Perspectiva dogmática de los delitos cometidos por Funcionarios Públicos

(Transcripción de la Conferencia dictada en el marco del Seminario Internacional de Actualización Penal, Octubre de 2009, Universidad Argentina John F. Kennedy).

Prof. Dr. Percy García Cavero*

Por ser un dogmático me voy a limitar a lo que soy, aunque en los últimos tiempos no nos vemos muy bien, porque dicen que lo único que hacemos es especular y partir términos por la mitad sin ninguna utilidad; pero yo si creo que la dogmática cumple una función importante en la administración de justicia penal, en el sistema penal, y esa función precisamente es otorgar elementos conceptuales para que después el fiscal plantee su realidad del caso y que el abogado defensor responda desde una lógica de contradicción, la tesis planteada por el fiscal.

Si evidentemente esta tesis se aplica sólo a un argumento fáctico y no normativo esa tesis será solamente efectista, muy de película americana, pero no será una discusión jurídica que es la tradición que nosotros seguimos.

Soy un convencido de la dogmática por reproducción, de los términos que hemos conocido. Considero que un penalista sin dogmática es casi como un cura sin fe, es decir, es una persona que no tiene aquello que la mueve a ser lo que es, sino se convierten en criminólogos, en políticos criminales, en políticos en sentido estricto.

La dogmática es muy útil, muy práctica, quien maneja una buena dogmática va a tener mejores resultados en las tesis que pueda hacer en los casos encargados.

Por eso mi posición va a abordar cuatro temas específicos de la dogmática de los delitos cometidos por funcionarios públicos. Además lo voy a manejar en un ámbito un tanto abstracto. Cuáles son los puntos que yo quiero abordar.

Primero el concepto jurídico-penal de funcionario público. Porque es el elemento normativo, algo de la configuración típica del delito de enriquecimiento ilícito que quiero desarrollar con claridad. Es elemento normativo común a todos los delitos que pueden ser cometidos por los mismos, y como elemento normativo esa dicotomía que se hace entre delito y elementos normativos del tipo y elementos descriptivos, que dicho sea de paso esta muy cuestionada ya desde mediados del siglo pasado, pero sigue siendo, al menos en términos pedagógicos, utilizado para diferenciar aquellos elementos del tipo que se constatan como una verificación empírica de aquellos que requieren una ponderación para determinar cuál es su alcance y cuál es el sentido, y por tanto que ámbitos de la responsabilidad pueden entrar dentro de ese concepto; el concepto de funcionario público lo es. Por eso creo que es importante entrar a precisar cual es el criterio de determinación que nos permite afirmar que estamos ante un funcionario público o un delito cometido por un funcionario público.

El segundo punto es la infracción del deber especial como criterio de imputación.

En los últimos tiempos, aunque ya en la tradición doctrinaria del análisis de los delitos de funcionario público, estaba la idea de que los funcionarios públicos debían tener un deber especial respecto del ámbito en que el delito se comete. Por ejemplo, en el peculado el funcionario público tiene que tener deber especial de custodia del patrimonio que precisamente era objeto de la apropiación, entonces la doctrina siempre ha hablado de este deber especial, este deber especial que tiene un funcionario público para ser un posible sujeto activo del delito. No basta ser funcionario público sino tener una vinculación funcional de deber respecto del ámbito en que se comete el delito.

Pues bien en los últimos tiempos esta visión que se veía más como una especie de concreción del sujeto activo del delito, en la actualidad ha tenido un respaldo dogmático muy importante con la creación de los delitos llamados de infracción del deber, es decir que así como existen delitos de dominio en los que la

determinación de la responsabilidad penal como autor o partícipe se basa en el dominio del hecho, la teoría básicamente desarrollada por Roxin alrededor de los 60, en los delitos de infracción del deber por el contrario ese criterio de imputación es dejado de lado, y se inicia un criterio de imputación distinto, que es el de la infracción del deber con independencia del dominio, es decir una persona puede ser autor del delito con mayor o menor dominio porque lo que sustenta la responsabilidad penal, es la infracción al deber más que tener el dominio del hecho lo que configura el tipo penal correspondido.

El tercer punto que quiero desarrollar es la determinación de la responsabilidad en estructuras penales, en la medida en que la administración pública también ha tenido un proceso de organización más compleja, con distintos fines, no solamente ir generando más burocracia para poder ir metiendo más personas cumpliendo con favores políticos, sino que, en principio, la razón que se da para la mayor estructuración o mayor complejidad de una organización pública, es la optimización del mantenimiento, es decir hay que conseguir optimizar los fines de la administración pública y para eso necesitamos un reparto del trabajo funcional, ámbitos de coordinación, estructuras de coordinación horizontales y verticales, en la relación de subordinado con ejecutante.

