Las asociaciones de consumidores y el control colectivo de cláusulas abusivas

Comentario al fallo PADEC c/Swiss Medical SA s/Nulidad de Cláusulas Contractuales

Sergio Sebastián Barocelli
Esteban Javier Arias Cáu

I. Introduccción [arriba] 

El derecho de defensa del consumidor a partir de su incorporación constitucional y legal ha ido creciendo a pasos agigantados, gracias a la labor paciente de la doctrina y especialmente de la jurisprudencia que ha plasmado en fallos aquellas ricas directrices teóricas.

En este último caso, la carencia de una regulación específica no ha sido obstáculo para que se elaboren reglas de naturaleza pretoriana por los propios tribunales a los efectos de dar respuesta a la acción colectiva. Sin embargo, cabe advertir que todavía no se ha arribado a un consenso que permita como regla la legitimación activa de las asociaciones de consumidores. En otros términos, hemos podido observar que existen dos criterios de admisibilidad de la legitimación (amplio y restringido), que dependerá de los hechos y el criterio del juez, y también vale reconocerlo de la competencia en razón de la materia (civil o comercial) lo cual genera cierta incertidumbre en los operadores del derecho.

Por ello, adelantamos que el caso anotado ha sido temporáneo y constituye la expresa ratificación de una doctrina judicial relevante en la materia de legitimación activa de las entidades colectivas. En efecto, decimos que ha sido acertado en el tiempo porque algunos fallos que veremos luego, habían denegado esta legitimación.

II. El fallo PADEC c/Swiss Medical SA s/Nulidad de Cláusulas Contractuales [arriba] 

Con fecha 21 de agosto de 2013, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó sentencia en los autos “PADEC c. Swiss Medical S.A.[1]”, por unanimidad, declarando procedente el recurso extraordinario y dejándose sin efecto la sentencia apelada, que había cuestionado la legitimación activa de la Asociación de Defensa del consumidor, todo ello con costas. Luego dispuso que los autos retornen al Tribunal de origen para que se dicte un nuevo pronunciamiento.

II.1 De los hechos del caso

En el caso, la Asociación “Prevención, Asesoramiento y Defensa del Consumidor” (PADEC) interpuso demanda contra “Swiss Medical S.A.” con el objeto de que se declarara la ineficacia de las cláusulas contenidas en el contrato tipo que vincula a la empresa con sus afiliados, en cuanto contemplan el derecho de aquélla a modificar unilateralmente las cuotas mensuales y los beneficios de los planes que ofrece, la exime de responsabilidad por daños y perjuicios derivados de la impericia, culpa, dolo, imprudencia o negligencia de sus prestadores, así como de responsabilidad por la suspensión de servicios (cláusulas 3.1, 3.2, 3.3 y 3.4.2). Asimismo, la actora solicitó que se condenara a Swiss Medical S.A. a dejar sin efecto los aumentos del valor de las cuotas mensuales que habían sido dispuestos.

Algunas cláusulas (3.2, 3.3. y 3.4.2) fueron removidas o modificadas a partir del dictado de la Resolución de la Secretaría de la Competencia, la Desregulación y la Defensa del Consumidor N° 53/03, modificada por la resolución de la Secretaría de Coordinación Técnica N° 26/03, así como de la Resolución N° 9/04 de esta última autoridad administrativa, que determinó que ese tipo de cláusulas se tendrían por no convenidas, en los términos del artículo 37 de la ley 24.240. Por lo cual sólo quedó como materia de litis la cláusula del contrato tipo que posibilita, de modo unilateral, a Swiss Medical modificar las cuotas mensuales. En tal sentido, la actora adujo, en el escrito inicial, que la demandada dispuso entre 2002 y 2003 tres aumentos de la cuota mensual en el orden del 11% y del 12%, que eran contrarias a la ley 24.240 y a los artículos 18, 21 y 1198 del Cód. Civil, y que los aumentos aplicados por la demandada vulneraban lo dispuesto por la ley 25.561, que mantuvo la prohibición de actualización monetaria e indexación por precios establecida en el artículo 7° de la ley 23.298.

El juez de primera instancia hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada, y de esa forma, rechazó la demanda. Esta decisión fue confirmada por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Por ello, la actora interpuso recurso extraordinario, que le fue concedido en virtud de configurarse los requisitos comunes y propios de dicho remedio recursivo, y con el cual se arribó a la instancia de la Corte Suprema. 

