Mendoza, 28 de Diciembre de 2015.-
VISTOS:
Estos autos arriba intitulados, llamados para dictar sentencia a fs. 289, de los que
RESULTA:
I.- Que a fs. 6/12 se presenta la Sra. Elizabeth Lourdes Tempesti, por intermedio de mandatario a título de ratificación de fs. 13, e interpone demanda de daños y perjuicios en contra del Sr. Cristian Sebastián Nievas por la suma de PESOS CIENTO SESENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS ($169.500) o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más intereses, accesorios, costas y actualizaciones que pudieren corresponder desde la fecha del hecho hasta su efectivo pago.
Relata que el día 20/11/2012, a las 9.50 hs. aproximadamente, viajaba como acompañante en el vehículo marca Chevrolet Classic, dominio JPA-428, que conducía la Sra. Adriana Carina Romo Fuentes, por calle Pascual Segura de Las Heras con dirección hacia el este, a velocidad precaucional, con el cinturón de seguridad correctamente colocado, las luces reglamentarias encendidas y por su correspondiente mano de marcha.
Indica que antes de llegar al cruce con calle Olascoaga, la conductora del automotor en el que se conducía, disminuyó preventivamente la marcha y, al observar que tenía expedito el paso, continuó su marcha y fue violentamente embestido en el costado izquierdo del vehículo por un automotor marca Peugeot Partner, dominio FWH-796, conducido por Cristian Sebastián Nievas, que circulaba por calle Olascoaga con dirección hacia el sur, a gran velocidad, sin respetar la prioridad de paso que correspondía al vehículo en el que ella se encontraba.
Manifiesta que este evento provocó que la actora sufriera lesiones de consideración, por las que debió ser inmediatamente asistida en el lugar por el personal del servicio coordinado de emergencias.
Agrega que la responsabilidad del accionado ha sido reconocida por su aseguradora, Triunfo Coop. De Seguros, quien se hizo cargo de las reparaciones que correspondían al vehículo en el que se transportaba y de las indemnizaciones por los daños personales sufridos por su conductora.
Reclama indemnización por: a) daño material por incapacidad sobreviniente por la suma de pesos ciento veinte mil ($120.000), atento a que habría sufrido golpes con fuerza por el impacto, lo que le habría acarreado dolores en la región cervical y lumbar, rodilla y brazo izquierdo, los que en la actualidad persistirían a pesar de los tratamientos de fisioterapia que habría realizado, y que se catalogaría en un 22% de incapacidad; b) por daño moral, la suma de pesos cuarenta y cinco mil ($45.000); y por gastos médicos y de farmacia, la suma de pesos cuatro mil quinientos ($4.500).
Cita en garantía a Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada. Ofrece prueba. Funda en derecho. Cita jurisprudencia.
II.- A fs. 15 se ordena da traslado al demandado, el que se presenta a fs. 31 y cita en garantía a Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada.
III.- A fs. 37/40 se presenta Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada, por intermedio de apoderado, y solicita que se rechace la demanda, con costas.
Relata que el hecho en realidad ocurrió el 20/11/12 a las 9.45 hs. aproximadamente, en circunstancias en que el demandado circulaba en un rodado Peugeot Partner, dominio FWH-796, por calle Olascoaga de Las Heras, con dirección de marcha hacia de norte a sur, a velocidad prudente y reglamentaria.
Manifiesta que al llegar a la intersección con calle Pedro Pascual Segura disminuyó la velocidad y, luego de verificar que tenía expedito el paso, comenzó a trasponer el cruce a mínima marcha; momento en el cual se encontraba trasponiendo la intersección es que fue sorprendido por la aparición de un vehículo marca Chevrolet, el que sin luces y a velocidad no permitida, ingresa negligente e imprudente en la intersección.
Afirma que la conductora del mismo, Sra. Ramo, circulaba al momento del hecho distraída y hablando por el teléfono celular.
Indica que la calle Olascoaga de Las Heras es una arteria de mayor importancia y jerarquía que la calle por la que transitaba el rodado Chevrolet, motivo por el cual era el demandado quien contaba con prioridad de paso.
Resalta que la calle Olascoaga es una arteria de doble mano y que sobre la calle Pedro Pascual Segura existía un badén que le obligaba a la Sra. Ramo a detener prácticamente su marcha, mientras que sobre Olascoaga el badén que en un momento existió, se encontraba tapado al tiempo del accidente, en razón de la mayor jerarquía de la arteria.
Relata que la actora al momento del accidente no llevaba puesto el cinturón de seguridad, lo cual provocó o agravó las supuestas lesiones que reclama.
Impugna el reclamo indemnizatorio por exagerado, falso y carente de realidad y adecuación.
Ofrece prueba. Funda en derecho. Cita jurisprudencia.
IV.- A fs. 45 el demandado adhiere a la contestación de demanda efectuada por la citada en garantía.
V.- A fs. 49/50 contesta la actora los traslados de las contestaciones de demanda, y ratifica los daños reclamados.
Manifiesta que la citada en garantía no niega que haya abonado las reparaciones del autor en el que viajaba y las lesiones de su conductora. De esta manera, reconoce su plena responsabilidad en este hecho.
VI.- A fs. 54/55 se dicta auto de admisión de prueba, la que resulta rendida de la siguiente forma:
Ø Instrumental: fs. 2/5.
Ø Informativa: fs.109/112, fs. 113, fs. 114/116, fs.117/119, fs. 126/128, fs. 220, fs.229/235.
Ø Absolución de posiciones: demandado fs. 80/81 Ø Reconocimiento de firma y contenido: fs. 82.
Ø Testimoniales: fs. 83/84, fs. 85/86, fs. 87/88. Ø AEV: fs. 98.
Ø Pericial: Mecánica fs. 135/144, la cual resulta observada a fs. 205; Neurológica fs. 221/223, observada a fs. 241 y contestada a fs. 250.
VII.- A fs. 121 se hace conocer mi asignación en la presente causa, la que debidamente notificada a fs. 122/125, resulta consentida.
VIII.- El trámite de beneficio de litigar sin gastos bajo el nro. 251.941 se encuentra agregado a fs. 149/204.
IX.- A fs. 265 se llama autos para alegar, los que resultan agregados a fs. 273/279 los de la actora; fs. 280/285 los de la citada.
X.- A fs. 287 se da vista al Ministerio Fiscal de la posible prejudicialidad con los autos N° P-164.118/12 de la Oficina Fiscal N° 6 Las Heras-Lavalle, quien dictamina a favor de la oportunidad del dictado de sentencia.
CONSIDERANDO
I.-Aclaración preliminar. Régimen Legal aplicable.
Dada la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, según ley 26.994 (B.O.del 8/10/2014), modificada por ley 27.077 (B.O. 19/12/2014), a partir del 1/8/2015, estimo pertinente especificar cuál es la normativa que aplicaré en el presente conflicto a resolver, conforme los deberes facultades que asisten a este Tribunal, según el art. 46- inc.9 del CPC-iura novit curia.
En el caso, tanto el accidente de tránsito (20/11/2012) como la presente demanda han sido realizados con anterioridad a la fecha sindicada de entrada de vigencia del nuevo Código (29/11/2013 según reporte MECC fs.14).
Así las cosas, traigo a colación que el art. 7 del CCC, establece expresamente: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucioales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.” (el destacado es de la presente resolución).
