Medidas anticautelares en la ejecución fiscal

Por María A. Lamoglie

Se preguntará el lector a que nos referimos con “medidas anticautelares” en un proceso tributario[1]. Pues bien, el presente artículo, se dirige a desarrollar una herramienta que paulatinamente está siendo abordada por la doctrina y algunos fallos jurisprudenciales novedosos[2], que poco a poco introducen y analizan las características y su ámbito de aplicación.

Independientemente que las medidas anticautelares puedan utilizarse en todo tipo de proceso judicial en el cual haya un deudor y un acreedor y en particular, un deudor que tenga la convicción que sobre él pueda llegar a pesar algún tipo de medida precautoria; centraré el desarrollo de esta herramienta al juicio de ejecución fiscal en particular.

El proceso de ejecución podría definirse como aquel cuyo objeto consiste en hacer efectivo un derecho firme. Dentro de las variantes de las contiendas ejecutivas, una de ellas es la ejecución fiscal, que contiene a la pretensión cuyo fin es el cobro de impuestos, patentes, tasas, retribuciones de servicios o mejoras, multas[3]. Según lo expuesto, es dable destacar que el sentido de "proceso", desde una perspectiva general, conduce a definirlo como una serie de actos concatenados que tienden a un fin. Y aquí la diferencia entre los de conocimiento y los de ejecución. Estos primeros, se desenvuelven en un contexto de pleno carácter cognoscitivo, posibilitando a las partes comprender sobre la cuestión litigiosa en un vasto marco de debate y prueba. En la ejecución fiscal, ha de aseverarse, que estos tipos de procesos de exigua cognición, encuentran su raigambre en el principio de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos –que conforma la base en nuestro ordenamiento jurídico– tendiente a cualificar legalmente los actos emanados de entes públicos. Por ello, este tipo de proceso no puede ser analizado a la luz de las reglas que rigen a otros sustancialmente diversos. En nuestro país, el marco normativo de la ejecución fiscal en Nación se rige mediante la Ley N° 11.683 y en la Provincia de Buenos Aires se halla regulada en el Código Fiscal y en la Ley de Apremio Nº 13.406.

Por el esquema antedicho, se destaca la notoriedad de las características de la ejecución fiscal, siendo procedente sin posibilidad de discutir la "causa" que dé origen o nacimiento a ese derecho del acreedor (Estado) para el cobro compulsivo de su crédito. Si bien la distinción entre procesos de conocimiento y ejecutivos es de las más elementales, entendiendo que destacar esta cuestión resulta trascendente a los fines de analizar a las medidas anticautelares.

Si tomamos como ejemplo el juicio de apremio en la Provincia de Buenos Aires, encontramos que la Ley Nº 13.406, estipula en su art. 5º que el Fisco, junto con la demanda de inicio del apremio, está facultado para acompañar los oficios para la traba de medidas cautelares contra el ejecutado. Asimismo, se le otorga al sentenciante un plazo de cinco días hábiles a los fines que despache los oficios de medidas cautelares. A continuación, el art. 6º vuelve a hacer hincapié en el momento en el cual se puede solicitar alguna medida cautelar: lo cual puede ser desde el inicio del juicio de apremio o con posterioridad y en cualquier momento del proceso. Es decir, como punto de partida, la ley es amplia en otorgarle al Fisco la posibilidad de solicitar en cualquier momento la traba de alguna medida cautelar.

Lo expuesto, nos lleva a un esquema inevitable: en la mayoría de los casos (por no realizar una determinación absoluta), el contribuyente se anoticia que existe un proceso ejecutivo fiscal en trámite que lo tiene como parte demandada, cuando siente el impacto de una consecuencia colateral proveniente de la efectivización de una medida cautelar sobre sí mismo.

Previo a mencionar los aspectos principales de esta herramienta, hay que subrayar que hace varias décadas comenzó un proceso refulgente que hoy continúa: la constitucionalización del Estado o también denominado la constitucionalización del derecho[4], cuya directriz es el cumplimiento concreto y efectivo de los derechos y garantías constitucionales. De lo expuesto surge la tan mentada tutela judicial efectiva, por la que el Estado debe brindar herramientas concretas a sus habitantes para que estos puedan hacer efectivos sus derechos.

