El art. 183 del Código Penal
Protección de los animales como cosas y como componentes esenciales del ambiente
Enfoques a partir del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina (2015) y del Estado Ambiental de Derecho
Luis Gabriel Escobar Blanco*
S. Federico Ragno**
1. El bien jurídico protegido propiedad: los seres vivos como sub categoría [arriba]
1.1. La evolución del concepto de bien jurídico protegido
El delito de daños se ubica dentro del capítulo de los delitos contra la propiedad. Para gran parte de la doctrina habría que hablar de delitos contra el patrimonio, ya que la protección penal es más amplia que la ley civil (Creus 1998, pág. 387), al comprender la protección establecida en los derechos reconocidos en los arts. 14 y 17 de la carta magna.
La sanción del nuevo Código Civil y Comercial (en adelante CCyCN) asimila el impacto de otra cláusula constitucional no menos importante, que es la establecida en el art. 41 de la Constitución Nacional. Los arts. 14 y 240 CC y CN implican una evolución decisiva respecto de los delitos contra la propiedad –o el patrimonio si se quiere–, y entre estos el delito de daño.
La norma civil busca compatibilizar los derechos y poderes que las personas ejercen sobre los bienes, restringiendo las conductas individuales antijurídicas en relación con los derechos de incidencia colectiva. La sección 3ª “Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva” perteneciente al título III Capítulo 1 del CC y CN no se encarga de proteger los bienes en sí, sino que tutela los derechos de índole patrimonial que el sujeto ejerce sobre los mismos, restringiendo el abuso, a fin de que se ejerzan en forma compatible con los derechos de incidencia colectiva (art. 240 CC y CN).
1.2. El tipo de daño como figura excéntrica
El daño tipificado en el art 183 C. Penal –a diferencia de los otros del capítulo–, es el único que no implica una transferencia ilegítima de poderes sobre una cosa o el impedimento de la transferencia de esos poderes legítimos a quien debía recibirlos. En el daño, el sujeto activo extingue o menoscaba los poderes que el sujeto pasivo –quien puede ser tanto público como privado–, podía ejercer, atentando contra la cosa misma reduciendo su valor económico o utilidad.
El daño es un tipo subsidiario que se aplica cuando no existe otra figura más grave, lo que motiva un nuevo análisis de esta vieja figura a la luz de la reforma del CC y CN y la correcta interpretación de las leyes especiales y dentro de este género las leyes de presupuestos mínimos
Es la máxima cercanía entre el concepto civil de propiedad y el de bien jurídico protegido por el derecho penal, dado que el objeto del delito son las cosas inmuebles y muebles, incluidos los animales en cuanto sean ajenos total o parcialmente; y siendo atípico el caso en que son de propiedad del agente o res nullius (Creus 2013, pág. 626).
Frente a lo mencionado, el animal puede ser tanto doméstico como silvestre o salvaje, siempre que formen parte del patrimonio del sujeto pasivo, que, tratándose del Estado, abarca los animales existentes en zoológicos (art. 235 inc. e) CC y CN), áreas protegidas (art. 237 CC y CN) (Villada 2018, pág. 467) y los abarcados dentro de todas las cosas muebles de dueño desconocido –salvo animales abandonados– (art. 236 inc. d) CC y CN).
Si bien existe un sector de la doctrina que critica la redacción actual del CC y CN –y su incidencia en el art. 183 C.P–, al continuar sosteniendo que los animales pueden tener “dueño” (Bilicic et al: 2020), es importante destacar, como se tratará a continuación, que el cambio trascendental que legisla el nuevo código radica en el límite tiene el ejercicio del derecho de propiedad frente a la protección del bioma del cual son parte esencial los animales. Por ende, ya no es el mismo dueño con poderes omnímodos sobre la propiedad como en la legislación de antaño; por lo que aun hablando de “dueño”, el término ha mudado su contenido, generado así un profundo impacto en la figura típica del art. 183 del C.P a la que necesariamente debe analizarse con una perspectiva ambiental.
1.3. La interacción entre ramas civil, ambiental y penal: su incidencia en la materialidad en el caso de los animales
La proximidad conceptual entre estas ramas impacta en la figura penal del daño a los animales, tipificada como todo ataque a la materialidad, utilidad o disponibilidad de las cosas que elimine o disminuya su valor de uso o de cambio.
Se entiende que el ataque a la materialidad se produce cuando se altera su naturaleza, forma o calidades, y que se ataca su utilidad cuando se elimina su aptitud para el fin o los fines para los que estaba destinado, o se disminuye esa aptitud– Allí entra en juego la normativa del CC y CN –arts. 14 y especialmente el art. 240– en cuanto
“…El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial...”.
Es así que la protección residual que provee la figura del art. 183 C.P puede entenderse abarcadora de los animales –de cualquier especie– que son del dominio privado o público del Estado y se encuentran dentro de las áreas naturales protegidas o fuera de éstas, que carecen de dueño particular conocido –siempre que no se trate de animales abandonados–.
La conducta se tornaría típica cuando el daño es dolosamente causado a animales sujetos al dominio público o privado del Estado. La consumación se produce cuando se lesiona a un animal o conjunto de éstos menoscabando el valor o utilidad para dar sustentabilidad al equilibrio del ecosistema, según los criterios que contenga la ley especial –áreas naturales, parques y bosques, leyes ambientales de presupuestos mínimos–, sea que la utilidad pública haya sido declarada (Villada 2018 pág. 466) o que se trate de animales sin dueño particular.
Por último, el art. 13 de la Ley N°22.351 de Parques Nacionales establece que pertenecen al dominio privado del Estado Nacional la fauna silvestre autóctona (excluidos peces y demás animales que cumplen su ciclo vital dentro del agua), que se encuentren en tierras de su propiedad como así también Parques Nacionales, Monumentos Naturales y Reservas Nacionales. No deja dudas de la aplicación de los tipos penales previstos en los arts. 183 y 184 del C.P que defienden la propiedad, siempre que no sean de aplicación los tipos penales previsto en la Ley N° 22.421 por el principio de especialidad tal y como se analizará en el acápite correspondiente.
