Nueva Ley de Alquileres y acceso al Contrato de Locación

Por Ezequiel Valicenti[1]

1. Propósitos [arriba] 

En el presente trabajo intento analizar algunas de las recientes modificaciones introducidas por la Ley N° 27.551 al Código Civil y Comercial, concentrándome en las reformas que implican innovaciones directamente vinculadas al acceso al contrato de locación y, más generalmente, al acceso a la vivienda.

Para ello, en primer lugar, desarrollaré la perspectiva general desde la cual debemos analizar y valorar las nuevas normas, esto es, el contrato de locación frente al derecho humano y fundamental de acceso a la vivienda. Luego, en la segunda parte, me detendré concretamente en las innovaciones introducidas. El análisis, con todo, no pretende agotarse aquí si no que debe entenderse como la continuación de ideas que he expuesto previamente y que, normalmente, ameritan desarrollos posteriores.

2. De la protección del propietario a la protección del locatario [arriba] 

La nueva Ley de alquileres no debe verse como un hecho aislado, sino como una progresiva tendencia que, en materia de locación, transita de la protección del propietario–locador a la protección del locatario (Lorenzetti, 2000:316). En nuestro país esta protección ha corrido por carriles diferentes a lo largo de la historia.

En una primera etapa la protección se canalizó mediante leyes de emergencia, que intervenían directamente en el contenido del contrato, especialmente en elementos esenciales como el precio y el plazo, congelando el primero y prorrogando el segundo (conf. dec. 1580/43, y Ley N° 13.581, reiteradamente prorrogada). La necesidad de matizar el dogma de la autonomía privada fue reconocida en el primer precedente importante de la Corte Suprema, justamente en materia de locación, en el caso “Ercolano”[2].

La legislación de emergencia en materia locativa finalizó con la Ley N° 21.342 de 1976. Sin embargo, lejos se estaba de resolver el problema habitacional, uno de los déficits estructurales de la posmodernidad. Por ello, en 1984 se dictó la Ley N° 23.091 mediante la cual se implementó un régimen especial para el contrato de locación con destino habitacional, a partir de la consagración de un sistema integral de normas tuitivas que alteraban la regulación típica del Código Civil. Sin embargo, a diferencia de los largos años de intervención de emergencia, el nuevo sistema se preocupó por equilibrar intereses: a la vez que protegía a los locatarios, aseguraba que la intervención –de alguna manera, moderada– no alterar el normal desarrollo del “mercado” inmobiliario (Hernández y Frustagli, 2009:298). Ley N° 23.091 fue derogada por la ley que sancionó el Código Civil y Comercial, pero la mayoría de sus reglas han sido incorporadas directamente en la regulación del contrato de locación que desarrolla el mencionado Código. Ahora, la Ley N° 27.551 introduce modificaciones importantes a la regulación del Código e incorpora algunos mecanismos adicionales que se mantienen como legislación complementaria.

En paralelo, la protección del locatario se vio robustecida con la incorporación de las reglas tuitivas del consumidor. Si bien la Ley N° 24.240 en su texto original no enumero expresamente la locación de inmuebles en su Art. 1 –y por lo tanto quedaba excluido del ámbito objetivo de aplicación–, con la ampliación del concepto de consumidor producido por la reforma de implementada por Ley N° 26.361 no caben dudas que la locación con destino habitacional puede un contrato de consumo (Calderón y Márquez, 2004:293; Hernández y Frustagli, 2009:299). Esta línea de pensamiento es continuada con la incorporación del contrato de consumo como fragmentación del tipo contractual en el Código Civil y Comercial (Di Chiazza, 2016:233). Es decir, se produce una acumulación de tutelas diferenciadas.

3. El acceso a la vivienda en el marco del contrato [arriba] [3]

3.1.– Derecho privado, contratos y derechos fundamentales

El análisis del contrato de locación con destino habitacional no puede hacerse desde una visión concentrada únicamente en el razonamiento própio del derecho privado y del derecho contractual. La locación con destino habitacional amerita una consideración especial y un análisis más amplio ya que involucra la satisfacción de una necesidad básica y fundamental cual es el acceso a la vivienda.

Por ello, cualquier consideración sobre “la mejor” manera de regular este tipo contractual no puede disociarse de lo que en otro lugar he denominado “constitucionalización problemática del Derecho Privado” (Valicenti, 2020b), es decir, el proceso de constitucionalización por el cual se evidencia la tensión entre las exigencias provenientes de los “derechos fundamentales” y las reglas clásicas del Derecho Privado.

