La conciliación y la reparación integral del perjuicio en el caso de menores infractores de la Ley Penal

Evolución y análisis jurisprudencial

Por Gustavo Ariel Fernández[1]

(...) Por ley de historia, un perdón puede ser un error, pero una venganza es siempre una infelicidad. La conciliación es la ventura de los pueblos.
José Martí (1936)

Introducción [arriba] 

Desde el 18 de junio de 2015[2], fecha en la que mediante el art. 1° de la Ley N° 27.147 se incorporó –entre otras cuestiones- el inciso 6° al art. 59 del Código Penal, que establece como causal de extinción de la acción penal a la conciliación o reparación integral del perjuicio, nos vemos forzados –gratamente- a cambiar el enfoque o la mirada netamente retribucionista que teníamos ante la existencia de un hecho delictivo. Se propugna, con la reforma, buscar una respuesta alternativa que recepte los deseos y preocupaciones de eventuales damnificados para, a través de un diálogo entre aquella parte y quien resultare imputado, intentar alcanzar un acuerdo conciliatorio.

Comenzar a transitar ese camino no se ha visto exento de dificultades, puesto que no solo requería un cambio de mirada ante el conflicto penal sino que también fue necesario debatir jurídicamente ante los tribunales acerca de si era procesalmente admisible adoptar ese tipo de acuerdos como causal de extinción de la acción.

El art. 59 del Código Penal, en su inc. 6, luego de establecer que la conciliación o la reparación integral son causales de extinción de la acción penal, agrega: “de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes”. Dicha exigencia legal trajo no pocas discrepancias puesto que, justamente de lo que se carecía en aquel entonces era de una regulación procesal que determinase los pasos a seguir para arribar a un acuerdo conciliatorio con validez suficiente para considerar que desde su homologación, la acción penal queda extinguida.

Sin perjuicio de ello, entendemos que aquella frase no esbozaba una voluntad del legislador encaminada a que dicha norma solo habría de tornarse operativa cuando una ley procesal viniese a establecer los mecanismos para su aplicación, sino que se trató de una mera remisión a lo que una norma procesal, anterior a la incorporación del inc. 6°, ya decía.

La conclusión a la que arribamos resulta evidente con sólo confrontar las fechas de promulgación de cada norma. Así, observamos que el 9 de diciembre de 2014 se había promulgado el Código Procesal Penal, Ley N° 27.063[3], que establecía en su art. 30 a la conciliación como regla de disponibilidad de la acción penal y, en su art. 34, establecía que la víctima y el imputado pueden realizar acuerdos conciliatorios en casos de delitos con contenido patrimonial, cometidos sin grave violencia sobre las personas, o en los delitos de lesiones culposas, siempre que no existieran lesiones gravísimas o el resultado muerte.

Incluso en su art. 236 inc. G, preveía a la conciliación como causal de sobreseimiento.

Dicha norma, habría de entrar en vigencia el 1° de marzo del año 2016, conforme surge del art. 2° de la Ley N° 27.150[4], sancionada el 10 de junio de 2015 y promulgada el 17 del mismo mes y año.

Fue en este escenario que se incorporó –un día después de la promulgación de la Ley N° 27.150- el inc. 6° al art. 59 del Código Penal, por lo tanto, la frase “de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes” no da cuenta de la necesidad de que una ley procesal futura regule el modo de arribar a acuerdos conciliatorios (en dicho caso, hubiese dicho “de conformidad con lo que las leyes procesales proveerán …”), sino que, en realidad, dicha frase denota una remisión a lo que la ley procesal (Ley N° 27.063) había establecido con anterioridad.

Sin embargo, aquella norma nunca entró en vigencia puesto que mediante decreto 257/15[5] del 24 de diciembre de 2015 se suspendió el plazo dispuesto en el art. 2° de la Ley N° 27.150.

En el presente nos proponemos entonces recorrer someramente las alternativas jurisprudenciales que tuvieron lugar para determinar la posibilidad de aplicar la conciliación y la reparación integral del perjuicio como causal de extinción penal, hasta el dictado de la Resolución 2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal Federal[6].

Asimismo, y como eje central, discutiremos no solo las bondades de estas nuevas alternativas a la respuesta punitiva sino también la imperiosa necesidad de repensar el delito, con el objeto de encontrar aquellas soluciones que, como surge del art. 22 del nuevo Código Procesal Penal Federal, mejor se adecuen al restablecimiento de la armonía entre sus protagonistas y a la paz social.

La institucionalización de niños y niñas como respuesta al delito. La necesidad de un nuevo paradigma [arriba] 

En el año 2018 se registraron en total de 853.566 delitos contra la propiedad (concretamente, robos y hurtos) en todo el país y un total de 331.833 delitos contra las personas (esto incluye homicidios dolosos, lesiones dolosas, muertes en siniestros viales, lesiones culposas en siniestros viales, amenazas, violaciones y otras lesiones a la integridad sexual)[7].

A su vez, pudimos observar que, al 31 de diciembre del 2018, había un total de 94.883 de detenidos en las cárceles de nuestro país[8], las que funcionan al máximo de su capacidad y en varios casos, sufriendo incluso hacinamiento.

Ahora bien, en el caso de niños, niñas y adolescentes, según un informe de la Procuración Penitenciaria de la Nación, al año 2017 eran 71 personas las que se encontraban privadas de su libertad, sea por estar detenidos en prisión o en otros centros de detención[9], aunque, conforme una nota periodística, y según cifras surgidas del Sistema Nacional de Información Criminal (SNIC), un registro que elabora el Ministerio de Seguridad sobre la base de las denuncias hechas en todas las comisarías del país que también tuvo en cuenta el Sistema de Alerta Temprana (SAT) de Seguridad, en 2015 se denunciaron 604.879 hechos de hurto, robo, secuestro y extorsiones. Sólo en 65.565 de esos casos, el 10 por ciento, se identificó en la denuncia al presunto autor del delito. En el 90 por ciento restante se trata de hechos sin autor identificado.

Continúa el informe diciendo que, dentro de ese 10 por ciento de casos en los que se pudo identificar a los acusados, 17.248 de los presuntos autores eran menores de 18 años. “Así, es posible sostener que el 26 por ciento de los hurtos, robos, secuestros y extorsiones con autores identificados son presuntamente cometidos por menores de 18 años”, dice el informe preliminar del ministerio[10].

Por otro lado, conforme el informe elaborado por el CIJ[11] de enero a octubre de 2019, 1322 niños o niñas registraron intervenciones judiciales ante los Juzgados Nacionales de Menores de la Capital Federal. De esos casos, para 972 niños o niñas, se trataba de su primer contacto con la justicia penal (el 74% del total) y de estos últimos, 160 tuvieron al menos un segundo ingreso a la justicia durante el mismo año (el 16%).

El informe hace foco en esos 160 niños o niñas y determina que, de ellos, 73 eran menores de 15 años de edad, por lo que no eran punibles para la ley penal y que los casos por lo que habían sido involucrados fueron, en su mayoría, delitos contra la propiedad (137).

De solo leer estas cifras, vemos que la capacidad operativa de los distintos centros de detención de nuestro país no puede responder ante cada delito registrado, por ende no podemos más que concluir que un sistema penal que apunta al encierro como respuesta mayoritaria ante el delito deviene inadecuado o cuanto menos insuficiente. Es por ello que nos vemos en la necesidad y en la obligación de encontrar medidas alternativas al encarcelamiento como método de respuesta ante una infracción a la ley penal.

En el caso de los menores de edad, esta necesidad se convierte, sin lugar a dudas, en una obligación, puesto que, de la Declaración Iberoamericana de Justicia Penal Juvenil Restaurativa, y también, del art. 40, punto 3 inc. b) de la Convención de los Derechos del Niño surge que “…b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales…”.

