Mendoza, 23 de Octubre de 2015.-
Y VISTOS
Estos autos arriba caratulados , y el llama-miento de autos para resolver de fs.210 de los que:
RESULTA
I. Que a fs. 16/31 comparece el Dr. L., por su derecho e interpone demanda de indemnización de daños y perjuicios contra SWISS MEDICAL por la suma de $ 32.487,50 y/o lo que en más o menos resulte de la prueba a rendirse, con más los intereses legales a la tasa activa promedio desde la mora y hasta el efectivo pago, y costas del juicio.
Pide como medida previa que se oficie a la demanda para que remita un ejemplar del contrato o reglamento perteneciente a su parte (la funda en el art. 53 ley 24.240) y hace expresa reserva de atacar de nulidad cualquiera de sus cláusulas por considerarlas abusivas en los términos del art. 37 Ley 24.240.
Sostiene que entre su Sra. Esposa y la demandada, existe un vínculo contractual de medicina prepaga celebrado a través de su empleador IMPSA. En términos de la ley 26682 estamos en presencia de una contratación corporativa y en su carácter de cónyuge, resulta beneficiario de las prestaciones médicas conforme al at. 14 de la ley citada, y su número de afiliado en el momento de los hechos era: 8000060740389-02-1049 y actualmente es el N°80000607400389020058.
Que a fines del año 2012 y poru una inflamación del ganglio cervical derecho –región submaxilar- en la zona del cuelo decidió efectuar consultas. Que los médicos que lo revisaron, amen de los estudios especiales, todos prestadores por Swiss Medical, que cubrió todos estos gastos, no lograron identificar la causa del malestar.
Que el 29 de enero de 2013, luego de consultar a otros dos especialistas, aconsejaron la extracción del ganglio par su mejor estudio, por lo que se sometió a una operación y extracción del ganglio, efectuada por el Sr. Sergio Felici en el Hospital Central de Mendoza (operación que tuvo cero costo para la obra social). Extraído el ganglio se lo mandó a analizar a la especialista en anatomía patológica Dra. Tello que diagnosticó “metástasis de carcinoma pavimentoso moderadamente diferenciado, tumor primario desconocido”.
Que después del shock y del tremendo golpe e impacto, a principios de febrero de 2013 decidió consultar a un especialista recomendado desde Buenos Aires, y de su confianza, Dr. Héctor Montes, cirujano de cabeza y cuello, a quién le abonó la suma de $ 300 por cada consulta realizada. Que dicho profesional le indicó como tratamiento la realizacioýÿ’n de un examen bajo anestesia general, panendoscopia y biopsia. Que dicho procedimiento se llevó a cabo el 07/03/2013, y el costo en concepto de honorarios y gastos quirúrgicos y de medicación fue de $ 3.500 que pagó de su propio peculio, porque la obra social no quiso cubrirlo con la excusa de que el Dr. Montes no era prestador.
Que también tuvo que hacer frente a los honorarios de la patóloga, Dra. Valdemoros, por la suma de $ 620, quien analizó nuevamente el ganglio y confirmó el tremendo diagnóstico de la Dra. Tello.
Que todos los gastos fueron abonados por su parte, a pesar de estar cubierto por una medicina prepaga, debido a la gravedad del diagnóstico, que no admitía dilación alguna en el tratamiento y era clave realizar el procedimiento en forma urgente y no había tiempo para trámites burocráticos, estaba en juego su derecho constitucional a la salud.
Que por otra parte era fundamental que la intervención quirúrgica la practicara un médico especialista calificado y de su absoluta confianza, como lo era y es el Dr. Montes, quién fue el médico que detectó la enfermedad. Por ello es indudable la ventaja que supone que el tratamiento sea realizado por el mismo profesional que estudió todo su cuerpo y dio correctamente con el diagnóstico (este derecho es consagrado por el decreto 1993/ 2011 reglamentario de la ley 26682 en su art. 26 inc. b).
Que los procedimientos realizados (panendoscopía, pet scanner y biopsia) permitieron determinar con precisión la patología que padecía, un cáncer de amígdala derecha con metátasis en ganglio cervical derecho. En virtud de dicho diagnóstico fue sometido a una operación de vaciamiento gangliar cervical derecho –linfadenectomía cervical– que tuvo lugar en el Hospital Español el 22/03/2013, realizada de urgencia para evitar que la enfermedad se disemine por todo el cuerpo y tome un órgano vital y en rigor, atento el grave riesgo para la vida que supone una patología como la descripta. Que por dicha intervención que duró cinco horas y fue exitosa, abonó la suma de $ 10.285, de su propio bolsillo, con la seguridad de que Swiss Medical procedería a reintegrar todos los gastos realizados, como corresponde.
Que a tal fin reclamó a la demandada el reintegro de los gastos realizados, primero telefónicamente y luego por escrito (adjunta las notas presentadas en fecah 14/03/13 y 10/04/13, donde se adjuntó los originales de las facturas emitidas por el Dr. Montes y la Clínica), frente a lo cual obtuvo como respuesta un reintegro parcial e ínfimo de $ 2.600.
Que luego remitió carta documento en fecha 26 de julio de 2013, emplazándola a cancelar el saldo restante con más intereses correspondiente, lo que fue rechazado por CD que acompaña y a la que se remite.
Reclama los siguientes rubros:
1.- Gastos médicos: Cita el art. 505. Que Swiss Medical no cumplió la prestación médica a la que se encontraba obligada encontrándose tanto las consultas médicas como los estudios e intervenciones quirúrgicas practicadas, cubiertas por el PMO.
Cita el ar. 20 de la ley 26682, y señala que si las empresas de medicina prepaga deben abonar las prestaciones efectuadas por hospitales públicos a sus afiliados, por qué no deberían reintegrar los gastos médicos pagados por el propio afiliado?
Cita jurisprudencia.
Señala que la legitimidad de los aquí peticionado ha sido reconocida por la propia demandada, toda vez que realizó un reintegro parcial de $ 2.600, luego del reclamo extrajudicial, pero se niega a reintegrar el total.
Hace un detalla de las prestaciones:
a.- consulta médica 26/02/13: $ 300. b.- consulta médica 05/03/13: $300.
c.- Honorarios médicos panendoscopía 07/03/13: $ 3.500.
d.- Honorarios Dra. Valdemoro: $ 620.
e.- Honorarios Dr. Montes intervención quirúrgica 26/03/13: $ 10.285.
Total Gastos médicos: $ 15.005.
Envío carta documento: $ 82,50.
Deducción reintegro parcial: $ 2.600.
Total adeudado: $ 12.487,50, con más los intereses tasa activa BNA desde la fecha en que cada uno de los gastos fueron realizados y hasta el efectivo pago.