La aprobación de la nueva Ley de alquileres no ha estado excenta de nuevos y viejos debates, los que reflejan los conflictos sucitados entre una visión “clásica” del contrato de locación –que prescinde de consideraciones especiales derivadas del objeto involucrado– y una nueva visión del contrato, que asume, en el marco del derecho privado, las exigencias impuestas por las reglas, principios y conceptos derivados del derecho fundamental al acceso a la vivienda.

3.2.– El derecho a la vivienda adecuada

En palabras del Relator Especial de la ONU en materia de vivienda adecuada, “el derecho humano a una vivienda adecuada es el derecho de toda mujer, hombre, joven y niño a tener y mantener un hogar y una comunidad seguros en que puedan vivir en paz y con dignidad”. El derecho a la vivienda tiene holgado fundamento normativo: aparece reconocido en el Art. 14 bis de la Constitución Nacional y, con igual rango de jerarquía suprema por vía del Art. 75 incs. 22, en el Art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Art. 11.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en el Art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, entre otros instrumentos internacionales.

Los alcances del derecho a la vivienda adecuada han sido establecidos paulatinamente por diversos organismos del derecho internacional de los derechos humanos. En este sentido, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (en adelante, Comité DESC) ha dicho, en la Opinión General 4 de 1991, que el derecho a la vivienda adecuada involucra una serie de elementos que deben ser tenidos en cuenta en su definición, tales como: a) la seguridad jurídica de la tenencia, noción que involucra diferentes mecanismos o formas jurídicas, entre las que el mismo Comité DESC menciona el alquiler[4]; b) la disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructura; c) gastos soportables, noción que para el Comité involucra la protección de los inquilinos contra niveles o aumentos desproporcionados de los alquileres; d) habitabilidad; e) asequibilidad, aspecto que –en lo que aquí nos interesa– implica el deber de conceder a los grupos desaventajados un acceso pleno y sostenible para conseguir una vivienda; f) lugar; g) adecuación cultural.

De las cualidades básicas que destaca el Comité DESC hay varias que impactan directamente en el derecho privado y desbordan la sola responsabilidad del Estado de proveer una vivienda a cada habitante –conceptualización superficial del problema–. Es decir, el problema de la protección del locatario en el contrato de locación es un problema de derecho privado, pero también de derechos humanos puesto que involucra el acceso a la vivienda. De allí que corresponde volver a pensar cuestiones como la celebración del contrato –principalmente la selección del contratante–, el contenido del contrato e inclusive el desalojo, incluido el caso de desahucio por falta de pago.

3.3.– La vivienda en el derecho de los contratos

La protección de la vivienda adecuada se canaliza en el derecho privado mediante diferentes mecanismos. Tradicionalmente se ha otorgado protección al propietario, lo que, en términos del acceso a la vivienda, constituye una de las formas con las que el Estado genera seguridad jurídica de la tenencia. La tutela del propietario vulnerable (Arts. 244 a 256, CCCN) no presenta grandes dificultades puesto que la evolución se ha desarrollado dentro de las bases filosóficas del derecho privado e inclusive constituye una ratificación del paradigma liberal que sostiene la propiedad privada como constitutiva de la persona. Las dificultades se presentan en el marco del contrato pues la mayor protección del locatario –quien, mediante el contrato abastece su derecho fundamental de acceso a la vivienda adecuada– colisiona con la posición jurídica del propietario–locador. El problema presenta actualidad, pues como ha señalado el Programa ONU–Hábitat, “los convenios de arrendamiento y los contratos de compraventa entre particulares satisfacen una proporción importante de las necesidades en materia de vivienda” (2010, 39).

Pensar al derecho a la vivienda adecuada en el marco del contrato de locación sólo es posible si previamente asumimos que los derechos humanos proyectan efectos directos y obligan no sólo al Estado sino también a los particulares. Los avances en materia de derechos económicos, sociales y culturales, implican un enorme desafío para el derecho privado y, particularmente para el derecho privado patrimonial, que debe dar ingreso en sus soluciones a las exigencias provenientes de aquellos derechos humanos (Caramelo Díaz, 2011). En este marco, la pregunta que inspira estas reflexiones se resume a ¿cómo habrá de reconfigurarse la autonomía de la voluntad frente a la necesidad de permitir el desarrollo del acceso a la vivienda, en particular, en el marco de la locación de inmuebles?

En líneas generales, puede decirse que existen razones iusfundamentales suficientes para sostener que existe una norma –de derecho fundamental– que obliga a proteger al inquilino en el marco del contrato. Es decir, sin perjuicio de otras posibles formas de proteger el acceso y goce de a una vivienda adecuada, lo cierto es que la protección contractual del locatario es una vía de las que dispone el Estado para cumplir sus obligaciones internacionales. En otras palabras, uno de los deberes prestacionales del Estado consiste en disponer de una legislación adecuada a los derechos que debe amparar (Art. 2, CADH). De allí que, una regulación diferenciada del contrato de locación con destino habitacional en beneficio del locatario no puede ser vista, prima facie, como lesiva de los derechos del locador–propietario, sino como un desarrollo de las exigencias provenientes del derecho humano a la vivienda.