El derecho a la tutela judicial efectiva implica en esencia, garantizar que cualquier individuo pueda llevar la cuestión a un tribunal imparcial e independiente dentro del Poder Judicial y que con la sustanciación de la causa se respeten las reglas, la prueba, exista un tratamiento regular que dure un plazo razonable y que, posteriormente —de tener una petición fundada—, esta se cumpla[5]. En cuanto a su marco normativo, el derecho a la tutela judicial efectiva se encuentra ampliamente ratificado por diversos Pactos internacionales, incorporados con jerarquía a nuestro sistema constitucional. Podemos mencionar que dicha garantía se encuentra contemplada en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, capítulo I, art. 18; en la Declaración Universal de Derechos Humanos en los arts. 8° a 11; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, parte I, capítulo II, arts. 8° y 25; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, parte II, art. 2°, inc. 3°. Asimismo, se ha señalado que en el ámbito provincial, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, en su art. 15º establece la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de medios económicos[6].

Sobre la tutela judicial efectiva en particular, realmente se debe tomar dimensión de su importancia y magnitud, no pasando por alto la necesidad de su existencia, regulación y aplicación efectiva. En sí, el respeto y la garantía del buen funcionamiento de la tutela judicial efectiva conlleva el sostenimiento del sistema republicano y el Estado de derecho.

Por su parte y de manera paralela, existe el cuestionamiento, si un juicio ejecutivo fiscal contra un contribuyente ya iniciado y con medidas ya efectivizadas, implica un abuso del derecho. El art. 10º del Código Civil y Comercial de la Nación expresa: “Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.” El art. 10º junto con el 1710º[7] del mismo cuerpo normativo, vienen a consagrar la prevención y sanción del abuso del derecho, basado en la idea de la razonabilidad en el ejercicio de los derechos y que toda acción tendiente a ejercer un derecho –por más que tenga origen legal– no puede constituir como ilícito ningún acto. La teoría del abuso del derecho nos permite determinar mediante sus postulados, que puede ejercerse un derecho constituido en la prevención del abuso procesal en la solicitud y obtención de una medida cautelar de un acreedor contra un deudor. Ese derecho se traduce en la herramienta procesal “medida anticautelar”.

En síntesis, sobre los aspectos aludidos –la constitucionalización del derecho, que nos orienta fundamentalmente a la equidad; el derecho a la tutela judicial efectiva, en este caso dirigida tanto al deudor como al acreedor de una relación jurídica; y la prevención del abuso procesal que en no pocas ocasiones se expresa en el abuso cautelar– se da sustento jurídico[8] desde la visión más equitativa del derecho, a las medidas anticautelares.

Como se dijo, en el proceso de ejecución fiscal, existen mecanismos legalmente reconocidos para que el Fisco solicite y obtenga diferentes medidas cautelares contra los contribuyentes, incluso antes que estos se enteren del inicio del juicio en su contra. Es cierto que se ha avanzado formidablemente en ese campo, de hecho podemos aludir al fallo “Intercorp”[9] donde se sentenció duramente las facultades de AFIP para interponer determinadas cautelares contra los contribuyentes.

El cuadro de situación descripto nos permite cuestionarnos ¿existe un abuso procesal en los juicios ejecutivos, toda vez que el contribuyente cautelado es llevado a un proceso ejecutivo con medidas ya efectivizadas? En este punto creo que podemos pensar en hacer paso a las medidas anticautelares en los procesos de ejecución fiscal. Las llamó así Jorge W. Peyrano[10] y su fin es prevenir un abuso cautelar probable, anticipándose a su consumación. En palabras textuales del autor se expresó: “diremos que es un nuevo artefacto procesal que pretende erradicar prácticas abusivas que se registran cotidianamente en el área cautelar”.

Con esta herramienta, quien sea un posible destinatario de una cautelar abusiva, podría peticionar la medida anticautelar al juez, debiendo individualizar contra quién la dirige y especificando qué medida cautelar desea evitar. Es decir, quien solicita la medida anticautelar (deudor-contribuyente), puede peticionar al juez que se dicte una orden que inhiba al futuro actor (acreedor - Fisco) de trabar una cautelar sobre los bienes o derechos objeto de la medida anticautelar.

Como requisito, debe ofrecerse otros bienes para asegurar el crédito y la finalidad es evitar daños innecesarios a quien vaya a afrontar un proceso ejecutivo. Un ejemplo entre tantos, podría ser quien tenga una empresa o un comercio que para evitar un embargo en cuenta o inhibición general de bienes que no le permitan continuar con el giro normal de su comercio, solicita al juez que le otorgue una medida anticautelar. Aquí la función preventiva y evitar el abuso del derecho es notoria.