2.- Daño moral: Cita el art. 522 CCiv. Sostiene que no se está ante un mero incumplimiento de un contrato de compraventa o locación, sino que se trata de: Primero la negativa a cubrir dos operaciones con un médico especialista en la materia y que “encontró” el tumor primario. Segundo: Luego de las operaciones, la empresa se NEGÓ a reintegrar los gastos médicos por parte de la demanda en el marco de un contrato de asistencia médica en el que está en juego, nada más ni nada menos que el derecho a la vida y salud íntegra.
Que la angustia fue potenciada por el hecho de que el desembolso de dinero para ser operado, lo tuvo que realizar en un momento en que sus ingresos registraron una importante merma debido a la imposibilidad de ejercer su profesión de abogado con normalidad en forma previa a la última operación y durante los tres meses siguientes a la intervención quirúrgica y debido a esta situación, solicitó una pensión en la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Abogado y Procuradores a fin de cubrir sus necesidades básicas, la cual le fue otorgada, previa suspensión en la matrícula por motivos de salud.
Reclama la suma de $ 20.000.
En cuanto a la responsabilidad de la demandada caracteriza al contrato de medicina prepaga, desarrolla el derecho constitucional a la salud, la garantía constitucional a la libertad de elección, y señala que la liberta de elección se refiere fundamentalmente al derecho de recurrir al médico de confianza (cita a Lorenzetti, La empresa médica); el derecho a las prestaciones de emergencia; el derecho a la interconsulta médica (art. 2° inc. g de la ley 26529 de derechos del paciente –segunda opinión–).
Ofrece prueba. Funda en derecho.
II.- Que a fs. 46 la parte actora amplía la demanda, ofrece prueba documental e instrumental en poder de la contraria.
III.- Que a fs. 65/67 comparece la actora y plantea las siguientes cuestiones:
1.- Que como surge de la documentación acompañada por la demandada y que rola a fs. 49/61 la empresa de saludo no ha informado debidamente al asociado todos sus derechos; nótese que el mismo reglamento que rola a fs. 56/60 en su punto X indica que el mismo se complementa con las condiciones particulares del plan contratado, las cuales no han sido suministradas. Además hace notar que en la carta documento que la demandada le envió tampoco precisa el plan médico posee, ni si el mismo contempla la posibilidad de reintegros y por qué monto o porcentaje. Sin perjuicio de ello hace saber que la demandada la reintegró la suma de $ 2.600, es decir que estaríamos en presencia de un plan que admite la posibilidad de recurrir a prestadores ajenos a la cartilla de la prepaga.
Que frente a esta ausencia de precisión respecto del marco contractual que rige la relación entre su parte y la accionada, no cabe otra alternativa que no sea la de interpretar los alcances del art. IV inc. f) en el sentido más favorable al consumidor, es decir que tiene derecho a un reintegro del 100%.
2.- Plantea nulidad de cláusula contractual: Respecto del art. IV, exclusiones generales, inciso f) del reglamento general acompañado por la contraria y que rola a fs. 57 vta. y 58 de autos. La fundamenta en que es una “cláusula restrictiva” del derecho a la salud en patologías de extrema gravedad en el caso que nos ocupa.
Que por otra parte no se da a conocer al contratar, recién ahora con el contrato adjuntado uno toma conocimiento por ello su nulidad radica en el hecho de frente a una grave enfermedad que en los pacientes jóvenes avanza más rápido, deniega el derecho constitucional a la salud, en razón de que el médico que descubrió, estudió, investigó, y encontró el tumor –que era desconocido- y que conocía la historia clínica, no estaba en la cartilla para poder operad, porque según la empresa de salud, esa operación la tenía que hacer “solamente” un prestador de la cartilla que ellos tienen autorizado.
Que la cláusula es arbitraria por dónde se la analice, porque el derecho a la salud no puede ir de la mano con los costos, no con los caprichos económicos de una empresa de salud, la contratar médicos por una suma fija, que luego despide o saca de la cartilla según las circunstancias como si todas las patologías y tratamiento fueran iguales.
Que esto no es así, frente a patologías de “urgencia” y de tremenda gravedad, como la del caso, el médico que estuvo a cargo de la búsqueda del tumor primario desconocido, no puede ser excluido del tratamiento en perjuicio del paciente, esta limitación a un derecho constitucional, es claramente “arbitraria” y contradice el art. 37 ley de defensa del consumidor y el art. 42 de la Constitución Nacional, porque es irrazonable, arbitrario y contradice normas de jerarquía constitucional, superiores en grado y validez a un reglamento y contrato de adhesión oculto al afiliado.
Aclara que el reglamento nunca ha sido firmado, ni se le entregó una copia, ni determina en forma precisa cuál es el plan al que está adherido.
Reitera que recién se le entregó una copia del reglamento como medida previa ordenada por el Tribunal en estos autos y que lo único que uno firma es una solicitud de ingreso que rola a fs. 49 de autos.
3.- Solicita aplicación de multa conforme art. 52 bis. del LDC. Adjunta prueba documental.
III.- Que a fs. 70 el Ministerio Fiscal toma intervención por el art. 52 LDC.
IV.- Que a fs. 83/95 comparece el Dr. Nicolás Ranieri por SWISS MEDICAS S.A. y contesta demanda oponiéndose a su progreso. Hace una negativa general y específica.
Sostiene en cuanto a los antecedentes que:
a.- Acerca de los contratos corporativos y de medicina prepaga. Legitimación implicancias legales: Que el contrato fue anudado entre su parte e IMPSA por eso es que la última de las firmas abonaba su parte el precio de tal servicio, correspondiente a la nómina de empleados y sus respectivos grupos familiares.
Pero lo que es importante destacar que los términos de la cobertura médica, no podían ser otros que los de PMO.
b.- Plan de cobertura del actor. Plan cerrado.
Que el actor resulta beneficiario de los servicios de medicina privada de su conferente a través de un plan cerrado, tal como reconoce en su escrito de inicio.
Destaca que el Dr. Montes, clínica Montes o el resto de los profesionales que el actor dijo haber consultado en Buenos Aires, no son prestadores de su mandante, y tal circunstancia es reconocida expresamente en la demanda y es de total conocimiento del actor.
Que ello no puede ser considerado como negativa a prestación alguna, y menos aún arbitraria o ilegal, y tampoco que su mandante haya incumplido lo establecido en el PMO , ni mucho menos en la ley 24091 por no haber accedido a la autorización pedida por la actora (esto es que la operación y estudios se hagan exclusivamente con los profesionales indicados por el actor), ya que su obligación legal de cobertura lo es a través de sus servicios propios y/o contratados, conforme jurisprudencia y doctrina y que el actor ratifica con sus citas.