2. La antijuridicidad [arriba]
2.1. La antijuridicidad conforme el nuevo CC y CN
El art. 1.710 del CC y CN determina una conducta esperada como propia, considerada necesaria para evitar la modificación antijurídica del mundo exterior, reforzando el deber y dando base al reproche penal derivado de la comisión del hecho por la omisión de cumplimiento del deber (Creus 2010, pág. 123). El CC y CN establece el deber de evitar un daño injustificado juridizando el antiquísimo principio alternun non laedere (Ulpiano circa año 530), como siempre lo hizo el derecho clásico.
La novedad se presenta con los siguientes incisos. El inc. 2) del art. 1.710 determinan como conducta debida “…b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud;…”, por lo que el agente incurriría en el delito de daño simple cuando actúa de mala fe, sea omitiendo la debida diligencia o porque no adopta las medidas razonables para la evitación del daño o la reducción de su impacto en un animal conforme a las circunstancias, que son internas –dolo como posibilidad de representarse el hecho– y externas –conforme los medios disponibles y modos de conocer el hecho–.
El cambio en el concepto de bien jurídico protegido de este capítulo repercute con fuerza en la antijuridicidad respecto del delito de daño. El art. 16 CC y CN implica que se incluya el deber de tutelar –y garantizar preventivamente indemnidad– a los animales, que se especifica mediante el art. 1710 CC y CN. Mientras que la antijuridicidad de las conductas abusivas surge de los nuevos arts. 14 y 240 CC y CN, la definición de daño ambiental viene inserta en el art. 27 de la Ley N°25675 General del Ambiente.
2.2. El valor económico de la cosa en el caso de los animales
La economía clásica, desde Adam Smith pasando por John Stuart Mill, Bautista Say y Malthus, definen el valor por la posibilidad de intercambio. Esto excluye el valor de los servicios que presta la cosa que no se desea intercambiar o que no tiene tal posibilidad, las necesidades que satisface la cosa de modo directo o indirecto; y –por último– los perjuicios de acarrea no disponer de la cosa o de los servicios que esta presta.
“…El valor de un bien concreto o de una concreta cantidad de bienes, para el sujeto económico que dispone de ellos, es, como ya hemos visto, igual a la significación de aquella satisfacción de necesidades a las que tendría que renunciar en el caso de que no pudiera disponer del bien o de la cantidad de bienes correspondientes. Hemos podido llegar, sin mayores dificultades, a la conclusión de que también en el caso de los bienes de orden superior el valor de cualquier cantidad parcial de los mismos es igual a la significación que tienen para nosotros aquellas satisfacciones de necesidades cuya seguridad depende de que tengamos a nuestra disposición los bienes en cuestión, a no ser que se oponga a ello la circunstancia de que un bien de orden superior no pueda ser utilizado en la satisfacción de las necesidades humanas por sí mismo, sino sólo en conexión con otros bienes (los complementarios) de orden superior. En este último caso podría surgir la pregunta de si para la satisfacción de unas necesidades concretas dependemos no de la disposición sobre un bien concreto de orden superior o de una concreta cantidad del mismo, sino sólo de la disposición sobre cantidades complementarias de estos bienes consideradas en su conjunto. En tal caso, sólo estas cantidades tendrían valor en sí mismas para el sujeto económico…” (Menger 1997, pág. 114).
Por ende, en el siglo XX “cosa” con valor económico es la que provee al ser humano de recursos que le sirven de sustento vital, o cuando de la cosa se puede obtener una renta o un provecho como bien de intercambio.
En el siglo XXI, este sustento vital deriva tanto de las materias primas y productos industrializados, como de los servicios que prestan los ecosistemas en cuanto pueden ser identificados (Secretaria de Ambiente y Desarrollo sustentable. pág. 13), pueden se contabilizados (Howarth 2000) y tienen peso en las decisiones económicas de inversores cuando consideran los costos ocultos –shadow prices– (Halámek 2005).
La Ley N° 26.331 de Presupuestos Mínimos de protección ambiental de los Bosques Nativos, los define en su art. 5:
“Servicios Ambientales a los beneficios tangibles e intangibles, generados por los ecosistemas del bosque nativo, necesarios para el concierto y supervivencia del sistema natural y biológico en su conjunto, y para mejorar y asegurar la calidad de vida de los habitantes de la Nación beneficiados por los bosques nativos”. A lege ferenda el proyecto de ley de Régimen de Presupuestos Mínimos para la protección de humedales (Expte. 3819–D–2020) en su art. 2 inc e) establece: “Servicios ecosistémicos de los humedales: aquellos beneficios tangibles e intangibles derivados de la estructura y funciones de los humedales”.
En general y respecto de todos los animales comprendidos en el art. 236 inc. d) CC y CN, su valor económico está claramente determinado por la Secretaría de Ambiente y Desarrollo Sustentable en su Resolución 91/2003 Cumplimiento de objetivos y metas contenidas en el Convenio sobre la Diversidad Biológica:
“…Las estrategias tendientes a garantizar la conservación y utilización sostenible de los recursos biológicos, la reducción al mínimo de los efectos adversos para la diversidad biológica derivados de las actividades productivas y la participación equitativa en los beneficios derivados de la utilización adecuada de los recursos genéticos, requieren necesariamente del establecimiento de condiciones esenciales tendientes a armonizar dichas estrategias con los usos actuales de los recursos biológicos, con el desarrollo económico y social, así como con las actividades tendientes a la generación de empleo y a la erradicación de la pobreza...”.
Por tanto, es posible entrever de las referencias mencionadas –y en consonancia con lo dispuesto en el art. 41 CNA–, que los servicios ecosistémicos generan un provecho económico contabilizable, mensurable en cuanto hace posible satisfacer necesidades básicas y mejorar su calidad de vida. El daño de un animal –o de un grupo de estos–, en cuanto se perjudica la contribución que el mismo brinda al ecosistema y si afecta su equilibrio, conformaría la antijuridicidad requerida por el tipo del art. 183 C.P.