Al tratar el tema, la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, en su libro “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, explica que doctrina y jurisprudencia coinciden en que la responsabilidad civil se rige por la ley vigente al momento del hecho antijurídico dañoso, pero que las discrepancias surgen sobre qué son elementos constitutivos y qué consecuencias de ese ilícito, puesto la nueva ley rige para las consecuencias no consumadas (pág. 102/ 103)(el destacado es de esta resolución)
Cita a posteriori varios ejemplos, y en los que destaco la reducción de una indemnización por motivos de equidad según la ley 17711 a un hecho anterior a su vigencia (Cámara Nacional Civil Sala F, 22/6/1971); o la legitimación activa en materia de daño moral (Plenario de la CAMARA NACIONAL CIVIL en la causa Rey, LL 146), que se regía también por la ley anterior.
Luego, trae la prestigiosa jurista a colación un fallo sobre inmisiones, donde el daño se había producido con anterioridad y terminó con posterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, porque el cartel que provocaba el mismo había sido retirado recién después del inicio del juicio; en este caso, se aplicó la nueva normativa.
Por otra parte, observo que en la jurisprudencia que se ha indicado que en la construcción de la sentencia de daño existen dos segmentos perfectamente distinguibles:
a) El primero relacionado con la determinación de quienes serán los sujetos responsables del deber de resarcir,
b) y el segundo se vincula con el análisis de las consecuencias derivadas del accidente que es la valoración y cuantificación de los daños padecidos y reclamados (SALA PRIMERA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL, COMERCIAL Y MINERÍA, DE SAN JUAN, in re 22.006 “MANRIQUE” de fecha 4/9/2015, en Revista del Foro de Cuyo nro. 152-127)
En dicha télesis, se ha dicho en el fallo reseñado, que la determinación de los sujetos responsables del deber de resarcir se debe formular en base al régimen jurídico imperante en el momento en que acaeció el hecho dañador que será la causa fuente de la obligación de resarcir; es decir, se deben examinar los presupuestos de la responsabilidad conforme a la normativa y doctrina que informa a la misma existente a la fecha del accidente.
En cambio, las consecuencias jurídicas derivadas del hecho dañador, es decir, la valoración y cuantificación del daño como deuda de valor, hasta que no queden consolidadas en su determinación, sea en sede judicial o extrajudicial, son alcanzadas por las nuevas leyes sancionadas; en el caso, por el contenido del Código Civil y Comercial, Ley 26.994. (CSJN in CAMUSSO vda de Marina, Fallos 294:434).
Esta tesis, que comparto plenamente, establecerá la directriz normativa en el presente caso, puesto que considero que el daño y los demás presupuestos de configuración de la responsabilidad son los elementos constitutivos de la situación jurídica que da origen a la causa, por lo que se aplicará a su respecto el Código Civil Derogado; en cambio, y para el caso de que proceda la demanda, la cuantificación de los daños, en caso de haberse demostrado su existencia, serán valorados conforme las directrices del Código Civil y Comercial unificado, por ser una consecuencia de la situación apuntada.
II. Análisis sobre la posible configuración de responsabilidad. Principios generales.
En el caso, la presente demanda ha sido entablada para el reclamo de los daños y perjuicios que habría sufrido la actora Sra. Elizabeth Tempestti, en oportunidad de ser transportada en forma benévola por el conductor de uno de los vehículos que habrían protagonizado un accidente de tránsito con fecha 20/11/ 2012.
Así las cosas, y fin de determinar el marco jurídico donde corresponde subsumir el caso, traigo a colación que la doctrina y jurisprudencia nacionales no resultan contestes en cuanto al encuadre jurídico contractual o extracontractual de esta modalidad de transporte (benévolo) aunque es mayoritaria la postura de que se trata de un supuesto de responsabilidad aquiliana (Llambías J. “Responsabilidad civil originada en transporte benévolo” L.L. 150- 935; Acuña Anzorena, “Trnasporte gratuito y responsabilidad en caso de accidente” L.L. 15-209, Colombo “Culpa Aquiliana”, nº203; Orgaz, “La culpa”, nº 100, C.N.C.CIV. Sala B. 27-10-65 E.D. 25-759, R.C. y S. 2006-X-115; D.J. 8-3-06/606, entre otros; en nuestra provincia ver Segunda Cámara Civil in re N° 115.478/33.130, caratulada: “HAUSER FRDERICK OSCAR PABLO C/ VEGA DAVID ALEJANDRO P/ D. Y P, 30/9/2008 en www.jus.mendoza.gov.ar) Y es que la invitación o conformidad del conductor del vehículo para transportar desinteresadamente a otra persona, no constituye una declaración de voluntad con significado jurídico, pues aquél entiende realizar un acto de mera cortesía; ello así, y por no existir intención de obligarse por parte del conductor, mal puede pretenderse que exista un acuerdo de voluntades destinado a reglar los derechos de las partes que de nacimiento a vínculos obligacionales.
Existe entonces transporte benévolo, gracioso o de complacencia, cuando el conductor del vehículo consiente en llevar a otra persona por acto de mera cortesía, con intención de hacer un favor y sin que el viajero se encuentre obligado, enmarcándose la cuestión en los artículos 1.109 y 1.113 del C.C.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta también el principio receptado unánimemente por la jurisprudencia de que el tercero víctima de un accidente no soporta la carga de esclarecer cuál ha sido el auténtico causante de su daño, ni tampoco se encuentra obligado a investigar la verdadera mecánica del choque; puesto que en su calidad de tercero ajeno al evento dañoso puede demandar a uno, varios o todos los intervinientes en el siniestro sin necesidad de indagar previamente su mecánica ni determinar quién fue el concreto responsable. (Cuarta Cámara Civil in re 31934 - GROLI IRIS Y OTRO P/ SI Y P/ SU HIJO MENOR 18/02/2011 LS219-183; Cám. Nac. Esp. Civ, Com., sala V, “Ferrería J. c/Robledo N.V. y otros p/Daños y Perjuicios”, cit. por JORGE MOSSET ITURRASPE. “Choques en cadena”, en Revista de Derecho de Daños. Accidente de tránsito – II, Rubinzal Culzoni Editores; pag. 103/104; BELLUSCIO-ZANNONI. “Código Civil”. To. 5., Ed. Astrea, pág. 488, SCJMza., Autos No. 69.645.”Pontoni, Ángel en J: 26.257 -Miranda, Diógenes c/Roberto Enrique González p/Sumario- s/Inc. Cas.”. LS. 301:064, más recientemente SCJM in re 110213 - MARTI, JULIA, 14/05/2014, en www.jus.mendoza.gov.ar)
Ello es así, muy especialmente en los casos de responsabilidad objetiva por riesgo, porque entonces, la peligrosidad de la cosa (en el caso, el automotor), constituye una causa aparente, base de la imputación legal y ésta se mantiene mientras no se acredite en el proceso una causa ajena, como sería la culpa exclusiva del tercero (art. 1113 del C.C.).
En cuanto a las eximentes de responsabilidad, por aplicación del art. 1113 segunda parte frente a la víctima ajena a la producción del evento, cuando el daño se hubiere causado por riesgo o vicio de la cosa -el dueño o guardián- sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quién no deba responder. Asimismo, siguiendo a nuestro Superior Tribunal si en la producción del daño concurre la culpa del demandado con la de un tercero por quién la víctima no debe responder, es aplicable el art. 1109 del Código Civil y ambos responden solidariamente frente a ella (SCJM LS 258- 322)
III- El análisis particular del caso.