En similar sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –Relatoría sobre los Derechos de la Niñez- ha instado a los Estados Parte a “…ampliar el uso de medios alternativos de solución de controversias para enfrentar los conflictos que surgen de posibles infracciones a la ley penal cometidas por niñas, niños y adolescentes, y observa que estos medios alternativos pueden tener un impacto positivo en los niños al facilitar su reconciliación con la víctima y la comunidad…”.

A su vez, las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, adoptadas por la Asamblea General en su resolución 45/113 del 14 de diciembre de 1990 determina que “El sistema de justicia de menores deberá respetar los derechos y la seguridad de los menores y fomentar su bienestar físico y mental. El encarcelamiento deberá usarse como último recurso” (Regla Nro. 1).

También en la misma línea, las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores[12] dicen que “Para facilitar la tramitación discrecional de los casos de menores, se procurará facilitar a la comunidad programas de supervisión y orientación temporales, restitución y compensación a las víctimas” (Regla 11.4). Esto significa que la regla 11.4 recomienda que se provean opciones sustitutorias viables del procesamiento ante la justicia de menores en la forma de una remisión basada en la comunidad. Se recomiendan especialmente los programas que entrañan la avenencia mediante la indemnización a la víctima y los que procuran evitar futuras trasgresiones de la ley gracias a la supervisión y orientación temporales.

Por último, en cuanto a lo que aquí interesa señalar, el Comité de los Derechos del Niño también emitió, recientemente, una observación general que reemplaza su Observación General N° 10, de 2007.

Esta actualización se fundó en la jurisprudencia reciente del Comité, los nuevos estándares sobre el tema y los avances que las nuevas prácticas han demostrado. También se pronunció sobre la persistencia de la privación de la libertad de niños, niñas y adolescentes y la edad mínima de imputabilidad penal. Se emitió, entonces, la Observación General Nro. 24 del 18 de septiembre de 2019[13].

En aquella se deja claramente sentado que:

"Los niños, niñas y adolescentes se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico como psicológico. Estas diferencias constituyen la base para el reconocimiento de una reducción en la culpabilidad penal y para desarrollar un sistema diferenciado que logre un enfoque individual. Se encuentra demostrado que la exposición al sistema de justicia penal causa daño a los niños y limita sus posibilidades de devenir en adultos responsables" (cfr. párr. 2).

"Un sistema orientado a la prevención también incluye la reducción del sistema de justicia penal a través de la despenalización de determinadas conductas de niños, como la deserción escolar, el pedir limosna o contravenciones que suelen ser resultado de la pobreza, la situación de calle o contextos de violencia familiar. El sistema de justicia juvenil debe ofrecer oportunidades amplias a fin de aplicar medidas sociales y educativas, y limitar estrictamente la privación de libertad desde el arresto, durante el proceso y en la condena" (cfr. párr. 19).

“Este enfoque concuerda con las investigaciones de desarrollo y neurociencia que demuestran la continua evolución del cerebro hasta los primeros años posteriores a los veinte" (cfr. párr. 32).

"Un abordaje estrictamente punitivo no es acorde a los principios del derecho penal juvenil que indica el art. 40 (1) de la Convención. Cuando los delitos graves son cometidos por niños, se deben considerar medidas proporcionales a las circunstancias del imputado y la gravedad. También se deben evaluar las necesidades para la seguridad pública […]. Siempre es prioritario el interés superior del niño como consideración primordial junto a la necesidad de promover la reintegración del niño a la sociedad” (cfr. párr. 76).

En definitiva, vemos que no sólo es imposible para el actual sistema responder ante el delito mediante la privación de la libertad, sino que tales medidas no resultan deseables. En el caso de que quien ha infringido una norma resulte menor de edad, dicha solución yace intolerable, por lo que debemos procurar adoptar medidas alternativas, siempre que ello sea posible. Es responsabilidad de todos los actores del proceso trabajar con denuedo para hacerlo posible.

Diferencia entre Conciliación y Reparación Integral. Alcance normativo [arriba] 

Previo a adentrarnos en el desarrollo jurisprudencial que se le ha dado a la materia, debemos primero distinguir a la conciliación de la reparación integral y determinar los alcances de cada Instituto conforme surge de la redacción de la ley procesal.

Al respecto, vemos que tanto la doctrina como la jurisprudencia han convenido en que la reparación integral consiste en el cumplimiento unilateral por parte del imputado de las prestaciones relativas a la obligación de resarcir satisfactoriamente todas las consecuencias producidas de modo indebido por el hecho ilícito que se le atribuye. Por su parte, la conciliación tiene la misma finalidad, pero resulta de un acuerdo entre las partes. Los dos institutos determinan, por igual, la exclusión de la punibilidad (Soberano, 2016, p. 212). Así lo ha dicho también la jurisprudencia, por ejemplo, la Sala 1 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal en el caso “A., J. R.” CCC 78461/2018/CA5[14].

Del art. 34, tanto del Código Procesal Penal de la Nación (Ley N° 27.063) como del nuevo Código Procesal Penal Federal (Ley N° 27.482, aprobado por Decreto Nro. 118/2019) surgen las condiciones en las que resulta procedente la conciliación:

a. Debe mediar un acuerdo entre el imputado y la víctima;

b. Se debe tratar de un delito de contenido patrimonial;

c. Los delitos dolosos deben haber sido cometidos sin grave violencia sobre las personas; en los delitos culposos no se deben haber producido lesiones gravísimas o resultado de muerte;

d. Los acuerdos deben ser homologados judicialmente.

e. La acreditación del cumplimiento del acuerdo extingue la acción penal.

f. Hasta tanto no se acredite dicho cumplimiento, el legajo debe ser reservado.

g. Ante el incumplimiento de lo acordado, la víctima o el representante del Ministerio Público Fiscal podrán solicitar la reapertura de la investigación.

En cambio, las normas que regulan la reparación integral no contemplan ningún requisito de procedencia (Pastor, 2015, p. 3), aun así, tanto la Ley N° 27.063 como la Ley N° 27.482 aluden a este instituto en dos artículos:

La Ley N° 27.063, en su art. 236 y la Ley N° 27.482 en su art. 269 dicen: “El sobreseimiento procede si: […] g) Se ha aplicado un criterio de oportunidad, conciliación, reparación o suspensión del proceso a prueba, y se han cumplido las condiciones previstas en el Código Penal y en este Código”.

Por otro lado, tanto la Ley N° 27.063, en su art. 246, como así también la Ley N° 27.482, en su art. 279, dicen, en relación a la audiencia de control de la acusación, que “Vencido el plazo del art. 244, la oficina judicial convocará a las partes y a la víctima, si correspondiere su intervención, a una audiencia dentro de los cinco (5) días siguientes. […] Como cuestión preliminar el acusado y su defensa podrán: […] d) Proponer reparación, conciliación, la suspensión del juicio a prueba o la aplicación del procedimiento de juicio abreviado”.

A su vez, en la Ley N° 27.482 se agrega, en su art. 343, que la persona jurídica puede celebrar acuerdos de conciliación.

La inserción de estos dos mecanismos se enmarca en una transformación amplia del procedimiento penal: la Ley N° 27.482 reemplaza un proceso de naturaleza mixta por uno de corte acusatorio, otorgándole al damnificado un papel protagónico e incorporando mecanismos del “derecho privado” como formas de reemplazar las sanciones penales[15]. Se busca, de esta forma, auxiliar a la víctima a obtener la reparación que merece según el daño que ha sufrido o la disculpa del agresor[16].

Así, los procesos de reforma procesal como el que tuvo lugar con el dictado de la Ley N° 27.063 y, luego, por la reciente Ley N° 27.482 han tendido, en general, a incluir a la víctima como un sujeto más del proceso, más allá de la posibilidad con la que ya contaban con el actual código procesal de constituirse como parte querellante. Con la nueva legislación procesal, la víctima se posiciona como titular de intereses que normalmente eran representados por el Ministerio Público Fiscal. En consecuencia, la pretensión de la víctima se erige en un claro límite a la actuación de la fiscalía.

