La Sociedad Externa
Julio C. Otaegui
I.- Las RRGG IGJ Nº 7/03 y 8/03 - La Ley Nº 25.738 [arriba]
En materia de sociedades constituidas en el extranjero a las que brevitatis causa se llamará sociedades externas, han sobrevenido las importantes innovaciones normativas de las Resoluciones Generales de la Inspección de Justicia Nº 7 y 8 de 2003 y de la Ley Nº 25.738.
Las RRGG IGJ han repercutido en los medios jurídicos mientras que la Ley Nº 25.738 ha pasado casi desapercibida.
Las veremos por su orden pero previamente, para abordar la cuestión, debe distinguirse entre:
1) La sociedad externa o sea la sociedad constituida en el extranjero que puede ser extranjera o no y la sociedad extranjera.
2) La aptitud de la sociedad externa para comerciar en el país, o sea las notas que debe reunir una sociedad externa para ello, y la actuación de la sociedad externa en el país o sea las reglas a que debe ajustarse al comerciar aquí.
II.- Extraterritorialidad y Nacionalidad [arriba]
La sociedad externa es la constituida en el exterior a la que se reconoce el derecho de comerciar en el país sin que para ello interese su nacionalidad.
La sociedad extranjera es aquella a la que se atribuye nacionalidad, sea para (i) conferirle determinados derechos como v.g. el fuero federal (Const. Nacional art. 116 (ex art-1001, Ley Nº 48 art. 10) o la titularidad de empresas culturales (Ley Nº 25.750); (ii) o imponerle determinadas sanciones como el régimen de la propiedad enemiga (Segunda Guerra Mundial Decreto Nº 11.509/46; Guerra de las Malvinas Ley Nº 22.591).
Así una sociedad colectiva constituida en el exterior o sea una sociedad externa cuyos socios fueran todos argentinos, no tendría derecho al fuero federal por no considerársela extranjera (Ley Nº 48 art. 10).
Contrariamente, una sociedad colectiva constituida en el país o sea una sociedad interna cuyos socios fueran todos extranjeros, tendría derecho al fuero federal por estimársela extranjera (Ley Nº 48 art. 10).
Sobre el tema de la nacionalidad de las sociedades cabe recordar la doctrina Irigoyen de 1876 (Siburu Juan B., Comentario del Código de Comercio argentino, T. IV pág. 257 nota 1) Felix Lajouane 1908) compartida en algún sentido por el Tribunal Internacional de Justicia en la causa Barcelona Traction Light & Power Ltd. de 1970 promovida por Bélgica c/España (ED t. 36 pág.799, considerando 96 pág. 814).
Las pautas para reconocer a una sociedad externa aptitud para comerciar en el país y los criterios utilizados para calificar a una sociedad como extranjera a veces coinciden y ello dificulta la comprensión del tema.
III.- La Aptitud de la Sociedad Externa por Comerciar aquí [arriba]
La sociedad constituida en el exterior no tiene el derecho constitucional de comerciar en el país, puesto que la regla de la Constitución Nacional art. 14 concierne sólo a los habitantes.
Es cuestionable la interpretación que funda en el art. 20 de la Constitución Nacional el derecho de las sociedades externas a comerciar en el país.
Según dicho art. 20 de la CN los extranjeros gozan de todos los derechos civiles del ciudadano pero ello se refiere a los extranjeros habitantes, salvo alguna interpretación extensiva (Fallos 186, 421; Martínez Ruiz Roberto, La Constitución Argentina pág.186, G.K. 1945).
De lo contrario, el art. 14 en vez de referirse a todos los habitantes de la Nación tendría que aludir a todos los habitantes del mundo y el art. 20 sería superfluo.
Empero esto no significa vedar la actuación de la sociedad externa pues el Congreso en ejercicio de las atribuciones conferidas por la cláusula de prosperidad (CN art. 75 inc.18; CN histórica art. 67 inc.16) pueda admitirla y así lo ha hecho (arts. 33 y 34 Cód. Civ.; Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; LSA art. 118; CIDIP II 1979).
Por supuesto que para que una sociedad externa actúe en el país adquiriendo derechos y contrayendo obligaciones (art. 32 Cód. Civ.), debe ser apta para ello en el exterior.
Respecto a las pautas aplicables para ponderar la aptitud de una sociedad externa, se dan las conocidas variantes anglosajonas del lugar de incorporación o registración y las europeas del domicilio, la administración o la explotación.
Nuestra legislación sigue ambas vías.
Los Tratados de Montevideo de 1889 art. 4 y de 1940 (Reformas al Tratado de 1889 art. 6), consideran apta a la sociedad externa según la ley del domicilio comercial.
La LSC art. 118 "Ley aplicable" estiman apta la sociedad externa conforme a las leyes del país de constitución.
La Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado II de 1979 aprobada por Ley Nº 22.921 remite también a la ley del lugar de constitución (Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de sociedades mercantiles arts. 2, 3).
Vale decir que la pauta para ponderar la aptitud de una sociedad externa que pretende comerciar aquí varía según que el país de origen no haya firmado Tratado alguno (LSC art. 118) o sea signatario de los Tratados de Montevideo o de la CIDIP II.
La aptitud para comerciar en el exterior es el presupuesto ineludible para comerciar aquí y por lo tanto la regla respectiva es obligatoria.
Para comerciar en el país una sociedad externa debe cumplir con la carga de inscripción como luego se verá y a tal efecto acreditar su existencia con arreglo a las leyes de su país o sea que puede comerciar en su país (LSC art. 118 "Ley aplicable", "Ejercicio habitual" inc.1).
