Capítulo LIX

La carga de la prueba

Osvaldo Alfredo Gozaíni

458. Nociones generales [arriba] 

Por carga de la prueba se entiende el deber de probar. El problema central asienta en resolver si es un deber del actor, o se trata de una tarea compartida, e inclusive, si en ella tiene o no que intervenir el juez. Al ver cómo se desenvuelve el procedimiento, no es posible dejar de advertir la característica de tener articulados el conjunto de principios y presupuestos procesales, los que se vinculan con los deberes primarios y secundarios de las partes, para tener un método de debate sobre hechos que ellos aportan y bajo un sistema donde el impulso del interés es el que domina y tiene preferencia para determinar el avance de la causa. Por eso, si el interés, esencialmente, es privado, la disponibilidad del material y la tracción del proceso se deja en manos del actor; mientras que en donde hay un interés público prevalente, el impulso puede ser de oficio y aun quedar así dispuesto por la ley (v. gr. procesos sociales y constitucionales).

Ahora bien, teniendo en cuenta estas características y reconocido el panorama de aquello que se debe probar y para quien se debe probar, es evidente que conforme la redacción de las normas procesales la respuesta de ambas cuestiones quedaría afincada en dos afirmaciones: prueban las partes para persuadir y dar certeza al tiempo de resolver. Sin embargo, tal enunciado puede ser parcialmente correcto, porque a tenor de los principios consabidos, no se puede eludir el deber jurisdiccional de tener que esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, en cuyo caso, se vuelve al cuestionamiento primero: ¿el proceso es solo cosa entre partes? y por ello continúa el ritmo que ellos imponen; o ¿existe un deber superior que admite el protagonismo judicial?

En orden a estos planteos se suman otras derivaciones como definir si la actividad probatoria es un derecho, un deber, una obligación o una carga que necesita de mayores presiones técnicas. El proceso, en definitiva, es un juego de incertidumbres y sorpresas que se aclaran y evitan, respectivamente, a partir del compromiso de las partes con sus respectivas pretensiones.

Quien afirme un hecho, tendrá que precisarlo y demostrarlo como cierto. Quien lo niegue no podrá alojar en su actitud toda la prueba del hecho negativo. A su vez el juez no puede ser un espectador pasivo e inerte, cuando el régimen adjetivo le asigna deberes y le otorga poderes para resolver en interés propio, como es el de lograr la mayor certeza y convicción.

En síntesis, el problema de la carga de la prueba tiene varios rostros que reconocer. Pero el primero y más importante versa sobre la naturaleza del proceso donde se aplica, porque no será igual el onus probandi en un proceso privado respecto a uno de contenido público.

Pero la distancia no significa erradicar el concepto de quién o quiénes (las partes) llevan los hechos al proceso, porque allí no cabe duda alguna de que el juez no puede alterar ni modificar la relación jurídica que es obra de los litigantes.

459. Derechos y deberes. Facultades y cargas. Obligaciones y responsabilidades [arriba] 

Desde que Von Bülow concibiera al proceso como una relación jurídica en donde el sujeto, revestido de poderes determinados por la ley, actúa en vista de la obtención de un fin, la mayor parte de la doctrina se plegó a esta idea a pesar de pocas, pero autorizadas resistencias.

La explicación se puede sintetizar en términos simples: Couture dijo que2132

La relación es la unión real o mental de dos términos, sin confusión entre sí. Relación es el vínculo que aproxima una cosa a otra permitiendo mantener entre ellas su primitiva individualidad. Cuando en el lenguaje del derecho procesal se habla de relación jurídica, no se tiende a señalar el vínculo o ligamen que une entre sí a los sujetos del proceso y sus poderes y deberes respecto de los diversos actos procesales.

La relación jurídica procesal es un aspecto del derecho como relación. Es la particular condición que asume el derecho en la zona restringida del proceso.

Se habla, entonces, de relación jurídico procesal en el sentido apuntado de la ordenación de la conducta de los sujetos del proceso en sus conexiones recíprocas; al cúmulo de poderes y facultades en que se hallan unos respecto de los otros.2133

A partir de esta concepción se observa que el vínculo que se forma entre las partes de un proceso conlleva obligaciones de mutuo seguimiento, provocando, al mismo tiempo, una serie de consecuencias jurídicas relevantes.

De acuerdo a su posición en el proceso, la parte adquiere una “cualidad” especial de la que surgen para ella numerosas situaciones activas y pasivas, que constituyen el contenido de la relación jurídica procesal.

Se forman así un conjunto activo de poderes jurídicos y de derechos subjetivos procesales, y otro conjunto pasivo de cargas, obligaciones o deberes y sujeciones.2134 Los primeros corresponden siempre a un conferimiento de carácter público, por el cual se otorga al individuo la posibilidad de reclamar un interés propio. El poder jurídico se expone como una potestad de carácter genérico, atribución de origen constitucional (no procesal) que admite distintas cualidades procesales, según la posición que se tenga en el proceso (v. gr. el actor tiene la potestad de pretender y el demandado resistir a esa pretensión); es el clásico juego de la demanda y la defensa.

Por su parte, el derecho subjetivo tiene un carácter eminentemente procesal2135 y se vincula con la posibilidad de actuar en juicio, es decir, de obrar el derecho (interés) y de fundamentarlo, probarlo y oponerse a un resultado que estime disvalioso.2136

Las cargas, deberes y sujeciones provienen directamente del proceso y atienden el modo como se llega a consagrar el interés. Así, la carga es un imperativo destinado a la parte con la promesa de asegurar un resultado cuando ella es abastecida con suficiencia (v. gr. demanda interpuesta en forma correcta; prueba rendida completamente, etc.). El deber es una regla establecida a favor de la generalidad. Se impone su acatamiento como una forma de observar el normal desarrollo de un proceso. Sin embargo los deberes procesales, como en general los demás deberes jurídicos, no pueden ser objeto, a diferencia de las obligaciones y de las cargas, de ejecución forzosa. La efectividad en el cumplimiento de los deberes procesales se obtiene, normalmente, mediante sanciones, ya sean de carácter físico o personal como el arresto del testigo que se rehúsa a declarar; ya sean de carácter pecuniario, como la multa impuesta al perito que no presenta su dictamen; ya sean de carácter funcional, como la pérdida, la postergación o la suspensión del empleo. Estas sanciones son formas de coacción normal o intimidación. En verdad no hay forma material de hacer cumplir con la fuerza esta clase de deberes.2137 La sujeción, finalmente, es la situación en la que se encuentra la parte que es constreñida a sufrir los efectos de una providencia del órgano jurisdiccional.2138 Por lo general, la presentación de los deberes tiene un aspecto refractario que compone un “todo” de consecución ideal. La reciprocidad entre lo que se tiene y lo que es debido, enfrenta dialécticamente a “lo suyo” con “lo debido”.2139

Lo primero será un derecho subjetivo; lo restante, la exigencia de respuesta esperada de otro. En el camino está el proceso con su contenido de cargas, facultades y deberes; así, en el tránsito jurisdiccional hacia “lo debido”, debemos relacionar a la obligación como un deber razonable, resultante de la necesaria conexión de los medios con el fin. Los deberes procesales se bifurcan en dos exigencias: las principales (primarias) atienden lo oportunamente dicho respecto del contenido de la pretensión; las secundarias derivan de una obligación moral que condiciona la actuación de las partes en el proceso.

Unas y otras se han de corresponder para que con sensatez y objetividad la relación entre el derecho personal y el reconocimiento jurisdiccional no encubra situaciones enojosas con la “moral del derecho” y fundamentalmente con el principio de lealtad, probidad y buena fe en el proceso.

Aparentemente, la carga quedaría cubierta con aquel sentido de deber primario, pero es evidente que la situación es facultativa, no hay obligación ni deber que imponga a la parte tener que obrar en un sentido, aun cuando esa dirección lo favorezca para el resultado del proceso. “Nadie tiene el deber de triunfar” –dice Rosenberg–, y es por ello que el interés de cada uno no puede cuadrarse en los objetivos de una norma.