En lo que respecta a la reparación integral y a la conciliación, el representante del Ministerio Público Fiscal no es parte, por ende, no cuenta con facultades de disposición de la acción[17].

Entonces, a priori, no parece plausible sostener que la reparación integral demande un procedimiento especial ni requisitos que exijan la implementación integral del Código de procedimientos. Lo mismo ocurre con la conciliación que, aunque contempla requisitos específicos de procedencia, no exige establecer ningún tipo de procedimiento especial para constatarlos[18].

De hecho, las pautas establecidas en la norma procesal (Ley N° 27.063), aunque se encontraba suspendida, ya revelaban la voluntad del legislador, por lo que de su simple lectura era claro que no se requería el cumplimiento de ningún recaudo adicional. Entonces, nos preguntamos ¿qué es lo que esperaban los Tribunales que viniera a revelar la norma procesal, como justificativo para dejar de aplicar una norma de carácter federal?

Es que, como dijo Soberano: “…constituye una falacia sostener que, como en la actualidad el ritual nada regula, ambos institutos no son operativos y sí lo serían con el procedimiento que entrará en vigor en el futuro, cuando al remitirnos a las normas de este último, tampoco pueden hallarse recaudos que limiten o regulen su operatividad”[19].

En cuanto a la oportunidad procesal para introducir alguno de estos institutos, de acuerdo con las previsiones del CPPN reformado (Ley N° 27.482), la reparación del daño y la conciliación pueden plantearse en la audiencia de control de la acusación (art. 279). Si bien esta instancia previa a la celebración del juicio oral no se encuentra prevista en el Código vigente, no deja de ser factible que la reparación o la conciliación tengan lugar en la misma oportunidad en la que se puede requerir la suspensión del proceso a prueba sin que se vea alterado, en lo sustancial, el espíritu de la norma, puesto que su aplicación no demanda la disposición de ningún procedimiento específico.

Evolución jurisprudencial – Problemas centrales [arriba] 

Sin que sea objeto del presente realizar un análisis exhaustivo respecto a la evolución jurisprudencial, se señalarán los primeros pronunciamientos relacionados al eje temático en estudio, como así también otros fallos que considero relevantes por sus aportes en el análisis de la operatividad normativa de los institutos.

Corresponde aclarar que los fallos que se reseñarán a continuación no son específicos del fuero de menores, sino que se centran en el debate jurisprudencial en torno a la factibilidad de aplicar estos institutos en ausencia de una norma procesal que los regule.

Debemos decir, también que, al momento de entablar un debate en torno a la operatividad de estos institutos en el fuero de menores, no se debe soslayar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos –como dijimos- ha instado a los Estados Parte a “…ampliar el uso de medios alternativos de solución de controversias para enfrentar los conflictos que surgen de posibles infracciones a la ley penal cometidas por niñas, niños y adolescentes”.

Ahora bien, siguiendo nuevamente a Soberano[20], la autora explicaba que la normativa en cuestión resulta operativa, por imperio del principio de retroactividad de la ley penal más benigna, para todos los casos en trámite, aun cuando los delitos hubieran sido cometidos con anterioridad a su publicación en el Boletín Oficial. Y en consonancia con esta postura comenzó a desarrollarse en el fuero nacional una línea jurisprudencial favorable a la aplicación de ambos institutos.

Así, el 26 de noviembre de 2015 se decidió el primer caso del que tenemos conocimiento que se haya declarado la extinción de la acción penal por reparación integral por aplicación del art. 59 CP (reformado por la Ley N° 27.147) y el CPPN (Ley N° 27.063). Así, en “Fernández, Juan Pablo”[21], el TOC 7 de la CABA determinó la procedencia de la reparación integral, declaró la extinción de la acción penal y sobreseyó al imputado.

A tal efecto, el juez Vega –que conformó la mayoría con el juez Valle– consideró que: “…la regulación de [la reparación y la conciliación] en ambos códigos, pareciera dar pábulo a la idea de que la sola mención de aquellos en el Código Penal establece un imperativo que a modo de ley marco la legislación local no tiene margen para desoír, sino, cuando mucho, para reglamentar con mayor alcance. [E]l único modo de compatibilizar la regulación en normas de fondo y forma de las cuestiones que hacen al ejercicio de la acción penal, encuentra cauce constitucional allí donde se interpreta a las reglas que fija el Código Penal en esa materia como pautas mínimas de garantía que rigen en todo el territorio, que, por otra parte, pueden ser mayormente desarrolladas por las legislaturas locales, al dictar la ley procesal respectiva. […] En estas condiciones, la circunstancia de que el artículo 59, inciso 6°, contemple la reparación como causal de extinción de la acción penal, lleva a cuestionarse si esta deviene en una cláusula programática sujeta a la legislación procesal que la ponga en marcha o si es una regla ya operativa que, a modo de ley marco, y a falta de legislación instrumental, debe ser aplicada sin más. Me inclino a pensar en esto último, al menos en el ámbito de la Justicia Nacional”.

Poco más tarde, el TOC 1 de la CABA sostuvo en el caso “González, Carlos Jonathan”[22] que “…dado los términos en que el artículo 59, inc. 6º, estableció la causal obstativa del progreso de la acción, no se encuentra regulada ninguna limitación sustancial a su ejercicio, solo dependiendo su otorgamiento judicial de la prueba rendida y de su verificación en el juicio. De esa manera, y hasta tanto se ponga en vigencia efectiva el nuevo Código Procesal nacional de 2014, por mandato del Código Penal, reformado por la Ley N° 27.147, debe igualmente reconocerse operatividad plena a la nueva causal obstativa de la persecución penal, contenida en el inciso 6° del art. 59, –según texto ordenado por la ley referida– que resulta plenamente aplicable, y debe ser reconocido en juicio, cualquiera que sea la norma procesal que, a la sazón, se encuentre en vigencia.

Por lo demás, el tribunal explicó que la reparación integral y la consecuente extinción de la acción penal “…debe ser declarada por el juez que la constate en el proceso ante la sola alegación de la defensa, sin que dependa del consentimiento fiscal, ni de instrucciones generales o particulares del ministerio público, dado que no se trata de un principio de oportunidad reglado”.

Por su parte, el Tribunal Oral en lo Criminal 15 de la CABA se expidió sobre esta cuestión en “Ruiz, Damián Martín”[23]. En este caso, el damnificado había consentido la reparación ofrecida por el imputado, por lo que se llegó a un acuerdo conciliatorio. La fiscalía, sin embargo, se opuso a la homologación del acuerdo y a la realización de la correspondiente audiencia por entender que las normas procesales que regulan la conciliación aun no resultaban aplicables.

Si bien dicho Tribunal no hizo lugar a la extinción de la acción penal (voto de los jueces Llerena y Decaria), los jueces Martín y Llerena acordaron que la conciliación resultaba procedente como método de extinción de la acción[24].

Para llegar a esta conclusión, el juez Martín sostuvo:

[Una c]ausal de extinción de la acción penal vigente para todos los habitantes del país [no] puede ser inaplicada por los jueces de alguna jurisdicción con la excusa de falta de regulación procesal [en este caso, porque no se implementó el CPPN].

[N]o homologar el acuerdo realizado en paridad, sin sometimiento de ninguna de las partes sobre otra, implica además de mantener habilitada la vía punitiva hacia el imputado, sumar afectaciones a la otra parte involucrada en el conflicto privándola de obtener el beneficio acordado e imponiéndole la obligación de seguir sujeta a un proceso penal imbuido en la cultura del trámite del que no podrá esperar más que nuevas molestias y nuevas afectaciones.

[…] La dinámica y exigencias de este tipo de audiencias no es distinto a las que se llevan adelante en otros fueros. [E]l juez tiene por obligación, no sustituir a las partes ni oficiar como conciliador en el conflicto, sino chequear que el acuerdo arribado entre aquellas no ha sido hecho en un marco de sometimiento o dominación de una parte por sobre la otra. Además, se deberá acreditar que ha habido una conciliación entre las partes involucradas y que han arribado a un acuerdo que posee por efecto la conclusión del proceso penal.