En estas circunstancias, es evidente que no podemos caer en la imputación de responsabilidad colectiva, decir bueno se ha cometido un delito por la administración pública, y entonces hay que imputarle la responsabilidad a todos los funcionarios públicos que administran ese esquema, que sería ser un causalista pero no en el buen sentido del término, sino en el mal sentido del término, decir que todo aquel que haya hecho un aporte causal terminará siendo cuando menos investigado en un proceso penal, y ya sabemos que ser investigado en un proceso penal no es como asistir a una fiesta, una cosa que simplemente pasa y vive uno una buena experiencia, sino que genera un efecto estigmatizante y que además genera una intranquilidad personal en un sujeto que no ha cumplido adecuadamente con sus funciones, con lo cual es muy importante tratar, ya desde el primer momento de configurar el proceso penal, individualizar dentro de la estructura organizativa de la administración pública quiénes resultan competentes para la organización de un hecho delictivo vinculado a la administración pública, es decir no podemos recaer en la fácil afirmación de imputar la responsabilidad penal a todos los funcionarios públicos, y luego ya en el proceso vamos viendo quienes salen y quienes se quedan; además eso es absurdo dentro de la propia economía procesal porque lo que está haciendo este fiscal teniendo en cuenta el sistema en que se maneje, les recuerdo que yo hablo por Perú, de tener un proceso penal complejo con 30 funcionarios públicos, a los que va a tener que tomarle 30 manifestaciones, confrontar las pruebas de cada uno, 30 abogados que están ahí, y pueden pasar 4, 5, 6, 7, 8 años y no lo resuelve.

Lo que tendrían que hacer es tratar de buscar las personas que resultan competentes por el hecho delictivo sobre esa disposición penal y si durante esa investigación encuentra indicios razonables que vinculen otros funcionarios públicos incorporarlos a través de una ampliación, precisamente que es perfectamente posible en términos procesales. Esto significa trabajo por parte de los fiscales y finalmente del juez, y por otro lado genera evidentemente un efecto más beneficioso para la labor del propio funcionario público, porque en Perú, ser funcionario público es prácticamente defenderse de procesos penales, porque uno asume un cargo de funcionario público y el ochenta por ciento de su tiempo uno termina en comisarías, fiscalías, tratando de apagar el fuego de los procesos penales que se han ido abriendo a lo largo de los años que lleva en el ejercicio del cargo.

Esto es una gráfica de eficiencia del trabajo de funcionario público, que implica limitar en los casos que un funcionario público tiene que concurrir a un proceso penal a aquellos casos que les resulte clara la imputación de la responsabilidad del funcionario público, y luego ya en la investigación, a partir de los indicios que permiten abrir un proceso penal, ir incorporando a las personas respecto de las que se tiene ya una base cierta para poder atribuir también la responsabilidad por el hecho.

Finalmente el cuarto punto, es la participación en los delitos de funcionario público, del que llamamos extraneus, que es un tema de gran discusión porque los delitos de funcionarios públicos son delitos especiales porque establecen como sujeto activo a un funcionario público; pero cuando un persona que no tiene la calidad de funcionario público contribuye, con dominio o sin dominio, ya lo veremos después, a la realización del hecho delictivo ¿se le puede castigar con el tipo penal del funcionario público, como partícipe de ese delito? ¿o no?.

Ese es un tema muy importante que ha dado pie a la discusión por un lado de aquellos que sostienen la unidad del título de imputación. Es decir el título de imputación es único por lo que por peculado se sanciona al funcionario público que se ha apropiado de los caudales públicos como al partícipe no calificado que ha contribuido a la apropiación de esos bienes por parte del Estado.

Por el contrario si manejamos la tesis de la destructuración, la tesis de la ruptura del título de imputación tenemos que decir que al funcionario público, lo imputaríamos por peculado y al partícipe extraneus lo sancionaríamos por un delito como podría ser apropiación ilícita o hurto dependiendo de la particularidad de cada hecho y de las posibilidades de subsunción de su comportamiento.

Estos son los puntos de instrucción dogmática que yo quisiera abordar.

El funcionario público [arriba] 

La pregunta que hay que hacer es ¿el concepto de funcionario público es un concepto accesorio o es un concepto autónomo? Bueno si fuese accesorio tenemos que decir que es aquel que define el derecho administrativo, pero al tener en el Código Penal Argentino el art. 77 la interpretación es autónoma.

¿Qué es la interpretación autónoma? En su función de fin de protección del derecho penal, no podemos decir que en el derecho penal el concepto de funcionario público son todos los empleados públicos, no hay que definir cuál es el criterio que precisamente establece su autonomía, es decir no podemos decir que es autónomo y por lo tanto basar en absoluta discrecionalidad judicial determinar cuando una persona es funcionario público o no, sino que tenemos que establecer cuando a una persona se le puede imputar como autor de un delito de funcionario público, y evidentemente eso está vinculado a la función pública como bien jurídico protegido, y a través de los distintos principios que regulan a la función pública que van desde la imparcialidad, la celeridad, la protección del patrimonio del Estado, etc.

Ahora desde la lectura del artículo 77 se pueden ver con claridad los dos elementos que nos permiten afirmar quien es funcionario público para el derecho penal argentino. Por un lado se menciona el título habilitante o el título de participación, es decir, una persona tiene que tener un título que lo incorpora a la administración pública, y aquí en la legislación argentina es muy claro, puede ser por elección popular o por el nombramiento de autoridad competente.

El segundo elemento es el ejercicio de la función pública, es decir tiene que existir un ejercicio de funciones públicas, en el sentido de procurar la realización del bien público o común, que es precisamente el objeto del Estado, que se materializa a través del accionar de sus funcionarios públicos.

En este caso el Código Penal Argentino es muy flexible, porque permite que la participación en las funciones públicas, pueda ser accidental o permanente, es decir temporal, algo que no necesariamente se realice de forma permanente participando de la carrera pública, sino que basta con el contacto con la administración pública, que ella sea simplemente accidental.