II.2 Del agravio. De la legitimación activa de las asociaciones de consumidores

El Tribunal inferior consideró “que el derecho invocado por la actora no constituía un derecho de incidencia colectiva. Por el contrario, entendió que los intereses involucrados en el caso eran patrimoniales y divisibles, que podían resultar contradictorios o confusos, y que su homogeneidad era solo aparente. Agregó que no surgía del expediente que todos los afiliados hubieran avalado la promoción de la demanda, y consideró cuanto menos riesgoso dejar librada su defensa a una asociación de consumidores. Al respecto, entendió que la afectación de derechos subjetivos proyectada a un grupo determinado de personas no necesariamente conllevaba a un derecho de incidencia colectiva, sino más bien a una sumatoria de derechos subjetivos y que, en estos casos, correspondía ser extremadamente cauto, puesto que se corría el riesgo de sustituir la voluntad del interesado a quien le correspondía en forma exclusiva el ejercicio y tutela de sus derechos. En consecuencia, concluyó que el carácter divisible y no homogéneo de los intereses en juego determinaba la falta de legitimación de la actora para demandar la nulidad de las cláusulas contractuales impugnadas”.

II.3 El fallo de la Corte Suprema

Por su parte, la Corte Suprema recordó el precedente “Halabi[2]” en el cual afirmó que, para determinar la legitimación de quien deduce una pretensión procesal, resulta indispensable en primer término determinar “cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción deducida, quiénes son los sujetos habilitados para articularla, bajo qué condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efectos que derivan de la resolución que en definitiva se dicte” (Fallos: 332:111 “Halabi”, considerando 9°).

En tal sentido, es dable advertir que deben verificarse tres elementos: El primer elemento a comprobar es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Por último, como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia.

Sin embargo, de todas maneras la acción resultará procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos.

El fallo toca dos temas relevantes y que intentaremos analizar: El primero de carácter formal o procesal relativo a la legitimación activa de las asociaciones de consumidores. El segundo de carácter material o de fondo referido a la posible nulidad de cláusulas insertas en contratos tipo. 

III. La legitimación de las asociaciones de consumidores en la defensa de los derechos económicos de los consumidores [arriba] 

Las asociaciones de defensa del consumidor tienen “relevancia institucional, porque tienen actuación en un nivel intermedio, entre el Estado y el ciudadano o consumidor, defendiendo intereses específicos y como un verdadero contrapeso[3]”. En tal sentido, el derecho del consumidor “tiene una enorme riqueza para el desarrollo de este tipo de normas, ya que las asociaciones intermedias pueden plantearse integrar órganos públicos, promover acciones colectivas, celebrar contratos colectivos, todo lo cual ayuda a reformular el diseño general de una sociedad, haciéndola más justa[4]”.

La primera cuestión consiste en determinar cuál es la interpretación adecuada en materia de legitimación activa de las asociaciones de consumidores. Veamos:

III.1 Directrices de la Constitución Nacional. Fuente: El art. 42 de la CN

La Constitución Nacional, en su art. 42, expresa que: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control”.

Del texto constitucional se advierten dos claras directivas en torno a las Asociaciones de consumidores. Por un lado, las autoridades proveerán “a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios”. Por otro lado, la legislación establecerá la “necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios (…) en los organismos de control[5]”.

El control del cumplimiento de las mismas debe ser resguardado por la Administración y por el Poder Judicial. En este último caso, le corresponde al “poder judicial aplicar las sanciones pertinentes y amparar los derechos reconocidos de usuarios, consumidores y asociaciones creadas en su defensa, admitiendo, con amplitud la legitimación activa de ellos y, en los casos concretos, efectuar el eventual control de razonabilidad de las leyes de protección al consumidor o de defensa de la competencia que se dicten, así como ejercer el control de legalidad y razonabilidad de las medidas o sanciones que pudieran imponer los organismos administrativos creados al efecto[6]”. Precisamente, ante ciertas conductas que desbordan el campo de los perjuicios individuales y afectan a una generalidad de personas es donde se abre el campo propicio para la intervención de estas entidades intermedias. Por ejemplo, “las cláusulas leoninas en los contratos de contenido predispuesto, la publicidad engañosa, las prácticas no ortodoxas de comercialización, los productos elaborados defectuosos (…) no hacen sino remarcar la magnitud social de los intereses en juego, puesto que los daños –ciertos o eventuales- no coinciden necesariamente con el interés de la persona individual[7]”.

A modo de síntesis, podemos afirmar que “la norma fundamental reconoce el rol trascendental de estas asociaciones en la protección de los derechos de consumidores o usuarios  (…) son actores importantes y fundamentales en la protección de los derechos de consumidores o usuarios[8]”.