Es decir que no puede inscribirse de no ser apta para comerciar en su país, y al no poder inscribirse quedará sujeta a la regla de la sociedad informal y por lo tanto, de comerciar aquí, todos los socios responderán solidaria y directamente por las operaciones sociales (art. 23 LSC).
IV.- La Actuación de la Sociedad Externa y la Carga de Registración [arriba]
Siendo apta una sociedad externa para comerciar en el país es obvio que deberá actuar conforme a las leyes de la República (arg. art. 1209 Cód. Civ.).
Las leyes de la República imponen al comerciante y por ende a la sociedad comercial el cumplimiento del estatuto homónimo (art. 33 Cód. Com.).
Dicho estatuto abarca tres cargas y una obligación.
Las tres cargas son la matriculación, la contabilidad y la documentación y así se llaman porque no son obligaciones jurídicas en sentido estricto (Anaya Jaime L. - Podetti Humberto A. Código de Comercio y Leyes Complementarias comentados y concordados T. I pág. 440, Bibliográfica Omeba 1965).
Una persona de existencia visible es comerciante y puede comerciar aunque no esté matriculado (Anaya - Podetti, ob. cit. T. I pág.189).
Otro tanto acaece con la sociedad comercial que puede comerciar aunque no esté inscripta (art. 21 LSC).
Empero para gozar de la protección que el Cód. Com. acuerda al comercio y a la persona de los comerciantes deben cumplirse las mentadas cargas, sea por el comerciante individual sea por la sociedad comercial (art. 25 Cód. Com.).
La referencia a la "protección del comercio" ha sido cuestionada por imprecisa (Segovia Lisandro, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina, T. 1, pág. 69 nota 116, Félix Lajoune 1892) y vaga (Siburu Juan B., Comentario del Código de Comercio argentino, T. 2 pág.197, párr. 363, Félix Lajouane 1905).
Con otro enfoque se la ha justificado porque la publicidad es importante para garantizar la buena fe en el tráfico mercantil (Fontanarrosa Rodolfo O., Derecho Comercial Argentino (Parte General) pág.307 Nº 235, Zavalía Bs. As. 1967).
Esta última visión es particularmente valiosa porque el ejercicio del comercio implica el recurso habitual al crédito, con el consiguiente riesgo que comparten el comerciante o la sociedad comercial y quienes dan crédito.
El recurso habitual al crédito con el consiguiente riesgo propio y ajeno justifica el régimen de publicidad registral del estatuto del comerciante.
Tal publicidad tiene particular relevancia en materia de sociedades comerciales porque una sociedad comercial implica que varias personas comercian colectivamente (cuestión aparte es la sociedad unimembre) bajo un sistema especial de responsabilidad sin asumir la misma responsabilidad que tendrían de comerciar individualmente.
Dicha relevancia es mayor en las sociedades capitalistas donde el socio accionista o cuotista no responde por las obligaciones sociales, que en las sociedades personalistas donde cuentan con la responsabilidad de todos los socios como en el caso de la colectiva o al menos de algunos como en la comandita y en la sociedad de capital e industria sin perjuicio de la responsabilidad especial del socio industrial.
Conviene al comercio que quienes presten a una sociedad comercial sepan bajo qué reglas lo hacen, máxime si dan crédito a una anónima o limitada.
Conviene al comercio que estas reglas sean parejas para todos los acreedores, que resulten de la ley y que los acreedores lo sepan mediante la inscripción del contrato social en el Registro Público de Comercio.
Por ello, si el contrato de sociedad no se inscribe, sobreviene una lógica consecuencia consistente en la responsabilidad solidaria y directa de los socios por las obligaciones contraídas (art. 23 LSC), o sea que responden ante terceros como si hubieran actuado personalmente.
En la sociedad civil también varias personas contratan colectivamente, pero tal actuación no implica un recurso habitual al crédito.
Por ello la sociedad civil no requiere inscripción.
Esto concuerda con la situación del socio oculto.
En la sociedad civil que no implica el recurso habitual al crédito y que por lo tanto no requiere publicidad, el socio oculto no responde ante terceros (art. 1669 Cód. Civ.).
Diversamente, en la sociedad comercial el socio oculto cuya condición de tal no se inscribió, responde ante terceros (art. 34 LSC).
Esto también coincide con el caso de la sociedad accidental y en participación, pues al tener por objeto una o más operaciones determinadas y transitorias no denota el recurso profesional al crédito y por lo tanto no se inscribe (art. 361 LSC).
Todo ello es congruente con las reglas del mandato.
En cierta forma la actuación en sociedad importa actuar ante terceros mediante mandatarios y así eran considerados los representantes societarios v.g. ex-arts 287 y 337 Cód. Com..
Como es sabido, el mandato puede ser no representativo cuando el mandatario se obliga a sí mismo sin obligar al mandante ante terceros, o representativo cuando el mandatario obliga al mandante ante terceros sin obligarse a sí mismo.
Así las cosa, cabe el mandato civil no representativo general (art. 1929 Cód. Civ.) mientras quefel mandato comercial sólo puede ser no representativo para negocios individualmente determinados (art. 222 Cód. Com.).
En suma, la registración mercantil se justifica por el ejercicio del comercio, actividad que requiere el recurso habitual al crédito.
Empero cabe reiterar que la registración mercantil no es obligatoria.
La sociedad comercial puede comerciar sin inscribirse, pero los socios no pueden invocar el régimen de responsabilidad propio del tipo societario empleado y responden ante terceros como si hubieran comerciado individualmente (art. 21 LSC).
