Tenencia y Tráfico de Estupefacientes Comentarios a la Ley N° 23.737 Camblong, Mariano J. - Cambria, Gabriela - Chiappe, Juan Pablo - Filippi, Francisco J. ...
A partir de la sanción de la Ley nacional N° 260521 del proceso de desfederalización parcial en materia de estupefacientes, desde el 1° de enero de 2019 la Justicia Penal del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) asumió plenamente su competencia respecto de las figuras de “narcomenudeo”, es decir, aquellas vinculadas al comercio de drogas ilícitas en pequeña escala que fueron transferidas por Ley nacional N° 26702.2
Las distintas reformas a través de las cuales el legislador ha ido “moldeando” la Ley N° 23737 hacen que, en la actualidad, en materia de tráfico de estupefacientes nos encontremos con un régimen caracterizado por su severidad punitiva, en el que las penas de “prisión” y “multa” son la respuesta principal para este tipo de criminalidad. En lo que respecta al encarcelamiento, previsto para la gran mayoría de sus infracciones, la figura más leve (aquella del art. 204 CP) parte de un mínimo de seis (6) meses de prisión y alcanza, en la más grave (la del “organizador” o “financista” del art. 7, con las agravantes del 11), un máximo que es superador de los veinticinco (25) años de prisión.
En cuanto a la multa, que es el aspecto sobre la que nos concentraremos en el presente trabajo, el legislador también reservó un rol protagónico, con igual dureza. Si bien sus montos parten de la irrisoria suma de los $ 11,25 (del art. 14, primer párrafo), los exponenciales incrementos de la Ley N° 27302,3 que fijó el valor de las multas a través del sistema de unidades fijas, elevó máximos alcanzando opulentas sumas que pueden superar los $ 6.000.000 (por ejemplo, en la mencionada figura del art. 7, con las agravantes del 11).
Ahora bien, tal como intentaremos reflejar, la aplicación de la pena de multa encierra una serie de inconvenientes y problemas prácticos que se erigen en “barreras” al momento de su determinación judicial, que pueden clasificarse en dos grandes grupos: a) aquellas relativas a la individualización y determinación en el caso concreto; y, b) aquellas que son consecuencia de la falta o imposibilidad de pago, específicamente de la conversión en prisión y de las alternativas intermedias que la ley ofrece.
Es así que el presente tendrá por objeto concentrarnos en analizar cada una de esas dificultades y desmenuzar las distintas opciones y posiciones que permiten dar respuesta a los obstáculos que se presentan al momento de su aplicación.
Como respuesta político-criminal, desde sus albores nuestra legislación le ha reservado un papel de importancia como reacción ante la comisión de delitos en general.4 Tal es su significancia, que en la actualidad el Código Penal la reconoce como pena principal en el segundo orden de gravedad, inmediatamente después de aquellas privativas de libertad (la “reclusión” y la “prisión”, conforme el art. 5 CP).
Como toda pena, se trata de “… un mal que el Estado le causa a un individuo por violar determinadas normas jurídicas”,5 en este caso de índole pecuniario, ya que afecta el patrimonio del condenado al obligarlo a pagar, en favor del Estado, la suma de dinero que es establecida por el juez en su sentencia.
Si bien su naturaleza es esencialmente retributiva, claramente funciona como amenaza o intimidación para desalentar la reincidencia y/o la futura comisión de delitos. Asimismo, y como toda pena constitucionalmente admisible, tiene su meta resocializadora, ya que también persigue que el condenado internalice las pautas de comportamiento exigidas. Completan sus notas características, su carácter personal e individual (por ende, intransferible, es decir, no trasciende de la persona sancionada, y tampoco puede ser abonada por un tercero), su divisibilidad (ya que puede ser fraccionada o graduada dentro de la escala punitiva prevista en abstracto, siguiendo las pautas mensurativas de los arts. 40 y 41 del CP y con especial consideración en la capacidad económica del penado), y es su faceta represiva lo que la distingue de la pena administrativa o civil (que tiene una naturaleza recaudatoria o reparadora del daño provocado).
Entre sus ventajas se destaca su provecho para el Estado (ya que le permite un ingreso al que podrá darle un destino social útil), y su adecuación con delitos que persiguen algún tipo de lucro (como, por ejemplo, justamente, aquellos producto de tráfico de estupefacientes, donde habitualmente existe esa afinidad).
Su regulación está prevista en el artículo 21 del CP, de la siguiente forma:
La multa obligará al reo a pagar la cantidad de dinero que determinare la sentencia, teniendo en cuenta además de las causas generales del artículo 40, la situación económica del penado.
Si el reo no pagare la multa en el término que fije la sentencia, sufrirá prisión que no excederá de año y medio.
El tribunal, antes de transformar la multa en la prisión correspondiente, procurará la satisfacción de la primera, haciéndola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Podrá autorizarse al condenado a amortizar la pena pecuniaria, mediante el trabajo libre, siempre que se presente ocasión para ello.
También se podrá autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal fijará el monto y la fecha de los pagos, según la condición económica del condenado.