Advierta que la actora manifiesta que se ha visto en la imperiosa necesidad de concurrir a un profesional ajeno a la cartilla médica porque sólo el Dr. Montes le generaba confianza, pero estas alegaciones son cuestiones meramente personales carentes de virtualidad médica y respaldo científico.
Que su mandante no incumple las obligaciones legales que le fueran impuestas, ya que es bien claro el Anexo II del PMO que establece “Los agentes del seguro de salud garantizarán a través de sus prestadores propios o contratados la cobertura y acceso a todas las prestaciones incluidas en el presente catálogo…”.
Máxime en cuando como en el caso, la intervención que indica la actora y estudios específicos pueden ser perfectamente abordados a través de los médicos especialistas en oncología que su mandante tiene contratados.
Que es muy probable que el actor considere que el Dr. Montes pueda ser uno de los profesionales más capacitados para realizar la intervención quirúrgica pero ello no le otorga mayor derecho sobre la cobertura contratada.
Que a fin de preservar el sistema de medicina prepaga, señala el riesgo de que si se generaliza el uso de servicios sin criterio médico o si se produce una sobreutilización de las prestaciones se causaría un desequilibrio en el sistema, que de por sí se fundamente en el principio de solidaridad.
.- Obligaciones asumidas contractualmente. Plan cerrado de cobertura. Reglamento de contratación de Swiss medical S.A: Las características del plan médico son del tipo cerrado, es decir que la actora puede solo dirigirse a los prestadores expresamente contratados por su mandante y no a otro. Ni el Dr. Montes ni el resto de los profesionales indicados, son prestadores para la cirugía en cuestión.
Que solo con dichos argumentos, la demanda debe ser desestimada, máxime cuando su conferente ha puesto a disposición instituciones para llegar a cabo la práctica quirúrgica requerida, las cuales se encuentran perfectamente capacitadas a tal fin. Que la obligación de cobertura de Swiss Medical S.A., lo es respecto a “prestaciones” y no a “prestadores”, como se pretende imponer en autos, ni el PMO, ni la ley 24754 o la ley 24901 obliga a la cobertura de prestadores elegidos a “dedo” por cada uno de los afiliados, sino al suministro de servicios médicos obligatorios los que deben prestarse a través de la red contratada a tal fin. Cita el reglamente de contrataciones de Swiss Medical S.A. (ptos. 3.1.4; 3.1.5, 3.1.6; 10.5).
c.- Sobre las prácticas cuyo reintegro se pretende. Su rechazo; ya que no se encuentra acreditado de modo alguno, que las prácticas tengan apropiabilidad médica.
d.- Sobre los efectos del pago hecho por su parte: Señala que su parte no estaba obligada a efectuar el reintegro pedido, pero en muestra de buena fe y consideración al afiliado, abonó dicha suma de tal manera de dar por cancelada la inquietud del actor.
Cuestiona los rubros reclamados, tanto el reclamo de reintegro como el daño moral.
Ofrece prueba. Funda en derecho.
III.- Que a fs. 104/108 el actor contesta el traslado de las contestaciones y en dicha instancia en subsidio interpone nulidad de la cláusula contractual 10.5, con fundamento en la ley de defensa del consumidor art. 37, sosteniendo que la normativa citada señala que el consumidor puede demandar la nulidad del contrato o una de sus cláusulas cuando se haya transgredido el deber de información, situación que está por demás acreditada en autos.
Sostiene que sin perjuisio de la ambigüedad y vaguedad de la redacción del contrato, atento a que las cláusulas atacadas exceptúan de su aplicación a los “casos expresamente previstos en el plan suscripto por el afiliado vigente al momento de la prestación”, y como he señalado la accionada no ha acompañado las condiciones particulares del plan. Tal imprecisión en un contrato de adhesión, sólo permite interpretarlo en el sentido más favorable al consumidor, es decir que el plan admite el reintegro y la posibilidad de acudir a prestadores ajenos a la cartilla, lo que haría innecesaria la declaración de nulidad.
A mayor abundamiento, esta cláusula implica un verdadero enriquecimiento indebido para la prestadora del servicio, por cuanto ahorra de pagar honorarios médicos.
Que en virtud de lo expuesto, plantea la nulidad en subsidio sólo para el supuesto de que Usía no comparta la interpretación que propicia.
Destaca que la demandada no acompañó un listado de especialista en Mendoza o Buenos Aires que fue pagada por el actor. Tampoco informó cuánto hubiese cobrado un médico especialista en cirugía de cabeza y cuello de sus prestadores, ello para tener un parámetro de cuánto se está ahorrando la demandada o para saber cuál es el nivel o grado de su especulación rentística.
Sostiene el reconocimiento de Swiss Medical de la ocultación de información al socio por incongruencia manifiesta entre los dos contratos acompañados. Violación de los arts. 4 y 25 LDC.
Que ha incurrido en autocontradicción, por cuanto al oficiar al Tribunal a fs. 34 (solicitando el envío del contrato o reglamento perteneciente al socio) Swiss medical envió el reglamento de contratación de DOCTHOS (fs. 56/61) y luego de contestar demanda presentó otro “distinto” con el logo de SWISS MEDICAL y como si esto fuera poco con otras cláusulas (fs. 76/82).
IV- Que a fs. 116/7 se aceptó la prueba ofrecida. CONFESIONAL:
.- A fs. 125 obra absolución de posiciones del actor. TESTIMONIAL
.- A fs. 127/129 obra testimonial de Ulises Morales (amigo del actor y afiliado a Swiss Medical).
.- A fs. 130/131 declara el Dr. Wilson Montes.
.- A fs. 133/5 declara Luis Sin (amigo del actor). INSTRUMENTAL E INFORMATIVA:
.- A fs. 143 la Caja de Jubilaciones y Pensiones de abogados y procuradores, informa que el Dr. Lanci fue beneficiarios de un subsidio por incapacidad por un plazo de 6 meses a partir del 1 de mayo de 2013.-
.- A fs. 145/150 la Clínica Montes S.A. remite resumen de historia clínica labrado por el Dr. Héctor Montes, y facturas que individualiza por $ 3.500; $ 300, $ 300, y $ 10.285.-
.- A fs. 153/4 la Dra. Paula Valdemoraos, informa que el 14 de febrero de 2013 se recibió un taco de un ganglio submaxilar derecho del actor, y el resultado fue metástasis de carcinoma de epidermoide (N° de informe 74944) y dicho estudio fue pagado por el Sr. Leandro Lanci por la suma de $ 620 conforme factura emitida N° 2749.
.- A fs. 159/171 el Hospital Español remite historia clínica. PERICIALES
.- A fs. 178 el perito médico Jorge Ganum presentó pericia, impugnada por la demandada (fs. 194), contestada por el perito (fs. 200).