Por otro lado, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional emitió otros dos pronunciamientos importantes para la problemática en cuestión: “GRS”[25] y “Giampaoletti, Gabriel Gastón”[26]. En ambos casos, el juzgado de instrucción había rechazado la aplicación del instituto de la conciliación como forma de extinción de la acción penal. Contra esta decisión, la defensa interpuso recurso de apelación.

Las Salas V y VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, por mayoría, confirmaron las decisiones impugnadas. Sin embargo, los dos fallos cuentan con importantes disidencias, respectivamente, de los jueces López González y Bunge Campos.

En el primer caso, la jueza López González tuvo en cuenta que la nueva normativa, que incluye la conciliación como modo de extinción de la acción, “…se fundamenta en un proceso de mayor participación de la víctima en aquellos delitos en que ella es fundamentalmente la damnificada y que asume un rol de trascendencia, al poder decidir por sí, evitando la expropiación de su conflicto. [E]n la actual tendencia de política criminal relacionada con las soluciones alternativas de los conflictos, los actores y operadores judiciales deben cumplir con el objetivo de que las partes lleguen a una alternativa de resolución que propenda a la paz social”.

“El art. 59 inciso 6º del Código Penal, según Ley N° 27.147 –B. O. 18 de junio de 2015–, constituye una ley vigente en todo el territorio nacional. [L]a legislación local no tiene margen para desoír sino, únicamente, para reglamentar con un mayor alcance a nivel de garantías, lo que el código sustantivo acuerda expresamente. [L]a regla del código de fondo resulta operativa sin necesidad de que sea reglamentada en el código procesal local. [C]arecería de sentido […] negar la aplicación de una ley más favorable al enjuiciado, cuando una norma sustantiva autoriza la aplicación del instituto”.

En el segundo caso, el juez Bunge Campos consideró que la postergación de la implementación del Código “…no puede implicar que estos institutos de extinción de la acción penal contenidos en el Código Penal no se puedan aplicar por lo dispuesto en un decreto. […] En ese caso estaríamos haciendo una interpretación in malam partem de la posibilidad de aplicar una norma de fondo que extingue la acción penal, otorgándole a un decreto del Poder Ejecutivo una potestad de la que carece cual es la suspensión de la aplicación de una norma de fondo. […] No se puede soslayar […] el principio general contenido en el artículo 2 del Código Penal que establece que se aplicará siempre la ley más benigna, el adverbio ‘siempre’ es claro en que no se admiten excepciones a esta regla”.

Finalmente, el TOC 18 de la CABA decidió en “Costa, Gabriel Ernesto”[27] homologar un acuerdo de conciliación suscripto entre la parte damnificada y el imputado y sobreseyó a este último por aplicación del art. 59, inc. 6 del CP. Para eso, sostuvo, en primer lugar, que “…no es posible impedir la aplicación de una norma vigente, que establece una forma de extinción de la acción que ha sido expresamente solicitada por la parte, aduciendo impeditivo la inexistencia de una vía procesal operativa. Como ha dicho la Corte Suprema invariablemente la Corte Suprema de Justicia, los jueces no pueden dejar de decidir aduciendo falencias normativas, cuando existe un precepto legal cuyo texto es claro y preciso (fallos: 248:33). La ausencia de tal vía procesal, cuando se trata de aplicar una norma que involucra un derecho constitucional como es el de poner fin al proceso, debe ser establecida por el propio tribunal cuando existe. Tal es lo que ha hecho la Corte Suprema de Justicia al resolver, entre muchos otros, los conocidos casos registrados en fallos: 239:459 y 241:291”.

En este marco, y ante la ausencia de regulación procesal, el propio tribunal postuló el procedimiento interno que seguiría en los casos de conciliación que en el futuro se presenten: 1) Presentado el acuerdo de conciliación entre las partes, se hará un examen de admisibilidad del caso en los términos del art. 34 del Código Procesal Penal de la Nación (según Ley N° 27.063); 2) Si se trata de uno de los casos en los cuáles dicha causal es procedente, convocará a una audiencia, con la presencia del imputado y su defensa, el presunto damnificado, y con notificación al Fiscal General que evaluará sobre la necesidad o conveniencia de concurrir a dicha audiencia; 3) En esa audiencia, el Tribunal se limitará a constatar que el acuerdo entre las partes fue correctamente comprendido y aceptado en forma libre y voluntaria, tras lo cual, si no existiera alguna oposición fiscal que debiera ser ponderada y se hubiese satisfecho íntegramente el pago de dicho convenio, procederá a homologar el acuerdo y dictar auto de sobreseimiento.

Ahora bien, entendemos pertinente señalar dos cuestiones que podrían resultar debatidas en el futuro y que, creemos que la jurisprudencia se ha adelantado en responder.

Una primera objeción –más allá de las ya señaladas- que podría plantearse respecto de la posibilidad de arribar a acuerdos conciliatorios en cierto tipo de casos es referente a que el delito en cuestión debe tener, conforme establece el art. 34 del Código Procesal Penal Federal, “contenido patrimonial”.

Esta exigencia podría suscitar nuevos debates puesto que cada Tribunal podrá evaluar si el hecho investigado trae aparejado o no un contenido patrimonial. Y es que, a nuestro criterio, la mayoría de los delitos lo tiene. Por ejemplo, el delito de “intimidación pública”, tipificado en el art. 211 del Código Penal aun cuando se encuentra inserto dentro de los delitos contra el orden público (Título VIII), podría entenderse que tiene un contenido patrimonial. Ello, puesto que el Estado podría efectuar (como ha sucedido en varios casos relacionados a ese tipo de delitos) un reclamo indemnizatorio por los gastos que pudiesen haberse generado como consecuencia del operativo policial efectuado.

Asimismo, el art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación dice que “Al dictar el auto de procesamiento, el juez ordenará el embargo de bienes del imputado o, en su caso, del civilmente demandado, en cantidad suficiente para garantizar la pena pecuniaria, la indemnización civil y las costas”.

¿Cómo negar el contenido patrimonial de cualquier tipo de delito, si en todos los casos en que una persona sea procesada debe dictarse obligatoriamente un embargo tendiente a responder a penas pecuniarias, indemnizaciones o costas?

Por lo tanto, en tanto que se refiere a delitos con contenido patrimonial y no a “delitos contra la propiedad”, la mayoría de los delitos tipificados por nuestro Código de fondo –sino todos- serían plausibles de resolverse por la vía conciliatoria a excepción, como si lo dice expresamente el art. 34 del Código Procesal Penal Federal, que el hecho hubiese sido cometido con “grave violencia sobre las personas o en los delitos culposos si no existieran lesiones gravísimas o resultado de muerte”.

Agregamos también que el contenido patrimonial del delito en cuestión en nada obsta a que los términos del acuerdo no contengan una respuesta u ofrecimiento de reparación patrimonial por parte del imputado, puesto que el damnificado puede aceptar cualquier forma de reparación del perjuicio. De hecho, la conciliación habla justamente de un acuerdo entre las partes y no de una reparación. Ambas cuestiones podrían no coincidir. Por lo tanto, someter la validez del acuerdo a “requisitos” no contenidos en la norma constituiría una flagrante violación al principio de legalidad contenido en nuestra Ley Fundamental.

En ese sentido se expresó –aunque lo fue en relación a la imposibilidad de darle validez a acuerdos conciliatorios suscriptos por funcionarios públicos- el Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 6 de la Capital Federal “Carranza”[28] en cuanto decidió que “…no corresponde introducir excepciones que no se encuentran contempladas en la norma, puesto que ello implicaría un menoscabo al principio de legalidad” (voto de la jueza Roqueta al que adhirió el Juez Martínez Sobrino).

A su vez, en dicho fallo se agregó que “El supuesto de extinción de la acción penal por conciliación de las partes se encuentra plenamente vigente para todos los habitantes del terreno de nuestro país desde que fue incluida en el Código Penal, siendo ésta la interpretación que mejor se adecua y armoniza con los preceptos de la Constitución Nacional”.