460. Concepto de carga probatoria [arriba] 

La raíz etimológica de la palabra “carga” deriva de la palabra latina onus, que por lo general, se traduce como “peso”. El encuadre significa que quien afirma un hecho o alega una proposición “carga” con el peso de la prueba. La idea es simple: el que afirma debe probar; pero al mismo tiempo en el concepto está presente otro contenido que se agrega al de resolver quién debe probar, y consiste en identificar los hechos que son materia de prueba.

Couture decía que “… carga de la prueba quiere decir, en primer término, en un sentido estrictamente procesal, conducta impuesta a uno o ambos litigantes, para que acrediten la verdad de los hechos enunciados por ellos”.2140 La otra cara es que si falta la prueba, no hay confirmación del hecho y por tanto, insuficiencia de argumentos para acoger la pretensión. Queda claro, entonces, que la noción de carga reposa como un “imperativo del propio interés”, por el cual se pueden obtener ventajas o impedir perjuicios.

La otra faceta interroga ¿qué se debe probar?; y ¿qué ocurre si la prueba depende de la colaboración del demandado?, en ambos casos la carga queda condicionada a los presupuestos de hecho y de derecho que implementa el sistema procesal. Por un lado, los hechos que son materia de prueba, y por el otro, los equilibrios de la desventaja que sufre quien no tiene acceso a la prueba (por estar bajo la disponibilidad del demandado que persigue ampararse en la regla que dice que prueba solo el que afirma), o no puede conseguirla porque se ha perdido o extraviado.

En fin, la esencia y el valor de las normas sobre la carga de la prueba consisten en poner en claro el alcance que tiene el deber de probar y la consecuencia que importa la falta de prueba. Pero hay que tener cuidado con los términos, porque al referir a “carga” se relega el concepto de “obligación”, como que en materia procesal los derechos son potestativos, en el sentido de que a su realización se vinculan consecuencias beneficiosas para la parte que los hace y su no realización consecuencias perjudiciales;2141 y asimismo, también es conveniente alejarlo del criterio del “deber” porque el incumplimiento significaría una sanción, y lo que no se quiere es convertir al proceso civil en penalizador de las conductas, mucho menos cuando puede ocurrir que la falta de prueba sea producto de la ausencia de colaboración de quienes son partes procesales.

El concepto de carga, entonces, debe interpretarse a tono con el deber de juzgar, porque de la actividad probatoria depende la construcción de la sentencia, por eso, el problema no surge cuando las afirmaciones de las partes no se discuten o cuando el tribunal está firmemente convencido de la verdad.

Dice Micheli que, en definitiva:

… el concepto de carga se basa sobre la correlación entre el ejercicio de una facultad (empleo de un término más bien vago a fin de no comprometer el ulterior desarrollo del presente análisis), reconocida por la ley, y un resultado favorable, en cuanto, sin embargo, el ejercicio de la primera sea necesario para conseguir el segundo. Deriva de ello que mientras la necesidad de la obligación es absoluta, la que caracteriza la carga puede presentar diversos matices, variadas atenuaciones en cuanto otro sujeto tenga el poder de integrar el insuficiente ejercicio de la facultad. En estos casos se habla de carga imperfecta, lo que puede constituir otro precioso elemento para la crítica al concepto corriente de carga.2142

461. Aspectos de la carga de la prueba [arriba] 

La regla de actuar en beneficio del propio interés, en materia de prueba logra una notoria preponderancia, toda vez que marca la incidencia de la conducta en estos sentidos:

a. Aloja en las partes que alegan el compromiso de verificar sus afirmaciones, obrando de alguna manera preventivamente, al saber el interesado que su escasa o ninguna actividad será suficiente para descalificar el contenido de la pretensión; y

b. para el juez, puede servirle como regla o señal acerca de cómo debe fallar, evitando el non liquet, esto es, “una sentencia inhibitoria por falta de prueba, de suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos”.2143

Al primer concepto se lo denomina carga objetiva, porque precisa el interés del objeto a demostrar, es decir, no señala el deber de probar de quien alega, sino la carga de verificar un hecho determinado por quien tiene interés en confirmarlo. El otro aspecto es llamado carga subjetiva y se vincula con la falta de prueba y la decisión consecuente que ha de tomar el juez ante el hecho incierto.

Al mismo tiempo, es la figura tradicional de enfoque en la cuestión, porque el origen de esta división es de 1883 cuando Glasser sostiene que se debe trazar una diferencia entre el onus formal y el onus material de la prueba “… la carga subjetiva o formal de la prueba es la carga de facilitar la prueba y la carga objetiva o material de la prueba es la carga de la certeza prescindiendo de la actividad de las partes”.2144

Además, al estar formulada sobre el interés no puede soslayarse la intención o voluntad para activar el ejercicio de verificación. La conducta procesal, entonces, cubre una faz de atención importante.

La carga es también una cuestión de riesgo que asume el mismo interesado. Si resuelve activar la verificación de los hechos que afirma, se quita el “peso” de encima (en definitiva, el onus latino o el onere italiano, son traducciones de peso); si es renuente, crea una incertidumbre que grava la creencia de sus dichos. Para el demandado, la simple negativa le cubre un aspecto formal, aun cuando efectiva para el ejercicio de la defensa en juicio, pero es cierto lo que afirma Couture cuando sostiene que “… si no se quiere sucumbir como consecuencia de la prueba dada por el actor, entonces él, a su vez, debe producir la prueba de los hechos extintivos de la obligación”.2145

461.1 Carga subjetiva (concreta)

Le corresponde a Rosenberg la clasificación entre carga objetiva y subjetiva de la prueba, criticando la división de finalidades formales y materiales que considera de poco acierto. Por carga subjetiva de la prueba entiende la actividad de las partes desarrollada para suministrar la prueba de los presupuestos del precepto jurídico aplicable, con el propósito de evitar una sentencia adversa; mientras que la carga objetiva prescinde de toda actividad de las partes encaminada a hacer constar los hechos discutidos porque solamente interesa el resultado de los debates y la eliminación de la incertidumbre.

En otras palabras “… determina las consecuencias de la incertidumbre acerca de un hecho, sin que importe la circunstancia de que una u otra de las partes, o las dos, o el tribunal, se han preocupado en el sentido de hacerlas constar”.2146

La noción es compleja ya que por una parte es subjetiva y concreta y por otro objetiva y abstracta. Ello quiere decir que es subjetiva porque contiene una norma de conducta para las partes y señala cuáles son los hechos que conviene probar en cada proceso. Es concreta en cuanto determina los hechos particulares que se han de demostrar por cada parte. A su vez, es objetiva porque implica una regla general cuando falta la prueba; y es abstracta cuando dispone una pauta de apreciación que, sin referir a casos particulares, tiene el alcance de una guía de actuación judicial en todos los casos.

Por ejemplo, la carga de la prueba se vuelve subjetiva cuando en el proceso el juez fija los hechos (v. gr. art. 360, inc. 3, Código Procesal) y provee la prueba. En la práctica no ordena la producción probatoria, solo resuelve la oportunidad de las medidas dejando en el “interés” de las partes la actividad en tal sentido; al fin y al cabo, es una facultad de ellas que, persuadidas de la conveniencia de probar, pueden desde la realización conseguir una eventual sentencia favorable.

461.2 Carga objetiva (abstracta)

La objetividad de la carga tiene en miras despejar el estado de incertidumbre, según Rosenberg es la carga de la certeza, y tiene lugar en todo procedimiento en el cual se trata de aplicar normas jurídicas abstractas a una situación de hecho concreta;2147 bien sea un procedimiento dominado por el principio dispositivo cual el que rige en los llamados inquisitivos, o por una estructura intermedia.

La relación entre la carga subjetiva y la objetiva solo se puede dar en los procesos dispositivos porque es el único modelo de debate donde coexisten. Observa Rosenberg que el conflicto eventual que se puede suscitar es la prevalencia de la carga objetiva sobre la subjetiva, pues una vez decidido, gracias a las reglas de la certeza, lo que debe hacerse constar para que venza el demandante o el demandado es el grado de influencia que tiene la falta de prueba o la regla quién debió probarlo.2148

Esta asimetría de conceptos promueve, actualmente, la eliminación de la carga objetiva y subjetiva de la prueba. Se alienta eliminar el onus probandi, a partir de entender que la etapa probatoria tiene un solo objetivo: descubrir la verdad.