.- A fs. 187/8 la perito psicóloga Julia Grimalt presentó pericia, impugnada por la demandada (fs. 192/3), contestada por la perito (fs. 202/3).
Puestos los autos en la oficina para alegar, a fs. 209/212 se agregan los alegatos de la parte actora; a fs. 215/222 los de la demandada.
Y CONSIDERANDO:
Tal como han sido planteada la demanda y la contestación, las cuestiones para resolver son las siguientes: a) Marco legal y jurisprudencial; b) Existencia de un acto de la Caja Forense que haya rechazado la práctica solicitada o haya ofrecido cubrirla del modo relatado por la actora en la demanda; c) Si la cirugía indicada a la actora es de aquellas cubiertas por la Caja Forense .
a- El Derecho a la salud y el marco legal involucrado:
No está en discusión ni la importancia ni la jerarquía del derecho a la salud, como así tampoco el marco legal para resolver el presente caso.
A estos efectos transcribiré a continuación algunos párrafos de un meduloso fallo de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, en los que se destaca la importancia del derecho a la salud y se reseña las normas que rigen ese caso, las que son plenamente aplicables al sub-lite.
No encontrándose cuestionada la enfermedad que padece la accionante ni la medicación que requiere para su tratamiento, sin dudas que lo que en esta instancia se encuentra en juego, es su derecho a la salud.
En este aspecto la Corte Federal ha declarado que: “...el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, que resulta garantizado por la Constitución Nacional y que la vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la salud- constituye un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal. El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del art. 33 de la Ley Fundamental, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requieren necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud –especialmente cuando se trata de enfermedades graves- está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo, no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida”. También ha sostenido que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22), entre ellos, el art. 12 inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts 4 y 5 inc.1 de la Convención sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica- y art. 6 inc. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual, sino también a la colectiva (Fallos: 302-1284; 310-112; 323-1339; 323- 1339).
Bajo estos conceptos, no cabe duda entonces de la jerarquía constitucional como derecho humano esencial, que posee en nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud. Por ello y ante cualquier conflicto de intereses que pueda presentarse, corresponde anteponer en primer lugar el derecho inviolable de la dignidad de la persona.
En punto a la normativa implicada en el caso, nuestro ordenamiento constitucional nacional, en su art. 42 y en materia de reconocimiento y protección del derecho de consumidores y usuarios, menciona la protección de la salud. De igual modo el art. 75 inc. 19, alude a políticas conducentes al desarrollo humano y, en el inc. 23, a las medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la constitución y por los tratados internacionales.
La ley nacional de Obras Sociales a su vez, determina que tales organismos destinarán sus recursos en forma prioritaria, a prestaciones de salud (art 3).
También la ley 23.661 que crea el Sistema Nacional de Seguros de Salud, sienta como objetivo el proveer el otorgamiento de prestaciones de salud igualitaria, integrales y humanizadas, tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que responda al mejor nivel de vida disponible. La ley 24.455 dispone que todas las obras sociales y asociaciones de obras sociales del sistema nacional incluidas en la ley 23.660, recipendarias del fondo de redistribución de la ley 23.661 deberán incorporar como prestaciones obligatorias, entre otras, la cobertura para los tratamientos médicos, psicológicos y farmacológicos de las personas que dependan física o psíquicamente del uso de estupefacientes y la cobertura de los programas de prevención del sida y la drogadicción (art. 1 incs b y c).
La ley 24.754 (B.O 2/2/97), determina la obligación de las empresas o entidades que presten servicios de medicina prepaga de cubrir, como mínimo en sus planes de cobertura médico asistencial, las mismas prestaciones obligatorias dispuestas para las obras sociales por las leyes 23.660, 23.661 y 24.455 y sus respectivas reglamentaciones.
El Programa Médico Obligatorio (PMO), aprobado por resolución 247 del 17/5/96, en su anexo I, define al mismo (PMO), como el régimen de Asistencia Obligatoria para todas las obras sociales del sistema de la ley 23.660/23.661. Todos los Agentes del Seguro involucrados en las mencionadas leyes, deben asegurar a sus beneficiarios o a través de sus efectores contratados, que se garanticen las prestaciones de prevención, diagnóstico y tratamiento médico y odontológico. (SCJMza. Sala 1°, 16/09/05, causa Nº 81.839, caratulada: ”Sociedad Española de Beneficiencia y Mutualidad Hospital Español de Mendoza en j° 113.948/7.762 Sarmantano, Carolina Verónica c/ Soc. Esp. De Benef. Y Mut. Hosp. Español de Mza. p/ Acción de Amparo s/ Inc. Cas.”; en Actualidad Jurídica 27, pág. 1699).
Sin embargo y con posterioridad a dicho fallo, cabe destacar dentro del marco legal que el 26/05/2011 se promulgó la Ley de Medicina Prepaga n° 26.682, la cual brinda una regulación específica a las empresas de medicina prepaga, las que hasta ese momento se regían, por analogía, por lo dispuesto para las obras sociales por las Leyes 23.660, 23.661, 24.455 y 24.754.
b.- Encuadramiento en la ley de defensa del consumidor: A esta altura de la evolución jurídica, resulta pacífico encuadrar un caso como el planteado dentro de la ley de defensa del consumidor o más ampliamente dentro del estatuto del consumidor; pero para justificar este encuadre acudiré a un fallo de nuestro Superior Tribunal y a sus citas que son suficientemente ilustrativas: “d) Los afiliados a una empresa de medicina prepaga y su protección en la Ley de Defensa del Consumidor.
Entiendo que un afiliado a una empresa de medicina prepaga es mucho más que un simple “consumidor”, del mismo modo que la prestataria del servicio es mucho más que un simple “proveedor”. Cuando un afiliado reclama a la empresa de medicina pre-paga el cumplimiento o la extensión de la cobertura que ha contratado, no persigue un mero producto o servicio. Lo que está en juego es, ni más ni menos, que su derecho a la salud, a su integridad psicofísica, a su plenitud, su seguridad. Asimismo, tal como lo ha señalado la Corte de la Nación, los entes de medicina prepaga, más allá de su constitución como empresas, tienen a su cargo una trascendental función social que está por encima de toda cuestión comercial.(CSJN 13/03/2001"E.R. c/ Omint S.A. de Servicios” LL 2001-B-687).
Por ello, si un simple consumidor merece de la legislación vigente toda la amplia protección que se le ha acordado, cuánto más debe protegerse al usuario del servicio de salud, sea ésta pública o privada, que reclama la defensa de un derecho subjetivo que encuentra su base legal en las normas de rango constitucional consagradas en los tratados internacionales (art. 75 inc. 22 Constitución Nacional).