Tal como puede apreciarse, la norma procura por todos los medios que la multa pueda hacerse efectiva a través de su pago. Luego, subsidiariamente, presupone un esquema progresivo de alternativas que el juez debe agotar previo a su transformación en la consecuencia más gravosa: 1) autorizar, a pedido del condenado, el pago en cuotas;
2) trabar embargo sobre bienes, sueldos u otras entradas; 3) permitir, a pedido del condenado, el trabajo libre o en favor del Estado; 4) realizar la conversión en prisión (que no puede exceder de un año y medio).
La conversión tiene su límite: no puede exceder de un (1) año y medio de prisión. La vía para hacerla efectiva viene a partir de lo regulado en el artículo 22 del CP que, a su vez, remite al régimen establecido para la prisión preventiva del artículo 24 CP. Así, un (1) día de prisión equivale a la cantidad de multa que el tribunal fijase entre pesos treinta y cinco ($ 35) y ciento setenta y cinco ($ 175).
Las multas en los delitos de narcomenudeo [arriba]
Evolución legislativa y regulación actual
Tal como mencionáramos en la introducción, consecuente con el ánimo de lucro que se persigue en la mayoría de sus infracciones, en materia de estupefacientes el legislador optó por asignarle considerable importancia a la pena de multa, estableciendo la siguiente regulación:
a. prisión conjunta con multa: en los casos de infracción al artículo 5, inciso c y e y al artículo 14, 1° párrafo, ambos de la Ley N° 23737; y del artículo 204 ter del CP;
b. multa exclusiva: en el caso del artículo 204 bis del CP.
Uno de los grandes problemas que ha afectado el sistema de penas de multa en nuestro ordenamiento viene a partir de la constante depreciación monetaria que, en mayor o menor medida, ha ido erosionando el valor real establecido por el legislador, al punto de tornar ineficaz algunas normas represivas y prácticamente desincriminar determinadas conductas.
Las multas de la Ley N ° 23737, originarias del año 1989, son patente ejemplo de ello. Sus montos se han visto depreciados y desactualizados con el paso de los años. A nivel cronológico, pueden destacarse cinco escenarios en función de los cambios normativos:
a. Redacción original. Sus montos originales (del año 1989) estaban expresados en la moneda de curso legal de aquel momento, que eran los australes.
b. Como consecuencia de la Ley N° 239286 llamada de Convertibilidad, el Poder Ejecutivo Nacional (mediante el Decreto PE N° 2128/91)7 estableció la equivalencia entre diez mil australes (₳ 10.000) y un peso ($ 1). Por ende, para obtener su valor en pesos, las multas establecidas en australes debían dividirse x 10.000.
c. La Ley N° 239758 (también del año 1991) actualizó el desfasaje de los montos establecidos. Para ello, determinó que los guarismos de la Ley N° 23737 (tanto en sus mínimos como en sus máximos), luego de ser convertidos a pesos, debían multiplicarse por 375. Asimismo, dispuso que, en lo sucesivo, los valores serían semestralmente reactualizados por el Poder Ejecutivo Nacional (de acuerdo a la variación del índice de precios mayoristas que publicare el INDEC), lo que en la práctica no ocurrió. De este modo, con esta regulación, por ejemplo, la pena de multa de la infracción al artículo 5 inciso c, quedó establecida en $ 225 de mínimo y $ 18.750 de máximo. En tanto, en el caso del delito de “tenencia simple” (art. 14, primer párrafo), la pena mínima es de $ 11,25 (que es la que se mantiene en la actualidad, producto de convertir 300 australes en pesos –dividiéndolos por 10.000– y multiplicar su resultado por 375).
d. La Ley N° 242869 del año 1993 actualizó varios montos de distintas penas previstas en el Código Penal, entre ellas la del artículo 204 bis (fijándola entre $ 1000 y $ 15.000), y la del 204 ter (entre $ 2.500 y $ 30.000).
e. Finalmente, producto de la inflación acelerada de los últimos tiempos, se instauró el esquema actual de la Ley Nº 27302 (del año 2016) que modificó las penas previstas del artículo 5, estableciéndolas en unidades fijas (de 45 a 900), determinando su valor por el precio de un (1) formulario de inscripción de operadores en el Registro Nacional de Precursores Químicos (que para la fecha de esta publicación es de $ 3.600). Es así que, en la actualidad, la multa por infracción al artículo 5, inciso c, oscila entre $ 162.000 de mínimo y $ 3.240.000 de máximo; mientras que la correspondiente a la “entrega a título gratuito” del artículo 5 inciso e. es de $ 54.000 y $ 1.080. Por lo demás, respecto de la figura de tenencia simple del artículo 14, 1er párrafo, se mantiene inalterable el monto originario establecido en australes.
Entonces, para clarificar, en la actualidad en las figuras transferidas coexisten tres unidades distintas de valor:
a. el de unidades fijas (para las conductas reprimidas en el art. 5, incs. c y e de la Ley Nº 23737);
b. el antiguo sistema de conversión de australes a pesos, y posterior multiplicación por 375 (para la conducta de tenencia simple del art. 14, primer párrafo);
c. multa en pesos (en el resto).