Y en este sentido, todos tienen el deber y el compromiso de colaborar en esa búsqueda, dando razón así a las innovaciones que sucesivamente se fueron dando en el derecho procesal. La primera fue la conocida como “carga probatoria dinámica” que estableció el deber de probar en quien tenía mejores posibilidades de hacerlo; luego, se alteró la regla “el que afirma debe probar”, para instalar el deber en quien tiene el medio a su disposición (inversión de la carga probatoria); y así se llegó al peso jurisprudencial que trajeron las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que al consagrar el derecho a la verdad y sus variables en el deber de investigar y en el derecho de todos a saber qué pasó, culminaron en quitar de sentido a estas teorías que comentamos.

462. Teorías sobre la distribución de la carga probatoria [arriba] 

Clásicamente, la carga de la prueba se postuló como una regla de confirmación que tenía quien invocaba un derecho en su favor: el actor tenía que probar su pretensión, y el demandado sus defensas.

Este reparto, a pesar de la apariencia equitativa, en la práctica portaba una dureza rígida y extrema. Las partes otorgaban a la verificación un ejercicio interesado, donde no había cooperación entre ellas ni solidaridad hacia el órgano que debía captar la certeza. Colofón de esta característica era la imposibilidad de probar hechos que no fueran aportados por ambas partes, o que siendo manifestado solo por una de ellas, la otra quitaba toda posibilidad para demostrar y, ante la falta de colaboración, era sumamente difícil alcanzar el objetivo.

Conviene aclarar que el planteo se presentaba en el esquema de un procedimiento absolutamente dispositivo, que la historia, posteriormente, va tratando de atenuar al conjuro de principios que van evolucionando, pero que en líneas muy simples informan las etapas siguientes:

462.1 La tesis en el derecho romano

Primero se dijo que la carga probatoria le corresponde al actor (onus probandi incumbit actori). La tesis es de cuño romano. Se basa en que el demandante debe probar la verdad de sus dichos so pena de perder el juicio. Al reposar en el actor toda la actividad de prueba, el principio se volvió contra sí por la injusticia que creaba cuando el demandado, aun negando, escondía un artilugio de hechos impeditivos, extintivos o modificativos que también aquel debía verificar. Por otra parte, resultaba inaplicable en los casos de hechos beneficiados por una presunción legal, con el déficit acusado de no poder mudar el onus probandi o dejar al proceso con la inseguridad de no saber si el juez atendería esa presunción, o bien que había falta de prueba.

El mismo derecho romano se hizo cargo del error y motivó un nuevo principio, que consistió en sostener que la carga de la prueba le corresponde al que afirma o al que niega (ei incumbit probatio, qui dicit, non qui negat), evitando que la prueba fuera exclusiva tarea del actor, pero sin lograr demasiados cambios. Es una posición de auxilio que distribuye la carga de conformidad con las afirmaciones y negaciones.

Inclusive Windscheid sostiene que debe entenderse en el sentido de que, si bien no es necesaria la negativa genérica, en cambio, sí lo es la afirmación concreta de un hecho negativo.2149

Aun con esta aclaración, toda proposición negativa enrostra otra afirmación, o al menos, la sugiere; de modo tal que retorna al problema inicial.

Como una proyección de esta idea se dijo que la carga de la prueba también le corresponde al que excepciona (reus in excepcione actor est), atribuyendo la carga de probar en la defensa ejercida, es decir, llevando el peso de la prueba hacia el argumento sin que interese en ello la negativa.

En realidad es una tesis que nada agrega, más allá de la claridad que puede tener una excepción o defensa de la prueba de un hecho negativo.

462.2 La clasificación de los hechos y la prueba

Con Chiovenda se va a argumentar que el onus probandi depende de los hechos, a cuyos efectos los clasificó en constitutivos, impeditivos, convalidativos y extintivos.2150 Consecuencia natural de esta división fue distribuir la obligación probatoria entre hechos normales y extraordinarios, interpretando que los primeros estaban exentos de actividad a diferencia de los otros que debían probarse.

Decía Chiovenda que eran constitutivos:

… los hechos que establecen una situación jurídica determinada dando al titular la facultad de ejercitar una pretensión ante el órgano jurisdiccional. Generalmente, el hecho constitutivo es complejo en el sentido de estar formado por varios elementos (capacidad del sujeto, modalidad de la situación jurídica, etc.), la ausencia de uno o más de esos elementos se articula en forma negativa, en la categoría de hecho impeditivo, es decir el que observa que alguno de los presupuestos procesales está limitado. Por su lado los hechos extintivos son aquellos que, supuesta la existencia del hecho constitutivo, hacen desaparecer la eficacia de este: v. gr. la prescripción.2151

Los hechos convalidativos eximen de prueba, porque responden a la actitud voluntaria de quien se somete a una pretensión, o admite hechos tal como se plantean, o bien, reconoce la autenticidad de prueba instrumental. En cambio, se llaman hechos modificativos los que alteran la relación jurídica presentada mediante la introducción de una versión distinta que afirma nuevos hechos, o transforma el efecto de ellos.

Sostiene Peyrano que con este cuadro de situación surgen dos verdades “de a puño” del proceso civil: el magistrado es soberano en materia normativa, merced a su facultad de obrar iura novit curia, hasta el punto de que puede apartarse o contradecir el planteo normativo efectuado por las partes; mientras que los litigantes son amos y señores del material fáctico al cual no puede colocar ni quitar nada el órgano jurisdiccional; estándole vedado a este, de modo absoluto, decidir en mérito de hechos introducidos por mano propia. Esto último debe interpretarse en su justa medida porque, claro está, no impide, v. gr. que el magistrado pueda valorar hechos notorios o evidentes pese a que no hubieran sido invocados por los contradictores.2152

462.3 La verdad y la carga probatoria

Con el paso del tiempo, la carga de la prueba pasó a ser una cuestión afincada, antes que en la obligación de probar, en la actividad necesaria para alcanzar la verdad. Por eso, tanto en Europa como en América, se comenzó a referir a la actividad de colaboración entre las partes, siendo la carga de la prueba un principio trabajado desde la solidaridad entre partes.

En nuestro país, Morello fue uno de sus propulsores. Las ideas del maestro platense ilustran al moderno derecho procesal en el sentido de la eficacia que de él se espera. El rendimiento de las instituciones no puede seguir descansando en preceptos sin vida práctica y funcional. Existe un acertado enfoque en dinamizar las conductas que, sin rechazar enroques inconvenientes, pongan a prueba el objetivo de alcanzar la verdad por ambas partes, en solidaridad y mutua colaboración procesal. Es evidente que la carga de la prueba, tal como actualmente se diseña, es una excusa del non liquet. Porque si la prueba obra incorporada al proceso, desaparece el problema de la carga y se concreta la adquisición para el juez. Resulta claro, entonces, que ante esa constatación es baladí hurgar en el presupuesto de a quién correspondía la prueba. Es indiferente establecer el sujeto que tenía el deber de verificar sus afirmaciones sí ellos están ya demostrados. También Peyrano considera esa situación dinámica del proceso que obliga al replanteo permanente y hace rotar el deber de cooperación o colaboración.2153

El fenómeno de la solidaridad se torna en justicia cuando nos referimos a las pruebas que solo puede acercar el adversario, por tenerlas a su disposición; de sostener que esto impide el equilibrio entre las partes, la posibilidad de incorporación es dificultosa al extremo, cuando no, prácticamente nula.

Este es, según nuestra posición, el sistema que mejor concilia la función judicial con el objeto y finalidad de la prueba. En otros términos, no se desconoce el valor que tiene para el derecho de defensa en juicio, ampararse en la cómoda posición de obligar a solo una parte a que pruebe. Pero afirmar esto como consigna, supone tanto como ratificar que la carga probatoria es también un límite para encontrar la verdad, y que al proceso no le interesa descubrirla. Además, como la actividad probatoria exige resultados, dejar que el esfuerzo sea llevado por uno solo no es equilibrar la balanza porque esta tiene con el onus probandi un contrapeso considerable.