En aduno a esta tesis, puede citarse la opinión de los organismos internacionales, sede en las que se ha dicho que como parte de las obligaciones de proteger

“los Estados deben adoptar legislación u otras medidas para cerciorarse de que los actores privados –verbigracia los propietarios de viviendas, los promotores inmobiliarios (...)– cumplan las normas de derechos humanos relativas al derecho a una vivienda adecuada (...), deben, por ejemplo, reglamentar los mercados de vivienda y los arrendamientos de manera de promover y proteger el acceso a una vivienda adecuada” (ONU–Hábitat, 2010:35).

Por lo tanto, la protección del locatario –que ya viene siendo desarrollada por el derecho privado, y ahora es profundizada en la nueva Ley de alquileres– encuentra así una resignificación y, por lo tanto, se genera espacio para pensar nuevas soluciones jurídicas tutelares.

4. La nueva Ley de alquileres y las modificaciones que favorecen el acceso al contrato [arriba] 

4.1.– El acceso a la vivienda y el acceso al contrato

Además de continuar profundizando la tutela del locatario –es decir, quien ya se encuentra en el marco de una relación jurídica– el derecho privado debe también redoblar sus esfueros para afrontar un problema común de la sociedad contemporánea: el acceso al contrato, que es en realidad el acceso a ciertos bienes básicos. Se trata de un problema típico del contrato de consumo y por ello el régimen microsistémico ha avanzado de diferentes maneras (Art. 1094 y sigs., Cód. Civ; Arts. 5, 7, 8 y 8 bis, LDC). En este marco, el acceso a la vivienda constituye también un problema que debería ser abordado por el derecho contractual.

Justamente, un problema usual del mercado inmobiliario es la dificultad de acceder al contrato. Las causas son múltiples y van desde la carencia de recursos materiales para afrontar el costo inicial (compuesto por la suma de alquileres anticipados, sumas dadas en garantías, honorarios debidos al corredor interviniente y gastos de instrumentación), hasta la imposibilidad de abastecer las garantías personales exigidas. Aún así, las dificultades en el acceso no son sólo de tipo económico, sino que en algunas ocasiones obedecen a conductas desarrolladas durante la “selección” del inquilino que realiza el locador o, en su lugar, el corredor interviniente[5].

Del análisis general de la nueva Ley N° 27.551 (“ley de alquileres”) es fácil advertir que uno de sus propósitos más incisivos es el de intervenir activamente en ciertos comportamientos que actualmente se presentan en el mercado de los alquileres y que implican severas restricciones para acceder al contrato de locación y, por ende, a la vivienda.

En este panorama, la tutela del acceso al contrato de locación se produce mediante una serie de mecanismos que podemos ubicar en: a) la celebración del contrato, incluída la “selección” del locatario; b) las exigencias conexas a la celebración vinculadas a las garantías y a la retribución del intermediario interviniente en la celebración; c) la imposición de obligaciones adicionales que vuelven más oneroso el contrato.

Antes de analizar los problemas seleccionados, y teniendo en cuenta que muchas de las soluciones representan sacrificios para los derechos individuales del propietario–locador, he de remarcar una idea para evitar lecturas erróneas. Resulta claro que no es el particular quien debe resolver el déficit habitacional[6]. Es el Estado el garante de este derecho y a él le cabe, con el máximo de los recursos disponibles, asegurar el derecho a una vivienda adecuada a cada ciudadano.

Por ello, las soluciones jurídicas que analizaremos no deben ser vistas como una anulación de los derechos individuales del propietario-locador, sino como una coordinación entre sus facultades y la tutela especial del locatario –la que es de orden público y se funda en razones convergentes (provenientes de los derechos humanos, de la protección del consumidor y del mismo derecho de los contratos)–. Es que, como ha sido dicho entre nosotros, “quienes contratan en materia de vivienda deben saber que operan sobre materia constitucional sensible y que ello reduce su límite de autonomía” (Caramelo Díaz, 2001:1). La incidencia del contrato de locación habitacional en el desarrollo social es destacada. Por ello, las reglas jurídicas no pueden ser, sin más, un mero auxilio de la irrestricta autonomía privada.

Veamos entonces las modificaciones y novedades introducidas por la nueva ley en orden a cada uno de estos mecanismos.