La antijuridicidad, conforme el art. 22 de la Ley N°25.675 General del Ambiente, recae sobre el agente que realiza una actividad riesgosa para los elementos constitutivos del ambiente y como consecuencia directa de sus hechos –por acción o por omisión–, se produce una modificación negativa relevante del ambiente, derivada como causa eficiente de la conducta mediante la que se destruya, inutilice o haga desaparecer uno o varios animales parcialmente o totalmente de dominio ajeno, sean privados o del dominio privado o público del Estado.
Por su función de garantía, la antijuricidad abarca también al agente del poder público que debe evitar o disminuir la lesión al bien jurídico protegido; conjuntamente con responsable privado del control de la actividad.
Esta antijuridicidad, por su parte, ingresa en el tipo previsto por el art. 183 del CP., cuando la recomposición o reparación es imposible –dado que es un delito de resultado– y que lo que distingue a la rama penal es la consecuencia de la relación antinormativa (Creus 2010, pág.123–124).
3. Sujeto activo [arriba]
El delito es de acción y se admite la comisión por omisión impropia, por lo que los gerentes, técnicos y personal de empresas que desarrollan tareas que pueden causar impacto ambiental, con una repercusión que resten aptitud a uno o varios animales como elemento útil en el equilibrio de los biosistemas, se encuentran comprendidos conforme los arts. 11 y 12 de la Ley N° 25.675 General del Ambiente.
No se requiere que los animales estén bajo la tenencia de un tercero, porque el delito lo puede cometer el propio tenedor, custodio o guardián (Nuñez 1999, pág. 267), en cuanto el objeto de la tutela es la propiedad del dueño o copropietario (D'Alessio 2004, pág. 566).
También son sujetos activos los funcionarios públicos que tienen a su cargo la vigilancia de la evitación de hechos que degraden el ambiente o alguno de sus componentes –en el caso del art. 183 C. Penal los animales que integran la fauna protegida–, dada la posición de garantes que coloca al agente en la obligación jurídica de actuar, derivando de la omisión impropia la conducta reprochable. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en su considerando 2° del fallo “Salas” (CSJN, S.114 XLIV 12/2008), determina que existe en cabeza de los mismos una obligación de previsión extendida y anticipatoria en virtud del principio de precaución, en cuanto a las opciones que se le presenten en su marco de actuación, por lo que su omisión es directamente generadora del daño.
La destrucción, inutilización o desaparición del animal por parte de su propietario único –quien ejerce un derecho exclusivo sobre el mismo–, no puede ser sujeto activo de la figura, ni aún en el caso de que se trate de un abuso –sin perjuicio de que se pueda incurrir en los tipos previstos por la Ley N° 14.346 encuadrando en las figuras de crueldad y malos tratos–.
4. Sujeto pasivo [arriba]
Es el propietario o copropietario del animal o animales, persona humana o persona jurídica, sea sujeto privado o público
El tipo penal refiere animal por lo que se incluyen vertebrados o invertebrados dado que la figura no distingue. Si se hubiera querido excluir alguna especie, se habría optado por la fórmula de Carlos Tejedor que lo limitaba a “ganados” –Código Penal de Buenos Aires 1877–, la de Villegas que se limitaba a “aves y animales domésticos” –Código Penal de Córdoba de 1881–, seguida luego por el Código Penal de la Nación de 1881. El código de 1901 y sus sucesivas reformas, especialmente la de 1922 adoptan la fórmula actual.
Este punto es de importancia, en cuanto la eliminación de una gran cantidad de individuos de una especie de invertebrados de propiedad del Estado (art. 236 inc. d CC y CN) que produzca un desequilibrio en ecosistema, quedaría incluido en el tipo de daño si resulta que se afecta sensiblemente el patrimonio natural o los recursos genéticos (Resolución 91/2003).
El Estado es un sujeto pasivo particular, ya que tienen un deber especial de proteger la biodiversidad en su relación al ambiente, como está previsto en el art 41 de CN. Así también surge de la Ley N°25675 General del Ambiente, que establece los presupuestos mínimos de protección de la biodiversidad en su art. 1°, fijando la conservación de la misma como uno de los objetivos de la política ambiental. También este deber surge del art. 1 de la Ley N° 22.421, que declara de interés público la fauna silvestre. Sin olvidar por supuesto los arts. 14 y 240 del CC y CN, a los que ya se ha hecho referencia, entre otras disposiciones.
5. Imputabilidad [arriba]
Las circunstancias a las que refiere el art. 1.710 CC y CN., llevadas al ámbito penal, reducen la cantidad posible de agentes imputables, por cuanto se restringirían a quienes provocaron el daño por acción dolosa y a quienes omitieron cumplir su deber teniendo la función de garantizar la tutela del bien jurídico protegido por su cargo o función.
En el inciso 3) del art. 1.710 CC y CN que impone el deber de “no agravar el daño, si ya se produjo” abarcaría las conductas de quien produjo el daño simple por acción, como la de quien en su rol de garante debía impedir que se produjera o agravara –sea su origen una acción humana, causa natural o con causa–, y por su inacción permitió la producción o agravamiento del daño, tal como queda claro en el artículo referido, cuando funda el deber de prevención respecto de “una acción u omisión antijurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento”. Es el caso de funcionarios públicos –de cualquier poder del Estado–, en el que la comisión por omisión podría producirse, aunque el origen del daño proviniera de un caso fortuito o un hecho inculpable, dado que para el reproche penal “No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”. La función del garante solo se extiende en los casos en que su deber de actuar es claro, concreto y fijado por la legislación de fondo. Sin mellar el principio de legalidad, se circunscribe el campo de punibilidad, por ataques al bien jurídico, a los hechos en los que la antijuridicidad de la conducta omisiva impropia está perfectamente establecida por el ordenamiento y el daño se consuma con un resultado concreto y efectivo, por lo que no admite tentativa y excluye las conductas de simple omisión.
Existirán casos en los que se produzca el concurso de daño con los deberes de funcionario público, cuando el agente reúna todas las características de garante y su omisión impropia esté tipificada como acción u omisión impropia en otros delitos propios o especiales (CREUS 2010, pág. 173–181).