“Su aplicación no puede verse supeditada, suspendida, diferida o eliminada por la decisión de ninguna legislatura local, sin afectar no solo el sistema federal, sino también el principio constitucional de igualdad ante la ley, a riesgo de incurrir en denegación de justicia”.

“La interpretación que obsta a la vigencia de la implementación del art. 59.6 del Código Penal, ante la ausencia de una regulación específica, conlleva inexorablemente a la frustración de la operatividad de un precepto de derecho sustantivo que permitiría disolver el conflicto y evitar la reacción punitiva estatal”.

“Resolver en favor de la continuidad del poder punitivo, en un caso donde las partes pueden llegar a resolver un conflicto que no habría aparejado graves consecuencias, implicaría (…) que todos los involucrados estuviesen en peor condición, merced a la interpretación judicial que cada juez hiciese del caso (…) en vez de resguardar sus derechos”.

Otro caso complejo podría darse cuando el fiscal se oponga a la conciliación arribada por las partes por entender, verbigracia y según la línea que introdujimos en el caso anterior, que con el cumplimiento de las pautas acordadas no se habrá reparado íntegramente el daño causado por el hecho investigado.

Esta situación también ha sido aclarada por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 26 de la Capital Federal en el caso “ADJ”[29] al fallar que “La Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal N° 27.148 (…) en su artículo 9, incisos ´e´ y ´f´ impone a los fiscales el deber de buscar una solución al conflicto para restablecer la armonía entre los protagonistas y la paz social, tomando en cuenta los intereses de la víctima”. De acuerdo con esto, en los conflictos el fiscal debe dirigir sus acciones teniendo en cuenta los intereses de la víctima y podrá oponerse a estos cuando “…motive en forma racional su oposición en que la paz social se encuentra comprometida (o) cuando se trate de delitos a cuya persecución el país se obligó a través de instrumentos internacionales…” (voto concurrente de la jueza Llerena).

Como se observa, el rol de jueces y fiscales es únicamente el de oficiar de contralor de la legalidad del acto y debe propender a respetar la voluntad de la víctima quién puede considerar reparado el daño de cualquier manera, sea con un pedido de disculpas, con una reparación económica simbólica, o con una actividad que le pida al imputado que realice y que le resulte satisfactoria como modo de zanjar el conflicto (por ejemplo, que termine la escuela, que inicie un tratamiento contra las adicciones, que preste colaboración en un hospital, etcétera).

Así, después de haber expuesto las características principales de la reparación y la conciliación y los principios que orientaron la reforma del Código Procesal Penal y del Código Penal, estimamos que ha quedado en evidencia la posibilidad –e, incluso, la necesidad– de aplicar ambos institutos incluso dentro del marco que dispone la Ley N° 23.984.

Es que los tribunales que aplicaron los arts. 236, inc. g) del C.P.P.N. (Ley N° 27.063) y 59, inc. 6 del C.P. (Ley N° 27.147) dan cuenta en sus sentencias de la posibilidad de utilizar la reparación y la conciliación sin necesidad de implementar íntegramente la reforma procesal. Esto, más allá de las discrepancias que tuvieron lugar entre un grupo de jueces acerca del alcance de estos mecanismos y de los cauces que se deben seguir para darles curso.

Estos desacuerdos habrán de existir aún con la implementación parcial de la Ley N° 27.482, conforme se ha determinado mediante la Resolución 2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal Federal que, como veremos en el punto siguiente, ya ha sido puesta en pugna judicialmente.

Asimismo, y aun cuando se defina favorablemente la implementación parcial del Código Procesal Penal Federal o, llegado el caso en que se implemente íntegramente la reforma conforme el cronograma previsto por la propia Comisión, es esperable que la jurisprudencia continúe especificando las condiciones para el empleo de uno y otro instituto en vista del escaso detalle que observa la norma procesal al regular ambos institutos, principalmente el de la reparación integral, del que prácticamente nada dice.

La Resolución 2/2019 de la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal Federal [arriba] 

Mediante el art. 7° de la Ley N° 27.482 se creó la Comisión Bicameral de Monitoreo e Implementación del Código Procesal Penal Federal (en adelante “Comisión”), con el fin de evaluar, controlar y proponer durante el período que demande la implementación prevista en el art. 3º, los respectivos proyectos de ley de adecuación de la legislación vigente a los términos del Código aprobado por el art. 1º de dicha ley, así como toda otra modificación y adecuación legislativa necesaria para la mejor implementación del Código Procesal Penal Federal.

En orden a responder a dichas facultades y en pos de lograr la mejor implementación del Código, en fecha 13 de noviembre de 2019, la Comisión dictó la resolución 2/2019[30] como modo de respuesta ante los numerosos planteos judiciales en diversas jurisdicciones del país, tendientes a la aplicación a los procesos en trámite bajo la Ley N° 23.984 de diversos institutos previstos en el Código Procesal Penal Federal.

Es así que, frente a estos planteos judiciales, y a fin de evitar que el sistema de progresividad territorial fijado genere y consolide interpretaciones disímiles y contradictorias que provoquen situaciones de desigualdad ante la ley en relación con el goce de las garantías constitucionales, es que se determinó que habrán de implementarse aquellos institutos procesales y/o artículos previstos en el Código Procesal Penal Federal que no resulten incompatibles con el sistema procesal establecido en la Ley N° 23.984, y que permiten un mayor goce de las garantías constitucionales de manera uniforme en todo el territorio nacional.

Así, desde la fecha de su dictado quedaron implementados los métodos alternativos de resolución de conflictos, tal como el previsto en el art. 34 del Código Procesal Penal Federal que permite la celebración de acuerdos conciliatorios entre la víctima y el imputado, que son herramientas propias de los sistemas acusatorios que permiten gestionar eficazmente la carga del trabajo.

Sin embargo, y a pesar de su reciente dictado, dicha resolución ya ha sufrido sus primeros embates.

Por ejemplo, el Tribunal Oral en lo Criminal y Correccional Nro. 1 de la Capital Federal, en el marco de la causa n° 43905/19 (n° int. 6715) en cuyo incidente se resolvió el pedido de excarcelación formulado por Jonathan Gabriel Villar Severo, se ha expedido sobre la constitucionalidad de la resolución nro. 2/2019 de la Comisión.

En su fallo, afirmó el Tribunal que la potestad de la Comisión para disponer la progresiva entrada en vigencia del C.P.P.F., tiene que ver con su puesta en marcha a través del tiempo, pero no con su implementación por partes. No hay ninguna norma del legislador –dijo el Tribunal- (único habilitado para hacerlo –artículo 79 de la CN-) que lleve a colegir que la Comisión está investida de la facultad para decidir qué artículos comienzan a regir y en qué lugar del país.

Si bien el fallo los se dedica a criticar la implementación parcial del Código concretamente en relación al principio de oportunidad y a las reglas para valorar riesgos de fuga o peligro de entorpecimiento de la investigación al momento de decidir la libertad de un justiciable, sin adentrarse en esbozar argumentos específicos respecto de porqué resulta errónea la incorporación de las reglas procesales para la conciliación o la reparación integral del perjuicio, sí concluye en que, a su criterio, una implementación así importa la conformación de un sistema procesal distinto del que autorizó la voluntad del Congreso de la Nación, en la medida que se integra por fragmentos escogidos a discreción, entre dos textos con redacción única, de los cuales el legislador optó por uno para sustituir íntegramente al otro, sin más.

No podemos más que disentir con la elaborada postura del Tribunal por cuanto el art. 3 de la Ley N° 27.482, que modifica el art. 7° de la Ley N° 27.063, otorga amplias facultades a la Comisión para propender a una mejor implementación del Código Procesal Penal Federal.