En este mismo sentido, se ha resuelto que “No puede dejar de señalarse que un afiliado a una empresa de medicina prepaga no es sólo un consumidor, sino, antes que ello, es beneficiario de un sistema de salud, en virtud de la singular trascendencia de la función social que tiene a su cargo una empresa de medicina prepaga, que se encuentra por encima de toda cuestión comercial, considerando por sobre todo los delicados intereses en juego concernientes a la integridad psicofísica, salud y vida de las personas” (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, n° S01:99792/04; 16/06/2011; AR/ JUR/40760/2011).
En este orden de ideas, no resulta ocioso poner de relieve que la Ley 24.240 ejecuta el mandato constitucional dispuesto por el artículo 42 de la Constitución Nacional, que otorga como derechos de los consumidores en la relación de consumo el “derecho a la salud”, que desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e inc. 1 del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva (cf. In re Corte Suprema de Justicia de la Nación, S.670.XLII; RHE “Sánchez Elvira Norma c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados y otro”, de fecha 15/05/2007)”.
En consecuencia, al momento de resolver el conflicto planteado entre un usuario y una empresa de medicina prepaga, debe necesariamente tenerse presente este marco normativo dado por nuestra Carta Magna, los Tratados Internacionales y toda ley, entre ellas la de Defensa del Consumidor, que proteja la parte más débil y necesitada de la relación jurídica.
e) Los pronunciamientos de la jurisprudencia y la doctrina.
La calificación del vínculo que une al afiliado con la empresa de medicina pre-paga, como una relación de consumo, ha sido recepcionada de manera casi pacífica por la jurisprudencia del país y por la más prestigiosa doctrina nacional, aún antes del dictado de la Ley 26.682.
A modo ilustrativo, puede citarse un pronunciamiento reciente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, sala II, (16/06/2011, “OSUPUPCN c/ DNCI, Disp. N° 371/10, Expte. S01:99792/04), que confirmó la multa impuesta a la Obra Social del Personal Civil de la Nación por la Secretaría de Comercio Interior, imputando la violación al art. 19 de la Ley de Defensa del Consumidor, en tanto vulneró el derecho del usuario a continuar recibiendo la prestación médica a pesar de haber cesado su relación laboral. En lo que aquí interesa, resolvió que “la actuación de la sumariada con sus afiliados por el referido plan configura una relación de consumo, prestando los servicios médicos con las características propias de los contratos de medicina prepaga…comprendido en el ámbito de aplicación de la Ley 24.240 y sus normas reglamentarias”.
En idéntico sentido, “El contrato de medicina prepaga es de “adhesión” y de “consumo”, ya que existe adhesión a cláusulas predispuestas de una empresa y además un servicio prestado para un consumidor final. Tal circunstancia indica que debe darse tanto a la ley cuya interpretación se discute como al contrato que vincula a las partes, entre todos los sentidos posibles, el que favorezca al consumidor de conformidad con el art. 42 de la Constitución Nacional y los arts. 3 y 37 de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor” (CNACAF, SALA V, 05/04/2011, “CS Salud S.A. c/ DNCI- DISP 445/10, El Dial AA6CBF publicado el 05/07/2011; 16/06/2011, Expte. N° 15.175/08 “Programa Médico S.A.C.M. c/ Dirección Nacional de Comercio Interior s/ Recurso Administrativo Directo”; en el mismo sentido CNCiv., Sala D, 22/12/2005, “L.E. c/ Plan de Salud Hospital Italiano de Buenos Aires, La Ley Online). Asimismo, “Los contratos de afiliación a empresas de medicina prepaga, regulados por la Ley 24.240, son contratos de adhesión y consumo, siéndoles aplicables, por ende, las disposiciones de aquella normativa y las pautas jurisprudenciales generadas sobre ella, de modo que, entre las soluciones posibles debe buscarse la interpretación más favorable al consumidor” (CNCiv., Sala A, 4/7/2005, “D. de R., S.E, c/ Medicus SA”, E.D. 215-23).
Por su parte, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, en un caso similar al presente, en el cual se condenó a la obra social Swiss Medical a brindar cobertura económica para un tratamiento de fertilización asistida de alta complejidad, luego de pronunciarse sobre la relación de “consumo” que vincula a las partes, declaró inconstitucional el art. 38 de la Ley 23.661, por cuanto considera que la norma contraviene las disposiciones de los arts. 116; 75 inc. 12; 121 y 123 de la Constitución Nacional, que establecen las bases para la distribución de la competencia. Agrega que, dicho artículo “en forma flagrante viola el art. 16 de nuestra Carta Magna al crear un doble fuero a elección exclusiva de la obra social, la que además es la parte más fuerte en la relación, no estando demás recordar que el contrato que en estos casos se suscribe, es de adhesión” (Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela, 07/08/2012, “M.M.E. y ot. c/ Swiss Medical S.A. s/ amparo”).
Desde la doctrina, el Dr. Lorenzetti, al analizar el contrato de medicina prepaga sostiene que “es un contrato de adhesión ya que existe una empresa que predispone las cláusulas mediante planes a los que adhiere el consumidor. Se trata también de un contrato de consumo, puesto que hay un servicio prestado para un destinatario final, siéndole aplicables las disposiciones de la Ley 24.240” (Lorenzetti, Ricardo Luis, “La empresa médica”, pág. 132). Agrega el citado autor, al analizar la responsabilidad derivada del incumplimiento de los prestadores contratados, que “es una empresa que contrata con particulares, es un vínculo jurídico bilateral, es un contrato entre dos partes mediante el cual una paga el precio y la otra da asistencia” (Lorenzetti, ob. cit., pág. 179).
Asimismo, se ha dicho que “La sanción de la Ley del Consumidor n° 24.240 tiene el carácter de orden público económico, tiene fundamental importancia en los usuarios de la medicina prepaga, a través de la aplicación de sus principios: información (art. 4°), seguridad (art. 5), confianza - publicidad (art. 8), etc.” (Ghersi Carlos A., Weingarten Celia, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario - Defensa del Consumidor, Tomo I, ed. La Ley, 2011, pág. 87).