Como podrá advertirse, la cuestión es sumamente engorrosa. Los sistemas de cálculo distintos que coexisten y la referencia vigente a una unidad monetaria que se encuentra extinta desde el año 1991 en el caso de la tenencia simple evidencian, cuanto menos, una desprolijidad que se traduce ya en una complicación práctica en el momento de imponer la multa en el caso concreto.
Si partimos de la premisa de que la determinación judicial de la pena es, de por sí, una tarea compleja, ya que no existen pautas legales suficientemente precisas sobre los pasos que se deben seguir,10 la cuestión se torna más dificultosa con la pena de multa, ya que además de las pautas mensurativas de los artículos 40 y 41 del Código Penal, al momento de su imposición la ley exige tener en cuenta la situación económica del condenado (art. 21 CP). Al respecto, se ha dicho que dicha valoración no debe limitarse a su capital y/o sus rentas, sino que debe resultar más abarcadora comprendiendo su estado civil, cargas de familia, profesión, edad, salud, etcétera.11
Por ende, está claro que será de suma importancia que el juez pueda nutrirse de la mayor cantidad posible de información relativa a las condiciones socioeconómicas del imputado, que en un marco acusatorio, lógicamente, deberá ser aportada por las partes. Es así que los informes socioambientales, los financieros, crediticios y toda prueba afín cobrará vital trascendencia en este punto.
El inconveniente que aquí se plantea resultará de aquellos condenados que oculten, simulen o disfracen su verdadero patrimonio, lo que claramente entorpecerá la determinación judicial de la multa y podrá provocar situaciones desiguales e injustas, ya que lo que una cantidad determinada puede representar para quien posee una situación económica precaria o desventajosa será diametralmente distinto para el caso de una persona pudiente o de buen pasar económico.
Por ello es que la combinación valorativa que el juez debe efectuar (a partir del grado de culpabilidad y la ponderación de las condiciones patrimoniales del condenado) no se muestra como una empresa sencilla a los fines de establecer una sanción justa, racional y proporcional. En esa línea, muchos autores se han pronunciado en favor de las bondades del sistema de días-multa, que no fue adoptado por nuestra legislación. Este último, vigente en el sistema español, consiste en una individualización personalizada que atiende exclusivamente a las posibilidades económicas del condenado, de donde se establece una cuota diaria que el nombrado se encuentra en condiciones de afrontar de acuerdo a sus ingresos diarios proporcionales, descontando sus cargas familiares y demás gastos.
Problemas con la pena establecida en unidades fijas [arriba]
Tal como refiriéramos, el artículo 45 de la Ley N° 27302 estableció que una (1) unidad fija equivale en pesos al valor de un (1) formulario de inscripción de operadores en el Registro Nacional de Precursores Químicos. El valor del formulario, y sus modificaciones, depende de la reglamentación que dicta el Ministerio de Seguridad de la Nación. En la actualidad, la cuestión está regida por la Resolución Nº 129/19 del Ministerio de Seguridad, que actualizó el valor en la suma de tres mil seiscientos pesos ($ 3.600).
Es así que no se ha tardado en cuestionar la constitucionalidad de dicha disposición por considerarse violatoria del principio de legalidad y por afectar la división de poderes, ya que, de esta forma, el legislador delega facultades propias en el Poder Ejecutivo (en este caso la de legislar en materia penal), librando al arbitrio de este último la regulación del valor de la multa.
En el plano jurisprudencial, de un lado, ya es doctrina consolidada del Tribunal Oral Federal (TOF) de Paraná la inconstitucionalidad del monto mínimo de la multa del artículo 5 inciso c de la Ley Nº 23737, a partir de la ilegal remisión que la norma efectúa.12 En esa misma línea también se ha pronunciado la Cámara 6ª de la Cámara Criminal y Correccional de Córdoba.
Sin embargo, distinta respuesta ha tenido por parte de la Cámara Federal de Casación Penal (CFCP). Allí, recientemente, dos Salas distintas han resuelto, a nuestro juicio con acierto, sobre la constitucionalidad de la técnica legislativa utilizada (Sala IV, en la causa 4208/2017, “Medrano Vargas, Richar, s/ infracción ley 23.737”, en un fallo del 22/06/18; y Sala III, en la causa “Mayor, Víctor Rubén”, en un fallo del 19/06/2019).
Estos últimos pronunciamientos fueron en similar sentido señalando que la remisión que la ley dispone es meramente administrativa y que lo trascendente es que las conductas típicas se encuentren, tal como ocurre, debidamente descriptas en la norma, de modo que lo prohibido esté definido por el legislador. Así, la remisión se reduce a un mero aspecto complementario que, como tal, puede estar sujeto a reglamentación por el Ejecutivo de acuerdo a sus atribuciones constitucionales que le consagra el artículo 99, inciso 2 de la Constitución Nacional (CN).