4.2.– Tratativas previas y discriminación

Si bien en este punto la nueva Ley no ha dispuesto soluciones específicas, no puede dejar de señalarse el problema que implican la selección del contratante.

En el derecho contractual clásico el tiempo de las tratativas que anteceden a la celebración del contrato se desarrollan bajo el amparo de la libertad de contratación, únicamente limitada por las exigencias derivadas de la buena fe (Arts. 990 y 991, Cód. Civ. y Com.). La selección de futuro contratante es una de las facultades normalmente amparadas por la autonomía privada y constituye pieza fundamental de la libertad de contratar. Como advertimos previamente, las barreras para acceder al contrato no se reducen exclusivamente a las dificultades económicas del pretenso locatario, sino que también pueden derivarse del ejercicio abusivo del derecho a seleccionar el contratante por parte del locador (o del corredor interviniente).

El problema que se plantea es el de los límites de la discreción que tiene el propietario para seleccionar el locatario cuando ofrece su bien en el mercado inmobiliario, por ejemplo, encomendando la celebración del contrato a un corredor. Como sostiene Aguilera Rull (2009) la configuración de la discriminación en el acceso a la vivienda mediante un contrato (de locación) resulta materia discutida y difícil. Es que, a diferencia de otros contratos de consumo en los que es indiferente la persona del cocontratante –pues se trata de un mercado masificado y despersonalizado–, en el contrato de locación la determinación del locatario no le es indiferente al locador. Se trata de un contrato en el que la confianza en el cocontratante resulta relevante[7].

A mi modo de ver, el ejercicio de la libertad contractual no autoriza a discriminar. La autonomía privada se ve en estos casos limitada –o al menos debe ser coordinada– por las exigencias propias del derecho a la no discriminación (Art. 16, CN; Art. 2.1 y 26, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; Art. 2 y 3, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; Arts. 1.1 y 24, Convención Americana sobre Derechos Humanos (Arts. 1.1 y 24), entre otros). Por lo tanto, la decisión de celebrar el contrato con una persona determinada (o la negativa a hacerlo) debe estar fundada en un motivo razonable y no en una categoría discriminatoria. Cuando los motivos que determinan la elección no son razonables –es decir, distinguen sin una adecuada correlación entre la finalidad de la distinción y el criterio utilizado–, la conducta del locador deviene discriminatoria. El derecho privado, y particularmente el derecho de los contratos, va dando ingreso a la protección contra la discriminación como límite a la libertad contractual (Maffeis, 2008; Navas Navarro, 2008; Giménez Acosta, 2012)[8].

Recordemos además que se existen ciertas “categorías sospechosas” que presuponen la irrazonabilidad del criterio y obligan a un escrutinio estricto (Saba, 2008:698). Son sospechosas las categorías mencionadas en el Art. 1 de la Ley Antidiscriminación en el que se establece que “se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo[9], posición económica, condición social o caracteres físicos”. En el ámbito interno, la protección contra la discriminación del consumidor ha sido recogida expresamente en el Art. 1098 del Código Civil y Comercial (e igualmente, con relación a la publicidad, en el Art. 1101 inc. c] del mismo Código). En el marco específico del contrato de locación, el sentido tuitivo frente a la exclusión de ciertas personas ha sido previsto en el Art. 1195, al disponer la nulidad de la cláusula que “impide el ingreso, o excluye del inmueble alquilado, cualquiera sea su destino, a una persona incapaz o con capacidad restringida que se encuentre bajo la guarda, asistencia o representación del locatario o sublocatario, aunque éste no habite el inmueble”. Si bien se trata una norma que protege “dentro del contrato” –es decir, una vez que la relación jurídica se ha constituida–, lo cierto es que expresa y reconoce una realidad cuál es la dificultad de acceder a la vivienda.

4.3.– Situaciones jurídicas abusivas (conexidades ilícitas)

Más allá de las dificultades jurídicas derivadas de la discriminación, lo cierto es que las mayores restricciones en el acceso al contrato se producen por las consecuencias económicas que se derivan de las exigencias impuestas al pretenso contratante como requisito ineludible para la celebración del contrato. Es decir, las prácticas comerciales implican que el locatario debe poder cumplir con diversas obligaciones derivadas de actos jurídicos conexos, particularmente vinculados a: a) las garantías accesorias; b) el contrato de corretaje. Sobre ambos casos la nueva Ley de alquileres introduce importantes novedades.

4.3.1. – Conexidad entre la locación y las garantías accesorias

La conexidad contractual se produce cuando la operación económica que las partes desean realizar se descompone en varios contratos que, no obstante, su individualidad, están conectados por la causa fin común. Advertir que dos o más contratos se hallan ligados por la finalidad común implica alterar el conocido efecto relativo de los contratos y permite transferir ciertos efectos de un contrato hacia el otro.