III.2 Directrices de la ley 24.240: Asociaciones de consumidores

En el capítulo XIV), a partir del art. 55 hasta el 58 de la LDC, se regula a las asociaciones de consumidores, su legitimación, autorización para funcionar, requisitos para obtener su reconocimiento y la promoción de reclamos. Empero, no son las únicas normas ya que de su lectura integral pueden advertirse menciones, entre otras, en los artículos 43 inc. b (registro nacional de asociaciones), 52 (acciones judiciales), 53 (normas del proceso) y 54 (acciones de incidencia colectiva).

La doctrina las conceptualiza como “entidades intermedias defensoras de intereses colectivos, con facultades asignadas por el derecho positivo que les permiten actuar efectivamente para la consecución de sus fines[9]”.

III.2.1 De su legitimación activa. Algunas confusiones

En materia de legitimación, se dispone su actuación a la previa condición que estuvieran debidamente registradas (art. 43 inc. b, LDC), como presupuesto de admisibilidad en orden a su legitimación activa. Sin embargo, se ha afirmado que “el requisito constituye sólo una exigencia de juridicidad y no una superposición de inscripciones en registros especiales, aunque la Ley de Protección al Consumidor, establece la solución contraria[10]”. Es dable advertir que la ley no limita de ninguna manera la actuación de las asociaciones de consumidores, por lo que debe “interpretarse con criterio amplio su legitimación y reconocerle la facultad de interponer todas las acciones que protejan al usuario y al consumidor, ya sean amparos, cautelares, inhibitorias, resarcitorias o punitivas; ello en virtud de la interpretación a favor del consumidor que debe imperar en las normas que regulan las relaciones de consumo (conf. Art. 3°, LDC)[11]”.

En particular, el art. 52 de la LDC resulta aplicable en virtud que dispone que las asociaciones de consumidores puedan ser actoras, esto es tienen legitimación activa, para promover acciones de incidencia colectiva. Ha sido susceptible de crítica que, en la mayoría de las jurisdicciones, el proceso sumarísimo no permite la interposición de excepciones previas, con lo cual “el magistrado que interviene únicamente podrá analizar la legitimación de aquel que promovió la acción en ocasión de dictar la sentencia definitiva, con el dispendio jurisdiccional que ello implica y la posibilidad de la pérdida del derecho por parte del consumidor por el transcurso del plazo de prescripción[12]”

El art. 55 de la LDC establece que serán constituidas como personas jurídicas reconocidas por la autoridad de aplicación y de este modo estarán legitimadas para promover acciones cuando sean afectados o amenazados intereses de los consumidores y usuarios.

El art. 56 de la LDC, por su parte, expresa que deberán requerir autorización a la autoridad de aplicación para funcionar como tales, estableciendo en nueve incisos los objetivos que deben perseguir. En lo que nos interesa, el art. 57 in fine establece las condiciones especiales que requieren estas organizaciones para obtener su reconocimiento legal con el objetivo final de evitar la injerencia externa, ya sea política o de grupos económicos, que vicien su identidad como organizaciones de defensa del consumidor y del usuario. En el derecho comparado, por ejemplo, el art. 38 de la Ley de defensa de los consumidores de Nicaragua, incluye como prohibición la percepción y ayuda de las empresas que suministren bienes o servicios a los consumidores[13]. El art. 23 de la LGDCU de España reafirma también la independencia de las asociaciones frente a las empresas y los poderes públicos[14], quienes como regla general no pueden “dedicarse a actividades distintas de la defensa de los intereses de los consumidores o usuarios[15]”.

Empero, este art. 57 incluye un párrafo que induce a confusión, y que reza: “Para ser reconocidas como organizaciones de consumidores las asociaciones civiles deberán acreditar…” La confrontación de los textos de los arts. 55 y 57 admite, por lo menos, dos lecturas, una amplia y la otra restringida: 1°) En la amplia, cualquier persona jurídica, de las reguladas en el art. 33 del Cod. Civil, una vez que ha obtenido su personería jurídica por la autoridad de contralor (nacional o local, según corresponda), mientras cumpla con los objetivos enumerados en el art. 55, puede obtener reconocimiento de la autoridad de aplicación para defender los intereses de los consumidores; 2°) Para la restringida, las asociaciones de consumidores deben asumir la naturaleza jurídica de asociaciones civiles y además cumplir con los objetivos legales para obtener reconocimiento de la autoridad de aplicación.

Por la postura amplia, se ha expedido la doctrina[16] y la jurisprudencia[17] más calificada, afirmándose que “siempre que no se encuentre controvertido que los estatutos de la entidad de defensa de los consumidores establezca otra finalidad que la prevista en el art. 56 LDC, no existe razón para denegarles su autorización para funcionar[18]”. Por la postura restringida, en cambio, ha sido la Administración quien ha sostenido, a través del dictado de resoluciones administrativas[19], que sólo las asociaciones civiles pueden obtener autorización o reconocimiento para ser defensoras de los derechos de los consumidores.