Estos son los dos elementos que nos permiten afirmar cuando estamos ante un funcionario público; un título habilitante, que en el caso argentino es una elección popular o el permiso de una autoridad, y en segundo lugar el ejercicio de la función pública, que para el código argentino puede ser accidental o permanente.

Ahora, este concepto argentino es restrictivo, a diferencia del concepto de funcionario público que está definido en el Código Penal Peruano, que tiene un concepto de funcionario público muy amplio, porque en Perú, mi país, en la época de los 90 donde gobernaba Fujimori, existía un ánimo de ir reduciendo al máximo la administración pública porque de alguna forma constituía un elefante hipertrofiado, pero para poder incorporar a nuevas personas a la administración pública se utilizó unas figuras llamadas los contratos no personales que jurídicamente tenían la forma de un contrato de prestación de servicios pero por principio de primacía de la realidad en el fondo no eran mas bien funcionarios públicos sino personas que habían sido incorporados como funcionarios públicos.

Entonces tenemos un doble régimen; el funcionario público puede estar sometido al régimen público o privado, eso es a su elección, puede seguir toda la carrera administrativa con todos los beneficios que genera eso o puede seguir en el régimen privado, por lo tanto sus aportes por ejemplo van a la FP o Administración de Fondos y Pensiones sino uno puede optar por un régimen o por otro.

A esas personas que entraban no se les daba la oportunidad de ser funcionarios de carrera o sometidos a la función pública, sino que aparecían como sujetos que realizaban prestaciones de servicios, por lo cual no se les pagaba todos los derechos laborales, compensación por tiempo de servicios, vacaciones, vacaciones truncas, gratificaciones por fechas patrias o por navidad, escolaridad, y hasta incluso el tema vinculado a la maternidad, esos aspectos no se les reconocían. Pero en el fondo realizaban un trabajo igual al del funcionario público.

Entonces el concepto de funcionario público nuestro es un concepto mucho más amplio, es un concepto que incluye también aquellas personas que entran a ejercer la función pública con un título habilitante que no necesariamente tiene que ser por nombramiento de una autoridad competente, sino que puede ser también una relación contractual.

De esa manera si una persona que entra en la administración pública, establece ese tipo de contrato que se llama, contrato de administración de servicios públicos, ese contrato lo que hace finalmente es ser el título habilitante, pero es un título contractual, no es un nombramiento hecho por la autoridad competente, sino una relación contractual que se genera entre la organización pública y el sujeto que forma parte ahora de la estructura.

Entonces, claro, con un artículo como el 77 de la Argentina nosotros
tendríamos grandes dificultades para poder imputarles responsabilidad a aquellas personas que ingresaron a través de estos mecanismos más contractuales, que propiamente administrativos como los nombramientos por la autoridad correspondiente.

Hay dos aspectos que son muy discutidos en la doctrina y que tienen por consecuencia un reflejo en la jurisprudencia. Uno de ellos es el de funcionario público de hecho. Es decir, que sucede cuando una persona ha sido nombrado funcionario público y por alguna razón existe un vicio que convierte en nulo su nombramiento y durante el ejercicio de su función pública comete hechos delictivos, ¿puede ser autor del delito correspondiente o no? Si nosotros nos mantenemos fijos en los elementos que definen al funcionario público tendríamos que decir que no hay un título habilitante si el título de habilitación es nulo, en principio no estamos ante un funcionario público, pero la doctrina ha señalado que estos casos si existen un funcionario público, y puede ser sancionado penalmente.

Pero la pregunta es ¿cómo es esto posible si no es en efecto un funcionario público porque no tiene título habilitante? ¿Basta el simple ejercicio de funciones públicas de hecho incluso la abrogación unilateral de funciones públicas para poder ser luego sancionado como un funcionario público o no?.

Yo, por mi parte sostengo que se puede hacer responsable a este funcionario público cuyo título de habilitación se declara nulo, en la medida en que ya no es el

deber especial el que tiene su vinculación particular, sino por el contrario una confianza especial, es decir, frente a los administrados se ha generado una situación de confianza especial de colocación de esta persona como funcionario público y por tanto el incumplimiento de la funciones públicas atribuidas a él, sigue siendo posible de imputación institucional como funcionario público. La imputación ya no se basa en los deberes estatales porque ya no está vinculado por el inicio de su nombramiento a los deberes estatales pero si frente a la confianza especial que se ha generado frente al administrado, por lo tanto si el administrado espera una sentencia administrada por un juez que el estado a nombrado de manera nula, pues podrá cometer perfectamente un delito de prevaricato pero es por la confianza de aquel que espera la administración de justicia de aquel juez de título nulo.