En consecuencia, el conocimiento judicial tiene que trabajar sobre hechos afirmados que sean veraces; con ellos se podrá llegar a la certidumbre necesaria para resolver el conflicto, más allá de toda duda razonable. Entonces, la carga probatoria no es una exigencia de actividad destinada a la parte que demanda o pretende, sino una consecuencia dirigida al juez para apreciar la falta de prueba sobre los hechos afirmados y negados.

La falta de prueba no puede obligar al juez a sustituir la apatía de las partes produciendo él mismo aquellas que, propuestas, han quedado sin concreción por el propio desinterés o la negligencia de quienes debían instar su obtención. Lo que no priva al tribunal de ordenar la realización de diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes (art. 36, inc. 4, Cód. Proc.).

Si reiteramos que el fin de la prueba es lograr convicción y certeza laborando sobre hechos reales y auténticos, el juez puede interrogarse qué hacer cuando no puede encontrar la verdad con los elementos que tiene. Las respuestas pueden variar, es cierto, pero en la dimensión de un proceso justo es evidente que cada circunstancia se debe ponderar en particular, asumiendo como regla del debido proceso, la necesidad de ser razonable en sus decisiones, evitando caer en actitudes estériles que se motivan únicamente en las ficciones irritantes de la ley procesal.

Hay veces donde la función de esclarecimiento que se le asigna no significa darle un poder exacerbado por el cual pueda, entre otras cosas, modificar el contenido de las pretensiones. Pero ello no puede llevar al desatino de creer que la calificación jurídica (en definitiva, la aplicación correcta sostenida en el iura curia novit) es invariable y delineada por el principio de congruencia. Esto queda fuera de discusión.

Sí interesa ver qué pasa cuando ese marco jurídico depende de la prueba a producir y la misma no se concreta adecuadamente. La respuesta más simple es sentenciar en contra de quien tenía la carga de probar, y hacerlo responsable de su propia inacción; pero si admitimos que el deber de probar es compartido, tal pronunciamiento puede resultar un exceso.

Hay diferencias que se deben explicar en la dimensión de este principio: la primera orientación viene impuesta por cierto tipo de hechos que el juez no puede eludir ni tenerlos como inexistentes por la sola decisión de las partes de no haberlos alegado.

Por ejemplo, la declaración indagatoria en materia penal permite inquirir sobre cosas y lugares que no afectarán la presunción de inocencia, aun cuando puedan llevar a investigar sobre hechos no planteados por la defensa; en materia civil, sucede algo similar, cuando en el texto de las declaraciones aparece un testigo no propuesto, puede llamárselo a declarar aun sin intervención de las partes (art. 452, Cód. Proc.).

462.4 El principio de colaboración

Es una flexibilización al principio de la carga probatoria que rige en el proceso civil, por el cual se reparte el esfuerzo de confirmar o demostrar, entre quienes están en mejores condiciones para hacerlo. Ya sea por la proximidad con los medios de prueba, o por disponer de ellos.

El favor probationis o la teoría de las cargas probatorias dinámicas se inclina por poner la carga de la prueba de la inculpabilidad sobre la parte que está en mejores condiciones de hacerlo. La iniciativa se tomó, principalmente, en los procesos de responsabilidad profesional, y para ello se ha dicho que

En materia de responsabilidad médica y como consecuencia de que el deber jurídico central asumido por el médico es de actividad incumbe al paciente la carga de demostrar la culpa de aquel. Pero las dificultades probatorias que debe sortear con frecuencia el paciente para acreditar la culpa del médico determinan que deba conferirse a la prueba de presunciones un elevado valor; por tanto evidenciados por el paciente ciertos datos empíricos el juez debe deducir la culpa médica no probada en forma directa. Corresponde considerar probada la culpa si el daño, según la experiencia común, no puede explicarse de otro modo que no sea por la culpa médica, a menos que el demandado aporte prueba eficaz para liberarse de responsabilidad.2154

La voz “cargas probatorias dinámicas” pertenece a Peyrano, nombre con el que se puede o no coincidir pero que carece de importancia cuando se analiza el significado que importa. En tal caso, dice el renombrado jurista que

… el esquema de un proceso moderno debe necesariamente estar impregnado por el propósito de ajustarse lo más posible a las circunstancias del caso, evitando así el incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad. Esto explica que modernamente se conciba que las cargas probatorias deban desplazar de actor a demandado o viceversa, según correspondiere. Pero llegados aquí, advertimos que falta recordar que las reglas de la carga de la prueba (que apuntan a determinar quién debió probar determinado hecho y sin embargo no lo hizo) solo cobran importancia ante la ausencia de prueba eficaz para suscitar certeza en el juez. Es que en tal caso, el tribunal deberá fallar contra quien debía probar y no probó. Igualmente falta traer a cuento que al despuntar los tiempos procedimentalistas constituyó dogma de fe (siendo por ende, inmodificable) el principio actor incumbit probatio (al actor, le incumbe probar), luego algo morigerado por el esquema según el cual al demandante le corresponde la carga de probar los hechos constitutivos y al demandado acreditar los hechos modificativos, impeditivos y extintivos invocados en su propio beneficio. De todas maneras, dicho mecanismo tradicional estaba teñido por un “apriorismo” inaceptable que, fatalmente, distribuía las cargas probatorias de un cierto y determinado modo. Algo notable que merece ser señalado, es que dicho mecanismo no se ajusta al que debe funcionar dentro de juicios de naturaleza ejecutiva, por lo que se equivocaban, inicialmente, quienes lo presentaban como aplicable urbi et orbi. Y qué hablar de después, cuando la vida y hasta el propio sentido común permitieron “descubrir” coyunturas en las cuales el referido apriorismo en materia de esfuerzos probatorios, funcionaba mal.2155

Ahora bien, la tarea de desplazar la prueba no quiere cambiar la carga de una parte hacia la otra, sino responder a la consigna de colaborar entre ellas para evitar que el proceso carezca de los medios convictivos necesarios para alcanzar la verdad. Si ellos faltan, comenzarán cuestiones de apreciación donde aparecen estándares como el orden normal de las cosas, el conocimiento privado del juez, las máximas de experiencia, etc., que ponen a la carga de la prueba en un orden secundario frente a quienes pretenden consolidar la idea de la carga como penalidad ante la insuficiencia probatoria.

Una vez más es Peyrano quien recuerda que en Francia:

… la jurisprudencia francesa ha evolucionado en el sentido de no requerir una prueba acabada de la culpa del profesional, sino que los jueces operan sobre los indicios que surgen de las pruebas arrimadas al proceso o presumen la negligencia. Es lo que se conoce como la faute virtuelle. Según esta doctrina el juez estima o presume la existencia de la culpa-negligencia cuando por la circunstancia en que el daño se ha producido, éste no se puede explicar según la común experiencia sino por la existencia de una falta médica. Esta teoría se ha aplicado en un caso donde el paciente cayó de una mesa de observación y en el de la lesión causada a un recién nacido en una cesárea cuando dicha lesión resulta totalmente anormal.2156

463. La carga de la prueba en el Código Procesal [arriba] 

El artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, regula dos aspectos del principio: el párrafo primero adscribe a la corriente del deber de probar los hechos afirmados; no indica qué debe hacerse con los demás, aun cuando siguiendo pautas ya conocidas puede ratificarse que no necesitan de prueba las negaciones, ni los hechos admitidos, reconocidos, confesados, es decir, que hubieran perdido el carácter de controvertidos.

El segundo párrafo parece tomado de Rosenberg que es el creador de la teoría que sostiene que la carga de la prueba consiste en verificar los presupuestos de hecho de la norma, pero tiene una confusa redacción. Al señalar que debe probarse dicho “presupuesto” pareciera querer indicar que debe verificarse el derecho, lo que naturalmente es improcedente a tenor del principio iura novit curia.