6. Los verbos típicos: destruir, inutilizar, hacer desaparecer [arriba]
6.1. Destruir
El daño simple tiene como uno de sus verbos típicos destruir –que implica arruinar, asolar, romper la materialidad, afectar la sustancia o alterarla de tal forma que no pueda recomponerse con un simple procedimiento o no pueda restaurarse con ningún procedimiento.
Es una conducta reprochable la que daña a uno o varios animales de cualquier especie afectando el funcionamiento o la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, según los criterios previstos en la ley especial y siendo parte del dominio público o privado del Estado en un área protegida (vg. Art. 240 CC y CN.) o fuera de ésta, porque en el caso de animales –que no sean abandonados– integran el patrimonio natural del Estado (art. 236 inc. d) CC y CN) o, en subsidio, los animales salvajes de cualquier especie podrían encuadrar en el tipo previsto en la Ley N° 22421 de Conservación de Fauna Silvestre.
6.2. Inutilizar
El daño simple tiene como otro de sus verbos típicos inutilizar, que implica privar al animal vertebrado o invertebrado de la aptitud que poseía o de la comodidad que proveía o de su importancia para la sustentabilidad de los ecosistemas.
En este caso –sin romper la materialidad–, se priva o deteriora su función como soporte de la diversidad biológica, se incapacita al animal para usos derivados de las actividades productivas; o se le despoja de las cualidades de su especie que reportan beneficios derivados de la utilización adecuada de los recursos genéticos.
6.3. Hacer desaparecer
El último verbo típico es hacer desaparecer, equivalente a ocultar o perder la cosa, colocarla fuera de la esfera de poder o control de su tenedor o tornar inexistente al animal restando el valor económico de la cosa del patrimonio del sujeto pasivo o restándolo como elemento útil del biosistema y privando a la víctima de los beneficios que le reporta. (Buompadre 2012, pág. 536 y ss.).
En el caso de hacer desaparecer, la captura ilegal no presenta cuestión alguna, pero la captura permitida mediante autorización administrativa podría configurar una conducta típica, mediante la comisión por omisión del funcionario, si no se cumplió con la evaluación de impacto ambiental cuando este procedimiento está previsto, o con las actualizaciones de inventario de los individuos de la especie en la zona si se conoce la necesidad de mantener poblaciones mínimas para sustentar los beneficios del bioma.
6.4. La convergencia de los verbos típicos
Se produce una convergencia entre los verbos destruir, inutilizar y hacer desaparecer, en cuanto la destrucción de una cantidad significativa de individuos de un conjunto – comunidad biológica, colonia, enjambre, bandada, recua, piara, manada–, que actúa como unidad funcional o en interdependencia biocenótica, puede inutilizar el biotopo como tal. El resultado es que se ataca la disponibilidad cuando con la conducta reprochable sin disminuir la cosa en sí, se altera o se reduce la cantidad o capacidad de sus componentes, lesionando su materialidad por el ataque a su naturaleza, forma, calidad o número de integrantes o partes, siempre que el atentado tenga perdurabilidad o permanencia –aunque esta última no es requerida sine qua non– (D'alessio 2004, pág.566).
7. Tipo doloso [arriba]
7.1. Dolo directo
La figura requiere de dolo –no admite culpa–, consistente en el conocimiento de la calidad dañosa de la acción y la voluntad de cometerla. Se ha exigido una finalidad transcendente –dolo específico– por odio, venganza o querer perjudicar expresamente al propietario. El debate sobre la naturaleza del dolo y sobre la necesidad de propósito específico limita incorrectamente los supuestos de daño (Fontan Balestra 2008, pág. 662).
La doctrina entiende que se trata de un delito que debe ser cometido a sabiendas, buscando solo dañar por dañar y por el solo ánimo de perjudicar (S.C. C 144.XXXII), que se tipifica con el conocimiento de la ajenidad y la voluntad de querer dañar la cosa en sí sin otra finalidad trascendente o intención posterior (D'alessio 2004, pág. 568).
7.2. El dolo eventual
Un importante sector de la doctrina sostiene que en esta figura no es admisible el dolo eventual, por entender el sujeto activo debe actuar con el ánimo de perjudicar (Donna 2008, pág. 761) y lo excluye en todos los casos (Creus 2013, pág. 630).
La jurisprudencia niega la posibilidad de dolo eventual a partir de 1978 (C. Capital Fallos, T. 5, pág. 135,138 y 139 y Sala 2º, LL 23–02–1978) (Fontan Balestra 2008, pág. 662).
Se discrepa con esa posición y se considera más acertada la doctrina que entiende que se reduce en forma excesiva la protección penal y torna el tipo inaplicable a muchas conductas antijurídicas. Por tanto, basta que al autor se le represente la posibilidad de generar el daño y que el mismo actué de todas formas, lo que concuerda con la realidad social y la protección del ambiente con uno de las metas y objetivos del estado a través de los distintos bienes, entre los que se encuentran los animales (Villada, 2018 pág. 461– 471).
La admisión del dolo eventual en el caso de daños a animales debe ser revisada –por lo menos–, en cuanto la conducta debida se ha modificado con la Ley N°25.675 General del Ambiente y por la normativa contenida en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación de 2015 (arts. 16, 240, 1.710 entre otros), enraizados en el deber de tutela del bien jurídico protegido que fija el art. 41 de la CNA. La conducta con resultado perjudicial y antijurídico de un sujeto que actúa con conocimiento y acepta con indiferencia el resulta dañoso no debería quedar exenta de reproche penal a la luz de la normativa posterior a 2015.
Sería punible el autor que quiere un efecto contrario a la normativa general protectora de ambiente –y de los animales como componentes inescindibles del bioma– desplegando una conducta antijurídica que desprecia la posibilidad de causar un efecto delictivo (Nuñez 2009, pág.195) y, por lo tanto, merecedora del reproche penal. La reducción del campo de las conductas merecedoras de reproche penal, en el caso de daño a seres vivos no humanos –vertebrados o invertebrados– no tendría asidero en virtud de la normativa referida incorporada al plexo legal en este siglo XXI.