Por nuestra parte[20], también compartimos la posición amplia en virtud que el art. 55 utiliza el género personas jurídicas permitiéndose que una asociación civil o fundación, e incluso una cooperativa, siempre y cuando recepte en sus estatutos los fines enumerados en el art. 56 y no desarrolle ninguna de las condiciones prohibidas del art. 57, se encuentra habilitada para defender los intereses de los consumidores, y por ende, no puede denegársele la autorización administrativa. A todo evento, debe aplicarse el art. 3 de la LDC que constituye la regla de oro en materia consumerista.

III.2.2 De los objetivos propuestos. Su cumplimiento total o parcial

Otra cuestión que ha sido motivo de controversia estriba en que para ser susceptible de obtener la mentada autorización para funcionar la asociación de consumidor debe cumplir con los objetivos previstos en el art. 56 in fine de la LDC, interrogándose la doctrina si debe cumplir con todos o con algunos[21] solamente. Por de pronto, las organizaciones deben propiciar la “defensa, información y educación del consumidor” en general, disponiéndose luego aquellas especificaciones necesarias contenidas en el proemio. Al respecto, se ha dicho que “se trata de una finalidad que deben perseguir para su habilitación, de forma tal que, a nuestro criterio, no constituye una opción para la asociación adoptar alguno de dichos objetivos y no cumplir con los restantes, según su conveniencia[22]”.

En otros términos, para obtener la habilitación de la autoridad de aplicación, las asociaciones de consumidores no sólo deben cumplir en potencia con los requisitos enumerados en el art. 56 LDC, por ejemplo incorporándolos en su estatuto, sino que también deben llevarlos a la práctica so pena que su incumplimiento[23], ante una verificación administrativa, pueda llegar a privarlas de su habilitación o autorización para funcionar como tales.

III.3 Algunas alertas jurisprudenciales

De modo reciente, se han dictados algunos fallos que restringen la legitimación activa[24] de las asociaciones de consumidores y usuarios a los efectos de tachar de nulas ciertas cláusulas incluidas en contratos bancarios o bien en contratos de seguro, con un agregado que introduce un factor de incertidumbre en estas acciones: su rechazo in limine.

En el primer supuesto, en autos “Consumidores Financieros c. HSBC[25]” el juez de primera instancia rechazó in limine una acción promovida por una asociación de consumidor. La Cámara confirmó el rechazo de la demanda en tanto la asociación del consumidor carece de legitimación activa para actuar en interés de las personas físicas que, durante los últimos diez años, hubieran celebrado con la demandada contratos de seguro automotor en los que se hubiera incluido la cláusula según la cual la destrucción total del vehículo se consideraría configurada cuando la realización de los restos del rodado no superara el 20% del precio de su venta al contado, con sustento en el carácter abusivo que atribuyó a esa disposición.

En el caso “Adecua c. Citibank NA[26]”, la asociación de derechos del consumidor (Adecua) demandó a una entidad bancaria (Citibank) y a dos compañías de seguro (Metlife Seguros de Vida S.A. y Alico Cia. De Seguros S.A.) persiguiendo la declaración de nulidad de las cláusulas del contrato colectivo de deudores o referidas al mismo en los contratos de préstamos celebrados entre dicha entidad y sus clientes, por no permitir al usuario la elección de la compañía aseguradora y cobrarles, además, un premio que excede del valor corriente en plaza, y que se disponga el reintegro de lo percibido en exceso por cualquier concepto referido a dicho seguro durante los últimos diez años. El juez de Primera Instancia admitió la excepción de falta de legitimación activa interpuesta por las accionadas, sosteniendo que en la contratación de servicios o productos financieros cada cliente contrata en forma individual, lo que origina que las múltiples relaciones jurídicas deben ser analizadas en forma separada y en atención a las condiciones de los respectivos contratos. La Cámara Ad quem desestimó el recuso interpuesto contra dicha sentencia y la confirmó.

En el segundo supuesto, una asociación de consumidores (Consumidores Financieros) promovió acción a fin de que se condene a una compañía aseguradora (Argos Cia. Argentina de Seguros) a reintegrar a determinados clientes sumas de dinero que, según su criterio, fueron incorrectamente percibidas. La accionada opuso excepción de falta de legitimación activa, la que fue admitida por el juez de grado. La Cámara confirmó el decisorio[27]. En otro caso, una Asociación de Consumidores demandó a una Aseguradora pretendiendo la declaración de nulidad de una cláusula que la accionada utiliza en sus contrataciones, que niega reparación material en caso de hallazgo de los rodados sustraídos. En ambas instancias se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la aseguradora[28].