V.- Los Actos Aislados [arriba]
El Cód. Com. art. 285 disponía que las sociedades legalmente constituidas en país extranjero que no tuvieran asiento, sucursal o cualquier especie de representación social en la República, podrían, sin embargo, practicar en ésta los respectivos actos de comercio que no fueran contrarios a la ley nacional.
Este art. 285 es el germen del actual LSC art. 118 "Actos aislados".
Siburu al comentarlo dijo:
Los arts 285 y 287 de nuestro Cód. Com. reconocen, según acabamos de decirlo, la existencia de las sociedades constituidas en el extranjero, pero para esto distinguen con precisión los casos según esas sociedades tengan o no una agencia o representación social en la República. Cuando no tienen agencia o representación (Art. 285), las sociedades pueden realizar todos los actos jurídicos que no sean contrarios a nuestras leyes sin llenar para ello ninguna formalidad previa; cuando tienen agencia o representación, están obligadas al registro y publicación de los estatutos y poderes otorgados a los representantes de la sociedad (incs. 3 y 4 del art. 36) tal como se exige de las sociedades constituidas en el país. (Siburu, ob.cit. T. IV Nº 1085).
Dicho art. 285 del Cód. Com. de 1890 solucionó el problema planteado a sociedades anónimas externas que para operar en el país debían obtener la autorización gubernativa necesaria para la constitución de una anónima exigida por el Cód. Com. art. 318.
Es de notar que el recaudo de la autorización gubernativa se exigió en la reforma de 1890 porque el anterior Código de Comercio de 1862 sólo requería tal autorización para las sociedades anónimas cuando hubieran de gozar de algún privilegio (Cód. Com., 1862 art. 405).
Las razones de dicha reforma luego se verán.
En suma se interpretó que las sociedades externas que no tuvieran asiento, sucursal o representación social en la República no necesitaban autorización gubernativa ni cumplimiento de formalidad alguna, como ser la inscripción en el Registro dee:Comercio (Fernández R.L., Cód. de Comercio Comentado T. I pág.398, Cia Impresora Argentina, 1943).
En cuanto a los actos no comerciales se estimó que las sociedades anónimas constituidas en el extranjero estaban sujetas al código civil (Fernández, loc. cit.).
No obstante, la jurisprudencia osciló sobre la necesidad de requerir a una sociedad externa la inscripción en el Registro Público de Comercio para adquirir inmuebles.
El 30-10-1920 la Cámara Civil, ante una consulta del Registro de la Propiedad, resolvió que una anónima constituida en el exterior para adquirir inmuebles debía comprobar ante el juez competente que se había constituido de acuerdo a la ley de su país e inscribir sus estatutos y documentos habilitantes en el Registro Público de Comercio (JA T. VI pág. 46).
En sentido contrario, la Cámara de Comercio el 21-04-1923 resolvió:
"No procede la inscripción en el registro público de comercio de los estatutos de una sociedad extranjera que no se proponga realizar acto alguno de comercio en la república, ni establecer en ella representaciones: no correspondiendo, por tanto, dicha inscripción al solo efecto de obtener la regularización del título de propiedad de un inmueble dado en pago a la compañía solicitante" ("Sociedades anónimas holandesas "Koninlijke Nederlandsche Papierfabriek" JA T. XI pág.188).
Es de notar que disintió el Juez Casares invocando fallos del Tribunal de 1914 y 1917.
De ambos criterios es congruente con el Cód. Com. ex -art. 285 y con la finalidad de la carga de inscripción aquel que no requiere tal carga para la realización de actos civiles.
Dicha solución concordaba con la correspondiente a la sociedad accidental o en participación que no estaba sujeta a las formalidades prescriptas para las otras sociedades porque no realizaban una actividad comercial que implicara un recurso habitual al crédito sino una operación de comercio determinada (Cód. Com. 1862 arts. 444, 446) o una o más operaciones de comercio determinadas y transitorias (Cód. Com. 1890 arts. 395, 397).
Si la sociedad interna que no tenía actividad comercial o sea la sociedad accidental y en participación estaba exenta por ese motivo de la inscripción en el RPC, era congruente aplicar dicho criterio a la sociedad externa que no tenía actividad comercial.
La LSC art. 118 mantuvo la solución y habilitó a la sociedad externa para realizar en el país actos aislados y estar en juicio.
La doctrina sostuvo que el concepto de acto aislado deberá apreciarse con criterio restrictivo y realista (Rovira Alfredo L. Sociedades Extranjeras pág. 56 con cita de Zaldívar y de Boggiano; Abeledo-Perrot, 1985).
La solución en 1972 tampoco planteó problemas durante 30 años pero aparecieron nuevos fenómenos tales como la adquisición reiterada de inmuebles valiosos por sociedades externas, mediante operaciones calificadas por los intervinientes como "actos aislados".
Ello motivó una consulta del Registro de la Propiedad Inmueble de esta Capital a la IGJ relativa a si dichos actos podían ser considerados "actos aislados".
Tal requerimiento dio lugar a la RG IGJ Nº7/03.
En los considerandos de la misma se señala que los actos reiterados no son actos aislados, que la calificación de dichos actos por los intervinientes no prevalece sobre la calificación que debe efectuar la IGJ en cuanto Registro Público de Comercio, y que tales actos podrían encubrir actividades ilícitas configurativas de delitos entre otros supuestos.
Consecuentemente, se dispone la creación del "Registro de Actos aislados de sociedades constituidas en el extranjero" a formarse con las constancias de actos inscriptos relativos a bienes inmuebles sitos en esta capital, calificados por las partes como actos aislados sobre los que informará el Registro de la Propiedad Inmueble a la IGJ.