Además el “deber” no se convierte en “carga” por la sola mención del precepto, pues recordemos que el carácter subjetivo de la carga, obra aquí como previsor de resultados inconvenientes o no queridos. Si no hay prueba no habrá verificación del presupuesto de hecho que confirme el fundamento de una pretensión. Esta interpretación sugiere tener por cierta en la norma la necesidad de que se prueben tales presupuestos que son, a su vez, los que producen los efectos jurídicos que se invocan. Ahora bien, la disposición comentada centra sus proyecciones en dirección del actor, tanto como para que verifique los hechos afirmados, como para que pruebe el presupuesto de hecho que la norma requiere para producir una determinada consecuencia jurídica. Ello no significa apartarse de la denominada “carga objetiva”, utilizada en otros como regla o enunciado de proceder en la limitación o falta de prueba.

La relación que tiene el precepto con el artículo 386 del ordenamiento procesal, referido a la apreciación de la prueba conforme las reglas de la “sana crítica”, puede completar el déficit, porque estas “reglas” a que alude la ley y que no se definen en ordenamiento de fondo alguno, constituyen simples directivas, indicaciones o consejos dirigidos al sentenciante.

Son normas de lógica que corresponden al criterio individual de los jueces y respecto de los cuales estos son soberanos en su interpretación y aplicación.

Surge necesaria e imprescindible esta vinculación, por cuanto la carga subjetiva de la prueba obra irremediablemente como pauta, como sanción o como imposición, pero siempre en derredor del análisis crítico del juez a la hora de sentenciar. Precisamente por esto, el onus probandi recién tiene dimensión tangible al tiempo de razonarse los fundamentos, los sucesos y demás obrados que hacen al fallo (carga subjetiva).

En tal sentido, dice Eisner que

… cuando el juez advierte que un hecho controvertido, de importancia en la causa, ha quedado sin justificar, no resultando que haya ocurrido ni que haya dejado de ocurrir, recién entonces buscará guía y mandato en las normas sobre la distribución de la carga de la prueba y rechazará la pretensión de aquella parte que tenía interés en afirmarlo por valer de sustento a la misma y al derecho invocado, que lo exige para conceder sus efectos jurídicos.2157

464. La carga de la prueba y la responsabilidad profesional del que “no prueba” [arriba] 

Si la carga de la prueba se adopta como una cuestión de riesgo, la responsabilidad del que tiene el deber de verificar los hechos afirmados se puede trasuntar en consecuencias gravosas por el “no hecho”. El Código Civil y Comercial contiene numerosas disposiciones que establecen el deber de reparar los actos que a consecuencia de culpa o negligencia ocasionen un daño a otro (v. gr. arts. 118, 160, 200, 275, 278, 490, 833, 850, 852, 1040, 1042, 1376, 1749, 1751, 1785, 1786, 1788), aunque la omisión perjudicial solamente hace responsable a la persona cuando una disposición de la ley le imponga la obligación de cumplir el hecho omitido (art. 1749, CCyC).

El sistema de la responsabilidad en materia de carga de la prueba no es individual en la medida que se nutre de los principios de la responsabilidad profesional, y de la relación estricta de al menos tres elementos comunes para determinarla.

El primero se refiere a la acción incorrecta, imperfecta o inoficiosa, o bien a la omisión directa que origina el daño, y la relación de causalidad entre ambos. El siguiente define la individualidad de la culpa por el obrar negligente dentro del proceso o su adhesión a las reglas de responsabilidad profesional; y el tercero a la entidad misma de la responsabilidad emergente, en el sentido de resolver si es subjetiva u objetiva.

La culpa en el proceso se traduce también como negligencia, relacionando las dos al letrado con la asistencia profesional idónea. La apreciación de ella no es un reproche al comportamiento, sino la aplicación de las reglas del onus probandi al resultado probatorio; por eso, cualquier acción u omisión no sanciona al profesional poco diligente sino, tan solo, impide obtener una sentencia favorable.

En cambio, la decisión puede ser el documento que respalde una demanda por responsabilidad profesional (por pérdida de la chance) basados en la doctrina res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que extrae la prueba de la culpabilidad de lo que se denomina la propia naturaleza de las cosas.

La falta de prueba, por sí misma, no es la que ocasiona el deber de reparar, sino la fuente probatoria de la que se desprende el obrar poco diligente que se traduce en el pronunciamiento jurisdiccional; de allí que cuando se demanda por responsabilidad profesional la teoría general de la reparación no cambia sus estándares exigiendo los presupuestos siguientes: a) antijuricidad, b) daño sufrido, c) relación de causalidad, y d) factor de atribución.

Antijurídica es la conducta desenvuelta; porque el contrato que celebran cliente y abogado para la defensa de los derechos del primero con motivo del ejercicio profesional, debe enmarcarse en lo que se denomina “contrato atípico”, donde el profesional no asegura el éxito del proceso, sino el empleo de los recursos conducentes al mismo, constituyéndose en una obligación de medios y no de resultado. La responsabilidad del abogado debe hacerse efectiva cuando este infringe los deberes que le incumben concernientes al patrocinio o a la representación de su cliente. Por su parte la culpa del abogado se caracteriza por haber causado perjuicio a su cliente con su actuación, su dirección o sus consejos, en virtud de no haber sabido lo que un profesional de su categoría ha debido saber.2158 El daño se configura con la sentencia denegatoria basada en la omisión negligente de probar; antes que en la falta de prueba suficiente o bastante para lograr conmover el ánimo del juzgador.

Por su parte, el factor de atribución es el fundamento del deber de reparar. Frente a un daño causado, este elemento es el hilo conductor hacia al responsable, de allí que sea imprescindible demostrar que la pérdida del proceso surge a consecuencia de la omisión de cumplir con la carga de la prueba.

Finalmente, la relación de causalidad es el nexo que vincula el proceder profesional con el resultado probatorio.

Ha dicho Trigo Represas que

El abogado es quien diseña la estrategia jurídica del caso que presente o defiende, conoce las opiniones doctrinales y tendencias jurisprudenciales, etc. El cliente del citado profesional es –normalmente– desconocedor del campo científico y técnico del abogado. Por ello en general se acepta que, la prueba de la existencia de una relación causal adecuada entre la conducta del abogado y el daño queda a cargo del damnificado.2159

465. La carga de la prueba en la responsabilidad civil (Código Civil y Comercial de la Nación) [arriba] 

Los fundamentos que acompañaron el Código Civil y Comercial de la Nación, casi anticipando los conflictos que tendría con el derecho procesal al establecer reglas para la carga de la prueba, dice “no son procesales, sino directivas sustantivas dirigidas al juez a fin del dictado de la sentencia en ausencia de pruebas concretas sobre el tema a decidir”.

Se está refiriendo en concreto a tres disposiciones sobre prueba que dicen:

Artículo 1734. Prueba de los factores de atribución y de las eximentes. Excepto disposición legal, la carga de la prueba de los factores de atribución y de las circunstancias eximentes corresponde a quien los alega.

Artículo 1735. Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.

Artículo 1736. Prueba de la relación de causalidad. La carga de la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien la alega, excepto que la ley la impute o la presuma. La carga de la prueba de la causa ajena, o de la imposibilidad de cumplimiento, recae sobre quien la invoca.

No resultó sorpresa esta “invasión” de los civilistas en el territorio de lo estrictamente procesal, que debemos recordar es un espacio tan custodiado que hasta la propia Constitución Nacional impide orbitar fuera del marco de competencias (artículo 75.12). Pero lo cierto es que las voces académicas venían marcando desde hace tiempo la impropiedad que tiene la doctrina del onus probandi ante los persistentes reclamos para tener un rol judicial más activo y comprometido. Entonces, se aprovechó la oportunidad y casi de soslayo se dice “no son reglas procesales” sino instrucciones ante casos de supuesta duda.

El problema es la cohabitación, pues no todos los jueces están obligados a orientarse ante estos supuestos eventuales de duda intrínseca. Es más, bastaría con pensar que el proceso es un juego de reglas procesales para dejar de lado cualquier instrucción anticipada.