Ahora en mi país esto se ha llevado a la exageración, más por razones político- criminales que por razones dogmáticas, que sucede, no se si ustedes recordarán al tristemente célebre Vladimiro Montesinos, quién era el Rasputin de Alberto Fujimori, es decir era la persona que estaba detrás y que se encargaba de manejar todo el Estado, todas las instituciones públicas con la finalidad de mantener el régimen y mantener ciertos elementos que se consideraban objetivos primarios de la política de Alberto Fujimori, como acabar con el terrorismo, y que tenía formalmente el cargo de asesor del presidente de la República. Ese era su cargo formal, su título habilitante, pero como era quien dirigía todo, Fujimori le dio poderes de facto para dirigir el Servicio Nacional de Inteligencia, entonces Fujimori reconducía toda una gran cantidad de dinero, millones de dólares que le da a Montecinos a través del Servicio Nacional de Inteligencia. Montesinos podía administrarlos con el cumplimiento de los fines de la institución. Dentro de las tantas cosas que hizo Montecinos con el dinero recibido por parte del Estado, además de comprar a congresistas para que se pasen al oficialismo, se compró la línea de publicación de muchos de los medios de comunicación privados, a raíz de lo que hemos hecho varios pedidos de extradición para poder volver al país a aquellos que se alojaban aquí en Argentina.

Entonces se planteó como podíamos hacer responsable en estos casos a Vladimiro Montecinos, y también a aquellas personas privadas, miembros o copropietarios de los medios de comunicación, por los delitos cometidos apropiándose de los medios de comunicación públicos ya que era dinero procedente del Estado. Entonces la Secretaría Anticorrupción, planteó una tesis, acogida por los tribunales, que más o menos tenía la siguiente lógica. Vladimiro Montesinos había usurpado la función de dirigir el Sistema Nacional de Inteligencia, por lo cuál fue procesado y condenado por el delito de usurpación de funciones. A partir de ello, tenía ya de facto las facultades de administración del capital, de los caudales que eran desviados para el Servicio Nacional de Inteligencia, por lo cuál cuando dispuso de esos fondos para que sean recibidos por aquellas personas que cobraban por la línea editorial a favor de Fujimori, eso era un peculado, y por lo tanto, Vladimiro Montesinos era autor de ese peculado y aquellos que recibieron el dinero de Vladimiro Montecillos se convirtieron en cooperadores necesarios de ese delito, y fueron sancionados con la pena prevista para el peculado, según la teoría de la unidad del título de imputación que veremos después, el código penal peruano establece que el cooperador necesario tiene la misma pena que el autor.

Eso significa que para la Corte Suprema de mi país, algo en lo que yo no estoy absolutamente de acuerdo, la abrogación unilateral de una posición de un funcionario público es un título habilitante, es decir que un funcionario público de hecho, y por lo tanto un sujeto activo de cualquier delito contra la administración pública, puede ser aquel que se abrogue unilateralmente una determinada posición dentro de determinada estructura del Estado o una determinada posición de funcionario público, lo que no resiste el mayor análisis.

Podríamos poner un ejemplo ridículo pero gráfico, imagínese que un sujeto entra a la casa del vecino porque está enamorado de la vecina y mata al esposo de la vecina, finalmente, lo deja tirado en la habitación y le dice a la vecina que a partir de

hora él es su marido y debe ser él a quien va a querer, a quien va a mimar, se va a sentar en la posición de frente a ella en la mesa y resulta que en determinado momento la mujer se altera y le produce la muerte a este invasor que se ha robado la posición de su marido. ¿Habrá cometido esa señora el delito de parricidio? Tendríamos que decir siguiendo la lógica del Tribunal Supremo de mi país que sí, porque como el se abrogado unilateralmente la posición institucional del esposo en la vinculación matrimonial, en que la familia es una institución, al haber abrogado unilateralmente esa posición el se volvió un posible sujeto activo o pasivo de cualquier delito vinculado, en este caso concreto, a un esposo o una esposa. Es absurdo tratar de procesar penalmente, bueno a lo mejor podemos alegar legítima defensa, pero sigue siendo absurdo poder sustentar que la sola abrogación unilateral permita generar un vínculo de imputación institucional.

Discutiendo con el profesor Jacobs en una oportunidad en Alemania, él me puso un ejemplo mucho más esclarecedor que el que acabo de dar yo. Me decía imagínese que yo voy a caminando por una Playa y encuentro un niño abandonado, me apiado de él lo comienzo a querer, a mimar, me lo llevo a la casa, le doy comida lo visto, lo comienzo tratar muy bien, a tratarlo como un hijo, y como no tiene un nombre yo le doy un nombre, entonces yo le pongo Percy, entonces me voy con el niño al registro civil, y digo que quiero registrar a este niño y ponerle el nombre de Percy; y entonces el funcionario público me dirá y usted quién es, y yo le diré el padre de hecho, y entonces el funcionario público me dirá, señor preséntese cuando usted sea el padre de verdad, porque solamente el que puede ejercer una labor institucional, un derecho de relación institucional, puede ser el padre, natural o aquel que lo tiene por adopción, es decir, primero formalice esto a través de un procedimiento de adopción, para que luego con esa vinculación institucional usted pueda ejercer todos los derechos que le corresponden a los padres, así como también ser sujeto de todos los deberes.

Entonces la sola abrogación unilateral, no constituye un título habilitante, y esto podemos verlo claro con un funcionario público, es absolutamente incoherente procesar a un funcionario público por usurpador, e inmediatamente procesarlo por los delios cometidos en la función pública, y eso es precisamente lo que se hizo en mi país.

Otro tema discutido es el tema de que sucede con los administradores o funcionarios que trabajan en empresas de derecho privado, o sea sociedades anónimas, sociedad civiles de responsabilidad limitada, pero cuyo propietario es el Estado. ¿Resultan ellos también funcionario públicos? .

