El delito previsto en el Art. 205 del Código Penal y el Principio de Lesividad

Por María Desirée Barczuk

1. El contexto de pandemia por el virus COVID-19 y las medidas restrictivas dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional [arriba] 

En marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró que el brote de COVID-19 es una pandemia.

El Poder Ejecutivo Nacional con fecha 19 de marzo de 2020 dictó el DNU 297/2020 que estableció el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” (ASPO). El art. 2 dispuso que

“las personas deberán permanecer en sus residencias habituales o en la residencia en que se encuentren (…) al momento de inicio de la medida dispuesta. Deberán abstenerse de concurrir a sus lugares de trabajo y no podrán desplazarse por rutas, vías y espacios públicos”.

En el propio decreto, el Poder Ejecutivo justificó la constitucionalidad de estas decisiones basándose en “el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la consiguiente afectación a la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, tales como la vida y la integridad física de las personas”. El art. 4, a su vez, enmarcó las violaciones a esta disposición en los arts. 205 y 239 del Código Penal.

La vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” –dispuesto el 19 de marzo de 2020– fue prorrogada, al menos para el área metropolitana de Buenos Aires (AMBA), por los DNUs Nos. 325/2020, 355/2020, 408/2020, 459/2020, 493/2020, 520/2020, 576/2020, 605/2020 y 641/2020.

A su vez, se establecieron excepciones al “ASPO” y, en ciertas regiones del país, el “distanciamiento social, preventivo y obligatorio” (DISPO). Ello, mediante los DNU Nos. 520/2020, 576/2020, 605/2020 y 641/2020 y las decisiones administrativas Nos. 429/20, 450/20, 467/20, 468/20, 490/20, 524/20, 607/20, 622/20, 625/20, 703/20, 729/20, 745/20, 763/20, 766/20, 810/20, 818/20, 820/20, 876/20, 886/20, 903/20, 904/20, 909/20, 919/20, 920/20, 941/20, 942/20, 965/20, 966/20, 968/20, 975/20, 995/20, 1018/20, 1056/20, 1061/20, 1075/20, 1146/20, 1251/20, 1264/20, 1289/20, 1294/20, 1318/20 y 1329/20.

2. El delito previsto en el art. 205 del Código Penal y una interpretación armónica con el art. 19 de la Constitución Nacional [arriba] 

El art. 205 del Código Penal dispone: “será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una epidemia”.

El delito previsto en el art. 205 es un delito de peligro abstracto, que en el caso protege a la salud pública, y como tal somete a pena formas de conducta generalmente consideradas peligrosas, porque el riesgo que traen aparejado es tan alto que estas acciones ya aparecen como suficientemente reprochables. A diferencia de los delitos de puesta de peligro en concreto aquí la producción del peligro no es un elemento del tipo.

Ahora bien ¿cualquier puesta en peligro abstracto puede ser criminalizada por un Estado liberal?

Es conocido el principio liberal, que subyace a nuestra ley fundamental, que indica que la ley sólo debe estar destinada a prevenir conductas que causen algún peligro a terceros. Señala Carlos Nino que

“el único propósito por el cual el poder puede ser legítimamente ejercido contra cualquier individuo de la sociedad civilizada en contra de su voluntad, es el de prevenir el daño a terceros. El propio bien del individuo, sea físico o moral, no constituye fundamento suficiente”[1].

Tal principio encuentra su anclaje en el art. 19 de la Constitución Nacional y la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha explicado, sobre este artículo, que el Estado no puede prohibir conductas “que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros”.[2] El juez Petracchi sostuvo así que el art. 19

“al referirse a las conductas que de ningún modo ofendan derechos de terceros o al orden o la moral pública, no deja fuera de su ámbito de protección a aquellas acciones que tengan algún tipo de repercusión en el medio social, pues resulta difícil imaginar una conducta humana, de alguna relevancia, que carezca de es virtualidad. En realidad, no es cualquier efecto sobre el mundo exterior lo que autoriza la intervención estatal, sino el daño o el peligro concreto respecto de derechos o bienes privados o públicos, los cuales también deben ser claramente caracterizados por el legislador. Una solución contraria llevaría a considerar amparado por la primera parte del art. 19, únicamente al puro acto interno de conciencia, lo que, al despojar a dicha norma de todo contenido tutelar significativo, otorgaría a los poderes públicos facultades omnímodas para regular las conductas de las personas, instaurando así el más crudo totalitarismo”[3].

La preservación de la salud pública puede ser, en principio, un bien jurídico que decidamos proteger mediante la criminalización de conductas que la pongan en riesgo. Sin embargo, debe probarse en cada caso la existencia de un “peligro concreto” de que la conducta criminalizada pueda generar un daño sobre la salud o la vida de terceros. Constitucionalmente no resulta posible presumir que se presenta un cierto daño o peligro para terceros como ocurre en los llamados delitos “de peligro abstracto”, pues las conductas que –realizadas bajo determinadas circunstancias– no afectan a un tercero están a resguardo del art. 19 de la Constitución Nacional.