En particular, el Dr. Gustavo Hornos, a cargo de la Sala IV de la CFCP, en la causa “Medrano Vargas, Richar, s/ infracción ley 23.737”, fue exhaustivo sobre el punto señalando lo siguiente:
… esta técnica no transgrede el principio de legalidad toda vez que para cada conducta se establece un piso y un máximo de unidades fijas, quedando correctamente delimitada la escala punitiva para cada infracción. A su vez, la unidad fija no resulta azarosa sino sujeta a un valor idéntico para todas las conductas, cual es el precio del formulario de inscripción en el registro.
En consecuencia, la conducta calificada de delictiva y su respuesta punitiva quedan suficientemente precisadas en la norma general y en el complemento a la que la ley penal se remite, resultando así salvaguardadas la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación y su consecuencia.
La circunstancia que dicho precio resulte actualizable, se corresponde con la dinámica propia de la materia que resultaría inabarcable por la tarea legislativa.
Es que, tal y como acontece en los casos de leyes penales en blanco, en los que se efectúa una delegación a una reglamentación de menor jerarquía que una ley (delegación impropia), cuya finalidad se sustenta en que en determinadas materias específicas se requiere una regulación especializada o que está sujeta a continuos cambios –como ocurre con los valores de las multas de acuerdo a los vaivenes de la economía–; el legislador recurre a la técnica de la remisión reglamentaria a ciertos órganos del poder ejecutivo especialmente calificados –como ocurre en el caso–, para que sean estos quienes, en el ejercicio de sus facultades que le resultan propias, “completen” al tipo penal en cuestión.
Compartimos el análisis destacado por cuanto la técnica legislativa empleada, aun con sus reparos, tiene por objeto evitar la desactualización y la inocuidad de la norma por el mero transcurso del tiempo a partir de los procesos inflacionarios, evitando la necesidad de caer en engorrosos trámites parlamentarios. En esas condiciones, entendemos que la remisión reglamentaria a la disposición del órgano del poder ejecutivo especializado en la materia para completar el tipo penal no parece irrazonable.
De hecho, tal como es palpable, la cuestión remite a la discusión sobre la validez de las leyes penales en blanco, superada desde la propia doctrina de la CSJN. En ese sentido, el Máximo Tribunal sostuvo con total claridad que
… la garantía de la ley anterior, consagrada por el artículo 18 de la Constitución Nacional […] exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio de que el legislador deje a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y un máximo.13
Por otra parte, otro argumento válido para desechar el cuestionamiento radica en que sostener la invalidez de dicha “remisión” conlleva a la inaceptable situación de tener que afirmar que la Ley N° 23737 es inconstitucional en su totalidad; ello así, ya que al momento de establecer cuáles son las sustancias químicas consideradas “estupefaciente”, la ley también nos remite a la reglamentación dictada al efecto por el Poder Ejecutivo.14
Sin embargo, tal como queda plasmado, el Máximo Tribunal tiene reconocida la potestad de reglamentación de los montos de penas por parte del Ejecutivo, por lo que más allá de su error o acierto, a la luz del máximo intérprete de la CN la cuestión no ofrece dudas. Es más, específicamente sobre la constitucionalidad de mecanismos similares de actualización, la propia Corte, en materia aduanera, señaló que dicho sistema “… no hace a la multa más onerosa sino que mantiene el valor económico real de la moneda frente a su progresivo envilecimiento”, tomando como parámetro la proporcionalidad entre el valor de la mercadería objeto de la infracción, por lo que el valor de la multa ya determinada es “… susceptible de ser actualizado […] en la medida en la que […] no se altere la relación entre la cuantía de la sanción y el valor de la mercadería que sustenta la determinación de la multa”.15
Asimismo, es oportuno mencionar también que la actualización de los montos de las multas por infracciones penales a través de unidades fijas no es novedosa. Situación similar ocurrió en materia penal tributaria con la Unidad de Valor Tributaria (UVT), que reemplazó los montos fijos originales, cuyo valor se actualiza a través de la variación anual del índice de precios al consumidor del Indec.16
En definitiva, tal como adelantáramos, si bien está claro que se trata de un mecanismo imperfecto y que tiene innegables aspectos críticos, ello no hace que la norma resulte inconstitucional por la sola “remisión”, ya que se encuentran debidamente resguardados el principio de legalidad y la división de poderes en la medida en que la materia prohibida está claramente definida por el legislador. No obstante, está claro que los planteos en este sentido serán reeditados y repetidos, al menos hasta que la CSJN emita un pronunciamiento concreto que resuelva la cuestión en forma definitiva y despeje toda duda al respecto.
El valor de la unidad fija. Proporcionalidad y razonabilidad
Tal como indicáramos, multiplicada por el valor del formulario, la pena de multa actual del artículo 5 de la Ley N° 23737 oscila entre $ 162.000 de mínimo y los $ 3.240.000 de máximo. En tanto, en el caso particular de la entrega a título gratuito del artículo 5, inciso e, la pena asciende desde $ 54.000 a $ 1.080.000.
De ello, se sigue que el mínimo haya sido tachado de desmesurado y confiscatorio, contraviniendo el artículo 17 de la Constitución Nacional, viéndose afectado el principio de proporcionalidad de las penas, razonabilidad, y por contrariar las pautas del artículo 21 del Código Penal en cuanto dispone expresamente que debe tenerse en cuenta la situación económica del penado.