En este punto hay una gran discusión porque se entiende que si se trata de empresas privadas, del derecho privado, con participación en el mercado como cualquier otro agente económico, y por lo tanto no cumplen función pública alguna. Esta interpretación no esta clara en mi país. En mi país, en el supuesto de una persona jurídica de derecho privado, en que el administrador se apropia de los capitales de la empresa o hace una malversación, es procesado como un funcionario público, y entonces la pregunta es, ¿es un funcionario público o no es un funcionario público? Es decir, se cumple el segundo requisito, si es nombrado por una autoridad competente, como puede ser el directorio de una empresa del Estado, pero ¿cumple una función pública?

Y entonces hay que distinguir entre una persona jurídica del derecho privado, por ejemplo las empresas en mi país que prestan el servicio de agua están constituidas como sociedad anónima, por lo tanto en este caso a pesar de que es una sociedad anónima cumple una función pública, brinda un servicio público, por lo cual podría sustentarse que está cumpliendo una función pública por lo tanto se cumple el segundo requisito para ser funcionario público, por el contrario si se trata de una empresa que el Estado ha creado simplemente, para poder recaudar más fondos porque los impuestos no son suficientes, para poder generar ingresos, pues vamos a crear una empresa que genera mayor rentabilidad y por tanto mayores ingresos para el Ministerio correspondiente, pues ahí no hay una función pública.

Entonces hay que hacer una diferenciación. No se puede caer en una especie de visión unilateral y decir solamente que porque la persona jurídica tenga como accionista al Estado, esta persona será un funcionario público y todas las conductas de administración fraudulenta que pueda hacer sobre el patrimonio de esa persona jurídica configurarán delitos de peculado, malversación, y todos los otros delitos vinculados a la administración pública.

El segundo punto del que quería hablar es el tema de la infracción del deber especial, porque esto si creo que es muy importante, es decir, desde Roxin aunque este tema es más antiguo que el propio Roxin, éste es quien lo comercializa, a partir de su edición “autoría y participación” que creo yo, ya va por la octava, novena edición; la teoría del dominio del hecho ha ido adquiriendo un cierto reconocimiento.

En mi país la Corte Suprema es unánime, prácticamente las resoluciones que versan sobre autoría y participación en el fondo, lo que hacen es reproducir textualmente palabras del libro de Roxin. Sin embargo el propio Roxin, estableció que existían unos delitos en los que no podía aplicarse esta teoría del dominio de la diferenciación entre autores y partícipes según el dominio, y esos delitos fueron llamados delitos de deber y ya la tradición española los ha catalogado como delitos de infracción del deber, y precisamente uno de estos delitos son los delitos de funcionarios públicos.

Roxin utilizó un criterio formal donde eran delitos comunes el criterio era dominio, para los delitos especiales el criterio era la infracción de un deber especial suprapositivo, suprapenal, extrapenal.

Roxin es un grande del derecho penal, pero por sobretodo tiene muy buenas intuiciones, pero quien escoge esta bipartición y le da un sentido material es Jacobs. Este entiende que esa diferenciación es correcta, pero no sólo que se puedan diferenciar teorías de autorías y participación distintas, sino que lo que hace Jacobs es decir que cuando estamos ante delitos de dominio, el fundamento del delito de dominio es una de las características de la sociedad contemporánea que es la separación de esferas, que es un principio original, es decir, cada quien tiene una esfera de la organización, y la máxima del liberal es, tú organízate libremente mientras no hagas daño a otro, el famoso aforismo romano, es precisamente la materialización de esa diferenciación de esferas, de esa separación de esferas. Cada quien es titular de una esfera de la organización y la puede organizar como quiera, mientras no afecte a un tercero.

Entonces, ¿cuando se produce un delito de dominio?, el delito de dominio es la infracción a ese deber negativo que tiene todo ciudadano, es decir cuando un sujeto se organiza indebidamente de manera tal que crea un riesgo y ese riesgo prohibido afecta a otra persona, ese es el delito de dominio, y ahí el criterio de determinación o diferenciación entre autor y partícipe es precisamente el dominio del hecho, es en cierta forma dominio como Roxin lo quiere llamar, como otros autores también, hay en el derecho penal diferentes comprensiones de dominios, para todos sus gustos.