Se advierte, por tanto, un patrón de conducta restringido en torno a la legitimación activa de las asociaciones de consumidores, especialmente en las salas A y C, de la Cámara en lo Comercial que contradice —en algunos casos— el propio criterio de la Corte Suprema en “Halabi[29]”.

Como se ha destacado en la introducción, la carencia de una regulación no ha sido obstáculo para que se elaboren reglas de naturaleza pretoriana por los tribunales a los efectos de dar respuesta a la acción colectiva. Sin embargo, todavía no se ha arribado a un consenso que permita como regla la legitimación activa de las asociaciones de consumidores. En otros términos, existen dos criterios de admisibilidad de la legitimación (amplio y restringido), que dependerá de los hechos y el criterio del juez, lo cual genera cierta incertidumbre en los operadores del derecho.

Pero lo más preocupante resulta la actitud de ciertos magistrados de primera instancia de rechazar in limine las acciones colectivas promovidas por asociaciones de consumidores, que en algún supuesto aislado[30], incluso fue confirmado por la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación.

IV. El control colectivo de cláusulas abusivas en relaciones de consumo [arriba] 

Otra de las cuestiones importantes que pone de relieve la sentencia comentada, es aquella referida a la posibilidad del control judicial de cláusulas abusivas con efectos erga omnes.

IV.1 El contexto del contrato: Contrato clásico vs. Contrato moderno

En efecto, desde la teoría clásica las condiciones pactadas en un contrato constituían para las partes una ley privada a la cual se sometían voluntariamente, y en la que ni los terceros ni el Estado debían interferir. El fundamento de dicha enunciación eran los principios de autonomía de la voluntad y de efecto relativo de contratos, que en la concepción tradicional constituían dogmas sobre los que se erigía el fundamento del derecho contractual.

Merced a las profundas transformaciones políticas, socioeconómicas, culturales y tecnológicas por las que han atravesado —y atraviesan hoy— las sociedades de nuestro tiempo, la dimensión sociológica y axiológica sobre la cual tenía sustento dichas previsiones normativas se han visto fuertemente modificadas, como así también la forma en que se desarrollan los intercambios de bienes y servicios. El contrato negociado y celebrado en pie de igualdad jurídica y económica dio paso —en la mayoría de los casos— a un contrato estandarizado, prerredactado en formularios, en el que una de las partes, gracias a su superioridad técnica, económica y/o sociocultural, determina de manera unilateral las condiciones del contrato (predisponente) y la otra (adherente) es colocada en la opción de aceptar o rechazar in totum la propuesta del predisponente, adhiriendo de esta manera sus condiciones, para poder acceder a determinados bienes y servicios, muchas veces provistos en el mercado de manera monopólica u oligopólica o encontrándose en la obligación jurídica de contratar[31]. En otros términos, “el contrato pasa a ser considerado como institución social. Empero, ahora el límite es el orden público económico porque regula las relaciones económicas, por intermedio del orden público de dirección que interviene en el contrato; y el orden público de protección que tutela situaciones de debilidad[32]”.  

Empero, si bien el contrato seriado, prerredactado o predispuesto no es per se maligno, si constituye muchas veces el terreno fértil para que aparezcan conductas abusivas a favor de quien impone las condiciones negociales; diríamos, parafraseando a Locke, que es una ley inmanente del hombre, en el cual el poder termina al final por corromperlo.

Pues bien, frente a estas nuevas realidades, surgió en el campo de lo jurídico la llamada “socialización del derecho”, que en el ámbito del derecho privado —en la especie, contractual— se materializó en la idea de “justicia contractual”, firmemente propiciada por el jurista santafecino Mosset Iturraspe. De esta manera, se busca conciliar los imperativos tradicionales de estabilidad y la seguridad jurídica con principios como la solidaridad, la proporcionalidad, la coherencia, cooperación, equilibrio y buena fe[33]. En este contexto, emerge en el ámbito del Derecho del Consumidor, como un capítulo de los “principios de regulación contractual”, la problemática de las llamadas cláusulas abusivas como el producto jurídico que vino a cubrir la necesidad social de contrarrestar el abuso de poder negocial de los predisponentes en las relaciones de consumo[34].

IV.2 El control de las cláusulas abusivas en el régimen del consumidor. De los ámbitos de control

La Ley de Defensa del Consumidor (LDC) reguló de manera orgánica en su Capítulo IX) la cuestión poniendo especial énfasis en la equidad y justicia contractual, y teniendo en cuenta el derecho a la protección de los intereses económicos del consumidor. Sobre el punto, corresponde tener presente que la temática no se circunscribe sólo a la noción de “cláusula contractual” en sentido estricto; sino, en nuestro concepto, debe interpretarse en sentido amplio, de todo y cualquier pacto o estipulación contractual, escrita o verbal y de todas las formas posibles de hacer nacer relaciones de consumo[35].