En el sublite, no se encuentra controvertido que con fecha 20/11/2012, siendo aproximadamente a las 9:50 hs., las partes protagonizaron un accidente de tránsito, en el que la actora habría sido transportada en el vehículo Chevrolet Classic, conducido por la Sra. Adriana Carina Ramo Fuentes, y un Peugeot Partner dominio FWH 796 conducido por el Sr. CRISTIAN NIEVAS, contra quien se dirigió la acción en carácter de conductor y titular registral del mismo.
En cambio, la demandada, por intermedio de la defensa asumida por la citada en garantía, contradice la versión de la actora, en cuanto estima que habría sorprendido en el cruce de calles Pascual Segura y Olascoaga de Las Heras, por el vehículo de la Sra. Adriana Carina Ramo Fuentes conducido sin luces, a velocidad no permitida, en forma distraída y hablando por celular, por lo que su reacción y atención se habría visto disminuida. Además, que no habría respetado un badén que se encuentra en calle Pascual Segura, ni tampoco la mayor jerarquía que tendría la calle Olascoaga.
Así las cosas, corresponde ponderar la prueba producida en la causa, a fin de establecer si se encuentra configurada la eximente propuesta por el demandado, y que corresponde calificar como culpa de un tercero por el que no debe responder.
Luego, y no siendo obligatorio la ponderación de todas y cada una de las pruebas rendidas en la causa, sino de aquella conducente para fundar la solución que propicie, (Tercera Cámara Civil in re 33976 - MAZA, 04/05/2012 en www.jus.mendoza.gov.ar entre otros), observo que:
1) Del expediente penal nro. P-164.118/12, “Fiscal p/ av.Lesiones culposas”, originarios de la Oficina Fiscal nro. 6, se labró acta de procedimiento a fs. 1, y de la que surge que el vehículo Peugeot partner presenta rotura de mica de lado derecho, abolladura de capot y guardabarros derecho e izquierdo, aparente rotura de radiador y desprendimiento de óptica y luz de giro.
Luego, que el Chevrolet Classic presentó abolladura de costado izquierdo en puertas, socalos y techo y rotura de vidrio de puerta izquierda delantera.
En el croquis ilustrativo (fs.1 vta), no se ha indicado referencia a ningún badén, en ninguna de las calle del cruce detallado.
2) En oportunidad de absolver posiciones a fs. 80, el demandado declaró que es verdad que el vehículo en el que era transportado la actora apareció por su derecha (pregunta sexta). Posteriormente, al ser preguntado si debía respetar la prioridad que le asistiría al mismo, respondió que no debía hacerlo porque él se desplazaba por una arteria de mayor circulación, ya que está habilitada para dos líneas de colectivos. Agrega que había un badén que debió ser respetado por el vehículo de transporte, puesto que no habría frenado.
3) La conductora del vehículo que transportaba a la actora al momento del hecho, Sra.ADRIANA RAMO, declaró a fs. 83/84, que el día del siniestro ve que viene un auto de norte, pero como tiene el paso, sigue, y el otro vehículo la choca.(primera sustitución)
En la segunda sustitución, declaró que la citada la indemnizó por el daño ocasionado en su vehículo y por todo concepto, ascendiendo a la suma de treinta y cinco mil ($ 35.000)-quinta repregunta.
Niega posteriormente haber hecho uso del celular al momento del accidente (tercera repregunta)
4) La Sra. GABRIELA MARIANETTI, madre de un ex compañero de la hija del demandado, declaró en calidad de testigo a fs. 87, en el sentido de que ella venía por Pascual Segura de este a oeste, y paro en el badén y ve el auto que cruza, sin parar ante el badén que estaría del otro lado. Puntualiza que creía que no existía dicho badén, y que el cruce de calles Olascoaga y Segura es muy peligroso. Luego, que no alcanzó a ver muy claramente pero que comentaban las personas que estaban ahí que la conductora llevaba un celular.
Posteriormente indicó que había badenes por calle Segura en ambos lados, y que la de mayor jerarquía es la calle Olascoaga.(tercera y cuarta ampliación)
Preguntada por el color de los vehículos intervinientes, indica no recordar (primera repregunta), y que sólo lo hace respecto de la Partner.
A la tercera repregunta indicó que el vehículo partner fue el embistente, y que tenía la trompa más perjudicada.
5) Según la pericia mecánica de fs. 135/144, el siniestro se produjo cuando el corsa estaba trasponiendo el eje imaginario central de calle Olascoaga, y que fue embestido por la parte frontal de la Partner. Luego, que la probable zona de impacto se ubica entre la intersección de los ejes de calles y el cuadrante de noroeste de la cuadrícula imaginaria según croquis de fs. 141.
Indica que sobre calle Pascual Segura hay un badén de escasas dimensiones, a aproximadamente 10 mtros en dirección oeste de la bocacalle, y que no hay en el expediente elementos para determinar la velocidad de los vehículos del accidente.
La pericia resultó observada por la citada a fs. 205, en especial, en lo que se refiere a las dimensiones del badén situado en calle Segura, y si el transporte de la actora traspuso el mismo antes del impacto.
Pide que se aclare si tuvo el informe de Policía Científica, y que se chequee daños, huellas en pavimento, badenes y todo otro aspecto omitido en el acta de procedimiento.
A fs. 212 se provee favorablemente el libramiento de oficio para requerir el informe de policía científica.
6) Según el croquis elaborado por Policía Científica y que obra en autos a fs. 234, el que fue agregado sin cuestionamiento alguno, no surge la existencia de badén en la esquina noroeste de la intersección de Segura y Olascoaga.
Observo, por otra parte, que el Chevrolet classic ha sido sindicado en el punto de impacto, pasando el eje central de dicha intersección.
En la integración valorativa de las pruebas arrimadas a la causa, estimo que ninguna de ellas ha sido apta para apoyar la versión del demandado y por ende, permitir en el caso aplicar la eximente invocada por su parte; ello así, y por aplicación del art. 50 inc. b de la ley de Tránsito, no puedo sino consagrar en el caso que debió respetarse la prioridad de paso al Chevrolet corsa, por poseer a su favor la mano derecha de circulación.
En efecto; en autos no obra prueba alguna que amerite tener la actuación de la conductora del vehículo Corsa como imprudente o poco diligente, puesto que no surge del detalle efectuado más arriba que su automotor haya sido conducido a exceso de velocidad, o sin luces. Nótese que el perito mecánico indica que no tiene elementos para determinar la velocidad de ambos conducidos protagonistas del accidente.
Respecto del supuesto uso del celular, se apoya dicha afirmación únicamente en la causa por la conjetura que declara la testigo Marianetti, quien manifestó que la conductora del Corsa tendría algo en la mano como un celular; sin embargo, no puede aseverarse dicha afirmación.
En relación a la supuesta omisión de detención por el Corsa frente al badén, cabe recordar el principio por el cual el automóvil que en la intersección circula por la derecha y a velocidad reglamentaria no pierde la prioridad de paso que le asiste por la circunstancia de emplazarse en su línea de marcha un badén, cuyo objetivo solo es advertir que debe aminorar la velocidad al llegar al cruce y, no, detener por completo su marcha. (SCJM in re 111393 - V.A.A EN J° 15/10/2014 en www.jus.mendoza.gov.ar). En dicho fallo, nuestro Superior Tribunal hace propio el criterio sentado por la Cuarta Cámara Civil in re 31.639 “GUERRINI”, de fecha 4/12/2008, LS 201-101, y por el cual se adujo que “el propósito del badén es obligar a los automovilistas a disminuir la velocidad al arribar a un cruce complicado. Pero ello no puede llevar por sí solo a afirmar la pérdida de la prioridad de paso del vehículo que transita por dicha vía, sobre todo si está probado que no existe ningún otro cartel que lo haga presumir, como sería el que indica Pare o Ceda el Paso, en cuyo caso es claro el apartamiento a la prioridad consagrada por el artículo 50 inc b. de la Ley 6.082.”(el destacado es de la presente resolución)
Es decir, que no puede asimilarse el badén a la excepción de prioridad que la misma ley consagra a favor del cartel PARE o CEDA EL PASO, y que en el caso, no resulta aplicable.