Si de la información recibida resultara la probable configuración de cualquiera de los supuestos contemplados en la LSC art. 118 "Ejercicio habitual" o en la LSC art. I24, la IGJ intimará a la sociedad a cumplir con la inscripción del LSC art. 118 o con la adaptación de la LSC art. 124.
La inscripción según la LSC art. 118 "Ejercicio Habitual" requiere así mismo la acreditación del cumplimiento de la RG Nº 1365/02 de la AFIP.
La intimación contendría el apercibimiento de solicitar judicialmente liquidación de los bienes y operaciones de la sociedad.
VI.- El Registro de Actos Aislados [arriba]
Como antes se vio, las operaciones sobre inmuebles eran consideradas ajenas al Cód. Com. 1890 art. 285 (hoy LSC art. 118 "Actos aislados") dado que están regidas por el Cód. Civ. (Fernández R.L., ob. cit. TI pág. 398).
La reiteración de operaciones sobre inmuebles no configura en sí el ejercicio del comercio que por implicar un recurso habitual al crédito conlleve la carga de registración.
Empero cabrían dos excepciones.
Una si la sociedad externa tuviera por objeto el tráfico inmobiliario o sea la compra y venta de inmuebles con objeto de especulación comercial y adquiriera o enajenara reiteradamente inmuebles en el país.
Ello denotaría el recurso habitual al crédito justificante de la inscripción.
Empero es de notar que la doctrina y jurisprudencia mayoritarias son adversas a considerar comercial a una anónima dedicada al tráfico de inmuebles (Satanowsky Marcos Tratado de D. Comercial T. 2 pág.91 Nº 41, Tipográfica Editora Argentina S.A.; Zavala Rodríguez Carlos J. Código de Comercio Comentado T. I pág. 40 Nº 52, Roque Depalma, 1959, citados por Anaya J.L. - Podetti H.A., ob cir T. 1 pág. 260 Nº 48 nota 313).
Otra excepción se daría si una sociedad comercial externa realizara reiteradas operaciones inmobiliarias tomando dinero prestado aunque su objeto no fuera el tráfico inmobiliario; por ejemplo, si comprara reiteradamente inmuebles pagando el precio a plazos.
Aquí habría actos civiles de compra de inmuebles y actos de empréstito propios del comercio.
En dicho casos prevalecería la ley mercantil (Cód. Com. art. 7; Anaya – Podetti, ob cit T.I pág. 443, Bibliográfica Omeba, 1965).
La obtención de préstamos por una sociedad mercantil es propia del ejercicio del comercio y evidencia el recurso al crédito que justifica la sujeción al estatuto del comerciante.
Empero la IGJ no puede exigir a la sociedad de marras que se inscriba, porque la registración mercantil es una carga y no una obligación.
El incumplimiento de la carga conlleva la responsabilidad solidaria de la sociedad y nada más.
Vale decir que la IGJ como RPC carece de atribuciones para demandar judicialmente la liquidación de dicha sociedad y de sus operaciones.
Consecuentemente, son cuestionables las resoluciones judiciales que deniegan derechos a una sociedad por no haber cumplido la carga de inscripción.
Diferentes son los supuestos en los que la sociedad externa por la vía del acto aislado (LSC art. 118 "actos aislados") o del soslayo de la ley nacional (art. 124 LSC) "legitimara activos de origen ilícito" (Ley Nº 25.246) o hiciera "indebido uso de la planificación fiscal internacional con finalidades de evasión o elusión lesivas del ordenamiento y la soberanía tributarios argentinos" (Ley Nº 24.769) como advierten los considerandos de la RG IGJ 7/03.
En tales casos, el Inspector General tendría que efectuar la denuncia penal correspondiente (Cód. Proc. Penal art. 177, Cód. Penal art. 277 inc. d).
De tratarse de una anónima cerrada, la IGJ como autoridad de contralor (art. 299 LSC; Ley Nº 22.169) podría demandar judicialmente la liquidación de los bienes de dicha sociedad existentes en el país por razones de interés público (art. 303 LSC; arg. LCQ 24.522 art. 2 inc.2) aunque no podría dictarse sentencia antes de la condenación del acusado en el juicio criminal (art. 1101 Cód. Civ.).
VII.- El Ejercicio Habitual - Sus Antecedentes [arriba]
El inicial Cód. Com. de 1862 Ley Nº 15 en su art. 398 disponía que las sociedades estipuladas en países extranjeros con establecimientos en el Estado debían cumplir con la carga de registración.
Tal solución no trajo mayores problemas pues no había inconveniente alguno para inscribir tanto una colectiva, en la que los socios respondían por las obligaciones sociales, como una anónima en la que los accionistas no respondían.
Esto era así porque el Cód. Com. de 1862, siguiendo al Cód. Com. español de 1829, había adoptado el régimen normativo para la constitución de las anónimas.
Por lo tanto no se requería una autorización especial para constituir una anónima, salvo que gozaran de algún privilegio (Cód. Com. 1862 art. 405) y así lo enseña Malagarriga (Código de Comercio Comentado Lajouane, 1929, T. II Nº 117, pág.121).
Empero en 1871 comenzó a regir el Código Civil y el mismo, en su art. 33 (Ley Nº 340), incluía entre las personas jurídicas a las sociedades anónimas, las que por lo tanto comenzaban su existencia con tal carácter desde el día que eran autorizadas por el Gobierno (art. 45 Cód. Civ.).
Dada la vigencia del Código Civil se hizo necesario reformar el Código de Comercio de 1862.