Incluso la Corte de la Nación acogió hace varios años esta calificación consumerista del vínculo contractual, al señalar que “Es aplicable el régimen de defensa del consumidor - Ley 24.240 - al contrato de cobertura médica celebrado con una empresa de medicina prepaga, habida cuenta de que se trata de un contrato de adhesión y de consumo” (CSJN, 13/03/2001, “E.R. c/ Omint S.A. de Servicios” LL 2001-B-687). Cabe destacar que en esa oportunidad, la Corte no tuvo que expedirse respecto a la competencia federal u ordinaria por cuanto ello no estaba discutido” (SCJM 1°, 24/04/13; causa n° 106.309, caratulada: “ARCANA JUAN MANUEL Y OT. EN J° 13.951 ARCANA J. M. EN J° 3129 ARCANA J.M. F. OTS. C/ SWISS MEDICAL GROUP P/ AMPARO P/ ACC. AMPARO S/ INC.-CAS.”).
c.- El caso concreto:
a.- Legitimación sustancial activa: En el caso de autos se ha planteado la falta de legitimación activa del actor. Sin embargo entiendo que debe ser desestimada, en primer lugar porque la demandada la ha aceptado en la carta documento cuya copia luce a fs. 2, de la que surge que la único que se le discute es si tiene derecho al reintegro, que no ha acreditado los desembolsos, y que el “reintegro” que se le realizó es solamente muestra de buena predisposición; pero en segundo lugar, fundamentalmente porque su legitimación surge del texto mismo del marco regulatorio de medicina prepaga, ya que el art. 14 regula la “cobertura del grupo familiar”, (lo que no está discutido en autos que el actor sea esposo de la afiliada directa) y el mismo art. 15 regula la contratación corporativa, en el que se establece inclusive el derecho a continuar con la antigüedad reconocida, aún después de cesada la relación o vínculo con la empresa que realizó el contrato (en este caso IMPSA). Su legitimación viene a quedar acreditada con la propia documentación acompañada por la demandada en la medida previa y que rola a fs. 49/55, consistente en la solicitud de ingreso, partida de matrimonio y documento.
b.- El plan del actor: Tanto actor como demandada parecen coincidir en que el plan de cobertura del actor es de los tipos “cerrados”.
Sobre estos sistemas, Lorenzetti explica que “a través del sistema cerrado”, la obra social ofrece una lista por especialidad médica de establecimientos asistenciales y galenos a los que sus socios pueden recurrir en caso de ser necesario, por lo que si sus afiliados acuden a otros centros de salud o a otros profesionales, la obra social no les responde económicamente. Por el otro sistema, “abierto” los socios de las obras sociales pueden atenderse en la clínica y con el médico que crean más conveniente para su salud. La existencia de estos modelos responde a problemas económicos y ha dado lugar a la invocación de argumentos contrapuestos” (Lorenzetti, Ricardo “La empresa médica”, ed. Rubinzal Culzoni, 1998, pág. 90).
La posibilidad de las atenciones médicas se realicen por prestadores propios o contratados está incorporada en el anexo II del PMO, y la demandada ha argumentado que cuenta con profesionales en oncología, y que los estudios e intervención también la realizaban los profesionales que tenía contratados.
Es decir que si el sistema fuera absolutamente cerrado, el actor no podría atenderse con otro médico, porque le generaba más confianza, porque lo consideraba más conveniente por ser el profesional que descubrió el tumor, porque lo consideraba más capacitado, etc., ya que para este sistema estos no son argumentos válidos para salirse de la “cartilla”.
Tampoco el actor ha probado una circunstancia que fue estimada por un fallo de Cámara, consistente en la inidoneidad de los médicos prestadores de la demandada, por lo que tampoco desde esta ángulo correspondería hacer lugar al reintegro de honorarios por prácticas realizadas por médicos fuera de la cartilla (cfr. Segunda Cámara de Apelaciones de Mendoza, 11/02/ 14, Muzuchelli c/OMINT P/AMPARO”).
No obstante el actor sí ha probado la conveniencia de que una patología como la padecida, el tratamiento sea realizado por el mismo médico que diagnosticó la misma al principio; que un cambio de profesional puede tener incidencia negativa en las posibilidades de recuperar la salud, que los tratamientos e intervenciones quirúrgicas fueron urgentes, que es fundamental la relación de confianza; (pericia médica fs. 178 vta.). Es decir que si bien no se ha probado la inidoneidad de los médicos de la cartilla o la derivación específica, lo cierto es que la realización de los tratamientos y cirugía por profesionales fuera de la cartilla, no ha sido caprichosa, sino que obedece a criterios médicos serios, refrendados por la pericial; por lo que sí existen criterios médicos y fundamentos con relevancia jurídica como para hacer lugar al reintegro pedido.
c.- Defecto en la información durante la ejecución del contrato: Sin embargo, la cuestión no se presenta en forma tan simple y lineal, ya que en primer lugar existe un problema o defecto en la información brindada por la demandada, ya que ordenada y diligenciada una medida previa para que acompañara un ejemplar del contrato o reglamento perteneciente al socio, la apoderada de la demandad se adjuntó el Reglamento General de Docthos (cfr. fs. 56/61); mientras que sin mayores explicaciones al momento de contestar la demanda (fs. 76/82) se acompañó el Reglamento general de Swiss Medical S.A., por lo que este problema de información, o de si se quiere información contradictoria o disímil, no hace más que redundar en perjuicio del predisponente; debiendo en consecuencia hacerse lugar a la demanda, ya que este defecto en la información, provoca que el afiliado consumidor efectivamente no pueda saber si puede solicitar el reintegro y en qué casos. Así se ha dicho que el “deber de información actúa no sólo en la etapa precontractual sino también durante la ejecución del contrato. En el primer supuesto, la información de todas aquellas circunstancias que refieren a la prestación en sí y a las condiciones económicas y jurídicas de adquisición del producto o contratación del servicio, tiende a facilitar la emisión de un consentimiento esclarecido, informado y por tanto plenamente eficaz; en el segundo caso se presente como un efecto del contrato perfeccionado que apunta a que el consumidor o usuario pueda hacer valer sus derechos”(Wajntraub, Javier “Protección Jurídica del Consumidor”, ed. Lexis Nexis, 2004, pág. 49/50, el destacado me pertenece).
d.- La posibilidad de reintegro. Aplicación del nuevo Código Civil y Comercial: Que el reglamento general de Swiss Medical, prevé en lo que hace a “reconocimientos y reintegros”, la posibilidad excepcional en “ los casos expresamente previstos en el plan suscripto por el afiliado vigente al momento de la prestación” (cfr. fs. 79, pto. 10.5).
Que la demandada ni en la medida previa solicitada por el actor en el que se pretendía identificar el contrato mismo en el que fundaba su reclamo (cfr. considerandos de fs. 33), ni al momento de la contestación de demanda, acompañó el contrato perteneciente al actor, o como lo llama el reglamento general, el “plan suscripto por el afiliado”, por lo que la determinación de si el caso del actor encuadra o no en aquellos excepcionales en que se permite el reintegro, no puede dilucidarse porque la propia demandada predisponente no lo ha acompañado en ninguna de las instancias procesales. Tampoco ha probado que se lo hubiera entregado al momento de su incorporación o adhesión.