Enraizado con los cuestionamientos relativos al mecanismo de remisión tratados en el punto anterior, la Cámara 6ª de la Cámara Criminal y Correccional de Córdoba (jueza Adriana Carranza) declaró inconstitucional el monto originario de $ 135.00017 de la multa impuesta contra un hombre en situación de pobreza por la condena por infracción al artículo 5, inciso c de la Ley N° 23737, por tornarse de imposible cumplimiento y desproporcional. Idéntico temperamento adoptó, en situaciones análogas, el TOF de Paraná en los distintos pronunciamientos que fueron ya reseñados con anterioridad.
En la vereda opuesta, distinto fue el tratamiento en los también citados precedentes de la CFCP, en los que, partiendo de que es doctrina consolidada de la CSJN de que el Legislativo es el único Poder con potestad para valorar conductas, determinar cuáles constituyen delitos y establecer las penas, sumado a la especial atención sobre el valor de la mercadería incautada en el caso concreto, rechazaron el planteo.
De hecho, el dato objetivo del valor de la mercadería fue también el argumento central tenido en cuenta por el Tribunal Oral en lo Federal de Jujuy en su reciente jurisprudencia sobre el punto, también desestimando el argumento de la desproporcionalidad.18
En nuestra opinión, independientemente del valor de la mercadería, entendemos que si bien es patente que los montos resultantes de la conversión en unidades fijas son sumamente altos (máxime si se repara en que, en muchos casos, las personas aprehendidas en este tipo de maniobras efectivamente transitan situaciones económicas precarias), lo cierto es que para demostrarse la desproporcionalidad y/o la confiscatoriedad deberá recorrerse un largo trecho en el caso concreto que demuestre tales extremos, ya que nadie puede ser obligado a cumplir con lo que le resulta imposible.
Problemas derivados de la falta y/o la imposibilidad de pago [arriba]
Los problemas con las alternativas intermedias previstas en la ley
Uno de los aspectos más críticos del artículo 21 del Código Penal es la escasa regulación en lo que respecta al procedimiento de ejecución de la pena de multa, que queda prácticamente librado a la total discrecionalidad judicial.
Por empezar, al no estar establecido en la ley, el juez en su sentencia debe precisar cuál es el plazo para efectuar el desembolso. Antiguamente, en el proyecto de Moreno del año 1916, se establecía el límite máximo de los seis (6) meses para el cobro de la multa por parte del Estado. Sin embargo, dicha disposición no fue replicada en nuestro CP, con lo cual, será entonces la disposición judicial la que fijará la oportunidad de pago, y su expiración recién habilitará las distintas alternativas legales.
La primera que la ley prevé, de acuerdo a la situación del condenado y con el espíritu de permitir su pago, es que el juez autorice su amortización en cuotas. Sin embargo, dado que nada se establece, en este caso también el juez deberá fijar el monto, la cantidad de cuotas y la fecha de cada pago. Esto último reviste suma importancia si se repara en que la prescripción solo comenzará a computarse desde el momento del quebrantamiento.
Luego, de incumplir con las cuotas, la ley dispone que el juez debe hacerla efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado. Sin embargo, la ejecución forzosa de bienes solamente podrá ser efectiva en la medida en la que el condenado cuente con bienes, pues ningún efecto tendrá de no contar con ellos. En tanto, también existirán limitaciones por razones de humanidad, pues lógicamente no todo bien será susceptible de confiscación.19
En tercer lugar, aparece la posibilidad de amortizarla con trabajo libre (que es equivalente a trabajos en favor del Estado). La ventaja de esta modalidad es que se trata, todavía, de un mecanismo no violento que permite cumplir la condena sin la conversión en prisión. Sin embargo, tampoco hay referencia legal específica respecto a cuáles deberán ser los tiempos y el modo de cumplimiento del “trabajo libre”. En ese vacío, por analogía se ha tomado como referencia la normativa establecida en el artículo 50 de la Ley N° 24660, que regula los “trabajos para la comunidad” (como sustitución a la prisión discontinua o semidetención del artículo 35), pues es la única referencia existente al cómputo: seis (6) horas de trabajo para la comunidad por un (1) día de prisión, con un plazo máximo de dieciocho (18) meses.
Más sombrío es el panorama en los casos en que el condenado se encuentre en situación de encierro, ya que otros factores, ya ajenos al condenado, determinarán la posibilidad o imposibilidad de cumplirlos “intra muros”.
Finalmente, agotadas todas las instancias, recién ahí el juez podrá implementar la alternativa más gravosa que se presenta como ultima ratio: la conversión de la multa en prisión, que no podrá exceder de un (1) año y medio, y que es sobre la que nos ocuparemos en los puntos siguientes.
La conversión en prisión. ¿Prisión por deudas?
Una de las críticas contra la conversión en prisión es que ese recargo de encarcelamiento significa una “prisión por deudas”, expresamente abolida en nuestro país mediante el dictado de la Ley N° 514 del año 1872 y vedada por el artículo 7.7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).