Lo expuesto, per ser, sería suficiente para entender que, no habiéndose probado exceso de velocidad del vehículo transporte, no puede endilgarse intervención causal en el accidente al Corsa, ya que exigir a la conductora del mismo la detención absoluta de su vehículo frente al badén, sería una vulneración a la prioridad de paso que le concede la misma ley, extralimitando los fines que tuvo el legislador al consagrar dicha regla.
Sin perjuicio de todo lo expuesto, agrego además, que debe denotarse que conforme los croquis del siniestro aportados en autos, y en especial, el elaborado por el perito mecánico a fs. 141, puedo estimar que la zona de impacto se sitúa a una distancia prudencial del badén, por lo que puedo considerar que el vehículo transporte de la actora ya había traspuesto el mismo.
Aúna a lo expresado, que este último es el que presenta daños en su costado izquierdo y abolladura en su capot, por lo que puedo estimar que el choque se produjo en el extremo izquierdo frontal del mismo, cuando estaba realizando el cruce de la intersección el vehículo Corsa.
Luego, y como afirmé, si no se ha probado exceso de velocidad del Corsa, no puedo sino concluir que quien sorprendió a éste, fue el vehículo Partner, conducido por el demandado.
En relación a que la calle Olascoaga es de mayor jerarquía que la calle Pascual Segura, y por lo tanto, sería una excepción a la regla de prioridad de paso del Corsa, estimo que no es así; no sólo porque dicha excepción debe ser interpretada restrictivamente (SCJM in re 91405 CASTRO,2/9/2008, LS 392-050), sino porque en la causa, solo se apoya dicha postura en la percepción que tiene el mismo demandado cuando absuelve posiciones y la testigo Marianetti, por sí misma insuficiente para conferirle tal calificativo.
Y es que la excepción legal a favor de la arteria de “mayor jerarquía” exige reglamentación del Poder Ejecutivo, careciéndose hasta hoy de tal normativa. Aún cuando se estime que la reglamentación no es necesaria, la mayor jerarquía no puede fundarse en datos subjetivos ni en una sola pauta, cual es que en una arteria circulan más vehículos que en otra. Por el contrario, exige de datos certeros, especialmente si emanan del poder administrador, ej. Señal de “Pare” colocada sobre la calle que debe ceder el paso al vehículo que aparece a la izquierda. La mayor jerarquía debe surgir patente, indubitable, manifiesta aún para personas que llegan por primera vez a la ciudad de Mendoza.” (Fallo del 09/12/2004, Expte. Nº 78.535 - “Vargas, Hugo A. en J: 147.590 Vargas, Hugo Armando c/Peralta Reynaud, Eugenio Juan Francisco p/Daños y Perjuicios, Incidente de Casación” Suprema Corte de Justicia - LS 344: 246).
Luego, se encuentra comprobado por la testimonial de la conductora del vehículo de transporte de la actora que fue indemnizado por la citada. Esta declaración no fue tachada.
Así las cosas, debo colegir que la conducta de la citada, no puede tenerse sino por un reconocimiento de la responsabilidad de su asegurado, y que pretender discutir dicha atribución en esta sede, es realmente una postura contradictoria, contraria a la buena fe y su derivación de la “Teoría de los Actos propios”
Ello así, la jurisdicción no puede amparar la conducta de quien se pone en contradicción con sus propios actos a través del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz (SCJM in re 114401- FISCAL C/ALEGRE 22/09/2015 en www.jus.mendoza.gov.ar )
En consecuencia, y por no haber demostrado la ruptura causal de su accionar con el evento dañoso (art. 906 del C.Civil), valorado en la conjunción de los elementos aportados a la causa bajo la sana crítica racional (art. 207 del CPC) no corresponde más que endilgar la responsabilidad del accidente de tránsito del caso, al demandado conductor y propietario del Peugeot Partner.
IV- Cuantificación.
Atento al criterio sentado en el acápite I de los Considerandos, serán las normas del Código Civil y Comercial-ley 26.994, las que se observarán para proceder a la determinación cuantitativa de los rubros reclamados, y para el caso de que estos procedan.
Así las cosas, traigo a colación que con las nuevas disposiciones del Código Civil y Comercial, se mantiene vigente la clasificación tradicional del daño en dos únicas categorías, esto es, daños patrimoniales y en daños extrapatrimoniales, ya que define al daño en el art. 1737 con los siguientes términos: “Concepto de daño. Hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva.”
Luego, y en conjunción con los arts. 1737 a 1748 del CCC, se observan las dos categorías referidas anteriormente, y de los que destaco especialmente:
Ø Art.1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
Ø Art. 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. … El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
Por lo tanto, el resto de las categorías creadas por la doctrina, es decir, daño psicológico, estético, a la salud, vida en relación, etc., serán conforme al estado actual de la cuestión, tratadas bajo las únicas dos categorías que la ley vigente y que rige el caso, prevé.
Lo expuesto, no implica en modo alguno desconocer la constitucionalización del derecho civil, y su impacto en el Derecho de Daños mediante la recepción normativa expresa del principio de la reparación plena.
En efecto; dice el art. 1740 del CC: “La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero. En el caso de daños derivados de la lesión del honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable.”
Y es que dicho principio consagra entonces expresamente el criterio sustentado en materia de reparación por los Superiores Tribunales, como en los casos, “Santa Coloma c. Ferrocarriles Argentinos”, 05/08/1986 y “Ruiz c. Estado Nacional, 24/05/1993, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en base a los arts. 14, 17, 19, 33, 42, 75 inc. 22 de la Constitución Nacional , o a nivel provincial en los casos 109869 - QUIROGA OSCAR , 20/10/2014 o 89883 - FIGUEROA MARIELA ROXANA 30/11/2007, LS384-034, entre muchos otros.
En el conflicto a resolver de este expediente, la actora solicita los siguientes rubros:
a) Daño material por incapacidad sobreviniente por la suma de pesos ciento veinte mil ($120.000), atento a que habría sufrido golpes con fuerza por el impacto, lo que le habría acarreado dolores en la región cervical y lumbar, rodilla y brazo izquierdo, los que en la actualidad persistirían a pesar de los tratamientos de fisioterapia que habría realizado, y que se catalogaría en un 22% de incapacidad.
Como punto de partida, es necesario aclarar que lo que se indemniza bajo la denominación de “incapacidad” no es la lesión física en sí misma, sino la incidencia de esa lesión en el desenvolvimiento de la vida de la víctima.
La incapacidad es la inhabilidad o impedimento, o bien la dificultad en algún grado para el ejercicio de funciones vitales; entraña la afectación negativa de facultades y aptitudes que gozaba la víctima antes del hecho, las cuales deben ser valoradas teniendo en cuenta sus condiciones personales.