La conexidad puede surgir de diferentes maneras. Una de ellas es la función que cumple un contrato respecto del otro, y el ejemplo más usual son los negocios jurídicos de garantía (Tobias y De Lorenzo, 2001). Esto es justamente lo que ocurre entre el contrato de locación y las garantías que se prevén para el resguardo del cumplimiento de obligaciones a cargo del locatario. Si bien el contrato de locación suele incluir una cláusula por la que se celebra conjuntamente una fianza, se ha vuelto práctica usual requerir además sumas de dinero adicionales que son entregadas como “deposito” en garantía por eventuales incumplimientos del locatario. En otros casos, además se obliga al locatario a suscribir cierta cantidad de pagarés –generalmente la cantidad equivalente a la cantidad de meses de duración– los que se son entregados al deudor contra el pago del canon mensual.

La suma de negocios jurídicos conexos puede importar una limitación de la autonomía privada del locatario y una lesión a sus derechos[10]. La particularidad es que en estos casos los actos vinculados producen una conexidad es ilícita. Aquí se utiliza la predisposición de varios actos jurídicos para instrumentar un comportamiento abusivo.

La nueva ley reconoce la existencia de estas situaciones y avanza en la instrumentación de límites concretos a este tipo de situaciones conexas. En definitiva, se trata de la tipificación concreta de diversas “situaciones jurídicas abusivas” en las que el resultado ilícito se alcanza “a través de la predisposición de actos jurídicos conexos”, según la definición del Art. 1120 del Código. Si bien la norma se prevé dentro del contrato de consumo, la noción de situación jurídica abusiva aparece contemplada también en Art. 10, tercer párrafo del mismo Código.

En particular, la ley previene la configuración de ciertas situciones jurídicas abusivas mediante: a) la limitación de los depositos en garantía (modif. al Art. 1196, CCCN); b) la prohibición de la suscripción de pagarés (incorporación al Art. 1196, cit.); c) la limitación de otras garantías exigibles (Art. 13 de la ley).

a) Depósitos de garantía

El Art. 1196 original del Código ya había introducido una importante limitación a la exigencia de “depósitos de garantía” o sumas asimilables limitándolos al equivalente a un mes por cada año de locación. Ahora, la nueva redacción del artículo acota aún más dicha exigencia al equivalente a sólo un mes de alquiler.

Además, se incorpora una extensa reglamentación sobre: i) el funcionamiento de la garantía; ii) la restitución de las sumas de dinero en caso en que no sean utilizadas. En concreto, el nuevo Art. 1196 dispone en su parte pertinente:

Art. 1196. – Locación habitacional. Si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario:

(…)

b) Depósitos de garantía o exigencias asimilables por cantidad mayor del importe equivalente a un (1) mes de alquiler. El depósito de garantía será devuelto mediante la entrega de una suma equivalente al precio del último mes de la locación, o la parte proporcional en caso de haberse efectuado un deposito inferior a un mes de alquiler. El reintegro deberá hacerse efectivo en el momento de la restitución del inmueble. En el caso de existir alguna deuda por servicios públicos domiciliarios o expensas, correspondientes al período contractual y que al momento de la entrega del inmueble no hubiese sido facturada, puede acordarse su pago tomando al efecto los valores del último servicio o expensa abonado, o bien el locador puede retener una suma equivalente a dichos montos como garantía de pago. En este último caso, una vez que el locatario abone las facturas remanentes, debe presentar las constancias al locador, quien debe restituir de manera inmediata las sumas retenidas.

Dado que aquí se analizan únicamente las consecuencias provocadas en torno al acceso al contrato, no analizare los pormenores del funcionamiento y restitución de la garantía, sino que me limitaré a señalar la obvia conclusión de que la limitación cuantitativa del “depósito en garantía” implica un reducción de las sumas de dinero con la que el futuro inquilino debe contar para celebrar el contrato, la que ahora se reduce al equivalente a dos meses de alquiler (el anticipo y el depósito en garantía) más lo que corresponda abonar en concepto de honorarios del corredor interviniente –punto sobre el que volveré más adelante–.

b) Prohibición de suscripción de pagarés

La transmutación de títulos de crédito en instrumentos de garantías no constituye una novedad, como tampoco lo son sus nocivas consecuencias. Las experiencias del “pagaré de consumo” ilustran esta afirmación. En el caso del contrato de locación, la práctica de suscripción de pagarés también se encuentra instalada en el mercado. Frente a ello, la jurisprudencia no ha tenido la amplitud de mirada suficiente para “desenmascarar” la práctica abusiva. Así, en un caso se rechazó, por mayoría, la excepción de inhabilidad de título en la ejecución de pagares librados como garantía de un contrato de locación. El actor ejecutado alegó que se trataban de pagarés librados como garantía de un contrato de locación que había sido rescindido anticipadamente (el contrato de locación había sido celebrado entre el ejecutante y el conyuge del ejecutado). Sin embargo, el juez de la disidencia consideró esta situación y sostuvo que los pagares carecían de causa pues el demandante no resultaba acreedor del ejecutado[11].