A nuestro juicio, este punto no ofrece margen de discusión. Ello así, ya que mal puede aludirse a “prisión por deudas” cuando nuestro país hizo expresa reserva del referido artículo 7.7 de la CADH, al sostener que
… la detención por deudas no comporta vedar al Estado la posibilidad de supeditar la imposición de penas a la condición de que ciertas deudas no sean satisfechas, cuando la pena no se imponga por el incumplimiento mismo de la deuda sino por un hecho penalmente ilícito independiente.
En efecto, siguiendo la reserva mencionada, está claro que si bien la deuda, por sí misma, no puede provocar el encierro, ello tendrá su límite cuando el encarcelamiento esté expresamente previsto como consecuencia de la comisión de un delito o por el incumplimiento de una obligación emanada de una ley penal, que es, justamente, lo que ocurre con la conversión del artículo 21 CP. Por ende, desde esta perspectiva, entendemos que no estamos ante una “prisión por deudas”, ya que se trata de la consecuencia final del incumplimiento de una obligación basada en la ley penal.
Dificultades para la conversión. Problemas prácticos [arriba]
Métodos de conversión “alternativos”
En este punto, el artículo 22 del CP nos remite al sistema de cómputo de la prisión preventiva del artículo 24 del CP. De este modo, un (1) día de prisión equivale a la cantidad de multa que el tribunal fijase entre $ 35 y $ 175. Es así que la interpretación más benévola hace entonces que (1) día de prisión sea equivalente a la suma de ciento setenta y cinco pesos ($ 175).
El problema grave que se presenta es que, a diferencia de los montos de multa previstos en el artículo 5, inciso c de la Ley N° 23737, al día de hoy el legislador no actualizó el monto del cómputo del artículo 24 del CP (impuesto por Ley Nº 24286, de diciembre de 1993), quedando anacrónica la suma allí establecida en pesos, verificándose un desequilibrio total entre ambas normas, en este caso totalmente perjudicial para el condenado que incumple el pago de la multa.
Entonces, si consideramos que el monto mínimo de multa del artículo 5, inciso c, es la suma $ 162.000, su falta total de pago, de acuerdo a la regla del artículo 24 CP, haría que deba transformarse en un total de 925.7 días de prisión. Sin embargo, el límite máximo de conversión establecido por el artículo 21, segundo párrafo, del CP, hace que quede reducido en un (1) año y medio de prisión (lo que podríamos decir que equivale a 182.5 días).
De este modo, toda aquella persona condenada por infracción al artículo 5 “c” de la Ley N° 23737 que no abone la multa y agote sin éxito las alternativas menos gravosas que la ley establece, sufrirá un recargo de un (1) año y medio de prisión.
Ello obliga a buscar soluciones que arrojen resultados más racionales. En ese norte, en la práctica, se han propuesto distintas soluciones alternativas dentro del marco legal fijado (es decir, evitando el cuestionamiento sobre la constitucionalidad de la norma):
1. Una de ellas es compatibilizar la relación que existía entre los montos previstos en el artículo 24 del CP a la fecha de su redacción (1993) y los de las multas que, en ese mismo momento, preveía la Ley N° 23737, y mantener la proporcionalidad que regía.
Así, la pena máxima de multa en el año 1993 ascendía a la suma de $ 45.000 (art. 11), que dividido $ 175, arroja un máximo de 257,14 días (la división de 45.000 por 175). De esta forma, se plantea utilizar esa equivalencia al monto máximo de las multas actualizadas. Por ende, el monto de 2400 unidades fijas con montos actuales debe equivaler a 257,14 días de prisión. Así, con una regla de tres simple, en el caso del artículo 5, inciso c, el monto mínimo de 45 unidades fijas, multiplicadas por 257,14 y divididas por 2400, arrojan el valor proporcionado de los días de prisión, que será de 4,821 días.20
2. Otra posibilidad dentro del juego de los cálculos matemáticos es la siguiente. Partiendo de la premisa de que el problema principal es la desactualización de los montos del artículo 24 CP, parece lógico que deba atenderse al valor real que el legislador estableció en dicha norma al momento de su redacción. Para ello, recordando que los montos del artículo 24 del CP datan del año 1993 Ley N° 24286, cuando regía la Ley de Convertibilidad Nº 23928 del año 1991, los $ 35 como mínimo y $ 175 de máximo de aquel momento se correspondían al mismo valor en dólares norteamericanos. La opción entonces es, siguiendo en el ejemplo del artículo 5 inciso c, tomando el valor actual del dólar, luego de convertir en aquella moneda el monto mínimo de la multa de $ 162.000, la aplicación de una regla de tres simple también permite obtener un resultado más coherente y razonable que respeta tanto los valores establecidos por el legislador en el año 1993 en el artículo 24 CP como la actual actualización en unidades fijas impuesta por Ley Nº 27302.21
Está claro que estas opciones, dada su complejidad, distan de ser las ideales ya que no parece lógico que el juez deba echar mano a cálculos matemáticos para suplir incoherencias legislativas. No obstante, lo cierto es que la desactualización total del sistema de conversión del artículo 24 del CP es una realidad que no debe cargarse sobre las espaldas del condenado, por lo que, hasta tanto no se actualicen sus valores, el juez tendrá esta difícil tarea de reencausar la conversión de una forma racional.