Pero, lo que es más importante es que, si analizamos el Decreto de Necesidad y Urgencia 257/15 al que reiteradamente se refiere el fallo, vemos que aquel suspendió la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal por entender que varias de sus normas “aluden a una pauta presupuestaria vinculada directamente a la efectiva puesta en funcionamiento de las nuevas estructuras y organismos previstos por las respectivas leyes orgánicas del Ministerio Público”.

Ahora bien ¿qué modificación estructural o que recursos se necesitan asignar para poder implementar la conciliación y la reparación integral como causales de extinción de la acción penal? La respuesta: ninguna. Además, dicha norma, como venimos insistiendo, se encuentra incorporada a una ley de carácter federal y los ciudadanos no tienen por qué aguardar a que se torne operativa una vez que el Estado pueda ofrecer los recursos para implementar las modificaciones dispuestas en el C.P.P.F., que nada tienen que ver con estos institutos. Mucho más aún, cuando la estructura del actual Código Procesal Penal de la Nación en nada resulta incompatible con aquellos.

Pero más allá de lo expuesto, e incluso si se diera el caso de que toda la jurisprudencia se encolumne detrás de la inconstitucionalidad de la Resolución 2/2019 de la Comisión, ello no habrá de retrotraer la operatividad de los institutos cuya vigencia venimos sosteniendo por los motivos esbozados en la jurisprudencia reseñada, la que se sigue sosteniendo incluso en el último fallo, del que tenemos conocimiento al momento de la redacción del presente, en cuanto dice que “Cabe (…) si bien la Ley N° 27.063 se encuentra suspendida en virtud del decreto del P.E.N. 257/15, el instituto que se invoca (‘conciliación o reparación integral del conflicto’) se encuentra vigente en tanto dicho decreto no ha modificado la ley Ley N°.147 que lo incorporó al código de fondo mediante el art. 59, inciso sexto. Por otro lado, lo cierto es que, si bien dicha normativa delega al legislador provincial la facultad de dictar las normas que regulen dichos institutos, esto no lo faculta a reconocer menos derechos que los que reconoce el legislador a nivel nacional, haciendo depender su aplicación de criterios meramente procesalistas. En este sentido, el poder legislativo ha expresado la conveniencia de encontrar salidas alternativas al Derecho Penal, respecto de casos de poca relevancia, entendiendo al delito como conflicto y no como infracción hacia la sociedad”[31].

Finalmente, debemos señalar que el Tribunal, en el fallo que venimos analizando, dijo que el DNU 257/2015, estableció como condición para la implementación, la consulta previa con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, y con el Consejo de la Magistratura de la Nación (artículo 1) y que, según emerge del repaso de los considerandos de la Resolución 2/2019, este trámite, fijado también como exigencia para la implementación del C.P.P.F. delegada a la Comisión, no se encuentra satisfecho.

Al respecto, si bien no habría existido una consulta previa con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación por parte de la Comisión, previo al dictado de la Resolución 2/2019, lo cierto es que el Ministerio se ha expedido anticipadamente respecto de la necesidad de aplicar los mecanismos en estudio a través de la Resolución 813/18 –al menos en lo que a niños, niñas y adolescentes en conflicto con la ley penal se refiere-, como veremos brevemente a continuación.

Protocolo en Mediación Penal Juvenil Restaurativa y Acuerdos restaurativos (Resolución 813/2018) [arriba] [32]

En fecha 19 de septiembre de 2018, y en consonancia con los objetivos establecidos en el Decreto N° 174 del 2 de marzo de 2018 por el cual se modificó el organigrama de aplicación de la Administración Pública Nacional en lo referente al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, la Subsecretaría de Justicia y Política Criminal se adentró en la definición de la política criminal de la Nación y las acciones a seguir en la materia,

Así, estableció el Ministerio, la Resolución M.J. y D.H. N° RESOL-2017-21-APN-MJ del 12 de enero de 2017, creó la “Comisión de Trabajo para un nuevo Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil” (en adelante “Comisión de Trabajo”) que tiene por objeto abordar la discusión de los lineamientos esenciales para un nuevo sistema de responsabilidad penal juvenil y elaborar y presentar a la “Comisión Redactora para un nuevo Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil”, (en adelante “Comisión Redactora”) creada por esa misma norma en su artículo 6°, un documento con las propuestas recibidas.

En tal sentido, la Comisión de Trabajo abarcó ocho ejes temáticos: 1) Abordaje Temprano-Prevención; 2) Justicia Especializada; 3) Medidas alternativas a la prisión y al proceso y medidas restaurativas como sanciones; 4) Delitos y sanciones acordes a la Convención de Derechos del Niño; 5) Condiciones de detención que fomenten la reinserción; 6) Sistema de articulación permanente intersectorial – Dotación de recursos; 7) Creación de un sistema de información federal; 8) Definición de Imputabilidad. Cada eje temático concluyó con un documento en el que se plasmaron los consensos, los cuales fueron difundidos por medio de la plataforma virtual del PROGRAMA JUSTICIA 2020.

En el encuentro de la Comisión de Trabajo del eje 3, que tuvo lugar en el mes de febrero del año 2017, los operadores de los poderes ejecutivo, judicial y legislativo de todo el país que la integraron acordaron la importancia de incorporar respuestas restaurativas a los jóvenes en conflicto con la ley penal como primera respuesta, desde abordajes territoriales, y utilizar como una herramienta posible la mediación con un claro enfoque especializado en derechos de la infancia.

Así, y sobre la base del trabajo efectuado por la Comisión de Trabajo y la Comisión Redactora, se elaboró un Anteproyecto de Ley que crea un Sistema de Responsabilidad Penal Juvenil, el cual prevé la mediación penal juvenil y los acuerdos restaurativos como respuestas posibles a la víctima, a la comunidad afectada, y a la participación del adolescente en la elaboración del plan educativo que permiten que reflexione sobre las consecuencias de sus acciones.

Este abordaje recepta expresamente los lineamientos establecidos en la Declaración Iberoamericana de Justicia Penal Restaurativa, impulsada y aprobada entre otras organizaciones por la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos (COMJIB), la Cumbre Judicial Iberoamericana, la Liga Iberoamericana de Sociedad Civil, el Organismo Internacional de Juventud para Iberoamérica (OIJ), todos con el acompañamiento técnico de la Fundación Terre des Homees Lausanne.

Como resultado de dicho trabajo se redactó un proyecto de Protocolo Federal en Mediación Penal Juvenil Restaurativa y Acuerdos Restaurativos, que fue presentado ante el Congreso Mundial sobre Justicia para niños, niñas y adolescentes que tuvo lugar en la casa de la Unesco, PARÍS, los días 28 al 30 de mayo de 2018, y fue presentado en el Encuentro Internacional sobre Mediación que organiza este Ministerio en el segundo semestre del año 2019.

Así, el Protocolo Federal en Mediación Penal Juvenil Restaurativa y Acuerdos Restaurativos procura constituir una herramienta de trabajo a nivel federal para la aplicación de novedosos medios de resolución de conflictos en las distintas jurisdicciones del país como así también un instrumento de sensibilización de los operadores involucrados.

Es claro, entonces, que el Ministerio de Justicia se ha expresado no sólo favorablemente, sino que ha buscado sensibilizar a los operadores jurídicos instándolos a avanzar sobre prácticas restaurativas específicamente en el caso en que quien hubiese quebrantado una norma penal resulte ser un niño o una niña. Ello, como base de una decisión política criminal del Estado Argentino.

Y es que la política criminal se inspira en los principios y valores que se derivan de la idea de dignidad de la persona y de sus derechos fundamentales.

La dignidad de la persona humana, como elemento teleológico, no puramente negativo, es la que permite afirmarla como sujeto. La dignidad significa para Kant -tal y como expresa en la "Metafísica de las costumbres"- que la persona humana no tiene precio, sino dignidad: "Aquello -dice Kant (2007, ps. 47/48)- que constituye la condición para que algo sea un fin en sí mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor intrínseco, esto es, dignidad".