Por ello, resulta sumamente valiosa la prohibición incorporada en el Art. 1196 del Código, el cual dispone:

Art. 1196. – Locación habitacional. Si el destino es habitacional, no puede requerirse del locatario:

(…)

d) La firma de pagarés o cualquier otro documento que no forme parte del contrato original.

Se tipifica así una usual situación jurídica abusiva y se previene su configuración.

c) Otras garantías exigibles

Por último, la tutela del acceso al contrato mediante la limitación de las garantías exigibles al locatario se ve consolidada por el Art. 13 de la Ley de alquileres que, al no haber sido incorporado al Código, se mantiene como legislación complementaria. Conviene comenzar repasando el enunciado normativo:

Art. 13. – Garantía. En las locaciones habitacionales, en el caso de requerirse una garantía, el locatario debe proponer al locador al menos dos (2) de las siguientes garantías:

a) Título de propiedad inmueble;

b) Aval bancario;

c) Seguro de caución;

d) Garantía de fianza o fiador solidario; o

e) Garantía personal del locatario, que se documenta con recibo de sueldo, certificado de ingresos o cualquier otro medio fehaciente. En caso de ser más de un locatario, deben sumarse los ingresos de cada uno de ellos a los efectos de este artículo.

El tocador no puede requerir una garantía que supere el equivalente a cinco (5) veces el valor mensual de la locación, salvo que se trate del supuesto previsto en el inciso e), en el cual puede elevarse dicho valor hasta un máximo de diez (10) veces. Bajo tales condiciones, el tocador debe aceptar una de las garantías propuestas por el locatario.

Se trata de una limitación novedosa. En primer lugar, se limita la cantidad de garantías accesorias al contrato, restringiendo una práctica habitual consistente en exigir dos o más garantías. A partir de ahora, el locador sólo podrá escoger una entre las opciones propuestas por el locatario.

Por otra parte, y en lo que especialmente importa con relación al acceso al contrato, se limita también el quantum de solvencia que deben poseer las garantías exigidas. En este punto, la norma presenta algunas deficiencias técnicas puesto que el “titulo inmobiliario” no constituye en sí mismo una garantía sino la prueba de solvencia del fiador (o del locatario), y por otra parte la “garantía personal del locatario” tampoco implica una verdadera garantía sino en todo caso la prueba de solvencia del inquilino. Por lo tanto, en una interpretación correctora puede decirse que la nueva norma incorpora la posibilidad de que:

a) el locatario demuestre su solvencia para cumplir con el contrato (sea mediante recibos de sueldo, certificados de ingreos u otras pruebas, o mediante la titularidad de bienes inmuebles), la que se limita al equivalente máximo de diez (10) veces el valor mensual de la locación[12];

b) el locatario ofrezca una garantía de un tercero, sea este un fiador o un aval bancario, en cuyo caso el análisis de la solvencia no puede exeder el equivalente a cinco (5) veces el valor mensual de la locación.
De manera que, en pos de remover obstaculos que restringen el acceso al contrato, la nueva regulación limita la autonomía privada del locador, previniendo posibles abusos derivados de la sobre-exigencia de garantías y la sobre-valoración de la solvencia de las mismas.

4.3.2.– Conexidad entre la locación y el corretaje

Otro habitual contrato conexo con el contrato de locación es el corretaje. Se trata de un contrato por el cual una persona –el corredor matriculado– se obliga a mediar en la negociación y conclusión de uno o varios negocios, sin tener relación de dependencia o representación con ninguna de las partes (Art. 1345, Cód. Civ. y Com.). Es un contrato de colaboración gestoria no representativa (Lorenzetti, 2000:29).

Más allá de quién haya encargado expresamente la mediación en la oferta –el comitente, generalmente el pretenso locador– se entiende que su actividad beneficia a ambas partes por ello, respecto a la remuneración, el Código dispone que si interviene un solo corredor “todas las partes le deben la comisión” (Art. 1351). En el caso de la intermediación para la celebración del contrato de locación, suele ser usual que el corredor cobre comisión tanto del locador como del locatario. El problema surge cuando, merced a la libertad para fijar la remuneración, el corredor cobra importantes sumas de dinero por su intervención la que, sumada a otros costos iniciales (meses anticipados, depósitos en garantía, gastos de celebración), implica una restricción material al acceso del contrato.