Otras alternativas
No podemos dejar de mencionar que ciertos autores señalan que la “prisión convertida” puede, incluso, ser sustituida por las formas más atemperadas de encierro, como las mencionadas “prisión discontinua” o “semidetención” del artículo 35 inciso b, de la Ley N° 24660, y estas, a su vez, por los trabajos comunitarios del artículo 50, de modo de computarse seis (6) horas de trabajo por un día de prisión, y siendo el plazo máximo para el cumplimiento de la pena de dieciocho (18) meses.22
Pese a ello, no consideramos del todo viable esta alternativa, ya que está claro que los institutos de prisión morigerada están previstos dentro de la progresividad penitenciaria de la Ley N° 24660, es decir, dentro de un plan de tratamiento, que lógicamente no comprende a quienes deban sufrir arresto por el mero incumplimiento de la multa. Además, esta opción tampoco sería aplicable para quienes ya se encuentren en situación de encierro con pena también principal de prisión.
Y ya como propuesta final, pero únicamente para el caso de aquellos condenados a pena conjunta de prisión, entendemos que dado el plagado contexto de dificultades, con el objeto de evitar un injusto y desmedido recargo de prisión por la desactualización del artículo 24 del CP, bien podría pensarse en la posibilidad de una unificación composicional, con arreglo al artículo 58 CP, entre la pena principal de prisión y la prisión convertida por falta de pago de la multa.
Para ello, en los casos de multa impaga y en la medida en que las circunstancias lo aconsejen, el Tribunal deberá practicar un nuevo cómputo de pena que permita una dosificación atenuada del recargo carcelario, evitando así los excesos punitivos que la norma permite.
Tal como se ha visto, pese al papel significativo que el legislador le ha deparado a la multa en lo que concierne a la represión de la narcocriminalidad, conforme ya hemos ido marcando, es patente que la imposición efectiva de las sanciones pecuniarias previstas en la Ley N° 23737, en la práctica, está plagada de barreras y obstáculos.
Por empezar, hemos visto que, ya de por sí, la multa como pena tiene una regulación sumamente acotada en el Código Penal. Por ejemplo, su procedimiento de ejecución aparece apenas legislado, por lo que sus contornos y distintas aristas quedan absolutamente libradas a la apreciación y criterio judicial, con las ventajas y desventajas que ello implica.
En tanto, a fin de contrarrestar la depreciación que producen los procesos inflacionarios, hemos visto que el legislador optó por un endurecimiento significativo de las multas mediante su conversión en unidades fijas instrumentando un particular mecanismo de actualización sujeto a la reglamentación del PE, pero sin reparar en que, a su vez, omitió actualizar el sistema de conversión del artículo 24 CP, provocando un gran desequilibrio entre las normas en franco perjuicio del condenado que no logre (o no pueda) abonarla.
Luego, si bien hemos considerado que dicho sistema no es inválido por la sola remisión a un órgano administrativo que actualice su valor (ello así, ya que, al fin de cuentas, la conducta prohibida está definida por el legislador, con lo cual la “remisión” remite a un aspecto complementario tendiente a evitar la inocuidad de la norma por la depreciación de la moneda), sí consideramos que sus montos sumamente elevados efectivamente pueden ponerla en pugna, en el caso concreto, con principios de índole constitucional, sobre todo si se repara en las condiciones personales de las personas sometidas a proceso.
Finalmente, por todo ello, dada la compleja problemática que se origina a partir de la conversión en prisión y posibilidad de un recargo excesivo del encarcelamiento, hemos explorado distintas alternativas tendientes a obtener una solución más justa y racional que permita alcanzar una pena ajustada a derecho: desde la realización de distintos métodos de cálculo que restablezcan la equivalencia inicial de las normas hasta la unificación composicional que evite una desproporción punitiva. En definitiva, a nuestro juicio queda demostrado que las reformas parciales que la Ley N° 23737 ha sufrido a lo largo del tiempo, y fundamentalmente a partir del dictado de la Ley N° 27302, quebrantaron la coherencia originaria y la sistematicidad de la pena de multa prevista en el Código Penal, ya que son patentes los desequilibrios provocados en los cuales los jueces deberán explorar la búsqueda de soluciones justas y que guarden coherencia.
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* Abogado (UBA). Especialista en Derecho Penal (UBA). Secretario de Primera Instancia de la Justicia Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA.
1. Sancionada el 27/07/2005, publicada en BO N° 31725 del 28/08/05. El proceso de desfederalización tuvo como principal eje la búsqueda de mayor eficacia, otorgando un instrumento para que las fuerzas de seguridad y las policías provinciales colaboren en dicho objetivo concentrándose en los delitos menores, permitiendo así que las fuerzas federales puedan abocarse a la investigación de los casos más complejos.