7.3. El precedente “Mansilla” (CN Casación 2016)
Es notable el cambio de interpretación de toda la norma del art. 183 C.P, y en especial del dolo, a partir del precedente “Mansilla” de la Cámara Nacional de Casación Sala 2º. En el caso los imputados por daño agravado en concurso ideal con usurpación – en grado de tentativa–, se les atribuyó la tala de 86 ejemplares de flora nativa –lenga y guindo– sin permiso y en tierras de dominio público, reconociendo la instancia inferior la gravedad del hecho como daño colectivo
La Cámara hace suyas las expresiones de los fiscales de instancia y de casación:
“…Por su parte, el doctor Javier A. De Luca, Fiscal General ante esta instancia, en la oportunidad prevista por los arts. 465, cuarto párrafo, y 466 del C.P.P.N., manifestó que “para fundar su oposición el representante del Ministerio Público se fundó, principalmente en el daño ecológico y ambiental ocasionado con la tala de árboles que causara a decenas de generaciones y cuya recuperación o reemplazo ha de llevar muchos años más”. A su vez, indicó “no hay dudas que los fundamentos del fiscal para denegar el beneficio de la probation, fueron cimentados sobre razones de política criminal, dado que además de valorar el monto de reparación ofrecido, principalmente, meritó la calidad y gravedad de la maniobra realizada por Mansilla Ruiz (y sus consortes de causa), en tanto en pos de intereses personales dañaron bienes de la sociedad y para cuya conservación el Estado invirtió mucho tiempo y dinero…”(CFCP,973/2013, 2/12/2016).
En esta causa el ministerio fiscal en todas las instancias determina que constituye una maniobra delictiva el abrir una senda con desprecio al hecho de destruir propiedad del Estado para conseguir su fin.
Se produce en el caso concreto la hipótesis de que la conducta antijurídica del sujeto –abrir una senda sin permiso en un parque nacional tipificada como usurpación–, que actúa con conocimiento y acepta con indiferencia el resultado dañoso –causar un daño ecológico afectando plantas y animales– queda sometida a reproche penal a la luz de la normativa consolidada en el siglo XXI.
La nueva orientación se refuerza con las expresiones del Fiscal de Cámara de Casación, que expresa:
“…Finalmente, concluyó que “más allá de que aquí se trate de cuestiones de índole penal, el caso traído a estudio no puede dejar al margen cuestiones de derecho ambiental. En este sentido, no hay duda que esta rama del derecho posee jerarquía constitucional y agrupa cuestiones de sensible interés social, vinculadas no sólo con la defensa del bien colectivo ambiente, sino también con la calidad de vida, el desarrollo sustentable, la salud pública y por sobre todas las cosas la protección de futuras generaciones (…)” (CFCP,973/2013, 2/12/2016).
Y puede entenderse que la interpretación que se propone del art. 183 C. Penal, en cuanto a alcance del bien jurídico protegido y del dolo, queda apoyada acorde a lo expresado por el voto del Dr. Gustavo Hornos:
“…La importancia y trascendencia a la que hago referencia consiste en que el objeto procesal incluye el talado sin el debido permiso de ochenta y seis (86) ejemplares arbóreos de ´lenga´ y ´guindo´ efectuados en tierras de dominio público del Parque Nacional de Tierra del Fuego, y el apeo de 169 ejemplares de arbóreos de ´lenga´ y ´guindo´ sin autorización en tierras de dominio privado correspondiente a la parcela rural 204 –sección j– macizo 1000 también en jurisdicción de dicho Parque Nacional; hechos que afectan al conjunto de la comunidad de vida, al ser humano actual y a las generaciones por venir, y a la especie animal…” … “…Por ello, entiendo que en el caso no debe olvidarse que también se encuentra en juego la lesión al medio ambiente, precepto que cuenta con la protección de nuestra norma fundamental en su art. 41. Es que, la magnitud de la afectación, impone la necesidad de que se lleve adelante la etapa del juicio oral y público, a los fines de deslindar las respectivas responsabilidades e investigar y sancionar a los responsables de los hechos juzgados…” (CFCP,973/2013, 2/12/2016).
8. Agravantes [arriba]
8.1. Los modos agravados relacionados con animales
El art. 184 CP establece cinco incisos de causales de agravamiento, siendo tres los que tienen relación con los animales. “…2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos; 3. Emplear substancias venenosas o corrosivas; … 5. Ejecutarlo en … otros bienes de uso público…”.
8.2. Producir infección o contagio en aves u otros animales domésticos
El inc. 2) art. 184 CP –que puede entrar en concurso con el art. 202 C.P.– solo se refiere a dos clases de animales –todas las especies de aves y a los animales domésticos– y se refiere a contaminación biológica.
El agravante se procede siempre que el medio comisivo empleado signifique un peligro común y concreto a la salud humana porque deben ser enfermedades capaces de provocar epizootias o epidemias (NUÑEZ 2009 pág. 269), bastando juntar un animal enfermo con otros sanos, dado que no se exige un medio comisivo específico (ABOSO 2016 pág. 1034) siempre que produzca el contagio o infección. El animal vector debe estar vivo por lo que se consideraría que no acece el agravamiento por el medio y por el objeto y es atípica la conducta si se usa como vehículo de transmisión de la zoonosis un animal muerto (D'Alessio 2004, pág. 571), salvo que se use como alimento de otros animales. La acción agravada también puede llevarse a cabo llevando a los animales a un lugar contaminado, inyectándolos o mezclando la infección en su comida (Fontan Balestra 2008, pág. 665), conductas que bien podrían tener ese resultado y haber sido desplegadas con dolo eventual en infracción de las normativas sanitarias o de residuos peligrosos.
Este agravante de la figura puede entrar en concurso con las previstas por los arts., 205 y 206 C. P, que pune la violación de reglas establecidas por la policía sanitaria muy criticada por tratarse de una ley penal en blanco que protege la salud animal –y vegetal– en relación a la salud pública humana en general (Nuñez 1999, pág. 345).