Pero además de esa lógica, la sociedad no sólo está compuesta por sujetos aislados que de vez en cuando nos tropezamos los unos con los otros, sino que además tiene esferas que se encuentran estrechamente vinculadas, es decir, existen esferas de organización que por alguna razón están vinculadas no separadas, y por tanto existen deberes de mutua asistencia y ayuda entre las personas vinculadas, y esas vinculaciones provienen de instituciones, como por ejemplo la familia, que es una institución social, que algunos la llaman natural, otros no, pero es una institución social que existe que hay vinculaciones entre los esposos, por ejemplo, la relación matrimonial, o entre los padres y los hijos, la relación paterno o materno filial, uno no puede creer que esa relación es simplemente una relación de separación de esferas, decir bueno nace mi hijo y ahí lo tiro en la sala de la casa y yo me organizo mientras no genera ningún problema, mientras no le haga daño, y no genere ninguna responsabilidad penal, si ese niño se corta las manos o termina afectado por algún tipo de enfermedad o mordido por el perro, o por lo que sea, yo tendría una situación de responsabilidad penal, yo no podría decir pero yo no soy quien tiene el dominio del riesgo, el riesgo es del perro, del niño, yo no he tenido ningún dominio del riesgo. Eso significaría comprender esa situación como una separación de esferas, es decir, cada quien se organiza sin dañar a terceros, pero existe una vinculación de esferas por una institución muy clara, y la más intensa por lo menos hasta ahora: la institución familiar. Otra institución es precisamente el Estado, que está creado para cumplir ciertos fines estatales y los que materializan esos fines estatales son los funcionarios públicos, con lo cuál no es que el funcionario público tiene que hacer su trabajo sin dañar a otro, ese no es el trabajo del funcionario público, el trabajo del funcionario público tiene que contribuir a la configuración de un mundo deseable, de un mundo conforme a los fines establecidos por el Estado, por lo cuál su deber no es un deber negativo de organización sin dañar, sino un deber positivo, tienes que actuar, tienes que hacer, tienes que ayudar, tienes que cumplir, tienes que materializar.

A partir de esta lógica, evidentemente las cosas cambian en los delitos cometidos por funcionarios públicos, ¿por qué? Porque el dominio no interesa, es decir, que un funcionario público domine más o domine menos el hecho es absolutamente irrelevante a la lógica de la infracción del deber, porque el sólo hecho de infringir un deber, configura el delito, no hay diferencias cuantitativas en la infracción del deber, cuando una persona infringe un deber con mucho dominio, con poco dominio, o casi sin dominio del hecho. Para tratar de ejemplificarlo de manera mucho más concreta,
sin un funcionario público se apropia de los caudales que administra y se los mete al bolsillo, es tan autor del delito, como aquel funcionario público, que ve que un tercero está metiendo los caudales públicos en su bolsillo, y no hace absolutamente nada; primer caso un dominio pleno, segundo caso no hay dominio, el dominio lo tiene el tipo que se lo está apropiando sin embargo en ambos casos la imputación de responsabilidad es exactamente igual, porque en ambos casos el funcionario público ha infringido el deber positivo que establece un deber de custodia sobre el patrimonio
a el confiado. Esta es la diferencia entre los delitos de infracción del deber y los delitos de dominio.

El profesor, en el título de su conferencia es muy gráfico “La infracción del deber: sobre una crítica de la Teoría del Dominio del Hecho”, es decir, ya la propia Alemania empieza a esgrimir poses que mueven nuevamente el panorama, porque ahora estamos con la teoría del dominio del hecho y punto. Estas nuevas visiones del derecho penal comienzan a cuestionar la lógica del dominio del hecho como criterio único y absoluto para poder diferenciar entre autores y partícipes.

¿Qué consecuencias trae? Muchas, pero yo quiero mencionar principalmente dos. Primero la absoluta irrelevancia de la diferencia entre la acción y la omisión, en el caso de delitos de funcionarios públicos. El funcionario público puede cometer el delito por acción u omisión sin ningún problema, porque en ambos casos infringe el deber positivo establecido por sus vinculaciones institucionales. Y en segundo lugar llegamos a un concepto de autor único en estos delitos, lo que en términos de dominio puede considerarse autoría, o en términos de domino puede considerarse participación, en la infracción del deber sigue siendo autoría siempre porque será un concepto prácticamente igual al de autor.

Autor del delito de peculado será siempre aquel que se mete dinero en el bolsillo por volver a dar el ejemplo de aquel funcionario público que le abre la puerta al tercero para que él se meta el dinero en el bolsillo. En el primer caso estamos ante un clásico caso de dominio de autor y en el segundo caso ante la clásica visión del dominio de partícipe. Bueno eso en la teoría de la infracción del deber no tiene ningún sentido, porque en amos esta infringiendo, el deber positivo de tutela precisamente del patrimonio del Estado. Es una consecuencia dogmática muy importante, con este ejemplo más duro y cruel; es autor de parricidio aquella persona si clava el cuchillo sobre su hijo como si él le da el cuchillo al asesino para que lo haga. En términos de dominio tenemos que decir autoría o participación, en términos de infracción de un deber de vinculación institucional, tendríamos que decir autor en los dos casos, porque no cabe diferenciar cuantitativamente la infracción del deber, porque es único y el funcionario público es un titular de obligación y sus delitos son de infracción del deber.