2. Sancionada el 07/09/2011, publicada en BO N° 32250 del 06/10/11. Dicha norma dispuso la transferencia de la investigación y el juzgamiento a la órbita de la Justicia Penal de la Ciudad de Buenos Aires una serie de delitos y contravenciones, entre las que se incluyen las figuras de “narcomenudeo” previstas en la Ley N° 23737, sancionada el 21/09/1989, publicada en BO N° 26737 el día 11/10/1989, a saber: todas las conductas del art. 5 incs. “c” y “e” (en la medida que los estupefacientes estén fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor y/o al consumo personal según el caso, conforme el art. 34); la “tenencia simple” y “tenencia para consumo personal” del art. 14; la falsificación y distintas conductas vinculadas a recetas médicas (art. 29); y todas las figuras vinculadas a la venta, suministro y/o fabricación ilegal de sustancias medicinales (arts. 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del Código Penal).
3. Sancionada el día 19/10/2016, publicada en BO N° 33499 del 08/11/2016.
4. A modo de ejemplo, podemos mencionar que ya el Proyecto Tejedor, del año 1862, antecedente de nuestra legislación penal actual, en su codificación tenía prevista la multa como una de las especies de pena. Y luego, en el proyecto Villegas-UgarrizaGarcía de 1881 la multa adquirió, como en la actualidad, carácter de pena principal.
5. D’Alessio, Andrés (dir.), Código Penal. Comentado y anotado, Parte Especial, Artículos 1 a 78 bis, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2005, p. 45.
6. Sancionada el 27/03/1991, publicada en el BO N° 27104 del 28/03/1991.
7. Decretado el 10/10/1991, publicado en el BO N° del 17/10/91.
8. Sancionada el 14/08/1991, publicada en el BO Nº 27221 del 17/09/1991.
9. Sancionada el 01/12/1993, publicada en el BO Nº 27796 del 29/12/1993.
10. Por ejemplo, es discutido si existe un punto de ingreso a la escala penal entre el máximo y el mínimo. Para algunos, el ingreso debe ser por el medio de la escala y para otros debe partirse del mínimo. Sin perjuicio de ello, tampoco hay pautas demasiado claras que establezcan cómo debe seguir luego la graduación, en particular, qué porción de pena representa cada agravante y cada atenuante, máxime cuando estas circunstancias suelen ser ambivalentes (de atenuación en algunos casos y de agravantes en otros).
11. D’Alessio, Andrés, Código Penal. Comentado y anotado, Parte Especial, Artículos 1 a 78 bis, op. cit., p. 117.
12. Así lo ha resuelto en distintas y recientes sentencias: por ejemplo, en la causa Nº 24/18 “Ayala”; Nº 36/18 “Giménez”; y también en la sentencia 3/19, dictada en la causa Nº 5444/2018/TO1, “Kapp, Hugo Fabricio, s/ Inf. Ley 23.737”, del 19/02/19.
13. Fallos CSJN: 328:940.
14. Concretamente, el art. 77 del CP establece que “el término ´estupefacientes´ comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y se actualicen periódicamente por Decreto del Poder Ejecutivo Nacional”. En efecto, a través del Anexo I del Dec. Nº 722/91, sustituido por el Anexo I del Dec. Nº 299/10, el PEN aprobó la lista de estupefacientes a los efectos de dicho artículo del CP.
15. Fallos CSJN: 315:923, “Bruno Hnos.”, del 12/05/1992, consids. 6 y 7.
16. Ley N° 27430, art. 304, sancionada el 27/12/2017, publicada en el BO N° 33781 del 29/12/17.
17. En este caso la multa mínima ascendía a $ 135.000 dado que el valor del formulario de precursores químicos, para aquel entonces, era de $ 3.000.
18. TOF de Jujuy, “Mamani, Estela María, s/ Infracción Ley 23.737”, Causa N° 2.415/2017. Tuvo como parámetro la incautación de diez kilos de cocaína, cuya valuación en esas actuaciones ascendió a la suma de $ 2.546.303,46. De la misma forma, en otro fallo de fecha 22/05/2018, el Tribunal realizó idéntica ponderación a partir del secuestro de 1,100 gramos de cocaína, cuya valuación resultó de $ 265.726,99.
19. Baigún, David y Zaffaroni, Eugenio (dirs.), Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Buenos Aires, Hammurabi, 1997, p. 267. Por ejemplo, en los proyectos de 1937 y de 1941 expresamente se preveía que la ejecución de bienes no podía aplicarse sobre aquellos que resultan esenciales, tales como vestimenta, bienes de la morada e instrumentos de trabajo.
20. TOCFederal Nº 7 de CABA, Causa Nº 9004/2017, del 18/09/2018 (voto de los jueces Canero y Méndez Signori). Esa ecuación es la que ha adoptado este Tribunal en la citada sentencia.
21. Este es el criterio adoptado por la titular del Juzgado Penal, Contravencional y de Faltas Nº 5, Dra. María Fernanda Botana, cuyas ventajas compartimos a partir de su sencillez y los parámetros más estables sobre los que se apoya.
22. D’Alessio, Andrés, Código Penal. Comentado y anotado, Parte Especial, Artículos 1 a 78 bis, op. cit., p. 121.