Este es uno de los ejemplos en los que resulta más palpable que es irracional y no puede sostenerse la exclusión del dolo eventual en el delito de daño –especialmente a partir del CC y CN. de 2015–, dado que se admite en el caso del tipo previsto por los arts. 205 y 206 del C.P. por parte de la misma doctrina que lo excluye en el daño (D'Alessio 2004, pág.657 y 659).
8.3. Empleo de sustancias venenosas o corrosivas
La acción agravada se produce cuando se da, suministra o aplica por cualquier medio –ingesta, inyección o contacto– a cualquier especie animal una sustancia que tiene resultado dañoso causando la muerte o una lesión perdurable al animal (Fontan Balestra 2008, pág. 664–665) mediante veneno o sustancia corrosiva, lo que excluye el uso de vidrio, que tiene efecto mecánico.
El veneno incluye toda sustancia animal, vegetal o mineral, sólida, líquida o gaseosa que al introducirse en el animal lo mata o le causa un daño grave y relevante, al afectar su naturaleza mediante la acción química. La sustancia corrosiva es la que causa la muerte o el daño perdurable royendo al animal en su corporeidad –interior o exterior– (D'alessio2004, pág. 572).
El agravante circunscribe todo tipo de animales –vertebrados e invertebrados–, se trate de “…un gato, un toro o un árbol…” ejemplifica Soler (D'Alessio 2004, pág. 571).
Se puede observar la importancia de contemplar al dolo eventual como elemento subjetivo, en los casos en que por el derrame de sustancias nocivas o corrosivas que ingresan al ecosistema y se lesiona animales propiedad del Estado o particulares, cuando al sujeto activo se le ha representado una clara posibilidad del resultado dañoso y actúe desafiando la eventualidad de la lesión al bien jurídico. De esta forma quedaría impune y frustrando el ya señalado interés jurídicamente protegido –desprotegido penalmente– del Estado en la protección del ambiente y desconociendo la realidad social, como se señala en el precedente “Mansilla” antes referido.
8.4. Daños ejecutados en bienes de uso público
Tal y como surge del art. 2 inc f de la Ley General del Ambiente, cuando establece como objetivo de la política ambiental nacional el de asegurar la conservación de la diversidad biológica, que es, en todo caso un patrimonio del Estado (art. 236 inc. d) y 237 del CC y CN.), especial mención debe hacerse respecto de su impacto el agravante establecido en el inciso 5 del art. 184 C. P en cuanto se refiere a bienes de uso público, cuando estos estén destinados a la protección ambiental ya que esto adquiere un nuevo carácter.
La doctrina exige, sin embargo, como necesario que se acredite una afectación directa del bien, en este caso del animal, a un servicio público por ejemplo cuando aquellos que se encuentren en los Parque Nacional, Monumento Natural o Reserva Nacional que se refiere la Ley N° 22351 de Parques Nacionales o las áreas naturales protegidas previstas en la Ley N° 6045 de Mendoza.
Este modo agravado de conjugar el verbo típico, en cuanto se los relaciona con los arts. 16, 240, 1710 y muy especialmente con los arts. 236 inc d) y 237 del CC y CN. – dada la estrecha cercanía antes señalada entre propiedad civil y bien jurídico tutelado–, relacionados con la normativa incorporada desde la ratificación del Tratado de Biodiversidad, sustentan otra concepción respecto del alcance del bien jurídico protegido y del dolo directo y eventual como incriminadores de la conducta.
9. Excusas absolutorias [arriba]
La excusa absolutoria prevista en el art. 185 en la figura de daño exime de
“…responsabilidad criminal, sin perjuicio de la civil, por los hurtos, defraudaciones o daños que recíprocamente se causaren: 1. Los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta; 2. El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de otro; 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos…”.
En primer lugar, es menester dejar en claro que, aunque se aplique la excusa absolutoria el sujeto activo seguiría siendo pasible las sanciones previstas en la Ley N° 14.346 debido a que los delitos para los que se aplica son taxativos.
En segundo lugar, solo pueden beneficiarse con la excusa absolutoria los sujetos expresamente mencionados y en las condiciones establecidas sin que los demás participes también puedan hacerlo.
En tercer lugar, a partir del precedente “Mansilla” debería estudiarse quien es la víctima en cada caso concreto ya que puede tratarse de las futuras generaciones, beneficiarios de la protección ambiental y la sociedad en su conjunto, por tratarse de un derecho de incidencia colectiva.
En cuarto lugar, cabe agregar que la excusa absolutoria no impide el ejercicio de la acción civil conforme lo establece el art. 1778 del CCyCN por lo que en sede civil se podría demandar la recomposición al ambiente de todas maneras.
Finalmente, la excusa absolutoria busca preservar las relaciones familiares (Villada, 2018, pág. 493). que se verían notalmente excedida frente a un daño al ambiente que afecte a los intereses colectivos, por lo que en este orden de ideas se tornaría de muy difícil aplicación la excusa.
10. Relación con otras figuras penales [arriba]
10.1. La figura el delito de maltrato animal Ley N° 14346
En primer lugar, el bien jurídico en las conductas analizadas en este trabajo es el patrimonio del sujeto activo, mientras que en las conductas tipificadas por la Ley N° 14.346 se tutela un sentimiento de piedad, aunque gran parte la doctrina (Zaffaroni 2012) y la jurisprudencia en el leading case “Orangutana Sandra” (Cámara Federal de Casación Penal 2014) considera que se protege a los animales por considerarlos sujetos de derecho.
Independientemente de la postura que se adopte, es imposible soslayar en el siglo XXI que los animales no son meros objetos, aunque sean susceptible de apropiación, ya que para legislación civil continúan siendo cosas (227 y cc del CC y CN). Reciben un tratamiento especial en materia penal y, por ende, no resulta incompatible en la normativa argentina la protección del animal en sí mismo, así como también considerado parte de un patrimonio y especialmente del patrimonio natural que conforma la biodiversidad.