Estructuras jerárquicas. Existe evidentemente en la administración pública estructuras verticales y estructuras horizontales. En el caso de las estructuras horizontales hablamos de funcionarios públicos que funcionan en la labor de combinación, coordinan y aporta cada quién una parte del trabajo que de manera conjunta permite la realización de los fines públicos. ¿Qué sucede cuando se comete en esa actuación conjunta coordinada un hecho delictivo? ¿Son todos competentes? Si caemos en el ámbito causal tenemos que decir si, porque todos conocieron, todos contribuyeron causalmente, y si alguien conoció ya tenemos el dolo suficiente para poder hacerlo nuestro autor. Eso podría funcionar en la lógica causal, pero en una lógica causal normativa donde el criterio no es la causalidad sino la competencia por el riesgo, tendríamos que hacer diferenciaciones, y aquí el criterio que nos permite hacer diferenciaciones es el principio de confianza, es decir, un funcionario público que trabaja con otro en relación de combinación, tiene que partir del principio de confianza de que el otro va a realizar adecuadamente su trabajo; por lo tanto si yo realizo un deporte bajo el principio de que el otro esta realizando adecuadamente su trabajo y se comete un hecho delictivo por el aporte defectuoso del otro yo no tengo ningún tipo de responsabilidad. Y aquí es clásico el supuesto de la intervención quirúrgica, cuando el médico opera con un instrumental quirúrgico no esterilizado por él, ¿quién es el que finalmente crea la enfermedad que genera la muerte del paciente?, causalmente el médico, pero en términos normativos no es el médico el responsable, en términos normativos es la enfermera, porque tenía bajo ella la confianza de que el material quirúrgico ha sido previamente esterilizado. Yo como funcionario público si recibo un documento para ser firmado, un contrato, que previamente se ha firmado por el jefe de presupuesto para ver si hay fondos, y yo soy el abogado y tengo que ver la parte jurídica pongo mi sello de autorizado porque parto del supuesto que se han cumplido las normas presupuestarias para poder hacer ese contrato. Por lo tanto cuando llega este contrato por constituir un hecho delictivo a la fiscalía, la fiscalía no tiene que abrir el proceso penal o formalizar la investigación a todas las personas que han puesto su sello en ese documento, sino que tiene que investigar quién es el competente de aquél ámbito a partir del cuál se estaría configurando el hecho delictivo, y a partir de ello ya en la investigación se podrá determinar si existen otros sujetos competentes, pero el principio de confianza es fundamental.

Ahora, el principio de confianza no es absoluto sino que tiene tres supuestos que sostienen su vigencia. El primer lugar cuando es objetivo y manifiesto el incumplimiento del trabajo por parte de otro. Yo no puedo validar el principio de confianza si a la enfermera la encuentro en un estado etílico recién llegada con serpentinas en la cabeza y papel picado por todos lados. Es decir esta señora no ha hecho su trabajo, no esta esterilizada, no puedo confiar en esta persona, y si lo hago solamente lo haría en estado de necesidad, pero ya sería otra cosa lo que levantaría la responsabilidad penal en estos casos, porque tengo el paciente ahí que se me muere y lo tengo que intervenir; pero en situaciones regulares, tendría que pedir que me cambien de enfermera o que me esterilicen previamente el material, con lo cual no puedo alegar el principio de confianza cuando es objetivo y manifiesto el incumplimiento por parte del otro con el que se divide el trabajo.

El principio de confianza tampoco sobrevive cuando existe control y supervisión. El médico jefe no puede frente al estudiante de medicina que está haciendo una práctica en la clínica, decir simplemente yo confío que él va a hacer un adecuado diagnóstico y un adecuado tratamiento, que precisamente debe brindar el jefe de servicio.

Y finalmente cuando estamos ante inimputables tampoco es posible alegar principio de confianza, lo cuál es difícil de alegar en casos de funcionarios públicos, salvo que el funcionario público esté ante situaciones de inimputabilidad transitoria.

Esto es un principio básico para poder determinar quiénes resultan responsables en una relación de combinación, pero a nivel de combinación hay un ámbito muy usual en la administración pública que es la configuración de órganos colegiados, es decir, muchas veces una decisión en la administración pública proviene de un órgano compuesto por más de dos personas, y esas personas tienen que decidir, tienen que votar respecto de una determinada actuación que puede tener una implicancia delictiva, la pregunta es ¿quién responde penalmente? Si nosotros seguimos la famosa teoría italiana del delito colegiado, todos deberían serlo por el solo hecho de participar en el órgano colegiado, pero como el derecho penal contemporáneo se basa en el principio de la autorresponsabilidad, es decir cada quién responde por lo suyo, no por lo del otro. Entonces debemos saber individualizar la responsabilidad, por lo tanto cuando una persona vota a favor está claro que tiene participación en el hecho delictivo, y que cuando una persona vota en contra no, y por otro lado si se abstiene debemos evaluar si esa abstención genera una competencia, como decimos que esto es un delito de infracción del deber está claro que el tema del dominio de mayor o menor grado, o la menor o mayor capacidad de influir a la materialización de una decisión antijurídica tomada por un órgano colegiado no interesa, con lo cuál es posible también sustentar responsabilidad penal en aquel que vota en contra y no busca métodos jurídicos para impedir la materialización de esa decisión antijurídica, como sucede evidentemente con el que se abstiene. Parto yo de un análisis de imputación objetiva, porque si partiera de un análisis de imputación subjetiva, puede ser que una persona vote a favor o se abstenga por falta de conocimiento cierto de que esa decisión tiene una implicancia penal. Pero ya no estaríamos ante un tema de competencia objetiva de posibilidad de imputar objetivamente la comisión de un delito, sino en el plano de la subjetividad, es decir, si tiene dolo o no tiene dolo, si tiene culpa, si por un régimen de incriminación
excepcional de la culpa ese delito está incriminado al nivel de culpa o si por contrario no tiene ni siquiera culpa y por lo tanto hay una responsabilidad objetiva en virtud de la cual que no puede ser sancionado penalmente en un sistema penal en donde se respete el principio de culpabilidad objetivo.