La LDC no nos brida una conceptualización genérica de qué vamos a entender por cláusulas abusivas, lo cual es de agradecer porque de lo contrario el paso del tiempo podría cristalizar una definición que luego quede anacrónica. Empero, sí contamos con una definición en el decreto reglamentario, cuando al reglamentar el artículo 37, establece que “se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes”.

Para ello, el legislador dispuso dos esferas o ámbitos de control de cláusulas abusivas: 1) Un sistema de control administrativo previo y concomitante por parte de la autoridad de aplicación en los contratos de adhesión[36] y las condiciones generales de la contratación[37], y por las autoridades respectivas en los contratos autorizados[38] (arts. 38 y 39, LDC); 2) Un control judicial posterior (art. 37, LDC).

Al respecto, entendió como abusivas las siguientes cláusulas: a) Las que desnaturalicen las obligaciones[39]; b) Las que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las que limiten la responsabilidad por daños; d) Las que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor.

Frente a ellas, conjugando los artículos 37, 52 y 54 de la LDC, podrán interponerse tanto acciones individuales como acciones colectivas. En este último caso, estarán legitimados, el consumidor afectado, las asociaciones de consumidores autorizadas, la autoridad de aplicación nacional o local, el Defensor del Pueblo nacional o local y el Ministerio Público Fiscal.

V. Conclusión [arriba] 

Existe consenso en la doctrina especializada en el derecho de defensa del consumidor, que en nuestras sociedades contemporáneas, complejas, diversas y multiculturales, la mirada del derecho y sus operadores debe posarse en la protección de los más débiles y vulnerables. Por tanto, el decisorio anotado no merece más que el aplauso de quienes bregamos por la protección y tutela de los consumidores, especialmente en este momento en que algunos fallos habían encendido las alarmas[40] en los autores.

Empero, si bien el fallo no aborda el fondo de la cuestión, no resulta por ello menos auspicioso que el máximo tribunal federal determinen en el caso que las asociaciones de consumidores se encuentran legitimadas para ejercer el control judicial colectivo de las cláusulas abusivas en las relaciones de consumo.

Por último, la confirmación de la doctrina del caso “Halabi” ha sido especialmente oportuna en virtud de algunos decisorios que negaban per se la legitimación activa de las asociaciones del consumidor.

Los tiempos que hoy atravesamos nos obligan a continuar en la consolidación de un Derecho del Consumidor que proteja a los débiles y vulnerables, que no es más que cumplir con el mandato constitucional del preámbulo, cuando pregona “afianzar la justicia”.

A modo de conclusión, afirmamos que la lucha por el derecho del consumidor implica cambiar paradigmas de pensamiento jurídico y encontrar nuevas soluciones a los actuales conflictos que plantea la sociedad de consumo.