Esto es así desde un punto de vista normativo, atento que los tipos y las penas establecidas en la Ley N° 14.346 son menores que las previstas en delito de daño, por lo que es de aplicación el concurso ideal al tratarse de conductas que se encontrarían alcanzadas por más de una sanción penal, no siendo aplicable la regla de subsidiaridad establecida en el art. 183 del C.P (Nuñez 1998, pág. 268). La doble protección satisface correctamente la manda constitucional respecto de la protección del ambiente y conservación de la biodiversidad, junto con el animal en sí mismo.
10.2. Relación con la figura los delitos contra la fauna silvestre
A diferencia de la conducta reprochada por el art. 183 C. Penal, el bien jurídico tutelado en los delitos tipificados por la Ley N° 22421, son los animales en sí mismos, que queden comprendidos en la definición de fauna silvestre (art. 3), asignando carácter a la fauna silvestre interés público (art. 1).
No obstante, existe interesante jurisprudencia –como el caso “Acosta” del Juzgado Correccional de San Rafael– que además entiende que el bien jurídico tutelado es el ambiente y por consiguiente la salud humana, que también se vería afectada por los daños generados en la fauna (D'Alessio 2004, pág. 870).
La doctrina ensamblada en el siglo XX ha manifestado diferentes ópticas al respecto:
- Creus, entiende que la propia ley no define que animales son objetos de caza y por ende corresponde atenerse a las definiciones dadas por la norma civil (Creus 1982). Así solo podrían ser objeto de caza –y objeto de los delitos– los animales sin dueño, dado que de otro modo los animales de que tienen dueño –el Estado por encontrarse en áreas protegidas– son tutelados por las figuras que protegen la propiedad. Así solo quedarían comprendidos en los delitos de caza los animales mencionados en el inciso 3 del art. 3° de la Ley N° 22.421. Si se sigue el criterio de Creus, debería aplicarse la figura del daño en forma residual a los animales enumerados en los incisos 1 y 2 del art. 3° de la Ley N° 24421, al ser una figura que tutela a los animales como propiedad, que en estos casos se tratarían de animales propiedad del Estado. Esta postura está desfasada respecto de las reformas que el Estado de Derecho Ambiental ha traído y consolidado en el siglo XXI.
- Por otra parte, D’Alessio entiende que el objeto del delito son los animales enumerados en todo el art. 3° de la normativa mencionada, ya que de no ser así quedarían desprovistos de protección penal los animales que habiten en reservas naturales y traspasaran sus límites (D'Alessio 2004, pág.877–878). Por esto era más propicia la aplicación de la tesis de D’Alessio, ya que la protección de la fauna va más allá del ejercicio de propiedad del Estado, radicando sobre el valor que tiene la fauna para el ambiente y es en este sentido que el Estado ejerce control sobre la misma y es por ende el bien jurídico que vulnera por los delitos de mención.
Esta posición se aproxima a la que en el siglo XXI impone el Estado de Derecho Ambiental y se ve apoyada por la propia legislación civil en el novísimo CC y CN (art 235 inc. e), 236 inc. d), y 237) y especialmente por el art. 240 CC y CN que dispone que el ejercicio de derechos privados sobre los bienes debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. Por ende, el ejercicio de la caza aún dentro de los parámetros permitidos por la legislación civil debe interpretarse junto con las previsiones del artículo mencionado, en aras de no afectar a la fauna misma, bajo un criterio eco sistémico.
Por tanto, serán pasible del delito normado en los arts. 183 y 184 del C.P, en forma residual cuando se dañe a un animal comprendidos dentro del concepto de fauna silvestre cuya propiedad se asigna al Estado, siempre que se dañe a la fauna sin que se realice la acción típica de caza, o dicha conducta se ejerza sin que se den los requisitos de los tipos penales de los arts. 24 a 26 de la Ley N° 22.421
Sea que se entienda caza como la captura del animal sin comprender la actividad de acechar (Cresus, 1982), o que comprenda todas las acciones para la captura del mismo vivo o muerto (Buompadre, 1998), si el daño al animal se produce con dolo eventual –por ejemplo, mediante la tala indiscriminada un bosque matando a cuanto animal encuentre dentro de un área protegida–, sería un claro supuesto de daño en los términos del art. 183 del C.P. Es la vía de razonamiento que deja marcada el precedente “Mansilla”.
En síntesis, los animales que se encuentren dentro de los límites de las áreas naturales estarían amparadas por la figura del 183 del C.P siempre que no deba aplicarse en forma específica las figuras delictivas de la Ley N° 22.421.
11. La pena y la Justicia Restaurativa [arriba]
El Derecho Penal se distingue por la relación jurídica que antes culminaba inevitablemente la pena, como consecuencia de la antinormatividad sin que existiera vía alguna conducente a restablecer el desequilibrio o reparar tejido social herido (Creus, 2010, pág. 123–124).
El delito de daño es uno de los tipos más susceptibles de aplicación de criterios de justicia restaurativa por medio de la aplicación criterios de oportunidad o la conciliación previstas para la extinción penal por medio de la aplicación de los mecanismos establecidos en el art. 59 inc. 5 y 6 del C. Penal. También es viable la figura de la suspensión del juicio a prueba –76 bis C. Penal–, o el cumplimiento condicional de la condena –art 26 C.P–. Al respecto es menester realizar una profundización del tema.
En primer lugar, como exponen algunos autores, la aplicación de instrumentos como la suspensión del juicio a prueba no debe ser usado para descomprimir el sistema penal, máxime se existe afectación del medio ambiente (Villada, 2018, pág. 486). Por tanto, deben tenerse en cuenta parámetros específicos cuando se involucre la integridad del ambiente, que tal y como la establece el art. 41 de la Constitución Nacional debe primar la recomposición sobre la reparación. Esto es así ya que el ambiente como bien –no como víctima o por tener personalidad jurídica–, es lo tutelado por mandato constitucional, independientemente de las víctimas y victimarios (Escobar Blanco, 2019).