En dicha télesis, lo que se tiende a reparar es la disminución que experimenta el damnificado, de una manera permanente o no, de sus aptitudes psicofísicas. Cuando se indemniza la incapacidad sobreviniente total o parcial, el bien jurídico protegido es el derecho a la salud y comprende tanto la capacidad productiva como la general. Abarca el atender todas las actividades del diario vivir, posibilidades de aseo, traslado, alimentación personal, continuar o concluir estudios, practicar deportes, oír música, bailar, etc.
En este orden de ideas, se ha dicho que la determinación de la incapacidad no debe hacerse sobre la base exclusiva de la disminución laboral de la víctima, la cual constituye un dato relevante a tener en cuenta, pero en modo alguno el único y en ciertos casos, ni siquiera el más importante. Es preciso, a tal fin, tener en cuenta múltiples aspectos vitales que hacen a la persona humana integralmente considerada, con su multiforme actividad, no sólo en abstracto sino atendiendo a las condiciones personales de la víctima (sexo, edad, estado civil, profesión, salud y condición social, entre otras). (PIZARRO, Ramón D. – VALLESPINOS, Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Buenos Aires, Hammurabi, 2.008, Tomo 4, pág. 301 y sgtes.).
En el presente caso, tomo en cuenta a fin de valorar el reclamo que:
Ø Del expediente penal nro. P-164.118/12, “Fiscal p/ av.Lesiones culposas”, originarios de la Oficina Fiscal nro. 6, se labró acta de procedimiento a fs. 1, y de la que surge que todos los involucrados por el accidente y entre los que se incluyó referencia a la actora en calidad de transportada, fueron atendidos por el Servicio Coordinado de Emergencias, a cargo de la Dra. ALICIA FRITES, quien diagnosticó politraumatismos.
Ø A fs. 24, declaró la actora con fecha 20/11/2012 que presentó dolor en el cuello, el brazo izquierdo, la pierna izquierda y en el costado derecho del abdomen.
Ø A fs. 31 vta., Sanidad Policial indicó que refiere trauma y dolor cervical y en ambos hombros, y rodilla y brazo izquierdo.
Ø Según el testigo Alberto Cardoso, amigo del esposo de la actora, declara a fs. 85 que la Sra.Tempestti se desempeña como empleada administrativa contable, y que tuvo que dejar de trabajar por dolores de espalda, mareos, dolor de cadera (segunda sustitución). Indica que habría suspendido su actividad por el plazo de dos meses (cuarta sustitución).
Agregó que luego de reiniciar su labor, presentaba dolores en la espalda, cadera y mareos.
Ø Según el perito médico neurólogo Dr. José Figueroa a fs. 221/223, la actora le refirió que por el accidente de marras, sufrió politraumatismo en la rodilla izquierda y miembro superior izquierdo, e impacto de tipo latigazo con repercusión cervical y lumbar, y que le manifestó que desde el primer momento, la actora sintió intensas cefaleas, mareos y cervicobroquialgias.
El perito indica que en la actualidad, continúa la actora con cefaleas occipitales con irradiación a los hombros y cuello, esporádicas y que ceden con analgésicos y miorrelajantes.
Refiere dificultad para bajar cosas de alacenas o maniobras o ejercicio que exija elevar miembros superiores. No puede levantar pesos, lo que le ocasiona dolores en miembros superiores y región cervical.
Practicado el examen físico, destaco los siguientes síntomas indicados por el experticio: Movimientos de cuello realizados con cautela por miedo a dolor en el movimiento extremo; arnold positivo bilateral, puntos supraespinosos bilateralmente dolorosos, columna cervical dolorosa a la percusión y a la digito presión; contractura muscular de las vertebrales a nivel cervical; cervico-omalgias y cervicobroquialgias; cefaleas esporádicas, movimientos activos de elevación de los miembros superiores penoso y muy dificultoso; maniobra de ROOS muy positiva con claudicación a los 20 segundos por agotamiento de la fuerza de ambos miembros superiores. Destaca el experticio que esta maniobra en una persona normal en 3 min no arroja ningún síntoma.
Adjunta un RX de columna cervical que arroja lordosis cervical-espondilosis y artrosis interapofisaria. Listesis en C 6 y Artrosis.
Colige en que ha sufrido el síndrome de latigazo cervical frecuente en el tipo de impacto del caso, y atribuye una incapacidad parcial y permanente del 23%.
Detalla que la actora tiene una funcionalidad en sus miembros superiores en postura anti gravitatoria disminuida, que indica por defecto las dificultades funcionales que puede tener en sus labores habituales.
La pericia resultó observada por la citada a fs. 241, entendiendo que la sintomatología de la actora se debería a una enfermedad congénita, y que toda patología artrósica es preexistente y de naturaleza inculpable.
Se apoya en que se ha acompañado un RX de fecha 13/4/ 2015 mientras que el accidente se produjo en el año 2012, por lo que no se sabría si al momento del hecho se presentaba tal circunstancia. Destaca que no se acompañó estudio alguno con la demanda.
Las observaciones son contestadas a fs. 250/251, y de las que se destaca que el médico insiste en que la falta de antecedentes patológicos previos le hace pensar sobre la inexistencia de patologías preexistentes. Además, que si bien se pone en duda el examen de RX, se ha interrogado a la actora y se procedió a realizar un examen neurológico de la misma.
Sabido es que la fuerza probatoria del dictamen pericial debe ser estimada por el juez teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y los demás elementos de convicción que ofrezca la causa.
Por ello, si bien el juez es soberano al sentenciar, en la apreciación de los hechos dentro de los que se encuentra el dictamen, debe sin embargo, aducir razones de entidad suficiente para apartarse de las conclusiones del perito, razones muy fundadas para desvirtuarlo, pues su conocimiento es ajeno al del hombre de derecho “(cfr. Fenochietto-Arazi, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Tomo 2, pág. 524).
En este sentido se ha dicho que: “El juez no debe buscar la certeza absoluta al ponderar la prueba, sino la certeza moral, que se refiere al estado de ánimo en virtud del cual aprecia no con grado de seguridad total, sino de convincente probabilidad, su acercamiento a la verdad, a fin de aportar solución al litigio” (LLBA 2009 (junio), 549)
Ahora bien, fijadas las secuelas dejadas por el accidente, es dable interrogarse si el porcentual de incapacidad asignado por el perito, puede determinar el margen de incidencia que la lesión ha dejado como secuela en la persona de la actora.
En tal caso debe recordarse que todo informe pericial debe ceñirse a la profesión u oficio de que se trate, basado en las experiencias teóricas y/o prácticas con que cuenta el auxiliar de la justicia.
Sin embargo, la estimación valorativa final del caso debe ser realizada por el juzgador y no por los peritos quienes aportan los elementos científicos y objetivos de su análisis, para que quien tiene la tarea de juzgar tome dichos elementos objetivos y los tome en cuenta prudencialmente al sentenciar.
En el caso, estimo que el cuestionamiento de la citada ha sido respondido por el experticio en forma satisfactoria, desde que como el perito informó, en ningún momento puede estimarse del examen físico practicado y no cuestionado, que los síntomas que padece se deban a otras razones que no sean la de haber padecido el accidente de tránsito de marras.
Es cierto que el estudio realizado por el perito lo es a la fecha del examen; sin embargo, no considero que el mismo deba ser descartado, porque por lo contrario, la proximidad del mismo a la fecha del examen físico efectuado por el experticio, da mayor fortaleza a sus afirmaciones.