Que el nuevo Código Civil y Comercial, que resulta aplicable por aplicación del art. 7 en lo que hace a normas sobre consumidores más favorables, (art. 7 último párrafo); dispone que “se tienen por no convenidas aquellas –cláusulas generales predispuestas– que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato” (art. 985 CCiv. y Com.).
Es decir que la sanción es la de tener por no convenida la cláusula 10.5 que prohíbe los reintegros, ya que esa misma cláusula realiza una remisión al plan del afiliado, que Swiss Medical no ha facilitado a la contraparte en ninguna de las instancias procesales ni ha probado habérselo entregado o suministrado con anterioridad, debiendo haber cumplido con esa obligación al momento de realizarse o reclamar el reintegro de las prácticas médicas que se realizó el Sr. Lanci, ya que cabe resaltar que los reintegros se autorizan si el plan lo contempla, pero el plan vigente al momento de la prestación, por lo que tampoco se cumpliría con el 10.5 si el plan que el actor hubiese recibido hubiera sido el vigente al momento de su afiliación; pero estas últimas son meras hipótesis ya que como dijimos, tampoco se probó tal entrega.
e.- Reintegro parcial. Actos propios.: Por último, considero que la realización de un reintegro, aunque haya sido parcial constituye un acto propio de la empresa Swiss Medical y que las razones que ha dado en este juicio, constituidas por “mostrar buena fe y consideración al afiliado” no son suficientes para contrarrestar los efectos jurídicos de esta conducta relevante anterior, toda vez que dicha con dicha actitud se reconoce el derecho al reintegro aunque se discute el monto. Las partes están unidas por un contrato de adhesión con cláusulas predispuestas, por lo que su conducta desarrollada en la ejecución del contrato no puede tener como causa jurídica la buena voluntad o consideración al afiliado, sino las obligaciones que se derivan del contrato que liga a las partes, como en este caso el reintegro o no por prácticas realizadas con profesionales fuera de la cartilla.
La jurisdicción no puede amparar la conducta de quien se pone en contradicción con sus propios actos a través del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. Expte.: 107181 - FUNES ETHEL ELEANA EN J 22.057 FUNES ETHEL ELEANA C/ DI PAOLO ZULEMA Y OTS. P/DESPIDO S/INCCAS Fecha: 19/ 08/2014 – SENTENCIA Tribunal: SUPREMA CORTE - SALA N° 2Magistrado/s: ADARO - SALVIN BÖHM -Ubicación: LS468-144 Esta doctrina de los actos propios ha venido a quedar incorporada, ahora expresamente en el Código Civil y Comercial, en el art. 1067, que regula “Protección de la confianza. La interpretación debe proteger la confianza y la lealtad que las partes se deben recíprocamente, siendo inadmisible la contradicción con una conducta jurídicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto”.
f.- Por último y si bien la CSJN decide un caso de atención por profesionales fuera de cartilla por “derivación específica”, sus consideraciones son útiles para decidir la procedencia de esta demanda, ya que allí se dijo que “en los casos de contratos con cláusulas predispuestas cuyo sentido es equívoco y ofrece dificultades para precisar el alcance de las obligaciones asumidas por el predisponente, en caso de duda debe prevalecer la interpretación que favorezca a quien contrató con aquél o contra el autor de las cláusulas uniformes (doctr. Fallos, 317:1684; 321:3493). Esta regla hermenéutica se impone en razón de expresa disposiciones legales (arts. 1198, CCiv. 218 inc. 3 C.Com., 3 ley 24.240) y se acentúa en el supuesto del contrato de prestación médica, habida cuenta de la jerarquía de los valores que se hallan en juego; la vida y el derecho a obtener conveniente y oportuna asistencia sanitaria (Fallos, 321:3493)”.
g.- Indemnización:
El actor reclama los siguientes reintegros y hace un detalle de las prestaciones:
a.- consulta médica 26/02/13: $ 300.
b.- consulta médica 05/03/13: $300.
c.- Honorarios médicos panendoscopía 07/03/13: $ 3.500. d.- Honorarios Dra. Valdemoro: $ 620.
e.- Honorarios Dr. Montes intervención quirúrgica 26/03/13: $ 10.285.
Total Gastos médicos: $ 15.005.
Envío carta documento: $ 82,50.
Deducción reintegro parcial: $ 2.600.
Total adeudado: $ 12.487,50, con más los intereses tasa activa BNA desde la fecha en que cadao uno de los gastos fueron realizados y hasta el efectivo pago.
Que si bien la demandada se opone a los rubros y montos peticionados, lo cierto es que tanto las efectivas prestaciones, como sus montos, y necesidad de realización de las prácticas médicas han sido debidamente probadas con la pericia médica de fs. 178 y 200 (en particular la conveniencia de que una patología como la padecida, el tratamiento sea realizado por el mismo médico que diagnosticó la misma al principio; que un cambio de profesional puede tener incidencia negativa en las posibilidades de recuperar la salud, que los tratamientos e intervenciones quirúrgicas fueron urgentes, que es fundamental la relación de confianza; (pericia médica fs. 178 vta.).
También la patología ha sido probada con el informe de fs. 153/4, y con la historia clínica de fs. 159/171.
Ya específicamente respecto al monto del reintegro, los mismos han sido acreditados por la documentación de fs. 10/13, pericia médica (fs. 178 vta. pto. f), por el informe de. 145/150 la Clínica Montes S.A. remite resumen de historia clínica labrado por el Dr. Héctor Montes, y facturas que individualiza por $ 3.500; $ 300, $ 300, y $ 10.285; y con el de fs. 153/4 de la Dra. Paula Valdemoros, que informa que el 14 de febrero de 2013 se recibió un taco de un ganglio submaxilar derecho del actor, y el resultado fue metástasis de carcinoma de epidermoide (N° de informe 74944) y dicho estudio fue pagado por el Sr. Leandro Lanci por la suma de $ 620 conforme factura emitida N° 2749.