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[1] CSJN, agosto 21-2013, in re “PADEC c. Swiss Medical S.A. s/nulidad de cláusulas contractuales”, S.C. P.361, L.XLIII.
[2] CSJN, febrero 24-2009, in re “Halabi, Ernesto c. PEN ley 25.873 s. amparo”, LL 2009-B, 157; Fallos: 332:111.
[3] ARIAS CÁU, Esteban J.- VERA MOHORADE, Guillermo M., “Participación de las asociaciones de consumidores en los organismos de control en los servicios públicos”, La Ley, Noroeste 2011 (abril), 235
[4] LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, 2ª ed. actualizada, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, pág. 79.
[5] Remitimos a nuestro trabajo ARIAS CÁU, Esteban J.- VERA MOHORADE, Guillermo M., “Participación de las asociaciones de consumidores en los organismos de control en los servicios públicos”, La Ley, Noroeste 2011 (abril), 235.
[6] GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada, 4ª edición ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, pág. 587 y sig.
[7] GHERSI, Carlos A. – WEINGARTEN, Celia (Directores), Tratado jurisprudencial y doctrinario. Defensa del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. I, pág. 618
[8] PINESE, Graciela  G. – CORBALÁN, Pablo S., Ley de defensa del consumidor, Cáthedra Jurídica, Buenos Aires, 2009, pág. 345 y sig.
[9] TINTI, Guillermo P. – CALDERÓN, Maximiliano R., Derecho del consumidor. Ley 24.240 con las modificaciones de la ley 26.361, 3ª edición, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2011, pág. 261.
[10] GELLI, María A., Constitución de la Nación Argentina. Comentada y concordada. 4ª edición ampliada y actualizada, La Ley, Buenos Aires, 2008, t. 1, pág. 38
[11] Conf., SÁENZ, Luis R. y SILVA, Rodrigo en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. – PICASSO, Sebastián, Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. 1, pág. 588. En lo que resulta trascendente, acto seguido, agregan: “Es oportuno señalar, también, que la legitimación que la ley les reconoce a las asociaciones de defensa del usuario y consumidor, no implica que deba aceptarse la posibilidad contraria, es decir, que este tipo de asociaciones tengan legitimación pasiva para ser demandadas en un proceso iniciado por la contraparte de los usuarios y consumidores de consumo”
[12] Conf., VIEL TEMPERLEY, Facundo, “Acciones colectivas. Dificultades prácticas”, LL, 2008-C, 996.
[13] Ley de defensa de los consumidores de Nicaragua, art. 38: “No podrán disfrutar de los beneficios reconocidos en esta ley; las asociaciones que concurran en alguna de las siguientes circunstancias: a) Percepción de ayuda o subvenciones de las empresas o agrupaciones de empresas que suministren bienes, productos o servicios a los consumidores; b) Realizar publicidad comercial  y no meramente informativa de bienes productos o servicios”.
[14]  Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de España, texto ordenado mediante el Real Decreto 1/2007. Art. 23 párrafo tercero: “Las asociaciones de consumidores y usuarios deben actuar para el cumplimiento de sus fines con independencia frente a los operadores del mercado y a los poderes públicos, sin que la obtención de subvenciones u otros recursos públicos concedidos en base a criterios de objetividad puedan mermar tal independencia”
[15] Conf., PIPAÓN PULIDO, Jorge G., Derechos de los consumidores y usuarios, Lex Nova, Valladolid, 2010, pág. 137.
[16] Comparte la postura amplia WAJNTRAUB, Javier H., “Análisis exegético de la ley. El sistema de control de las cláusulas abusivas”, en MOSSET ITURRASPE, Jorge, WAJNTRAUB, Javier H, GOZAÍNI, Osvaldo A., Ley de defensa del consumidor. Ley 24.240, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, pág. 297 y sig
[17] Por todos: CNFed.CAdm., sala I, julio 17-1997, in re “Consumidores Libres Coop. Ltda. De Prov. De Serv. Acc. Com. c/ Secretaría de Comercio e Inversiones”, Lexis N° 60000427.
[18] Conf., SÁENZ, Luis R. y SILVA, Rodrigo en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. – PICASSO, Sebastián, Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. 1, pág. 699.
[19] Por todas: Res. SICyM N° 461/99, art. 1.: “Las asociaciones de consumidores constituidas como asociaciones civiles con personería jurídica, de acuerdo a los Artículos 55, 56 y concordantes de la Ley Nº 24.240 quedarán autorizadas para funcionar en el ámbito nacional a partir de la inscripción en el REGISTRO NACIONAL DE ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES siempre que acrediten su actuación efectiva, a través de la entidad madre y filiales o delegaciones u otros nombres que adopten, en DOS (2) o más jurisdicciones locales, ya sean provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Ello sin perjuicio del registro que lleven las autoridades locales de aplicación para las asociaciones que funcionen únicamente en sus respectivas jurisdicciones”
[20]  Cfr., ARIAS CÁU, Esteban J.- VERA MOHORADE, Guillermo M., “La autoridad de aplicación de la ley 24.240  y sus atribuciones (A propósito de la Res. SCI 47/2012)”, Microjuris, sección doctrina, julio 17 de 2012, MJD5878.
[21] Por esta postura, puede verse: TINTI, Guillermo P. – CALDERÓN, Maximiliano R., Derecho del consumidor. Ley 24.240 con las modificaciones de la ley 26.361, 3ª edición, Alveroni Ediciones, Córdoba, 2011, pág. 265, quienes afirman: “Basta que cumpla algunos de ellos, sea la esencia de su objeto la protección del consumidor, y razonablemente se adecue al espíritu de los objetivos descriptos para que corresponda conceder la autorización”