En este estadio, desvirtuar su opinión, cuando ha revisado y concluido su dictamen en base a los exámenes practicados y los estudios, que reitera y ratifica en oportunidad de contestar las observaciones (fs. 250/251), sería apartarme de las constancias de la causa, en forma infundada.
Luego, tampoco se pudo probar en la causa que la actora no usa el cinturón de seguridad al momento del siniestro, ni tampoco cómo podría haber repercutido en las lesiones dicha supuesta omisión.
Por lo tanto, no se puede afirmar, al menos tan categóricamente, que el uso del cinturón de seguridad sirva para atemperar lesiones; todo dependerá de circunstancias de tiempo, modo y lugar. Si por otra parte se pretende encontrar una concausa en las lesiones que sufrió el actor como consecuencia de su falta de uso, se deben acompañar pruebas concluyentes y convincentes, y no sólo la existencia de una infracción administrativa, que de acuerdo a la forma como se produjo el accidente, poca o ninguna incidencia tuvo en las lesiones que sufrió el sujeto activo de la litis. (Tercera Cámara civil in re 31253 - CHIRINO, LS118-143).
En consecuencia, estimo que la actora ha sufrido daños que guardan relación de causalidad con el evento denunciado, por lo que corresponde proceder a su cuantificación.
En este orden, traigo a colación que además del art. 1740 antes reseñado, la norma del art. 1.746 CCyCN, se establecen pautas para la fijación del resarcimiento mediante la utilización de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (y/o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado. (Tercera Cámara Civil in re CARRANZANI, de fecha 8/7/2015, publicado en Revista del Foro de Cuyo nro. 149-79).
Dadas las pautas normativas y jurisprudenciales brindadas, y ponderando la probanza detallada, estimo que corresponde: i) En primer lugar, efectuar el cálculo brindado por la fórmula matemática LAS HERAS-REQUENA, puesto que por su simplicidad y completividad en cuanto a los datos más relevantes, y ii) en segundo lugar, ponderar las circunstancias del caso que puedan denotar un resultado absurdo, desmedido, o poco razonable, para ajustar en lo que corresponda dicho cálculo.
Y es que estimo que la utilización de una fórmula no debe ser la exclusiva pauta a seguir, ya que ello implicaría sujetar al juzgador a una decisión desprovista de valoración y razonamiento, cuando a partir de dicho cálculo, puede y debe realizar correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (PIZARRO-VALLESPINOS, Instituciones de Derecho Privado-Obligaciones, t.4, ZABALA DE GONZALEZ, MATILDE, op.cit.,pág.504)
Así también lo ha postulado nuestro máximo Tribunal en cuanto se ha afirma que “hacia la fijación prudencial del monto del resarcimiento, a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación el resultado irrazonable a que pueda conducir.
..cualquiera sea el método empleado, los parámetros rectores deben estar fijados por los principios derivados de la prudente equidad y concretamente acotados por la realidad que toca evaluar, sin que sea desechable ab initio, ningún método de fijación del daño. Es decir, que si bien ab initio no se descarta la aplicación de fórmulas matemáticas, tampoco se sujeta a ellas de un modo fijo, apartándose de su aplicación cuando el resultado al que se arriba resulta irritante, ya sea por su exigüidad o excesividad” (SCJM en el caso 91979 “JOFRE”, de fecha 6/10/2008, LS 393- 053, también en 103.263 “TORRES”, 5/11/2012, en www.jus.mendoza.gov.ar )
En idéntico sentido, la doctrina ha sostenido que no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación de las fórmulas mencionadas, sino que si bien deberá aplicarse, deben observarse las circunstancias de la causa, resultando como se dijo ineludible aclarar que debe exponerse las razones por las cuales se incrementa y disminuye el monto resultante, para no quedar en una mera declaración dogmática (Alferillo, Pascual E. “Valoración y cuantificación de la incapacidad sobreviniente de la persona” Publicado en: LA LEY 13/11/2012 , 5 • LA LEY 2012-F , 357).
Luego, la explicitación del criterio adoptado tiende a reflejar la ratio iuris del art. 1746 del CCC, y que no consiste más en la necesaria exposición del criterio seguido, que refleja la tendencia de promover la racionalidad y la transparencia en el razonamiento, por sobre la discrecionalidad retórica, personal y comunicativamente opaca, lo que implica una mejora en el canon de debate. Y es que la confrontación abierta y transparente de las decisiones públicas determina un modo dinámico de la mejora institucional. Un objetivo siempre deseable en una república. Y no de los menores. (comp. ACIARRI HUGO, “La cuantificación de indemniza- ciones por incapacidad en el nuevo Código. Su lógica jurídico- económica, en RCCC y C 2015 (julio), 1/7/2015, 291, AR/DOC/ 2150/2015)
i) Cálculo matemático: fórmula LAS HERAS-REQUENA
La Dra. Zavala de González, ilustra acabadamente en “Resarcimiento de daños T°4” pag.497 y su nota al pie de página, la composición de la fórmula, y que consiste en C= a x b, donde: a es igual al monto del salario deducido el porcentaje de incapacidad multiplicado por 13 meses de un período, más un 6% de interés, y b, es un índice que tiene en cuenta el resto de vida útil o años de vida computables.
En el caso, los datos son los siguientes:
· Edad al momento del accidente: 33 años (según fs. 1 del expediente penal-Aev nro. 1972), tenidos a la vista al resolver.
· el porcentaje estimado por el médico traumatólogo, es decir, el 23%, puesto que no considero el mismo en principio excesivo dada las consecuencias o secuelas que refiere el experticio, a través de la anamnesis, el examen físico y los estudios complementarios efectuados.
· Un ingreso teórico de $ 4.848, que corresponde a un sueldo mínimo de $ 6060 según http://www.telam.com.ar/notas/ 201507/113863-consejo-del-salario-resolucion.html, descontados los gastos personales en un 20%, puesto la actora indicó en su demanda que es de profesión ama de casa, por lo que no se acreditan efectiva percepción de ingresos, aunque se toma en cuenta el ejercicio de su actividad(fs.6).
· Índice correspondiente a un período de 37 años de vida útil, hasta los 70 años que tendría el accionante: el número 14,7308 (Zavala de Gonzalez, op.cit.pág.499)
El resultado final de la suma explicitada es de $ 226.342,44 Factores ponderados en el caso concreto
· La reclamante es una mujer joven, ya que como explicité antes, contaba con 33 años a la fecha del accidente.
Ø Es madre de 2 hijos de corta edad (8 y 6 años) a la fecha del presente (según encuesta ambiental de fs. 196)
Ø En su demanda, la actora indica que es ama de casa. Luego, de la testimonial de fs. 85se indica que se desempeña como empleada administrativa contable, aunque no surge prueba alguna de sus ingresos. Tampoco si ha dejado de percibirlos en alguna oportunidad a raíz del suceso.
Ø No hay constancia de internación alguna.
Ø Tampoco de haberse tomado licencia laboral.
Ø Surge de fs.5 que ha sido sometida a tratamiento fisioterapéutico de 20 sesiones. No hay mayores indicadores de tratamientos adicionales.
Ø Se indica que persisten sus secuelas a través principalmente de dolores en sus brazos, lo que indudablemente repercute en su esfera personal y en especial en el ejercicio de sus funciones tanto dentro de su casa, como en la laboral. Evidentemente, y como ella misma lo expuso en el examen físico, los movimientos que impliquen levantar los brazos (miembros superiores) como alcanzar elementos de sus alacenas para cocinar diariamente, o atender a sus hijos, son secuelas del accidente.