Es así que, en definitiva, la dignidad humana no es un derecho del hombre, sino el fundamento de los derechos que se le conceden, el derecho que, en este caso, tiene la víctima a aceptar un medio mediante el cual sienta que se ha reparado el daño sufrido por el delito y el derecho la persona acusada de haberlo cometido a empatizarse con el dolor de la víctima y a querer enmendar su error ofreciendo una reparación para así reencontrarse, también, con su propia dignidad.

Palabras finales [arriba] 

En la antigua China la conciliación era el principal recurso para resolver desavenencias. Según Confucio, la resolución óptima de una desavenencia se lograba a través de la persuasión moral y el acuerdo, y no bajo coacción. Confucio hablaba de la existencia de una armonía natural en las relaciones humanas, que no debía interrumpirse (Folberg y Taylor, 1992).

Durante siglos la Iglesia ha desempeñado el rol de conciliadora, trátese del párroco, el ministro o el rabí. La Biblia afirma que Jesús es un mediador entre Dios y el hombre, así leemos en Timoteo 2, 5-6 «porque hay un solo Dios, y un solo mediador entre Dios y los hombres». Es más, cuando Pablo se dirige a la comunidad en Corinto les pide que no resuelvan sus desavenencias en el Tribunal, sino que nombren a personas de su propia comunidad para conciliar (1 Cor. 6, 1-4).

Con la aparición en la Edad Moderna de los nuevos Estados los conciliadores asumieron el papel de intermediarios formales.

Desde la década de 1960 el uso de la conciliación como método formal, muy difundido en los diferentes estados de los Estados Unidos y en diferentes campos, no solamente laboral sino también familiar, vecinal, escolar, de propiedad, e incluso en el campo penal, ha ido in crescendo.

En los últimos años, el uso de la conciliación se ha generalizado en los países de América Latina, pero el recorrido no ha sido ni es –en la actualidad- sencillo; requiere de un cambio de paradigma, de pensamiento y de trabajo para que todos los actores podamos sensibilizarnos y sensibilizar a las partes a beneficiarse de los mecanismos de justicia restaurativa.

Muchas veces nos encontramos con operadores jurídicos que llaman telefónicamente a la víctima de un delito para saber si está en su deseo “conciliar” y, ante un esbozo de respuesta negativa, no suele hacerse –sin ánimo de generalizar- ningún otro intento por motivarla a acercarse al imputado para evaluar la posibilidad de arribar a un acuerdo.

Esta negativa de la víctima surge muchas veces de su fantasía de que quien cometió un delito en su contra va a terminar preso y nadie se molesta en traerle luz en cuanto a que, principalmente en el caso de menores de edad, esto no suele ocurrir, salvo en casos de menores que reinciden permanentemente en el delito o en caso de hechos sumamente graves, circunstancias -ambas- en las que de todos modos no resulta habitual la aplicación de una medida de resolución alternativa.

Ello, puesto que, como es sabido, para los menores de edad no es aplicable la prisión preventiva (art. 315 CPPN) y, al momento de dictar una condena, el menor puede ser absuelto a pesar de haber sido hallado penalmente responsable del delito por el que ha sido juzgado, o bien su pena puede ser reducida bajo las reglas de la tentativa (art. 4° Ley N° 22.278) la cual, en la mayoría de los casos es dictada bajo modalidad condicional. Todo ello, salvo en casos de extrema gravedad los que, como sabemos, tampoco serían plausibles, en atención a las reglas del art. 34° del Código Procesal Penal Federal, de ser conciliados.

Así, vemos que muchas veces las demandas de castigo por parte de los ciudadanos, si bien no son el mero producto de una imposición desde el mundo de la política ni de los medios de comunicación, tampoco nacieron –ni nacen- independientemente de ellos; sino que son el resultado de una especie de complejo mecanismo circular, plagado de transacciones[33].

De este modo, no se le insiste a la víctima en la importancia de, al menos, sentarse a escuchar o tomarse el tiempo de hablar con el imputado y, quizás, hallar entre ambos la manera de reparar el daño sufrido.

Y es que en los operadores judiciales se genera un arduo conflicto entre la necesidad de apaciguar las pasiones sociales –que reclaman castigo-, dando respuesta al delito, y evitar el exceso en la imposición de medidas de coerción.

Esta falta de costumbre en intentar sensibilizar y orientar a las partes en cuanto a la posibilidad de buscar una respuesta alternativa al proceso penal suele tener su origen en aquel “populismo punitivo” que históricamente ha venido apelando a metáforas bélicas -la “guerra contra el delito”- que evidentemente, en la Argentina tienen unas particulares resonancias en nuestro contexto cultural y político, en función de las experiencias políticas autoritarias de las dictaduras militares que, en buena medida, implementaron una “militarización” de las estrategias de control del delito[34].

Dado que la guerra contra el delito no puede ser una lucha a todo o nada, que avasalle los derechos de la ciudadanía, y resultando evidente que no podemos representarnos los derechos del delincuente como los derechos de “otro” sino como “nuestros” derechos, concluimos en que, por un lado, si la democracia se construye a partir de un conjunto de reglas que determinan la conducta para una convivencia política y socialmente ordenada, la falta de medidas para devolver el balance social luego de que se ha sido cometido un hecho delictivo afecta severamente los sentimientos y las emociones de la sociedad, pudiendo despertar, incluso, intenciones abiertamente negativas sobre quien delinquió –tales como venganza, odio, indignación- deteriorando el sistema democrático, tal como ha sido entendido.

Así, en el afán de reflejar el “sentimiento público”, la aparición en las esferas de las elites políticas y sociales de los sentimientos o emociones negativas con respecto al delincuente, podrían aumentar la “temperatura emotiva” de las estrategias de control del delito[35] y, en ese contexto, dificultar la implementación de medidas alternativas de resolución del conflicto.

Este “populismo punitivo” articula propuestas y medidas que se presentan claramente como reflejo de esta “criminología del otro”, “de la guerra” y en tanto tales, abren el terreno del control del delito a la resurrección de una “economía del exceso”, a su “des-civilización”[36], en detrimento, también, del sistema democrático de gobierno.

Lo que se requiere es abordar el problema empatizándonos con las partes desde una posición de objetividad sin prejuicios.

Como dijo Carl Gustav Jung en su famosa conferencia en Suiza, si se quiere guiar a otro o incluso acompañarlo a dar un paso en el camino, se debe sentir con la psique de la otra persona, y no se puede sentir la psique del otro cuando se lo juzga.

Esto viene de una cualidad humana, de una especie de profundo respeto a los hechos -por el hombre que sufre por ellos y por el predicamento de la vida de ese hombre-.

No podemos cambiar nada si no lo aceptamos, dijo Jung. La condenación no libera, oprime. Y se es el opresor de la persona que condeno -no su amigo o par en su sufrimiento-. No quiero decir con esto, decía el famoso psicólogo y psiquiatra, que no debamos nunca de formar juicios cuando deseamos ayudar y mejorar. Pero, si se desea ayudar al ser humano, debe aceptárselo tal como es[37].

En el caso de los menores de edad, nuestra comprensión y nuestra empatía debe elevarse al máximo de nuestra capacidad humana, puesto que como surge de la ya citada Observación General Nro. 24 del 18 de septiembre de 2019 "Los niños, niñas y adolescentes se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico como psicológico” y que “Se encuentra demostrado que la exposición al sistema de justicia penal causa daño a los niños y limita sus posibilidades de devenir en adultos responsables", por lo que debemos esforzarnos en aceptar que castigarlos no es la solución, sino que son ellos mismos los que deben construir su personalidad comprendiendo poco a poco el daño que muchas de sus conductas y actitudes pueden causar al otro, empatizarse con ellos e ir paulatinamente ajustando su conducta para convertirse en adultos psíquicamente sanos y con posibilidades de desarrollar al máximo sus capacidades en pos de una vida plena.