Si bien la interpretación literal del tipo penal establecido en el art. 205 del Código Penal permitiría criminalizar cualquier conducta que de algún modo viole alguna de las medidas establecidas por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el esquema de DNUs al que se hizo referencia en el punto anterior, lo cierto es que esa interpretación resultaría violatoria del principio de culpabilidad por ausencia de lesividad. Ello así pues quedarían atrapadas todas las desobediencias a cualquier medida sanitaria, pese a no existir un riesgo concreto de puesta en peligro de la salud pública, que es precisamente el bien jurídico que las medidas restrictivas establecidas por el Poder Ejecutivo Nacional pretenden proteger. La conducta punible en un caso particular debe producir el daño que la ley estaba destinada a evitar.

La interpretación que cabe otorgar al art. 205 del Código Penal es aquella que de mejor modo resulte compatible o armónica con la Constitución Nacional[4]. Así, en función de las características y método de contagio del virus COVID-19, esta interpretación permite concluir que no se encuentra habilitada la intervención punitiva del Estado por el incumplimiento de las pautas sanitarias por parte de personas que no se encuentren enfermas de COVID-19, en la medida que la circulación de personas sanas (es decir, que no se encuentren enfermas de COVID-19) no importa un riesgo concreto de propagación de la pandemia. Al no estar enfermas, la circulación de estas personas (sanas) no implica algún riesgo de propagar una enfermedad que no padecen.

La hipótesis de que aquellas personas que no se encuentran enfermas al violar las medidas sanitarias podrían eventualmente ser contagiadas y, con ello, a su vez, propagar la enfermedad por eventuales nuevos contagios, resulta una hipótesis de riesgo indirecta basada en la mera peligrosidad abstracta, que no supera el umbral constitucional.

Cualquier violación a las medidas dispuestas por el Poder Ejecutivo Nacional en el marco de la pandemia no puede ser tipificada en los términos del art. 205 del CP. Debe comprobarse en cada caso un peligro concreto de introducción o propagación de COVID-19. El peligro para terceros no puede ser presumido jure et de jure por la mera desobediencia de las medidas dispuestas mediante DNUs.

Es que en el derecho penal no se admiten presunciones jure et de jure que, por definición, sirven para dar por cierto un estado de cosas sin admitir prueba en contrario, o sea, en el caso, para considerar que hay peligro concreto aun cuando no lo hay. La criminalización de personas sanas, no afectadas por el virus COVID-19, que violan las medidas sanitarias importa la criminalización del peligro de peligro y se trata entonces de un claro supuesto de atipicidad sin lesividad. El análisis de los tipos penales en el ordenamiento vigente y por imperativo constitucional, debe partir de la premisa de que sólo hay tipos de lesión y tipos de peligro, y que en estos últimos siempre debe haber existido una situación de riesgo de lesión en el mundo real que se deberá establecer en cada situación concreta siendo inadmisible, en caso negativo, la tipicidad objetiva[5].

La mera desobediencia a las órdenes de las autoridades competentes, sin verificarse una situación de peligro concreto de propagación de la pandemia, no permite la persecución penal.

Es que a la par de no resultar ajustado a los principios de la Constitución Nacional, no verificar en cada caso si la acción es realmente perjudicial o peligrosa hace que el respeto de los individuos hacia la ley penal se reduzca, deteriorando, en última instancia, el efecto disuasor de la pena. Evidentemente, cuando la gente llega a advertir que se penan acciones que son inocuas o hasta beneficiosas por el mero hecho de que violan “la letra de la ley”, se oscurece la percepción de las razones para apartarse de cierto curso de acción que inspiraron el esquema de medidas restrictivas[6].

Notas [arriba] 

[1] NINO Carlos Santiago, “Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito”, 1a reimpresión, Astrea, pág. 273.
[2] CSJN, Fallos: 332:1963, “ARRIOLA”.
[3] Considerando 5 del voto en disidencia del juez Petracchi en el caso “MONTALVO” (Fallos: 313:1333), al que se remite en su voto en el caso “ARRIOLA”.
[4] Sobre la interpretación de las normas penales que armonice con la Constitución Nacional, Corte Constitucional de Colombia, sentencia C–239/97 del 20/5/1997, citado por GULLCO Hernán V., “Casos de Derecho Penal. Parte Especial”, Ad–Hoc, 1a edición, págs. 50 y 575.
[5] “ARRIOLA”, del voto del juez Lorenzetti.
[6] NINO Carlos Santiago, ob. cit., pág. 311.