Del cotejo de estos elementos, tanto positivos como negativos, en contraposición con el resultado de la fórmula, puedo colegir que el monto obtenido de la misma, en el caso en concreto, es excesivo, por lo que corresponde su corrección para ajustarlo a una suma adecuada, con la máxima aspiración de que la misma sea además de equitativa, prudente (art. 90 inc.7 del CPC)
Y es como anticipé el resarcimiento debe obtenerse a través de la ponderación de todas las variables de incidencia, sin descartar ninguno de los métodos tradicionales utilizados como baremos o parámetros de determinación, siendo la única limitación el resultado irrazonable que pueda conducir. Es decir, cualquiera sea el método empleado, los parámetros rectores deben estar fijados por principios derivados de la prudencia y equidad, concretamente acotados por la realidad toda a evaluar (en ”Fusari”, 08/ julio/2008, LS 390-214)
Estimo que en el caso, procede a reconocer a favor de la actora, en calidad de indemnización por disminución funcional o incapacidad permanente, por el resultado matemático, con una disminución del 50%, dadas las circunstancias específicas valoradas en el caso y apuntadas anteriormente, es decir, la suma de $ 113.171,22,-.
En conclusión, el presente rubro prospera en la suma de PESOS CIENTO TRECE MIL CIENTO SETENTA Y UNO CON 22/ 100 ($ 113.171,22)
ii) Daño moral
Bajo este ítem, reclama la suma de $45.000.
En lo referido al daño moral, y en términos generales, participo de la posición de que lo conceptualiza como aquella especie de agravio implicado por la violación de alguno de las derechos inherentes a la personalidad, o sea de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico, las facultades o presupuestos de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, etc., todo lo cual se resume en el concepto de “seguridad personal”, y el honor, honra, sagrados afectos, etc., o sea en una palabra las “afecciones legítimas” a que se refería el Art. 1078 del Cód. Civil, antes de la reforma introducida por la ley 17.711.
Así las cosas, el concepto de agravio moral no se circunscribe a “un dolor o sufrimiento” sino que surge en la esfera extrapatrimonial de la persona, que se divide en dos partes: una parte “social” que nace de las relaciones de la persona en su ambiente y consiste en su honra u honor, en la reputación, el crédito, etc., y otra parte “afectiva” que se halla constituida por nuestras afecciones íntimas, nuestras convicciones y creencias, nuestros sentimientos; en una palabra, por todo lo que toca nuestra persona psicológicamente, sin tener vínculo con el ámbito social.
En dicho orden de ideas, se ha destacado que “la indemnización en concepto de daño moral tiene carácter reparatorio y no represivo, a los fines de satisfacer, compensar o paliar en parte el daño espiritual y moral sufrido a consecuencia del hecho. No tiende a sancionar al causante del daño, sino que tiene por finalidad, reparar los padecimientos que debe soportar la víctima”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Córdoba, 1995/08/11, “Banegas, Roberto c. D.I.P.A.S.”, LLC, 1996 717).
Por otra parte, también debe ponderarse que la víctima está dispensada de producir la prueba del daño quien demanda reparación del agravio moral, porque su índole queda establecida por la sola realización del hecho dañoso que comporta la presunción de existencia de la lesión en los sentimientos re ipsa. Empero puede la presunción ser destruida por el deudor quien deberá probar la efectiva ausencia de daño moral.( Tercera Cámara Civil LS071 – 209).
Así las cosas, el daño moral no es susceptible de prueba directa, infiriéndoselo presuncionalmente por el Juez de la causa, aunque en el sub-examen y sobre la base que son obvias las dificultades que existen para mensurar en dinero un daño de naturaleza no patrimonial, se recuerda también que la ley ha sujetado su resarcimiento a la discrecionalidad judicial (art. 90 inc. VII C.P.C.), debiendo los jueces determinarlo con suma prudencia, dentro del mayor grado de equidad, de modo tal que la compensación no constituya un motivo de enriquecimiento sin causa, ni tampoco una mera expresión simbólica inadecuada a la entidad del agravio padecido, pudiendo, a tales efectos, ponderar los valores corrientes de los bienes que se podrían adquirir, pues una forma de resarcir el daño en trato es el de los placeres compensatorios.
Este criterio que he sostenido con anterioridad a la vigencia del nuevo Código, también tenía recepción en segunda instancia, cuando se afirmaba que “… que el dañado, o el dolorido, puede con el dinero compensar las lesiones soportadas, sea buscando distracciones que hagan más soportables los padecimientos, sea viajando o permitiéndose un lujo o la posibilidad de brindar a un ser querido la satisfacción de una necesidad, sea en fin, prodigándose al prójimo con actos de caridad o buscando placeres de tipo material” (Tercera Cámara Civil , “IMPARATO”– 8/09/2010 en www.jus.mendoza.gov.ar), tiene hoy aún mayor fortaleza frente a la letra del art. 1738 del Código recientemente sancionado.
-En efecto; la norma referida expresa: “La indemnización .. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.”
Luego, el art. 1741 del CC, indica que el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.
En dicho orden, se ha sostenido en oportunidad de cuantificar el daño moral, que “dadas las características personales tenidas en cuenta, sirven para adquirir otros bienes que compensen o sustituyan el daño padecido, a modo de ejemplo emprender un viaje con su familia, cambiar su automotor, adquirir nuevos productos tecnológicos, remodelar su hogar, en fin recurrir a otros bienes que le permitan reestablecer su faz extrapatrimonial”. (Segunda Cámara Civil, “Escobar, Luis Gabriel”• 26/11/2014 (Publicado en: LLGran Cuyo 2015 (mayo) , 414 • RCyS 2015-VI , 159) El criterio también fue seguido recientemente por la Tercera Cámara Civil en “Carranzani”, op.cit. y en 54.214, “BADIALI”, 23/10/2015 en www.jus.mendoza.gov.ar )
Por otra parte, la cuantía del resarcimiento por daño moral no tiene por qué guardar correspondencia con los rubros que integran la reparación, en especial con el daño material (TRIGO REPRESAS-LOPEZ MESA-Tratado de la Responsabilidad Civil, pág.725), desde que no hay relación necesaria ni constante entre ambas clases de perjuicios (ZAVALA DE GONZALEZ, MATILDE, tomo 4, pág.506)
Y es que resulta erróneo el criterio de la pretendida proporcionalidad entre los daños patrimoniales y el daño moral, pues se trata de perjuicios diferentes, cada uno de los cuales puede existir independientemente del restante.