Por otro lado, el interesado, deberá acreditar prima facie la existencia de una situación de vulnerabilidad cautelar que involucre suficiente urgencia, ya que puede ser objeto en cualquier momento de una cautelar abusiva. También se debe demostrar sumariamente[11]: a) que es verosímil que le asiste razón en su planteo porque tal medida cautelar le es especialmente afligente o que la afectación de determinados bienes le resulta significativamente perjudicial; b) que cuenta con bienes aptos sobre los cuales puede el destinatario de la anticautelar concretar una precautoria que asegure idóneamente sus derechos sin conculcar innecesariamente el giro normal de los negocios del cautelado; c) contracautela real y efectiva que responda por los perjuicios que pueda ocasionar al cautelado la selección cautelar restringida que se le impone cuando resulta ser que la precautoria abortada no era realmente abusiva.

Repasando las líneas anteriores surge, nítidamente, que en la especie se encuentran presentes los recaudos vertebrales de toda autosatisfactiva. A saber: urgencia, verosimilitud acerca de que le asiste razón al requirente y contracautela[12].

Ante la ausencia de recepción legal de las medidas anticautelares, es decir, que no se encuentran reguladas en norma alguna, la herramienta procesal actual para judicializar una medida anticautelar es por medio de una medida cautelar autosatisfactiva[13].

En otro orden de ideas, podemos señalar algunos casos jurisprudenciales en los cuales se ha dado lugar a las medidas anticautelares. En los autos caratulados Ceshma S.A. c/ Fundación Encuentro por la Vida, Cultura y Democracia S/ Medida Cautelar”[14] se sustanció una medida cautelar de no innovar promovida por la firma Ceshma S.A. contra la Fundación, ya que esta se había manifestado públicamente en oposición a la construcción edilicia del centro comercial “Resistencia Mall” que la empresa tenía como proyecto. Mediante la confirmación del pronunciamiento, se ordenó a la demandada que se abstenga de realizar cualquier acto que implique la perturbación de la ejecución del proyecto edilicio y urbanístico referenciado. El fallo utiliza argumentos de la figura bajo análisis.

El otro leading case es “Centro de Chapas Rosario S.A c/Administración Provincial de Impuestos A.P.I s/ Medida Cautelar”[15]. En dicho caso, prosperó una medida anticautelar contra la Administración Provincial de Impuestos, ordenándose que esta no trabe inhibición general de bienes y/o embargo sobre cuentas corrientes de la actora, derivada de un expediente administrativo, si el crédito no excediere el monto de $ 580.000, atento al grave perjuicio que la misma importaría para la destinataria de la medida y a la existencia de los bienes puestos a disposición a los fines de efectivizar una eventual cautelar en su contra en virtud a tales actuaciones.[16]

Como conclusión, podemos afirmar que encontramos a las medidas anticautelares en desarrollo. Queda en evidencia que tal como se expresó al principio, las medidas anticautelares pueden ser utilizadas en cualquier relación jurídica en la que una de las partes tenga la presunción que sobre ella, se efectivizará alguna medida cautelar. En particular, por la especial locución que el proceso de ejecución fiscal tiene en Argentina y en la Provincia de Buenos Aires, considero que de todas las contiendas ejecutivas existentes en nuestro orden procesal, es en este tipo de procesos en donde el abuso cautelar queda en mayor evidencia. Como se adelantó, en la mayoría de los casos, el contribuyente es llevado a un proceso ejecutivo en el que ya existe una medida cautelar en su contra.

Considero personalmente, que la recepción de las medidas anticautelares en las leyes pertinentes sería un gran avance, en concordancia con la tutela judicial efectiva. Una forma sería, introducir dicha disposición en la Ley N° 13.406 de apremio de la Provincia de Buenos Aires, otorgándole la facultad al contribuyente que por todo crédito de índole tributario que adeude en jurisdicción local, pueda presentarse ante juez competente y solicitar una medida anticautelar. Siempre y cuando, reúna y pruebe sumariamente los recaudos detallados en párrafos anteriores.

Es preciso flexibilizar los instrumentos normativos, ya que estos deben responder a la evolución de las ideas. Todo orden jurídico tiene que dar soluciones justas a la sociedad, puesto que no es más, que la idea de existencia del ser humano, para poder desarrollar su personalidad en ámbitos con reglas normativas que no lo asfixien y lo fortalezcan desde la igualdad y justicia.