En este sentido, y pese al debate público que existe sobre el punto, la Ley de alquileres no introduce grandes novedades. Sólo se limita a incorporar un segundo párrafo al Art. 1351 en el que se dispone: “en las locaciones de inmuebles la intermediación solo podrá estar a cargo de un profesional matriculado para ejercer el corretaje inmobiliario conforme la legislación local”.

Sin embargo, en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires la Ley N° 5859 del año 2017 introdujo modificaciones en la Ley N° 2340 que regula la actividad de los corredores inmobiliarios incorporando dos importantes limitaciones sobre el tema que desarrollamos. Por un lado, se incluyo un inc. 7 al Art. 13 sobre prohibiciones por el que se dispone que

“queda expresamente prohibido en las locaciones de inmuebles con destino habitacional en los que el locatario sea una persona física, requerir y/o percibir, mediante cualquier forma de pago, comisiones inmobiliarias y/u honorarios por la intermediación o corretaje a locatarios, sublocatarios y/o continuadores de la locación. La prohibición resulta extensiva a los honorarios por administración de dichas locaciones” (Art. 2, Ley N° 5859 cit.). Esto significa que, respecto a las locaciones con destino habitacional no regiría la disposición prevista en el Art. 1351 del Código Civil y Comercial y por lo tanto el único obligado al pago es el locador. La limitación fue tempranamente criticada (Esper, 2017).

Por otra parte, y respecto a la remuneración que debe el locador, se sustituye el inc. 2 del Art. 11 de la Ley N° 2340 y se establece que

“para los casos de locaciones de inmuebles con destino habitacional en los que el locatario sea una persona física, el monto máximo de la comisión a cobrar será el equivalente al cuatro con quince centésimos por ciento (4,15%) del valor total del respectivo contrato, a cargo del locador”.

Esta limitación porcentual, antes de la modificación, aparecía contemplada, pero para el caso del inquilino. En efecto, el Art. 57 de la Ley 2340 disponía que hasta tanto se regulen los aranceles, el monto máximo de la comisión a cobrar al inquilino era del 4,15% del valor total del contrato.

Las limitaciones introducidas por la Ley N° 5859 originaron un proceso colectivo promovido por el Centro de Corredores de la Ciudad de Buenos Aires, en la que se cuestionó la prohibición de cobrar la comisión al locatario. En la resolución de la Camara de Apelaciones se hizo lugar a la medida, bajo dos fundamentos escenciales. Por un lado, pues tal prohibición

“priva de efectos a los contratos de corretaje voluntariamente concluidos entre el corredor y los inquilinos y avanza sobre una competencia del Congreso Nacional, en tanto desconoce lo normado en los Arts. 1346 y ss. del Cód. Civ. y Com. y crea una figura contractual no contemplada en el derecho común, de automática gratuidad, para el locatario aludido”, por lo que “el legislador de la CABA no puede, en pos de abaratar los costos de locación de inmuebles destinados a viviendas de personas físicas, invadir competencias que le son ajenas”.

Y, por otro lado, intentando contemplar –aunque insuficiente y ficticiamente– la situación del locatario, sostuvo estos pueden formular protesto y con ello evitar el perfeccionamiento del contrato de corretaje con el corredor y así evitar pagar la comisión, de acuerdo al Art. 1351, de Cód. Civ. y Com. En este sentido, ordenó que se haga constar en toda la publicidad efectuada por los corredores el derecho de los futuros inquilinos a formular el protesto del corretaje para librarse del pago de la comisón[13]. En oportunidad anterior ya expresé mi desacuerdo con la postura, entre otras razones, pues si se analiza la cuestión desde la perspectiva del derecho al acceso a la vivienda, la distinción constiticional entre materias reservadas a la Nación y a las provincias, no es atendible ante la responsabilidad internacional por el cumplimiento de obligaciones de derechos humanos (Valicenti, 2020a). El fallo presenta el conflicto como una simple cuestión de competencias, ocultando la perspectiva de derechos humanos.

El escenario actual es diferente pues la ley prohíbe que los corredores cobren comisiones a los locatarios. No obstante, el precedente mencionado ilustra lo que intentamos explicar: el problema no puede analizarse sólo con las reglas del Derecho Privado, sino que debe adoptarse un enfoque de Derechos Humanos y tener en cuenta el derecho a la vivienda involucrado, no sólo en el contrato principal –el de locación– sino también en el conexo –el de corretaje–.