Es por ello, que más allá de que exista o no daño patrimonial, en nada queda impedido el resarcimiento del daño moral, puesto que éste existe con absoluta independencia de aquél. (Tercera Cámara Civil in re nro. 118.882/31972 “Calderón c/San Martín”, de fecha 7/4/2010, en www.jus.mendoza.gov.ar)
En el mismo sentido, se ha inclinado nuestro Superior Tribunal, al afirmar que es arbitraria la sentencia que denegó el rubro “daño moral” por haberse denegado la “incapacidad sobreviniente” pues se trata de rubros diferentes e independientes. La incapacidad sobreviniente indemniza la proyección de las secuelas del infortunio en la vida del damnificado, mientras que el daño moral resarce el dolor, angustia o padecimiento que produjo una lesión aún cuando la afección no perdure en el tiempo.( in re 107977 - RODRIGUEZ FRANCISCO ANGEL Y OTS. EN J.. RODRIGUEZ FRANCISCO C/ GARCIARENA LINO SALVADOR P/ D Y P”, Fecha: 23/09/2013, 109.669 ANTOLIN JUAN en j.nro. 153.776/34.642 Antolin c/Soc.Benef.p/DYP”, Fecha 12/2/2014 en www.jus.mendoza.gov.ar )
En el presente caso, y en consideración a que se trata de una mujer joven cuyas lesiones repercutirán en su esfera personal, y dado también las molestias ocasionadas por el tratamiento que se ha dispensado, considero que es prudente (art. 90 inc. 7 del CPC) el otorgamiento de la suma reclamada, es decir, PESOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS ($ 25.200)
Pondero que con dicha suma podrá acceder a un viaje para la actora y su grupo familiar a Mar del Plata en bus semicama y por el plazo de siete días, lo que asciende a $ 6.300 por pax, en promedio, a la fecha de la presente resolución.(http:// www.cataturismo.com/ paquetes_ver_mas.php?idPaquete=139); http://www.andesmarturismo.com/shop/ItemPack.asp?itemid= 69&catid=84&lang=es.
Es decir, que prospera el rubro por la suma de PESOS VEINTICINCO MIL DOSCIENTOS ($ 25.200)
c) Por gastos médicos y de farmacia, la suma de pesos cuatro mil quinientos ($4.500).
Tanto doctrinaria como jurisprudencialmente, se ha admitido el resarcimiento de los gastos médicos y de farmacia, aún sin prueba instrumental, en razón de la imposibilidad en que se encuentran el enfermo y sus parientes o allegados de tomar la precaución de munirse de los comprobantes pertinentes, por la perturbación que provocan las lesiones y su atención.
Sin embargo, “…pueden ser admitidos siempre que resulten verosímiles en relación a las lesiones provocadas por el evento dañoso” (SCJM, Sala I, expte. N° 72.871, “Bloise de Tucchi, Cristina en J° Bloise de Tucchi c/ Supermercados Makro S.A. p/ D.y P. s/ Inconstitucionalidad”, 26/07/2002, LS 310-058). En el mismo sentido, “no es dable exigir una prueba contundente del gasto médico, basta sólo con que el reclamo guarde relación con la entidad de las lesiones sufridas”. (SCJM, Sala I, expte. N° 89.883, “Figueroa, Mariela Roxana en J° 95.895/38.771 Figueroa Mariela Roxana p/ S.H.M. Figueroa Yésica c/ Mac Donalds Argentina y/o Arcos Mendocinos S.A. p/ D. y P. s/ Inc.”, 30/11/ 2007, LS 384-034). (el destacado me pertenece).
Así también lo dice el art 1746 CCC, en cuanto indica que: “…Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad.”
En el caso, se acompañó una constancia de fs. 5 emitida por el Lic.Ricardo Augeri, y por la cual se indica que la actora recibió tratamiento de kinesiología y fisioterapia durante 20 sesiones, desde el 20/11/2012 mediante tracción cervical, magnetoterapia, infrarojo, ultrasonido y electroanalgesia, ha sido reconocido expresamente por el emisor a fs 82
En dicho instrumento, refirió el profesional como antecedente el de politraumatismo por accidente vial, dolor cervical, hombro y cadera izquierda. Cada sesión ascendió a un costo de $ 100,- totalizando la de $ 2.000.
Luego, el tipo de lesiones provocadas en la actora ha devenido en forma lógica, la asunción del costo farmacéutico de analgésicos, entre otros tipos de remedios y lementos de curación.
En conclusión, estimo prudente que el rubro prospere por la suma de PESOS TRES MIL QUINIENTOS ($ 3.500).
En síntesis de todo lo expresado, la demanda prospera por la suma de PESOS CIENTO CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UNO CON 22/100 ($ 141.871,22)
V- Intereses:
En punto a los intereses, y en relación a los rubros incapacidad o disminución funcional y daño moral, que constituyen sendas deudas de valor, por depender del arbitrio judicial, corresponde reconocer intereses desde la fecha del hecho (20/ 11/2012) y hasta la fecha de la presente resolución, calculados a la alícuota de la ley 4087, y a partir de allí, conforme el plenario Aguirre, la Tasa Nominal Anual vencida para operaciones de descuento que cobra el Banco de la Nación Argentina. Respecto de los gastos médicos, estimo que son obligaciones de dar sumas de dinero (art. 621 y cc del C.Civil), por lo corresponde reconocer intereses desde la fecha del hecho (20/11/2012) y hasta la fecha de la presente resolución, calculados a la tasa Activa del Banco de la Nación Argentina (plenario Aguirre dictado con fecha 28/5/ 2009).
VI- Honorarios
Los honorarios regularán conforme la normativa de los arts. 2, 3, 13 y 31 de la ley 3641, en consideración a la tarea efectivamente cumplida por los profesionales de la causa.
En relación al perito Ingeniero HECTOR OSVALDO TRILLO, y atento a que no ha procedido a cumplir con la carga de contestación de observaciones ordenada a fs. 207 y notificada a fs. 240, se dispondrá la pérdida de su derecho de cobro de honorarios conforme lo establecido por los arts. 193 y 19 del CPC.
VII- Costas
Las costas serán impuestas al demandado, desde en materia de imposición de costas la circunstancia de que la pretensión de los actores no haya prosperado totalmente en el sentido cuantitativo, no significa que no pueda considerárselos como reales vencedores en la contienda, si se tiene en cuenta que las demandadas al contestar propusieron como objeto principal de su pretensión el rechazo total de la demanda. La fórmula “lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse” integra la relación procesal básica permitiendo la ampliación o disminución del monto original (caso CHOGRIS, SCJM LS189- 177).
RESUELVO:
En su virtud,
I- Hacer lugar a la demanda incoada por la Sra. ELIZABETH LOURDES TEMPESTTI y en consecuencia condenar al Sr. CRISTIAN SEBASTIAN NIEVAS para que en el término de DIEZ DIAS desde la notificación del presente, proceda a abonar al primero la suma de PESOS CIENTO CUARENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y UNO CON 22/100 ($ 141,871,22) con más los intereses en la forma considerada en el acápite V, y hasta el efectivo pago, costos y costas del juicio, bajo apercibimiento de ley.
II- Imponer las costas al demandado, conforme el principio chiovendano de la derrota y lo considerado (arts. 35 y 36 inc. I del CPC).
III- Regular los honorarios de los Dres. NATALIA SOLEDAD LOPEZ, OSCAR LUI, MARIA DEL PILAR VARAS, HORACIO FLORIAN VARAS y EZEQUIEL IBAÑEZ, en las sumas de PESOS….. respectivamente, con más el IVA en caso de acreditación de la condición fiscal respectiva, y en consideración a la actuación efectivamente cumplida, sin perjuicio de los honorarios complementarios que pudiere corresponder. (Arts, 2, 3, 13, y 31 de la Ley Arancelaria nro.3641 vigente).
VI- Regular los honorarios del perito Dr. JOSE A.FIGUEROA, en la suma de PESOS….., con más el IVA en caso de acreditación de la condición fiscal respectiva, en atención a la actividad desplegada en el expediente y los usos y costumbres (art. 1627 del C.Civil).
VII- Disponer la pérdida del derecho de cobro de honorarios para el perito Ing. HECTOR OSVALDO TRILLO, conforme lo considerado (art. 19 Y 193 del CPC)
REGISTRESE. NOTIFIQUESE.
Fdo.: Dra. Roxana Alamo - Juez
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