[22] SÁENZ, Luis R. y SILVA, Rodrigo en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. – PICASSO, Sebastián, Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. 1, pág. 699
[23] Conf., BENÍTEZ, Osvaldo R. en VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. – PICASSO, Sebastián, Ley de defensa del consumidor. Comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, t. 1, pág. 702
[24] Recomendamos la lectura del siguiente artículo: CAPLÁN, Ariel, “Legitimación activa de las asociaciones para preservar el derecho constitucional de los consumidores”, LL 2010-D, 130, quien ha dicho: “La homogeneidad está dada por tratarse de consumidores afectados por una misma conducta y temperamento por parte de empresas que venden sus productos en forma masiva e imponen similares o idénticas condiciones a sus usuarios o consumidores. En nada cambia la ficción de la existencia de múltiples contratos cuando en realidad se trata de contratos de adhesión donde el predisponente impone todas las condiciones particulares que se remiten a unas mismas y habitualmente únicas condiciones generales que ningún usuario o consumidor está en condiciones de alterar o discutir”. Idem, GHERSI, Carlos A. – WEINGARTEN, Celia (Directores), Tratado jurisprudencial y doctrinario. Defensa del consumidor, La Ley, Buenos Aires, 2011, t. I, pág. 634.
[25] CNCom, sala C, diciembre 4-2012 in re “Consumidores Financieros Asociación Civil para su Defensa c/ HSBC La Buenos Aires Seguros S.A. s/ ordinario”, MJJ78073.
[26] CNCom, sala A, octubre 18-2012, in re “Adecua c. Citibank N.A. y otro s. ordinario”, LL Online AR/JUR/62519/2012, con nota de ARIAS CÁU, Esteban J. – CALDERÓN, Maximiliano R., “La legitimación activa de las asociaciones de consumidores, un fallo desalentador y una propuesta alternativa”, DC,CyE, junio 2013, págs.. 74-85. Sin embargo, en un fallo anterior de la Sala F, se hizo lugar a un planteo similar: CNCom., sala F, junio 14-2011, in re “Adecua c. HSBC Bank Argentina S.A. y otro s/ordinario”, LA LEY 2011-E, 459; DJ 28/12/2011, 84.
[27] CNCom, sala B, febrero 3-2012, in re “Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa c. Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. s/ ordinario”, LA LEY 2012-C, 357, con nota de José Ignacio ONDARCUHU; DJ 12/09/2012, 11 con nota de Javier H. WAJNTRAUB.
[28] CNCom, sala A, octubre 16-2012, in re “Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa c. Zurich Argentina Compañía de Seguros SA s/ordinario”, RCyS 2013-III, 242; LL Online  AR/JUR/62594/2012.
[29] CSJN, febrero 24-2009, in re “Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04”, Fallos: 332:111.
[30] Decimos supuesto aislado por las particulares circunstancias fácticas en las cuales se promovió la acción. Cfr., CSJN, junio 26-2012 in re “Cavalieri, Jorge y otro c. Swiss Medical S.A.”, LL Online AR/JUR/31775/2012; LA LEY 2012-E, 230 con nota de Roland ARAZI.
[31] Sobre este punto, ver: BAROCELLI, Sergio Sebastián, “¿Existe obligación de contratar? Análisis de supuestos particulares”,  DJ 27/09/2006, 227.
[32] ARIAS CÁU, Esteban J. – KRIEGER, Walter F., “El contrato de consumo y su influencia sobre la teoría general del contrato”, Microjuris, en prensa. Ponencia presentada en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Septiembre de 2013, Buenos Aires, Argentina.
[33] Conf. BERNAL-FANDIÑO, Mariana, “El solidarismo contractual —especial referencia al derecho francés—", Universitas, Bogotá, Nº 114: 15-30, julio-diciembre de 2007, pág. 17.
[34] Esta no implica que la cuestión no deba incorporarse a la regulación civil y comercial, como proponía el Proyecto de Código Civil de 1998  y como propone el proyecto de Código Civil de 2012, ya que la cuestión no es exclusiva de las relaciones de consumo. En tal sentido, resulta imperiosa la inclusión de la temática en la regulación del derecho común, ya que aunque los consumidores constituyen una categoría a la que se debe privilegiar mediante las técnicas de lucha contra las cláusulas abusivas, no deberían ser los únicos beneficiarios de esa protección
[35] Conf. NUNES, Rizzatto, Curso de Direito do Consumidor, 4ª edición, Saraiva, San Pablo, 2009, pág. 659.
[36] El contrato de adhesión, es definido por el Código Civil peruano en su artículo 1390 como “aquel en el cual  una de las partes, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar”.
[37] Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.
[38] Aquellos que, en virtud de una disposición legal, necesita ser aprobado previamente por la pertinente dependencia administrativa para poder ser utilizado por los proveedores en el mercado.
[39] Para ampliar sobre el punto, ver: PIZARRO, Ramón D. y VARIZAT, Andrés F., “La "desnaturalización de las obligaciones" como instrumento de control de cláusulas abusivas en los contratos de consumo (Una interesante innovación doctrinaria argentina)”,  LLC 2006, 10.
[40] En otro trabajo, denunciamos esta situación afirmando que habían ciertas luces amarillas en el horizonte consumerista. Cfr., ARIAS CÁU, Esteban J., “La defensa del consumidor: pasado, presente y futuro a la luz del Proyecto de Código Civil 2012”, Microjuris, sección doctrina, junio 5 de 2013, MJD6329.