465.1 La carga de la prueba del factor de atribución

La norma del artículo 1734 citado no altera el patrón que impone el artículo 377 del Código Procesal. Es más, coinciden en la máxima el que alega debe probar, en consecuencia, al transitar el camino de la responsabilidad civil el actor tendrá que confirmar sus afirmaciones de culpa, dolo o negligencia del demandado, así como la responsabilidad que denuncia en la producción del daño de una cosa o actividad riesgosa, etc.

Sin embargo, el hecho de que la carga de la prueba recaiga sobre el actor no implica que él deba aportar prueba directa del hecho, sino que puede también recurrir a la prueba indiciaria, a través de la cual el juez puede elaborar una presunción a partir de indicios serios, graves y concordantes (art. 163, inc. 5, CPCCN). Como lo señala el mismo artículo 1734 CCyC, pueden existir disposiciones legales contrarias a este principio. Con ello, la norma se refiere a los supuestos en que se presume la culpa del agente, como ocurre en la responsabilidad de los tutores o curadores (art. 1756 CCyC), o cuando el juez se encuentra facultado para aplicar la teoría de las cargas probatorias dinámicas, con el alcance que surge de lo dispuesto en el artículo 1735 CCyC.2160

Esta disposición es también válida para los juicios de cumplimiento contractual donde primero se debe verificar el incumplimiento, que puede tratarse de obligaciones de resultado (art. 1723, CCyC), o de simple aporte de medios que contrae deberes de obrar con culpa o negligencia, o de inobservancia a la conducta que cabe esperar por la experticia de la contratación realizada.

Esta incorporación al código del factor de atribución (art. 1720 y ss.) es un hito determinante que impacta en la orientación que tiene el nuevo modelo de resolver cuestiones de derecho civil y comercial, acogiendo una diversidad de enfoques que impactan en disposiciones procesales. Cuando señala los factores de atribución subjetivos (dolo y culpa) y los factores de atribución objetivos (riesgo creado por las cosas y por las actividades, garantía, equidad, etc.), considera que todos circulan en derredor de la culpa, salvo norma expresa en contrario. De allí que la culpa queda como un factor de atribución residual.

Siendo la culpa un principio residual, cuadra observar el impacto que tiene en orden a los procesos de responsabilidad profesional (art. 1768, CCyC) porque:

La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se comprometa un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la sección 7ª de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757.

Un abogado, un médico, por ejemplo, ponen de su parte el saber que ostentan y la responsabilidad del hacer surge de las obligaciones de prestar el servicio adecuadamente, sin comprometer un resultado. Estos deberes quedan pactados al tiempo de comenzar la relación jurídica, pero hay algo que cambia ahora, y deriva en que esa actuación se analiza en dos tiempos. Al iniciar la obligación –prestar la actividad profesional– y al debatir el resultado obtenido que, en el caso, es enjuiciar la tarea del profesional.

Por eso, en el primer caso el factor de atribución será subjetivo; y en el segundo momento, objetivo. La responsabilidad profesional, entonces, puede ser enjuiciada –según el tipo de compromiso asumido por el profesional deudor– tanto desde el prisma del factor subjetivo de atribución –como regla e incluso en subsidio– como desde los postulados del factor de atribución objetivo. En el primer caso, cuando el profesional se obligue a poner a disposición del locador todos los medios necesarios para llevar a cabo la labor convenida. En el segundo, cuando la obligación sea de obtener un resultado.2161

465.2 La carga probatoria dinámica en el Código Civil y Comercial

La primera pregunta que uno se puede hacer es esta: ¿La carga probatoria dinámica es una regla impuesta al juez? O en su caso ¿es una facultad procesal reglamentada en el código de fondo?

Si queremos que funcione con estándares sustanciales, será necesario encontrar el campo que ha de ocupar, porque del artículo 1735 que indicamos surge que solo puede actuar en la prueba de la culpa, o también podría alcanzar la demostración de haberse actuado con la diligencia debida. Así acotado el territorio no se podría extender a los factores objetivos y a la relación de causalidad.

Poner a la carga probatoria dinámica como un deber de la función jurisdiccional es no interpretar adecuadamente la norma que claramente dice que “el juez puede distribuir la carga de la prueba”, y que ella solamente ocupará a la determinación de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, “ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla”.

Va de suyo que esta variación de la regla anterior (el que alega prueba) supone decir que la carga dinámica no significa ni más ni menos que obligar a probar a la contraria, porque de otro modo el artículo 1734 sería suficiente.

De ser así es importante no confundir inversión de la carga de la prueba con carga probatoria dinámica, pues esta última solamente facilita la dificultad de producción sin escudar al demandante de todo cuanto, además, deberá probar.

Por ejemplo, en el caso de obligaciones de medios o de resultado, antes de la sanción del Código Civil y Comercial se analizaban las distintas alternativas conforme se tratara de una u otra, expresando que

… a) En las obligaciones de resultado el demandado tiene la carga de probar el caso fortuito o fuerza mayor, la culpa de la víctima o de un tercero extraño. Si falla esa prueba puntual es condenado a indemnizar b) En las obligaciones de medios incumbe al actor probar la culpa del demandado. Si falla en esa prueba su acción indemnizatoria no prospera.2162

Decir que una obligación es de resultado en realidad solo permite saber que el deudor tiene la carga de probar algo para liberarse de responsabilidad que en general es la diligencia debida (o falta de culpa), carga que, además, no es siempre exclusiva de aquel. Por otro lado, decir que una obligación es de medios en realidad solo permite saber que la prueba versa sobre el incumplimiento y la culpa, porque es frecuente que sea el deudor quien tiene la carga de probar que cumplió o que habiendo cumplido obró sin culpa. Nada es rígido ni absoluto, sino flexible y relativo. Solo entendiéndolo así la categorización teórica de obligaciones de resultado y obligaciones de medios conservará algún interés y cierto grado de relevancia en el derecho vivo de la actualidad. No se trata de una solución automática a las circunstancias que se van presentando. Si se afirma que es una potestad judicial reglamentada en el código de fondo, debemos observar muchos inconvenientes de orden práctico ya señalados por atenta doctrina:

Del articulado se desprende además que si el juez decide distribuir la carga de la prueba teniendo presente quien se encuentra en mejores condiciones de probar, debe anoticiar a las partes que aplicará este criterio en la valoración de la prueba. De esa manera, permitirá ofrecer a los litigantes las pruebas que estimaren corresponder, resguardando su derecho de defensa. El problema es que no se sabe de manera precisa cuándo debe producirse tal comunicación del magistrado. Se ha interpretado que podría darse en la audiencia preliminar del artículo 360 CPCCN. Sin embargo, muchas provincias argentinas no han incorporado la figura de la audiencia preliminar. Lo relevante sería que tal comunicación se produzca antes de la producción de prueba, pues si se produjera posteriormente, la comunicación perdería su sentido. Sin embargo, puede presentarse el problema que al momento de una audiencia preliminar y aún inclusive después de trabada la litis, el magistrado no se encuentre en condiciones de valorar cuál de las partes se encuentra en mejores condiciones de probar.

A mayor abundamiento, muy probablemente la providencia que ordene la comunicación a las partes, sea objeto de todo tipo de impugnaciones y objeciones que lleven a mayores dilaciones del proceso, cuestionamientos y recursos cuestionando qué parte se encuentra en mayores condiciones de probar. A más de ello, podría plantearse que sea Cámara de apelaciones y no primera instancia, quien considere que la prueba debería distribuirse en orden a quien se encuentra en mejores condiciones de probar. Situación no exenta de complicaciones si se tiene presente que a Cámara llega justamente casi la totalidad de la prueba producida. En definitiva, la notificación en cuestión parece haber sido incorporada a los fines de aplacar los ánimos de la posición doctrinaria garantista, que se muestra reacia a la “sorpresa procesal” que eventualmente puede generarse ante la inversión de la carga de la prueba al momento del dictado de sentencia. No obstante, el precepto así redactado parece haber traído más complicaciones que aciertos.