En definitiva, coincido con Winnicott [38] en cuanto a que "Sólo con el paso del tiempo y de la experiencia puede un joven aceptar poco a poco la responsabilidad por todo lo que ocurre en el mundo de la fantasía personal" y agrego que justamente el trabajo restaurativo colabora enormemente con este crecimiento, dado que genera empatía con el prójimo. Al interactuar con el damnificado de un delito le hace ver a aquel que lo cometió a un ser humano, con sus propios conflictos y dificultades y a dimensionar el daño que realmente se le causa producto de su accionar. Es en esa interacción donde se genera el crecimiento, la expansión de la conciencia y la afectividad. No es el castigo, sino el desarrollo de la empatía que lleva a los menores al crecimiento necesario para su madurez y a dar una adecuada dimensión del peso de sus acciones.

Concuerdo también con el autor quien, cuando se le preguntaba, en el caso de niños niñas y adolescentes ¿qué podemos hacer con ellos? Respondía más o menos con estas palabras: solo darles tiempo para madurar, reflexionar y formarse. En una palabra: para crecer.

Bibliografía Citada [arriba] 

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- Young, Jock: The Exclusive Society, Sage, London, 1999.

Notas [arriba] 

[1] Defensor Público Oficial ante los Juzgados de Menores y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal. Co-Titular del Programa de Resolución Alternativa de Conflictos de la Defensoría General de la Nación. Profesor para la enseñanza Media y Superior en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Buenos Aires. Especialista en Abogacía del Estado, de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuración del Tesoro de la Nación. Especialista en Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires. Master en Derecho de la Universidad de Palermo. Autor de las siguientes publicaciones:
- “La figura del consentimiento en torno al delito de promoción de la prostitución de mayores. Acerca del Anteproyecto de reforma del Código Penal”. Infojus, año III, número 8. Octubre de 2014. Id Infojus: DACF140852.
- “La Desuetudo del Delito de Aborto ¿En miras de una legislación despenalizadora?” - Revista de Derecho Penal y Criminología Nro. 9. Agosto de 2015. Thomson Reuters – La Ley.
- “Libertad Condicional – Análisis de coherencia” - Revista de Derecho Penal y Criminología Nro. 01. Febrero de 2016. Thomson Reuters – La Ley.
- “La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal de la Nación. Análisis de la finalidad del sistema penitenciario” - Revista de Derecho Penal y Criminología Nro. 03. Año 2016. Thomson Reuters – La Ley.
- "El derecho a guardar silencio a la luz de la teoría del caso - Sus alcances en el derecho comparado". Revista de Derecho Penal y Criminología Nro. 04. Año 2016. Thomson Reuters – La Ley.
- "La teoría de los juegos en el proceso penal. Estrategia aplicada a la materialización de la teoría del caso". Revista de Derecho Procesal Penal. Rubinzal – Culzoni Editores. 2016-1.
- "El testimonio del imputado como prueba de cargo. Análisis de la figura del arrepentido en casos de corrupción". Revista de Derecho Procesal Penal. Rubinzal – Culzoni Editores. 2016-2.
- Obra inédita “La responsabilidad del Estado y sus agentes ante el daño ambiental” Derivaciones y consecuencias emanadas de la Ley de Responsabilidad del Estado. Editorial Hammurabi. Buenos Aires, año 2017.
[2] Fecha de su publicación en el Boletín Oficial (Número: 33153, página: 6). 
[3] Ver texto completo de la norma en: http://servicios.inf oleg.gob.ar/infolegInter net/anexos/2350 00-239999/ 239340/norma.htm
[4] Ver texto completo de la norma en: http://servicios.inf oleg.gob.ar/in folegInternet/an exos/2450 00-249999/2481 81/norma.htm
[5] Ver texto completo de la norma en: http://servicios.inf oleg.gob.ar/infolegInternet /anexos/25500 0-259999/25734 7/norma.htm
[6] Ver texto completo de la norma en: https://www.bole tinofic ial.gob.ar/deta lleAviso/prim era/221385 /20191119
[7] Visto el 5/9/2020 en: https://es tadistic a scriminal es.minseg.g ob.ar/#
[8] Visto el 5/9/2020 en: https://www.argentina.gob.ar/sites/defa ult/files/ informe_sneep_arge ntina_2018.pdf
[9] Visto el 5/9/2020 en: https://ppn.gov.ar/pdf/EST UDIO%20MU  NDIAL%20SOBRE% 20LOS%20NI%C3 %91OS%20PR IVADOS%20DE% 20LIBERTAD%2 02018.pdf 
[10] Nota vista el 5/9/2020 en: https://www.lana cion.com. ar/politica/segun-el-ministeri o-de-justicia-el-26-de-los-delit os-es-cometido-por-menores-nid19823 97
[11] Visto el 5/9/2020 en: https://www.cij.gov .ar/nota-3626 4-M-s-de-cien-persona s-participaron- De-la-Jornada-de-reflexi-n-sobre-pr-ctica s-restaurativas-e n-la-Corte-Suprema.html
[12] A.G. res. 40/33, anexo, 40 U.N. GAOR Supp. (No. 53) p. 207, ONU Doc. A/40/56 (1985).
[13] Visto el 5/12/19 en:
https://jurispruden cia.mpd.gov .ar/Jurisprudenci a/Forms/DispForm.a spx?ID=2823&source=https:// jurisprudencia.mpd.gov. ar/Jurisprudencia/ Forms/Voce s.aspx?Voces=NI%C 3%91OS,%2 0NI%C3%91AS%20 Y%20ADOLESC ENTES
[14] Rta. del 26 de marzo de 2019
[15] Penas de prisión, inhabilitación o multa. Esto, más allá del contenido punitivo de algunas de las medidas que pueden resultar de la aplicación de estos mecanismos.
[16] Maier, 1992, p. 230.
[17] Sueiro, 2016, p. 50.
[18] Soberano, 2016, p. 208.
[19] Soberano 2016, p. 209.
[20] Soberano, 2016, 212.
[21] Causa Nº 635/2014.
[22] Causa Nº 41.258/2012. Resolución del 30 de noviembre de 2015.
[23] Causa Nº 49.061/2014. Resolución del 11 de febrero de 2016.
[24] Desde entonces, los jueces Martín y Llerena, como integrantes del TOC 26, resolvieron homologar los acuerdos conciliatorios y extinguir la acción penal en tres oportunidades: “Almeida, Verónica y Sosa, Ada Concepción” (causa Nº 22.028/13, resolución del 13 de octubre de 2016), “González, Jorge Daniel” (causa Nº 19.190/16, resolución del 13 de octubre de 2016) y “Aramela, Dimas Javier” (causa Nº 4889, resolución del 11 de octubre de 2016).
[25] Sala V. Causa Nº 50.621/2011. Resolución del 21 de abril de 2016.
[26] Sala VI. Causa Nº 12.750/2014. Resolución del 31 de agosto de 2016.
[27] Causa Nº 78.050/2014. Resolución del 29 de septiembre de 2016.
[28] Causa 13.411/25012, rta. del 10/3/2017.
[29] Causa Nro. 26.772/2016, rta. del 11/10/2016.
[30] Texto completo en: http://servicios.in foleg.gob.ar/in folegInternet/an exos/330000-334 999/331847/norm a.htm
[31] Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Nº13. “Mamani”. Causa Nº 8674/2019. Rta. del 13/11/2019.
[32] Texto completo en: http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/310000-314999/314577/norma.htm
[33] Garland, 2006, p. 48/50; p. 222/223, y; p. 239/243 y Pavarini, 2006, p. 122/125.
[34] cfr. García Méndez, 1987; Tiscornia-Oliveira, 1998; Sozzo, 2005 b, p. 161/208.
[35] Garland, 2005, p. 43/45 y p. 224/228; Pratt, 2006 a; Hallsworth, 2006.
[36] Hallsworth, 2002, 2006; Pratt, 2005; 2006 a; 2006 b:205-268; Pavarini, 2006, p. 131/133
[37] Video visto el 5/9/2020 en: https://www.youtube. com/watch?v=Fvg myaSTosg&f eature=em b_logo
[38] Winnicott, 1972, p. 190.