4.4.– Limitaciones a la onerosidad del contrato

Por úlitmo, existe un grupo de mecanismos que apuntan directamente a la economía del contrato y constituyen verdaderas limitaciones al “libre mercado” en materia de vivienda con destino habitacional. Estas medidas también implican, aunque indirectamente, una tutela del acceso al contrato desde que reducen el “precio” que debe afrontar el inquilimo (considerado globalmente).

Así, además de la importante regulación en torno a la actualización del precio (Art. 14 de la ley), se suma la prohibición de “trasldar” al locatario los gastos que graven la cosa y no sean “gastos habituales”, es decir, derivados de serivicio normales y permanentes a disposición del locatario (modif. Art. 1209, CCCN). Es decir, se quiere evitar que el locatario asumas los gastos que gravan a la propiedad y no que implican el pago de una contraprestración por un servicio utilizado. Las cláusulas que cargan sobre el inquilino los cargos que graven la cosa fuera de los límites expuestos, o el pago de las expensas extraordinarias, serán consideradas clausulas abusivas y por ende nulas.

5. Cierre [arriba] 

Como puede comprobarse de lo expuesto, varias de las modificaciones introducidas están destinadas a favorecer el acceso al contrato y a la vivienda. Las modificaciones se enmarcan en la evolución tutitiva del locatario que viene mostrando nuestra legislación y, además, en el cumplimiento de estándares internacionales derivados del derecho al acceso a la vivienda digna. Por ello, no pueden sino ser bien recibidas.

Bibliografía [arriba] 

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Notas [arriba] 

[1] Docente de la Facultad de Derecho – UNICEN.
[2] CSJN, “Ercolano, Agustín c. Lanteri de Renshaw, Julieta”, en 28/04/22, en Fallos 136:170.
[3] Para el desarrollo de este punto seguimos las ideas expuestas previamente en Valicenti, 2020a.
[4] En este aspecto, cabe mencionar dos mecanismos introducidos por la reforma que tienen a fortalecer la seguridad jurídica de la tenencia: a) la extensión del plazo minimo del contrato a 3 años, lo que asegura que los locatarios posean una tenencia jurídicamente garantizada por mayor tiempo (Art. 1198, CCCN); b) la obligación de expedirse con antelación suficiente sobre la renovación del contrato (Art. 1221 bis, CCCN).
[5] Un precedente paradigmátivo: Cam. Nac. Civ., Sala J, en “Hertzriken, Luiciano c. Sanfuentes Fernández, M”, del 11/10/06.
[6] En este sentido, la sentencia del Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, Sala Civil y Comercial, en el marco de una acción reivindicatoria, afirmó: “el derecho humano a la vivienda cuya concreción reclama el casacionista, se debe invocar ante el Estado, que es el legitimado pasivo en tanto es el responsable de garantizar su cumplimiento, y no ante otro particular, tal como lo pretende su parte” (ST Santiago del Estero, “E, G.M y otros c. D.S.”, del 13/11/2017, en La Ley Online, cita: AR/JUR/23146/2017).
[7] Al punto tal que las normas comunitarias de Europa que tutelan contra la discriminación excluyen expresamente el supuesto de “habitación de una casa particular” (Directiva 2004/113/CE).
[8] Ampliamos en Valicenti 2020a.
[9] Es preferible referir a “género” y no a “sexo”.
[10] Por ejemplo, en un caso se demandaron los daños y perjuicios derivados de la frustración de un contrato cuya negociación se encontraba avanzaba. Para la Cámara resultó suficiente la causa invocada por el propietario para negar la celebración: no se había acreditado suficientemente que el fiador ofrecido era titular del dominio sobre el inmueble denunciado (Cam. Nac. Civ., Sala D, "Bruno, Florencia C. c Vázquez, Marta V.", del 29/04/16, en RCyS 2016–IX, pág.110).
[11] Cam. 1° Civ. y Com. Cordoba, "Aliaga, María Susana del Carmen c. Jerez, Gabriel", del 06/12/12, en La Ley Córdoba 2013, pág. 402.
[12] El límite es pasible de alguna crítica puesto que en ninguna región de nuestro país el alquiler representa 1/10 de los ingresos mensuales del locatario (o su grupo familiar). Por el contrario, en algunos casos el impacto alcanza hasta el 45% de los ingresos (según cifras de 2018, conf: https://www.clarin .com/ciudad es/ciudad–desti nar–45–salario– pagar–alqu iler_0_HJglH tKIm.html). Por lo tanto, difícilmente pueda el inquilino presentar esta opción al locador. 
[13] Cam. Contencioso adm. y Trib. CABA, Sala II, “Centro de Corredores Inmobiliarios de la Ciudad de Buenos Aires – Asociación Civil y otros c. GCBA”, del 04/04/19, en La Ley Online, cita: AR/JUR/3636/2019.