Aún más, alguna posición doctrinaria entiende que el precepto no resulta lo suficientemente claro y que no consagra stricto sensu una carga dinámica probatoria que hace pesar a la contraparte el peso de la incertidumbre, sino más bien una exigencia de cooperación.2163 Por consecuencia, si la parte no cooperase, se extraerá de esa conducta un indicio contrario a su posición procesal.2164

El principio de colaboración no tiene por efecto anular o restarle valor a la regla de la carga de la prueba, sino simplemente impedir que alguno de los litigantes abuse de una situación de desventaja en la posibilidad de probar la veracidad de un hecho en que se encuentra incursa su contraparte, ocultando información de su dominio al juez.2165

La ampliación del radio del principio de cooperación que se encuentra inmerso en el de solidaridad y también que se mezcla con el de buena fe, es donde surge la relevancia de la redistribución del onus probandi, situación esta que ha sido captada por la denominada doctrina de la cargas probatorias dinámicas. En los últimos tiempos se fue modificando el criterio formalista del proceso civil, dando flexibilidad a la carga de la prueba, en función no ya de elementos previos objetivos, sino de determinar sobre quién deben pesar los esfuerzos de probar en función de las posibilidades que tenga de producir.2166

466. La carga probatoria en los procesos de familia [arriba] 

La intervención del Código Civil y Comercial en materia probatoria se acentúa en el Capítulo I (Disposiciones Generales), del Título VIII (Procesos de Familia) del Libro Primero.

En el artículo 705 se establece como punto de partida el “Ambito de aplicación: Las disposiciones de este título son aplicables a los procesos de familia, sin perjuicio de lo que la ley disponga en casos específicos”.

La remisión a casos específicos no se relaciona con soluciones para cada caso en concreto, sino con la aplicación de leyes que no estén derogadas por este precepto, como resultan la Ley N° 26061 (de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes), la Ley N° 24417 (de violencia familiar), o la Ley N° 26485 (de protección integral para la mujer).

Fuera de estos supuestos la apuesta es radicalmente opuesta al espíritu que tiene el Código Procesal Civil donde el conflicto de familia se encuentra alcanzado por los contenidos que se establecen, en particular, con los poderes y deberes de los jueces, y con los principios y presupuestos procesales.

No obstante, es de toda lógica seguir el temperamento que estaba impreso en el anteproyecto de Código Civil que se vuelve realidad en el actual sistema, profundizado en sus intenciones y apoyado en jurisprudencia de nuestro superior tribunal de justicia desde hace muchos años.2167

Es de buena doctrina aislar al proceso familiar del proceso civil patrimonial o privado, porque en el primero el juez o tribunal no es un dechado de virtudes que pueda resolver según su leal saber y entender. Aunque posea la experticia suficiente, la decisión en conflictos familiares exige la intervención de un equipo multidisciplinario que excede la función de meros auxiliares que colaboran para llegar al objetivo de conseguir la tutela judicial efectiva.

No se trata de pensar en un juez persuadido o influenciado, sino de evitar que pierda la imparcialidad asumiendo que su función protectora signifique darle preferencia a la parte más débil de la relación jurídica.

Precisamente el artículo 706 establece los principios generales de los procesos de familia.

El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente.

a. Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.

b. Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario.

c. La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas

Cada inciso tiene su impronta, y cada principio establecido se analizó con anterioridad en esta obra. Lo que trasciende es la distancia que se quiere tomar del juicio patrimonial, donde se muestra insistentemente la necesidad de trabajar sobre estándares internacionales (v. gr. Reglas de Brasilia, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Convención de los Derechos del Niño, entre tantos más).

Del conjunto que surge de los principios del artículo 706 nos interesa –en este capítulo– analizar el principio de oficiosidad que trae el artículo 709 con estos términos: “En los procesos de familia el impulso procesal está a cargo del juez, quien puede ordenar pruebas oficiosamente. El impulso oficioso no procede en asuntos de naturaleza exclusivamente económica en los que las partes sean personas capaces”.

Sí fue conflictivo explicar en los parágrafos anteriores el impacto que tiene en la relación jurídica procesal el deber de probar. O, asimismo, cuánto importa considerar la ideología imperante para darle al proceso su naturaleza jurídica y encuadrar dentro de ella las facultades judiciales en materia probatoria; aquí la polémica se soluciona imponiendo el impulso procesal a cargo del juez (es decir que se elimina la caducidad de instancia, por ejemplo), y permitiendo que este pueda ordenar pruebas de oficio.

La doctrina atenta con este mensaje ha dicho:

El impulso procesal oficioso en modo alguno significa que a las partes se las exima de ofrecer las pruebas de las que intentarán valerse para sustentar fácticamente los hechos en los que apoyan sus pretensiones. Si así llegase a interpretar, nótese que todo quedaría reducido a un mero planteo del caso, sin que las partes carguen con la responsabilidad que implica probar los extremos por los cuales sostienen sus pretensiones y el juez, eventualmente, tendría que hacerse cargo de ordenar la prueba que crea pertinente para comprobar los hechos que aquellos expusieron. Entiendo que esa no fue la intención del codificador. Es decir, impulsar el proceso de oficio hacia su normal conclusión es una cosa (v. gr. realizar notificaciones, emplazar a las partes, pasar etapas, etc.) y proveer pruebas de oficio es otra.2168

Como principio es una orientación al juez o tribunal, no una carga que imponga su aplicación desmedida. En momento alguno la norma ordena que se produzcan pruebas de oficio; solo dice que ellas “se podrán” ordenar.

Ahora bien, esta disposición no funciona sola sino en el contexto que ofrece el artículo 710 al decir con el título Principios relativos a la prueba: “Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar”.

Libertad en materia probatoria significa ofrecer y producir prueba sin restricciones. No trabajaría aquí el principio del artículo 360 del CPCCN por el cual el tribunal fija los hechos litigiosos y sobre ellos ordena la prueba que las partes estarán obligadas a realizar. La voz “amplitud” fundamenta este principio pero queda mejor emplazado al leer los fundamentos que se exponen en la presentación del código:

En aquellos supuestos controvertidos, se tomaron decisiones que no estuvieron orientadas por nuestras impresiones personales, sino por los valores representados en el bloque de constitucionalidad y las decisiones legislativas o jurisprudenciales ya adoptadas en nuestro país. Una de ellas, sin dudas, la constituye la cuestión probatoria, herramienta imprescindible para las partes y para el juez en la solución del conflicto jurídico. ¿Por qué? Pues porque la actividad esencial de las partes en los procesos, luego de realizar sus postulaciones mediante la descripción de los hechos, es llevar convicción al juez sobre la ocurrencia de ellos en determinadas condiciones de modo, tiempo y lugar.2169

Es decir, que las partes en un proceso de esa naturaleza, además de tener la libertad de probar cualquier hecho, también podrán ofrecer y producir tanta prueba que crean necesaria para probar el mismo hecho.2170

En cuanto al principio de flexibilidad es más complejo opinar. La dificultad radica en la confrontación con los principios del derecho probatorio que refieren a la pertinencia y admisibilidad de la prueba. Con ellos no se puede ofrecer cualquier medio de prueba ni pretender que las fuentes sean entendidas con tal liviandad que hasta el error grosero pueda suplirse con la tarea oficiosa del juez.

Cada prueba tiene su vía, por eso no se puede suplir con una prueba informativa aquella que se debe practicar mediante pericias; o no se podrá ofrecer y producir pruebas que sean contrarias a la moral y buenas costumbres pese a la flexibilidad que se dispone.

La norma se articula, y así se comprende mejor, con el artículo 711 que establece:

Testigos. Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por medios fundados.

Más allá de la redacción acordada, es conveniente advertir que es una cláusula de entera discrecionalidad judicial que cobra sentido cuando se encuentra que todo lo referido a prueba en los procesos de familia, en definitiva, asienta la carga probatoria en quien esté en mejores condiciones de probar.