Como cuando se sancionó el Código de Comercio de 1862 no había un Código Civil, dicho Código de Comercio incluía 30 capítulos de disposiciones civiles siendo de alguna forma un Código unificado, aunque esto se ha cuestionado.
El Código de Comercio de 1890 suprimió los referidos capítulos de disposiciones civiles y en materia de anónimas introdujo el requisito expreso de la autorización legislativa (Código de Comercio de 1890, Ley Nº 2637, art. 318).
Como esta regla iba a dificultar la actuación de sociedades externas en el país, fue atemperada mediante la soluciones de los arts. 285 y 286.
El Cód. Com. 1890 art. 286 texto originario disponía que las sociedades que se constituyeran en país extranjero para ejercer su principal comercio en la República serían consideradas para todos sus efectos como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones del Código.
Esto tenía particular incidencia en las anónimas, que para actuar en el país debían obtener la autorización del Poder Ejecutivo (Cód. Com. ex-art. 318).
Segovia al comentarlo dijo:
De modo que tendrán que llenar todas las prescripciones de la ley argentina para que se hallen habilitadas a ejercer el comercio o llenar los fines de su institución en la República. Ninguna razón habría para hacer de mejor condición a una sociedad constituida en el extranjero que a la creada en el país, y basta con que sean tratadas bajo un pie de perfecta igualdad. Distinguir el principal comercio o establecimiento, de lo que se llama sucursal, constituye una cuestión de hecho, que se resolverá teniendo en cuanta, además de otras circunstancias, el domicilio o asiento de la sociedad o de la administración principal. Comp. con el art. siguiente, y vé la nota 1339" (Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina. T. 1 pág. 321 n. 1015 Ed. Félix Lajouane 1892).
Este ordenamiento resultaba insatisfactorio para las anónimas de capital inglés muy importantes en la época, las cuales tenían por objeto la explotación de los ferrocarriles.
Ello llevó a la modificación en 1897 del referido art. 286 mediante la Ley Nº 3.528.
En la misma se dispuso que las sociedades que se constituyeran en país extranjero para ejercer su comercio principal en la República, con la mayor parte de sus capitales levantados en ésta, o que tuvieran en la misma su directorio central y la asamblea de socios, serian consideradas para todos sus efectos, como sociedades nacionales sujetas a las disposiciones del código.
Consecuentemente, las antedichas sociedades anónimas no requerían la autorización gubernativa del Cód. Com. ex-art. 318.
La modificación mencionada del art. 286 mereció la crítica de importante doctrina (Siburu, op. cit. T. IV pág. 251/256 Nº 1086/1089).
En suma, para comerciar la generalidad de las anónimas externas requería inscripción previa autorización gubernativa, salvo ciertas anónimas externas que requerían inscripción pero no autorización gubernativa.
La reforma societaria de 1972 suprimió el requisito de la autorización gubernativa para las anónimas pues implantó el régimen normativo (art. 167 LSC) volviendo en líneas generales a la solución del Cód. Com. de 1862 art. 405.
La LSC desplegó en 6 artículos del 118 al 124 la normativa que el Cód. Com. 1890 abordaba en 3 del 285 al 287, destinando (i) el art. 118 a la "Ley aplicable"; (fi) dicho art. 118 también a los "actos aislados"; (iii) dicho art. 118 asimismo al "Ejercicio habitual" complementado por los arts. 119 a 122; (iv) el art. 123 a la sociedad socia; (y) y el art. 124 a la sociedad seudoexterna o fraudulenta.
VIII.- El Ejercicio Habitual - La LSC y la RG IGJ Nº 7/03 [arriba]
La LSC para el ejercicio de actos comprendidos en el objeto social de la sociedad externa, establecer asiento o cualquier otra especie de representación permanente mantiene en su art. 118 la carga de registración prevista en los arts. 286 y 287 del Cód. Com. 1890.
Además:
1) La LSC en el art. 123 recogió la solución doctrinaria sobre la carga de inscripción de la sociedad externa fundadora de sociedad (Halperín Isaac, Curso de Derecho Comercial pág. 284, Depalma, 1971) posteriormente aplicada por la jurisprudencia a la sociedad socia fundadora o no (ED T. 79 pág. 387 Nº 31.137).
2) La LSC art. 124 dispuso que será considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento, la sociedad externa que tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma.
Es evidente que la LSC art. 124 se inspiró en el Cód. Com. ex-art. 287 texto Ley Nº 3.528 y así lo dice la doctrina, pero hay que tener en cuenta que la finalidad de ambas normas discuerda.
La Ley Nº 3.528 modificó al Cód. Com. ex-art. 286 para eximir de la autorización gubernativa (Cód. Com. ex-art. 318) a ciertas anónimas externas mediante una solución especial.
La LSC art. 167 suprimió la autorización gubernativa y en el art. 124 prescribe una solución general para todas las sociedades externas.
La RG IGJ 7/03 reglamentó el procedimiento de inscripción en los casos de los arts. 118 "Ejercicio habitual", 123 y 124.
En los considerandos (i) alude a la proliferación en los últimos años de sociedades constituidas in fraudem legis supuesto contemplado en la LSC art. 124; (fi) señala la necesidad de distinguir entre las sociedades que actúan correctamente conforme a la LSC arts. 118 y 123 y las sociedades cuya formal sujeción a un derecho extranjero encubre la elusión del derecho argentino por lo que deben ser consideradas locales conforme al art. 124; (iii) y cita la jurisprudencia sentada en el caso "Proquifin Argentino S.A.", donde se negó la inscripción del cambio de domicilio y reforma de estatutos de dicha sociedad hasta tanto cumplieran con el art. I23 las sociedades extranjeras accionistas de la misma.