Existen casos donde se han aplicado criteriosamente los parámetros de justicia restaurativa mediante criterios de oportunidad, trayendo a colación el precedente mendocino “S.R.M.R.”, en la que se aceptó la participación de A.M.PA.R.A. (Asociación Mendocina de Protección, Ayuda y Refugio del Animal) como querellante particular. En la causa se suspendió el juicio a prueba y fijó como regla de conducta la obligación de comprar alimento balanceado para perros durante un año, reparando el tejido social lastimado con una conducta ejemplar del sujeto activo y restaurando el equilibrio que fuera desestabilizado con el daño a los animales, teniendo en cuenta que se trata de un delito leve debe imponerse como condición para la aplicación de institutos que extingan la acción o morigeren su impacto, respetando los criterios de oportunidad.
En segundo lugar, cuando se afecta el ambiente, en institutos como la mediación los diversos actores del conflicto penal forman una dimensión comunitaria con particularidades propias (Aretsen 2020 pág. 34–36). Por lo que la dimensión comunitaria del problema se ensancha y se complejiza, sumando a las víctimas directas las ONG y la sociedad toda, el Estado por la lesión al patrimonio natural y las futuras generaciones como sujeto a partir de la reforma del art. 41 CNA. Esta multiplicidad de actores suele colisionar con empresas o multinacionales que pueden adoptar ESG –environmental social governance– (Schacht 2008) o imponer la violencia corporativa, haciendo valer el desequilibrio de poder e influencia en una negociación (Aretsen2020, pág. 34–36).
En tercer lugar, el precedentemente “Mansilla” cierra la posibilidad de acudir a la suspensión de juicio a prueba en los casos de daños colectivos al ambiente, porque aun cuando se trata de aplicar la norma penal, la protección del ambiente es insoslayable debido a que el derecho ambiental es de raigambre constitucional.
La justicia restaurativa puede igualmente tornarse operativa fundada en los arts. 26 – actitud posterior al delito–, 28 y 29 inc. 1 –reposición al estado anterior– del C. Penal.
“…En el caso de los delitos ambientales cabe imponer como pena alternativa a los delitos de resultado la recomposición, que juega como reductora de la pena principal en los delitos graves –nunca excluyente de la pena principal o de los accesorios–, o como condición sine qua non en los delitos leves, siempre dentro del principio de oportunidad. Para la aplicación de esta pena alternativa, se establece el proceso de mediación sujeto siempre a las reglas formales que sujetan el principio de oportunidad y bajo la efectiva dirección del órgano acusador y del Juez, quien decide en última instancia. Se evita la privatización de los delitos, especialmente nociva en los delitos ambientales dado que el interés colectivo debe garantizarse por sobre los acuerdos que los titulares de intereses homogéneos quieran hacer con el imputado. Y se termina de expeler cualquier atisbo de privatización sí se fija que siempre se debe arribar a una condena, mediante juicio abreviado mediante el acuerdo con el fiscal…” (Escobar Blanco, 2019 pág. 04).
Conclusión [arriba]
En definitiva, la irrupción del derecho ambiental ha generado una nueva forma de concebir la propiedad. Más precisamente se ha reconocido una función ambiental de la misma, teniendo como consecuencia un impacto significativo en el bien jurídico protegido por la figura del daño, lo cual es reconocido en el precedente “Mansilla”.
La protección del animal como objeto de delito del daño sufre, por ende, una profunda transformación porque su valor no se mide exclusivamente de manera económica como valor puro de intercambio, sino el mismo se refleja en los servicios ambientales que presta a la sociedad y a la conservación del ambiente. Su función como propiedad del Estado sirve en muchos casos al propósito de la protección y preservación de la biodiversidad y por consiguiente a la conservación del ambiente para las generaciones actuales y futuras.
Por otra parte, y retornando al leading case “Mansilla”, hay una profunda modificación en los parámetros de gravedad y política criminal a tener en cuenta por el Ministerio Público y el Juzgador, cuando se aplican instrumentos alternativos a la punibilidad como el instituto de la suspensión de Juicio a Prueba.
Asimismo, cuando se habla del daño generado al ambiente, en este caso al cometer las acciones previstas en la figura de análisis, la prioridad es la recomposición y no la reparación por lo que no basta con ofrecer sumas de dinero como indemnización, porque el fin último de la norma es la indemnidad.
Con respecto a las conductas sancionadas por la Ley N° 14346, no existe impedimento alguno para proteger al animal en sí mismo junto con su vida integrada en el ambiente. En un plano jurídico existe la posibilidad de que se dé la hipótesis de concurso ideal, como resultado de la obligación de los poderes públicos de brindar la protección a ambos bienes jurídicos –sentimiento de piedad y animal en sí y como parte esencial del bioma–, recordando que en la figura del daño la incriminación resulta de la afectación a la propiedad en su función ambiental. Asimismo, su carácter de figura residual satisface la protección de la biodiversidad en todos los casos no resulten aplicables la conducta tipificada por la Ley N° 22421.
En definitiva, el principio de tipicidad de las conductas delictivas no significa necesariamente una imposibilidad de adaptar las mismas a los tiempos que corren, porque el dogma penal se asienta en la antijuridicidad y si se modifica el ámbito del concepto civil de cosa la protección penal la sigue.
Finalmente es imperativo que se realice una profunda reforma de la legislación penal para incorporar la protección ambiental en forma específica. Esto no es óbice para el cumplimiento del deber de los operadores jurídicos de incorporar la realidad ambiental a la aplicación del derecho penal, respetando lógicamente los alcances y limitaciones de la legislación penal actual.
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* Luis Gabriel Escobar Blanco, Abogado especializado en Derecho Ambiental, Profesor, Investigador y Director de Tesis Universidad de Congreso, Mendoza, Argentina, luisgabrielescobarblanco@gmail.com – https://orcid.org/0000–0001–8976–3722.
** S. Federico Ragno. Abogado especializado en Derecho Ambiental, miembro del Área de Prospectiva Ambiental del Centro de Estudios prospectivos de Cuyo, Mendoza, Argentina federicoragno@hotmail.com – https://cepcuyo.com/.
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