Por lo tanto, considero que debe hacerse lugar a este rubro por la suma solicitada de $ 12.487,50, más los intereses a la tasa activa del BNA (por la naturaleza del rubro), desde la fecha en que fueron realizados los gastos y hasta el 1 de agosto de 2015 y a partir de allí, los intereses previstos por el Código Civil y Comercial.
b.- Daño moral: Que la cuestión del daño moral en la esfera contractual, es de interpretación estricta y la jurisprudencia de Mendoza se ha hecho eco de este criterio restrictivo:
Es procedente el daño moral reclamado, aun teniendo en consideración el criterio restrictivo de admisión del mismo en el ámbito contractual, atento a las circunstancias expuestas por el apelante: –el hecho de no haber encontrado su automotor en la playa es claramente generador de angustia y desasosiego; – recuperar el vehículo desarmado tiene implicancias angustiantes que encuadran en el concepto de daño moral; –el temor fundado que causa haber perdido la herramienta de trabajo y de ingresos familiares y las dificultades que entraña su sustitución para poder seguir trabajando; –haber perdido no sólo esta herramienta de ingresos, sino el vehículo que implicaba el traslado de la familia para todas sus necesidades y placer Todos estos aspectos, tanto por su entidad, como por su prolongación en el tiempo, no dejan dudas de la existencia de la afección espiritual negativa generadora de agravio moral Expte.: 36493 - TEJADA FRANCISCO RUBEN C/ MENDOZA PLAZA SHOPPING S.A. C/ DAÑOS Y PERJUICIOS Fecha: 23/10/2012Tribunal:
2° CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN Magistrado/s: GIANELLA-MARSALA- FURLOTTI
Referido al acogimiento del daño en la órbita contractual, el artículo 522 del Código Civil dispone que en los casos de indemnización por responsabilidad contractual el Juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso. Expte.: 33442 - GONZALEZ MARIA LUISA C/ ROJO BEATRIZ P/ DAÑOS Y PERJUICIOS. Fecha: 02/09/2011– SENTENCIA Tribunal: 4° CÁMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN Magistrado/s: SAR SAR-LEIVA-FURLOTTI Ubicación: LS227-236 Siguiendo esta jurisprudencia y teniendo en cuenta que el daño moral debe concederse apreciando la índole del hecho generado, en este caso la negativa a realizar un reintegro, pero que las demás circunstancias del caso, como la naturaleza de las prácticas e intervenciones quirúrgicas, de donde surge que no se trataba de cualquier cirugía, sino de la extirpación de un “cáncer de amígdala derecha con metástasis en ganglio cervical derecho” (vaciamiento gangliar cervical derecho); que razonablemente pueden llevar a situaciones angustiantes, las que se encuentran debidamente acreditadas con el informe de fs. 143, que demuestra que el actor durante un lapso no pudo ejercer la profesión, incrementando la de por sí angustiante situación de salud; a lo que se suma que la pericia psicológica dictaminó que el actor necesita tratamiento psicológico y que el suceso no sólo incidió negativamente en el actor sino también en círculo familiar del mismo (fs. 188 ptos. d y e); informe que fue ratificado a fs. 202/3 en donde se explican las técnicas utilizadas.
Que por las razones expuestas, haré lugar al rubro por la suma pedida de $ 20.000, con más los intereses de la ley 4087 desde la fecha del vencimiento del pedido de reintegro por carta documento (fs. 4) y hasta la fecha de la presente y a partir de allí los del Nuevo Código Civil y Comercial.
c.- Daño punitivo: Respecto de la multa prevista en el art. 52 bis LDC, cabe recordar que el daño punitivo necesita de la concurrencia de los siguientes extremos:
a.- Daño, es necesario que este exista, que se haya producido o sea inminente su producción, no requiriendo que este sea sufrido al término de la relación de consumo, sino puede ser ab initio, durante o a la conclusión de la relación de consumo.
b.- Elemento objetivo: El art. 52 bis requiere la configuración de un hecho antijurídico resultando ser el “Incumplimiento de una obligación legal o contractual” sin considerar la conducta llevada a cabo por el proveedor, aunque dicha exigencia ha sido vilipendiada por gran parte del sector doctrinario, al considerarse que resulta de importancia la conducta del causante del daño, principalmente porque conforme a la naturaleza del daño punitivo, no pone el acento en el daño sufrido (evidentemente reparadora), sino que busca una finalidad preventiva y ejemplificadora (Picasso, Sebastián- Vázquez Ferreyra, Roberto, “Ley de defensa del consumidor, comentada y anotada, Ed. La Ley, Bs. As., 2009, T° I, p. 138).
c.- Elemento subjetivo: la doctrina autoral requiere que el sindicado como responsable haya actuado con dolo o culpa grave, o se haya obtenido enriquecimientos indebidos, abuso de poder con notoria indiferencia o desprecio hacia los derechos individuales o de incidencia colectiva (cf. Furlotti, Silvina, ob. Cit., López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos por trato discriminatorio al consumidor”, APBA 2009-9-1026 Lexis Nº 0003/800748 ó 0003/800756.)
En efecto; dice la norma del art. 52 bis, introducido por la ley 26.361: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.”
Dice la jurisprudencia: “Para la imposición de la multa civil a que se refiere el art. 52 bis de la ley de Defensa al Consumidor, es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que torne conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose.(Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, 3ra. Nominación de Córdoba, “Teijeiro o Teigeiro, Luis c/Cervecería Quilmes”, 17/4/2012, en Revista RCYS 2012-v, La Ley 3/5/2012, 4 cita online AR/JUR/8275/2012)
En el caso, y más allá del incumplimiento contractual, el actor ha focalizado las alegaciones y prueba de este rubro, en su situación específica e individual, , sin que se haya invocado, ni menos probado la gravedad que justifique una sanción ejemplificadora o represiva; tampoco enriquecimiento indebido, abuso de poder de la proveedora demandada, ni menos aún se ha argumentado sobre la existencia de conducta similares y repetidas, situación o prueba que me parece dirimente, teniendo en cuenta la finalidad del instituto, represiva y ejemplificadora, lo que requiere en mi criterio de la repetición de conductas de esta naturaleza, es decir que afecten derechos similares a los del actor.
Ello así, estimo que este rubro, no puede prosperar.
Costas y honorarios: Que las costas se impondrán a la demandada por lo que progresa la demanda por $ 32.487,50: regulándose los honorarios de los letrados intervinientes en virtud de los arts. 2, 3 y 31 y cctes. ley 3641,
Por todo lo expuesto,
RESUELVO:
I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por L.N.L. y en consecuencia, condenar a la demandada Swiss Medical S.A. a abonar en el plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente la suma total de $ 32.487,50, con más los intereses indicados en los considerandos.
II.- Imponer las costas a la demandada vencida (art. 35 y 36 CPC).
III.- Regular honorarios profesionales por la demanda que progresa a los Dres. Leandro Lanci en pesos. , Martín Vasellucci en pesos.... y de los Dres. Martín Torres en pesos...., Nicolás Rainieri pesos...., Nicolás Rainieri Tacheret en pesos....; sin perjuicio de la complementaria y más el IVA en caso de corresponder (art. 2, 3, y 31 de la ley 3.641).
IV.- Regular los honorarios de los peritos médico Jorge Ganum, y psicóloga Julia Grimalt en pesos. a cada uno.
CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE.-
Fdo: Dr. Fernando Games, Juez
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