Consecuentemente la RG 7/03 dispone:
1) Respecto de las sociedades del art. I18 que deberán: (i) informar las actividades prohibidas o restringidas en el exterior y acreditar sus activos en el exterior (RG 7/03 arts. 1, 3) denegándose la inscripción de no hacerlo (RG 7/03 art. 2).
2) Respecto de las sociedades del art. 123 que:
2.1) Deberán: (i) Informar las actividades prohibidas o restringidas en el exterior y acreditar sus activos en el exterior (RG 7/03 arts. 1, 3) denegándose la inscripción de no hacerlo (RG 7/03 art. 2); 00 Presentar la información requerida en el art. 3 y acreditar el cumplimiento de las informaciones requeridas por la AFIP (RG 7/03 art. 4).
2.2) La IGJ no inscribirá los acuerdos asamblearios o resoluciones societarias en las que participen sociedades externas no inscriptas según el art. 123 cualquiera haya sido la cuantía de dicha participación, siempre que los votos emitidos, por sí o en concurrencia con los de otros participantes, hayan sido determinantes para la formación de la voluntad social; además la participación de sociedades no inscriptas según el art. 123 hará pasible a los directores de la sociedad participada de las sanciones de la LSC art. 302 k (RG 7/03 art. 8).
3) Respecto de las sociedades de los arts. 118 y 123:
3.1) La IGJ podrá requerir la adecuación del art. 124 si: (i) carece de activos en el exterior; (ii) el valor de sus activos en el exterior no guarda relación con las operaciones informadas a la AFIP; (iii) la sede social es el centro efectivo de dirección o administración general de la sociedad (RG 7/03 art. 5).
3.2) La IGJ solicitará por vía judicial la cancelación de la inscripción de la sociedad y en su caso la liquidación que pudiere proceder según la Ley Nº 22.315 art. 8 y la LSC art. 303 de no brindar la información requerida conforme al artículo 3 (RG 7/03 art. 6).
IX.- El Requerimiento de Información [arriba]
El requerimiento de información para admitir las inscripciones de sociedades externas conforme al art. 118 o al art. 123, concuerda con el art. 29 Cód. Com..
Dicho art. 29 dispone que será ordenada la inscripción siempre que no haya motivo para dudar que el peticionante goza del crédito y probidad que deben caracterizar a un comerciante de su clase.
Tal solución ha sido encomiada (Anaya - Podetti, ob. cit. pág. 28 Nº 24).
Interesa conocer la real aptitud de una sociedad externa para inscribirla en el país y por supuesto también su verdadera solvencia.
Esto es particularmente relevante en materia de anónimas, dada la limitación de responsabilidad de los accionistas.
Por esto rige sobre las anónimas locales una regulación especial para la valuación de los aportes (art. 51 LSC) así como (i) un ordenamiento particular respecto del capital (arts. 186/206 LSC) aunque merecería una revisión la cuantía del capital mínimo (art. 186 LSC) y (i) un régimen de fiscalización estatal (arts. 299/307 LSC).
Va dicho lo anterior sin desconocer la corriente doctrinada adversa al instituto del capital.
En cuanto a la probidad, es adecuado pedir información sobre el cumplimiento de los deberes fiscales.
No obstante, cabe advertir que el régimen tributario es inadecuado.
En el país una cuarta parte de la población es indigente o sea que hambrea, otra cuarta parte es pobre o sea que malcome afrontando un impuesto al consumo exorbitante y la mitad restante soporta una presión impositiva desmesurada y en consecuencia inútil como lo demuestra la insuficiencia de los recursos para satisfacer imprescindibles necesidades de seguridad, salud, educación y justicia.
Sobre el tema de la información hay que tener en cuenta que una cuestión es el requerimiento de información a una sociedad externa peticionante de su inscripción según la LSC art. 118 o la LSC art. 123 y otra cuestión las atribuciones de la IGJ ante una sociedad externa inscripta que deniega información tendiente a averiguar si ha incurrido en las causales del art. 124 porque trasladó a la República la sede real de su administración o su centro exclusivo de explotación.
El Cód. Com. art. 29 brinda ambas atribuciones, pues de lo contrario sería inútil tanto el mismo como la LSC art. 124.
Por esto y además teniendo en cuenta respecto de las anónimas la LS art. 303, cabe señalar que la RG 7/03 art. 6 es procedente.
X.- La Sociedad Socia del Artículo 123 [arriba]
Como ya se dijo, además de la carga de informar, precedentemente vista, la RG 7/03 dispone la no inscripción de acuerdos de sociedades participadas en los que intervengan sociedades incumplientes del LSC art. 123.
Tal criterio cuenta con el precedente jurisprudencia] del caso "Rolyfar S.A. c/Confecciones Poza SACIFI s/ejecución hipotecaria", en el que la Cám. Nac. Civ., Sala F, el 05-06-03 rechazó la ejecución por ser la acreedora hipotecaria cesionaria de una sociedad extranjera no inscripta (ED del 06-08-03 CASO 52.181).
Tal fallo mereció elogios (Nissen Ricardo, "Otro golpe mortal contra las sociedades extranjeras offshore" ED del 06-08-03; Richard Efraín H., "La actuación de sociedades constituidas en el extranjero - A propósito de la Resolución 7/03 de la Inspección General de Justicia", ED del 09-10-03) y censuras (Gutiérrez Zaldívar Alfonso, "Acto aislado" ED del 11-09-03; Bollini Shaw Carlos, "Otro golpe mortal a los principios generales del derecho", ED del 22-09-03).