Notas

[1] Sobre el tema de “medidas anticautelares” se puede consultar las obras de distinguidos colegas publicados en El Derecho: Acerca de la subsistencia temporaria de una cautelar en un proceso principal extinguido, por Jorge W. Peyrano, ED, 251-745; Tutela cautelar, anticipatoria y autosatisfactiva en materia de familia, por Carlos A. Carbone, ED, 253-594; La democratización de la justicia y la potestad cautelar, por Romina S. Moreno y Jorge A. Rojas, ED, 253-824; Precisiones sobre las medidas anticautelares, por Jorge W. Peyrano, ED, 257-771; Medidas cautelares (ley 26.854) vs. dimensión convencional del derecho procesal, por Carlos Enrique Llera, ED, 264-644; La constitucionalización y convencionalización del derecho privado: apuntes sobre la noción de dignidad en los arts. 51 y 52 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, por Juan Paulo Gardinetti, EDCO, 2016-555; El derecho romano y la constitucionalización del derecho privado, por Sergio Nicolás Jalil, ED, diario N° 14.265 del 13-9-17; De las medidas cautelares a la tutela anticautelar: breves consideraciones de un incipiente instituto tuitivo, por María Paula Mamberti, ED, diario N° 14.325 del 11-12-17. Todos los artículos citados pueden consultarse en ww.elderecho.com.ar.
[2] Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Sexta Nominación de Rosario, en la causa “Centro de Chapas Rosario S.A. c. Administración Provincial de Impuestos - API s/medida cautelar”, expte. Nº 674/13.
[3] Folco, Carlos María, “Ejecuciones Fiscales”, editorial La Ley, 2da edición, Buenos Aires, año 2010.
[4] “Consideraciones acerca de la naturaleza jurídica de las llamadas medidas anticautelares” por Fernando Andrés Quinodoz, publicado en “El Derecho” Diario de Doctrina y Jurisprudencia Buenos Aires, 02/02/2018, ISSN 1666-8987, Nº 14.341, AÑO LVI, ED 276.
[5] Sesin, Domingo, “Acceso a la jurisdicción y tutela judicial efectiva”, en Salomón, Jorge L., Ordenamientos internacionales y ordenamientos administrativos nacionales: jerarquía, impacto y derechos humanos, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, vol. U, pág. 59.
[6] Bastons, Jorge Luis, “Apostillas al proceso contencioso administrativo bonaerense”, publicado en Función Pública. Legislación, doctrina y jurisprudencia, Año XIX, 227/228, 2009, Ed. Función Pública.
[7] Código Civil y Comercial de la Nación. Art. 1710º: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”.
[8] Dichos fundamentos fueron desarrollados por Fernando Andrés Quinodoz en “Consideraciones acerca de la naturaleza jurídica de las llamadas medidas anticautelares”, ob. cit.
[9] CSJN “Administración Federal de Ingresos Públicos c/ Intercorp S.R.L. s/ ejecución fiscal”. Nuestro Máximo Tribunal Nacional, declaró la inconstitucionalidad del inciso quinto del art. 18º de la Ley Nº 25.239, que permitía a AFIP disponer medidas cautelares –como embargos– con el único requisito de avisar al juez interviniente.
[10] Peyrano, Jorge W., Una autosatisfactiva con orientación definida: la medida anticautelar, JA, 2012-I-1251”
[11] Peyrano Jorge W., ¿Qué son las medidas anticautelares? Link: ftp://ftp.justiciac haco.gov.ar/bibl Ioteca/MEDIDAS% 20ANTICAU TELARES/R os_11%20Q UE%20SON %20LAS%20 MEDIDAS% 20ANTICAU TELARES.pdf
[12] De los Santos, Mabel, “Medida autosatisfactiva y medida cautelar (semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales)”, en “Revista de Derecho Procesal”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Nº 1, pág. 31 y sigs.
[13] Peyrano, Jorge W., “Vademecum de las medidas autosatisfactivas”, en “Procedimiento Civil y Comercial. Conflictos procesales”, Rosario 2002, Ed. Juris, T. I, pág. 350.
[14] Superior Tribunal de Justicia de Chaco" Sala Primera Civil y Comercial y Laboral, Nº 1990/13-1-C. Sentencia Nº120 del 02/06/2014.
[15] Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Sexta Nominación de Rosario, en la causa “Centro de Chapas Rosario S.A. c. Administración Provincial de Impuestos - API s/medida cautelar”, expte. Nº 674/13).
[16] Peyrano, Jorge W., "Lo anticautelar", L.L., 21/11/2013; "Las medidas anticautelares", L.L. 2012-B, 670; y "Medidas anticautelares. Nuevas miradas", L.L. 2012-D, 1373, en nota 55. También citado por Fiorenza, Alejandro Alberto en “La prevención del abuso cautelar”, Cita: RC D 282/2014.