El apartamiento de la regla general de admisión de los testigos parientes o allegados sienta una limitación que, como tal, se interpreta restrictivamente. Es la referida a la declaración de una persona menor de edad o pariente mayor que exprese motivos fundados. El deber que se impone al testigo es el de conducirse con la verdad, y en el especial supuesto de los descendientes (hijos) o incluso de los ascendientes (padres) de las partes, podría llegar a colocarlos en la compleja situación de tener que declarar contra sus progenitores o sus hijos. En el caso de las personas menores de edad, esa situación podría profundizar un conflicto de lealtades, o impactar negativamente en el mismo trance que motiva la intervención judicial. Se busca proteger a la persona menor de edad para evitarle ese tipo de disyuntivas emocionales, teniendo en cuenta también que –según el desacuerdo de que se trate– a ella le asiste siempre el derecho a ser oída sin necesidad de tener que declarar como testigo. Por otra parte, desaparecida la posibilidad de divorcio contradictorio, el panorama de aplicación de esta norma se verá reducido a cuestiones donde los niños, niñas y adolescentes tengan intereses directos, y su citación para ejercer el derecho a ser oído supone un resguardo más amplio de sus derechos al que los jueces apelarán en defecto de la declaración testimonial. Con eso se evita, por ejemplo, que el niño pueda sentir que de su palabra dependerá la relación futura con sus padres, o la consideración de ellos como tales.2171

Notas [arriba] 

2132. En contra estuvieron Rosenberg, Leo, Tratado de derecho procesal civil, op. cit., T. I, p. 381; Carnelutti, Francesco, Sistema de derecho procesal civil, op. cit., T. II, p. 628; Goldschmidt, James, Teoría General del Proceso, trad. de Prieto Castro, Leonardo, Barcelona, Labor, 1936, p. 56.
2133. Couture, Eduardo Juan, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, op. cit., pp. 133-134. 
2134. Liebman, Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 89.
2135. Carnelutti, Francesco, Instituciones del Proceso Civil, op. cit., T. I, p. 315.
2136. Según Devis Echandía “… la naturaleza del derecho público que corresponde al derecho procesal no es incompatible con su carácter de fuente de derechos subjetivos, porque al lado de los derechos individuales privados existen los derechos individuales públicos […]. Los derechos procesales tienen estas características: a) emanan de las normas jurídicas procesales; b) son derechos públicos y no privados; muchos de ellos de origen constitucional, salvo los de carácter patrimonial como el derecho a cobrar las costas del proceso o los honorarios de los auxiliares de justicia, como peritos o secuestres; c) son oponibles al mismo Estado y su violación significa una arbitrariedad y un acto ilícito; d) surgen con ocasión del proceso y se ejercen en él para iniciarlo; e) corresponden a las partes y a algunos terceros. Ejemplos: los derechos de acción, de contradicción, de probar, de recurrir a un proceso como interviniente” (Devis Echandía, Hernando, Teoría General del Proceso, op. cit., T. I, p. 11).
2137. Couture, Eduardo Juan, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 210. 
2138. Liebman, Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 90.
2139. La reflexión se plantea del siguiente modo: “El hacer justicia a los demás parece tener el sentido de la restitución de algo que no es nuestro sino que en realidad es de otro, es ‘suyo’ […] no le damos lo nuestro sino que le damos lo de él, se lo restituimos” (cfr. Fernández Sabate, Edgardo, “Los derechos humanos”, en AA. VV., Idearium, Mendoza, 1985, p. 37). En forma similar Josef Pieref dice: “Los antiguos cuando hablan de justicia nunca se refieren primariamente a los acreedores de derecho, sino a los que tienen obligaciones. La preocupación de qué es justo, decían, se ordena a dar a cada uno lo que corresponde, no a obtenerlo para sí” (“Los derechos humanos”, Revista Mikael, Buenos Aires, 1979, p. 21; Bidart Campos, Germán J., Las obligaciones en el derecho constitucional, Buenos Aires, Ediar, 1987, p. 16).
2140. Couture, Eduardo Juan, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 241. 
2141. Montero Aroca, Juan, La prueba en el proceso civil, op. cit., p. 63.
2142. Micheli, Gian Antonio, La carga de la prueba, op. cit., p. 62.
2143. Devis Echandía, Hernando, Teoría general de la prueba judicial, op. cit., T. I, p. 227. 
2144. Citado por Silva Melero, Valentín, en La prueba procesal, op. cit., T. I, p. 93.
2145. Couture, Eduardo Juan, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 243. 
2146. Rosenberg, Leo, La carga de la prueba, op. cit., p. 21.
2147. Ibídem, p. 25.
2148. Ibídem, p. 27.
2149. Cuenca, Humberto, Proceso Civil Romano, op. cit., p. 83.
2150. Chiovenda, José, Instituciones de Derecho Procesal Civil, op. cit., T. II, p. 92.
2151. Chiovenda, José, Principios de derecho procesal civil, op. cit., T. II, p. 189. 
2152. Peyrano, Jorge Walter “Los hechos secundarios del proceso civil”, op. cit.
2153. Peyrano, Jorge Walter, “Lineamientos de las cargas probatorias dinámicas”, ED 107-1005.
2154. CNCiv., Sala D, 1996/02/28, LL 1997-C-224.
2155. Peyrano, Jorge Walter, “Doctrina de las cargas probatorias dinámicas”, LL 1991B-1034.
2156. Ibídem, p. 1036.
2157. Eisner, Isidoro, Nuevos Planteos Procesales: ensayos y notas sobre el proceso civil, Buenos Aires, La Ley, 1991, p. 178.
2158. Ramírez, Jorge Orlando, Indemnización de daúos y perjuicios, Buenos Aires, Hammurabi, 1984, T. V, pp. 101-103.
2159. Trigo Represas, Félix, “Responsabilidad civil del abogado”, Revista de Derechos de Daúos, Buenos Aires/Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2000, p. 88.
2160. Herrero, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Buenos Aires, Infojus, 2ª ed., 2016, T. IV, p. 441.
2161. Moreno, Andrés, “Fronteras del factor subjetivo de atribución en la responsabilidad civil por daños ocasionados en el ejercicio liberal de la profesión”, Revista Pensamiento Civil, N° 3549, 2018, p. 8.
2162. Alterini, Atilio Aníbal, “Carga y contenido de la prueba del factor de atribución en la responsabilidad contractual”, LL 1988-B-947.
2163. Giannini, Leandro, “Principio de Colaboración y carga dinámica de la prueba en el Código Civil y Comercial”, p. 11. Disponible en LL online (referencia: AR/ DOC/3487/2016).
2164. Atim Antoni, Gustavo, “La regulación de la carga dinámica probatoria en el art. 1375 del Código Civil y Comercial de la Nación ¿Un debate terminado?”, ponencia presentada en el XXIX Congreso Nacional de Derecho Procesal, 2017, Termas de Río Hondo (Santiago del Estero).
2165. Caeiro, María Constanza, “Carga probatoria dinámica”, en Gozaíni, Osvaldo Alfredo (dir.), Cuestiones procesales del Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires/ Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2018, p. 530.
2166. Falcón, Enrique Manuel, Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial, op. cit., T. II, p. 690.
2167. “Si bien las provincias tienen la facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, para legislar sobre procedimiento, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos estableciéndolas en los códigos fundamentales que le incumbe dictar” (Fallos, 138:157).
2168. Bianchi, Arturo, “Los principios de oficiosidad y de colaboración o carga dinámica de la prueba en los procesos de familia”, en Gozaíni, Osvaldo Alfredo (dir.) Innovaciones del Código Civil y Comercial de la Nación y nuevos institutos procesales, Buenos Aires, Ediar, 2018, p. 105.
2169. “Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación elaborados por la Comisión Redactora”, en Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Buenos Aires, Infojus, 2012.
2170. Bianchi, Arturo, “Los principios de oficiosidad y de colaboración o carga dinámica de la prueba en los procesos de familia”, en Gozaíni, Osvaldo Alfredo (dir.), Innovaciones del Código Civil y Comercial de la Nación y nuevos institutos procesales, op. cit., p. 107.
2171. Herrero, Marisa; Caramelo, Gustavo y Picasso, Sebastián (dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, op. cit., T. II, p. 560.