Cabe discrepar con la solución de la RG 7/03 pues (i) la registración es una carga y no una obligación (Anaya - Podetti, ob. cit. TI pág. 440; (ii) la sociedad participada es un sujeto de derecho y la sociedad participante otro (art. 2 LSC); (iii) la carga de registración recae sobre la sociedad participante y no sobre la participada.
Al no inscribirse conforme al art. 123 la sociedad participante oculta la información requerida por dicho artículo; por empezar no acredita que es apta para comerciar en su país de origen (LSC art. 118 "Ley aplicable").
Por ello, la falta de inscripción conforme a la LSC art. 123 convierte a la participante incumpliente en socia oculta con responsabilidad ilimitada y solidaria aunque subsidiaria por las obligaciones de la sociedad participada (art. 34 LSC).
XI.- La Sociedad Seudoexterna del Artículo 124 [arriba]
El ex-art. 286 sujetaba a las sociedades constituidas en país extranjero para ejercer su principal comercio en la República, a las disposiciones del Código como sociedades nacionales por lo que las anónimas debían obtener la autorización del Cód. Com. ex-art. 318) salvo que (i) tuvieran la mayor parte de sus capitales levantados en ésta o que (ii) tuvieran en ésta su directorio central y la asamblea de socios, en cuyo caso las anónimas no debían obtener la autorización del art. 318.
La finalidad del art. 286 fue eximir de la autorización gubernativa a ciertas anónimas; de hecho, las de capital inglés importantísimo en la época.
La LSC art. 124 considera sociedad local a los efectos del cumplimiento de las finalidades de constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento, a la sociedad constituida en el extranjero que (i) tenga su sede en la República, pauta inserta en el art. 286, o que (ii) su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, criterio de una significativa influencia en la actividad económica del país, que desde este punto de vista se asemeja al requerimiento relativo al origen de los capitales prevista en el art. 286.
La LSC art. 124 no apunta a liberar de recaudos a ciertas sociedades externas como el art. 286, sino a poner a las sociedades externas en un plano de igualdad con las sociedades locales.
Se considera que el antecedente de la LSC art. 124 es el art. 2505 del Cód. Civil italiano (Boggiano Antonio, Derecho Internacional Privado pág. 25, Abeledo-Perrot, 1991, citando a Halperín).
Según el art. 2505 del Cod. Civile las sociedades constituidas en el exterior que tengan en el territorio del Estado la sede de la administración o el objeto principal de la empresa, están sujetas, para los requisitos de validez del acto constitutivo, a todas las disposiciones de la ley italiana y por lo tanto al control homologativo del Tribunal (Scalese Vicenzo, Codice delle societa, pág. 773, Milano - Dott. A. Giuffre Editore - 1991).
Dicho control homologativo para la anónima requiere un capital congruente con el objeto social (Cod. Civile art. 2328; Scalese ob. cit. pág. 206) enteramente suscripto e integrado según ciertas reglas (Cod. Civile art. 2329).
La sede de la administración se refiere a la sede real de la sociedad, coincida o no con la sede indicada en los estatutos (Boggiano, ob. cit. T. II pág. 27).
En cuanto al "objeto principal de la empresa", la doctrina italiana interpreta que el art. 2505 requiere que el objeto de la empresa sea ejercido en Italia en modo principal (Boggiano, ob. cit. T. II pág. 28).
Se considera que estos antecedentes doctrinarios son aplicables para la interpretación de la LSC art. 124 y que el mismo es aplicable (i) cuando la sede real de la administración de la sociedad externa está en la República o (ii) cuando el centro de explotación empresarial de la sociedad externa está radicado exclusivamente en la República (Boggiano, T. II pág. 30).
Así la sociedad externa apta para actuar en la República (LSC art. 118 Ley aplicable) podrá actuar (i) mediante actos aislados sin la carga de registración (LSC art. 118 actos aislados); (ii) mediante el ejercicio habitual de actos de comercio comprendidos en su objeto con la carga de registración (LSC art. 118 ejercicio habitual, 119/123); (iii) mediante la participación en sociedades con la carga de registración (art. 123 LSC).
Empero, si incurre en los supuestos del art. 124 será considerada sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de su constitución o de su reforma (LSC arts. 11, 167, 186/202 y concs.) y del contralor de funcionamiento (LSC arts. 204/206, 299 y concs.).
La adecuación prescripta por la RG 07/03 implica el cumplimiento de lo antedicho.
La IGJ podrá denegar la inscripción solicitada conforme a la LSC art. 118 de tratarse de un supuesto de la LSC art. 124 ello con respaldo en el Cód. Com. art. 29.
De ser una sociedad inscripta no anónima podrá solicitar la cancelación judicial de la inscripción y de ser anónima, su disolución y liquidación (art. 303 LSC).
XII.- La Sociedad Seudo Externa Off Shore [arriba]
Como se señaló al inicio, la sociedad externa es la constituida fuera del país que actúa aquí, sociedad que para el ejercicio habitual de su comercio deberá cumplir con las cargas previstas en la LSC arts. 118/122, salvo que incurra en los supuestos de la LSC art. 124 será considerada como sociedad local o sea que si es anónima tendrá que cumplir con la LSC arts. 167, 186/206, 299 y concs..
Una variante es la sociedad externa constituida para actuar en la República, caso en el que, en principio, corresponde la aplicación de la LSC art. 124 salvo que la sociedad demuestre que la sede real de su administración está en el exterior o que su centro de explotación empresarial no está radicado exclusivamente en la República.
De no corresponder la aplicación de la LSC art. 124, la sociedad externa referida, si fuera una sociedad típica conforme a la LSC, podría inscribirse conforme a la LSC art. 118 rigiéndose en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución (LSC art. 118 ley aplicable) salvo que provenga de un Estado vinculado a la República por el Tratado de Montevideo de 1889, en cuyo caso quedará regulada por la ley del Estado donde la sociedad tiene su domicilio comercial (Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de 1889 art. 7).
Siendo una sociedad atípica a la que no fuera aplicable la LSC art. 124, quedaría sujeta al criterio del máximo rigor previsto en la ley (art. 119 LSC).
Según la opinión mayoritaria, tal criterio es el propio de la anónima.
Discrepo con tal enfoque porque lo que interesa en el comercio es el recurso al crédito.
De tal manera, el criterio del máximo rigor para comerciar mediante una sociedad inscripta es el de la responsabilidad del socio colectivo por las obligaciones sociales (art. 125 LSC) y no el de la irresponsabilidad del accionista (art. 163 LSC).
Otra variante de la sociedad constituida en el exterior para actuar en la República, es la de la sociedad que no puede actuar en su país de origen o sea la off shore.
En este caso cabe sin hesitación aplicar la LSC art. 124 por dos razones, a saber: (i) porque objetivamente su centro de explotación empresarial está en el país y (ii) porque no puede actuar en su país de origen.
La LSC art. 124 apunta a discriminar si el objeto principal de la sociedad externa está destinado a cumplirse en la República o en el país de origen, lo que es imposible en el caso de la off shore.
La interpretación restrictiva de la LSC art. 124 es inviable para la sociedad off shore.
Consecuentemente, una off shore típica como puede serlo en principio la Sociedad Anónima Financiera de Inversión uruguaya (R.O.U. leyes 11.073, 18.060), podría inscribirse adecuando sus estatutos a la LSC o sea dando cumplimiento a la LS arts. 167, 186/206, 299 y concs.
Diversamente, una off shore atípica no podría inscribirse por estar sujeta a la ley local que no admite las sociedades atípicas (art. 17 LSC) y por lo tanto le sería aplicable el régimen de la sociedad informal (arts. 21/26 LSC).
Con referencia al caso de una off shore indebidamente inscripta, se remite a lo dicho en el Capítulo IX.
XIII.- La Desapercibida Ley Nº 25.738 [arriba]
Otra importantísima modificación en materia de sociedades externas es la de la Ley Nº 25.738, que no ha suscitado la conmoción de las RRGG IGJ 7/03 y 8/03, motivo de este comentario.
Empero, por su trascendencia merece un breve comentario.
Según tal ley las entidades financieras locales de capital extranjero o sea las filiales de entidades financieras extranjeras y las sucursales entidades financieras extranjeras autorizadas por el BCRA, deberán poner en conocimiento del público en general los supuestos en los que sus casas matrices o grupo accionario mayoritario de capital extranjero responden por las operaciones bancarias realizadas en la República Argentina y el alcance de dicha garantía. En el supuesto de no responder dicha responsabilidad, las entidades mencionadas deberán obligatoriamente dejar establecido en sus operaciones bancarias que no cuentan con respaldo alguno de sus casas matrices o grupos accionarios mayoritarios de capital extranjero (Ley Nº 25.738 art. 1).
Dicha obligación se cumplirá mediante avisos publicitarios (Ley Nº 25.738 art. 2).
Caben tres observaciones:
1) Según la LS la sociedad matriz no responde por las obligaciones de la filial porque la filial es un sujeto de derecho distinto de la matriz (art. 2 LSC).
Cada uno de dichos sujetos matriz y filial, responde por sus obligaciones y no por las del otro salvo en los supuestos de inoponibilidad de la personalidad jurídica (art. 54 LSC) y de extensión de la quiebra (LCQ 24.522 arts. 67, 161) que incluye la actuación de la matriz y de la filial como sociedad de hecho (art. 160 LCQ, art. 1665 inc. 2 Cód. Civ.).
La Ley Nº 25.738 altera dichas reglas de no cumplirse con una publicidad extrarregistral.
2) La sucursal es la dependencia, con limitada autonomía jurídica para celebrar negocios a cuyo frente se halla un factor (Halperín I. - Butty E. M. Curso de derecho comercial Volumen I, p.13, Depalma, 2000), siendo el factor un apoderado que actúa en nombre de un comerciante (art. 132, Cód. Com.) que puede ser una sociedad comercial (arts. 1 y 2 LSC).
Por lo tanto, la sociedad externa que opera mediante una sucursal queda obligada por su representante (137 Cód. Com., art. 118 LSC).
Empero, según la Ley Nº 25.738, la sociedad externa puede eximirse de las obligaciones asumidas por su representante o factor haciendo una simple publicidad extrarregistral.
Ello modifica al Cód. Com. arts. 133, 135.
3) El accionista no responde por las obligaciones de la anónima (art. 163 LSC) aunque sea mayoritario, salvo los casos de inoponibilidad de la personalidad (art. 54 LSC) o de extensión de la quiebra especialmente en el supuesto de la LCQ art. 161 inc. 2.
Según la Ley Nº 25.738, el grupo accionario mayoritario de capital extranjero responderá por las obligaciones de la anónima de no hacer ésta una simple publicidad extrarregistral.
Ello restringe a la LSC art. 163 respecto de ciertos accionistas.
Notas:
* Artículo publicado en la Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires Nº 63, Tomo II, págs. 47/69.
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