Finalmente en estructuras jerárquicas verticales, el jefe es responsable por los actos que delega por sobre sus subordinados. Si bien la delegación tiene que tener un descargo de competencia porque sino no tendría ningún sentido, es decir, si un funcionario público delega a un subordinado una determinada función y no tiene una determinada descarga de responsabilidad, entonces nunca va a delegar no tiene sentido la delegación, pero tampoco se puede caer en aquello de que cuando uno delega ya tampoco tiene responsabilidad penal ya no me importa lo que pueda pasar, lo que hay que buscar es un supuesto intermedio, una vinculación intermedia, es decir que cuando una persona delega quedan ciertas competencias residuales que lo pueden hacer responsable.

¿Cuáles son esas competencias residuales? Por un deber de selección uno tiene que elegir a una persona adecuada para cumplir aquellos encargos que uno le delega si uno se lo encarga a un incompetente tendrá también responsabilidad penal siempre y cuando en términos de imputación subjetiva sea posibles sujeto a la existencia de dolo pero también tendrá competencia penal de parte del delegado.

Lo mismo sucede cuando existe falla del deber de información, cuando existe deber de intervención cuando el delegado esta sobreexigido y no tiene adecuada ayuda, también deber de control y fiscalización y finalmente también deber de suministro de medios. Todos estos deberes residuales, generan una posible responsabilidad penal de parte del superior jerárquico del subordinado, porque lo que no podemos hacer es caer en la fácil solución de imputarle responsabilidad penal a aquel inferior, a aquella persona a la que simplemente se la ha delegado una función que lo llevó a cometer un hecho delictivo. El superior puede ser también alcanzado por estas competencias jerárquicas.

Concluyo, con el tema de la participación de los extrañeus en los delitos cometidos por los funcionarios públicos, es decir aquella persona que ayuda al funcionario público a la comisión de un delito de funcionario público, lo hace como partícipe. Eso esta claro. La pregunta es la pena para el partícipe, hay que determinarla con el tipo penal del delito especial o con otro tipo penal común donde en principio podría también intervenir. La discusión gira en torno a la llamada unidad del título de imputación o ruptura del título de imputación.

La unidad del título de imputación dice que el título de imputación, es peculado para los dos, por lo tanto se cuantifica la pena bajo el título de peculado para los dos, asumida unitariamente en mi país por la lucha anticorrupción. Por otro lado está la teoría de la ruptura del título de imputación que dice no, el deber especial, el delito que se sustenta en un deber especial por una vinculación institucional es sólo del funcionario público, con lo cual tendría que responder sólo el funcionario público por el delito, y al partícipe vinculado habría que sancionarlo con un delito común.

Qué desventajas tiene una teoría y otra. En la teoría de la unidad del titulo de imputación es que los delitos especiales dejan de ser especiales y ser convierten en comunes, es decir, el delito especial deja de tener sentido si al final se le puede imputar a partir del delito especial la responsabilidad tanto a autores como a partícipes, mejor dicho, en este sentido, hagamos delitos comunes para todos. Y la desventaja de la teoría de la ruptura del título de imputación es que si no se tiene un delito común al cuál se pueda subsumir la conducta del partícipe extrañeus que no tiene la calidad de especial entonces habría impunidad, porque no se le podría imputar, imaginen en el delito de prevaricato el que ayuda a un juez a dar una sentencia contra el texto de la ley, el juez es autor de prevaricato, pero ¿qué delito común hay de ayudar a un juez a dictar una sentencia injusta?, por lo cual ¡a su señor! Y eso genera posiblemente cierta sensación de insatisfacción.

Yo creo que hay que utilizar precisamente la diferenciación que hemos hablado de delitos de dominio y delitos de infracción del deber, cuando un delito es un delito de dominio se va adquiriendo un deber general, no dañes a otro. Por lo tanto cuando el delito de dominio que puede ser también especial, cuando particulariza el riesgo un tipo determinado en esos casos la pena del partícipe es una pena que se determina también con ese delito especial. ¿Porqué?. Porque el deber negativo que puede infringir cualquier persona autor intrañeus, o partícipe extrañeus, porque el deber sobre el que se sustenta sigue siendo un deber común, un deber general, no dañes a otro. Mientras que en el caso de los delitos de infracción de un deber la competencia institucional es solamente de aquel que esta institucionalmente vinculado. Por lo tanto aquel que ayuda a un intrañeus vinculado institucionalmente a realizar un delito, no realiza un delito, no puede afectar la institución. Una persona que está fuera de la institución no la puede lesionar, por lo tanto no se le puede castigar con el delito que se sustenta en la lesión a la sustitución, por lo cuál habría que utilizar la teoría de la ruptura del título de imputación, entonces la pregunta es, ¿qué teoría hay que asumir?. Yo le diría las dos, depende cuando se trate de un delito de dominio especial habría que utilizar la teoría de la unidad del título de imputación, y cuando es un delito de infracción del deber habrá que utilizar la teoría de la ruptura del título de imputación. Los delitos del funcionario público ¿que son?. ¿ O sea que usted está soltando a las persona que ayudan a los funcionarios públicos a cometer delitos? Yo diría que no, porqué en muchos casos esto puede reconducirse a un delito común, y si se genera un vacío de punibilidad pues entonces tendrá que ser tomado en cuenta, y que se lo tipifique con base al principio de legalidad, es decir, que se expida una ley donde se castigue aquel particular que ayuda a un funcionario público a cometer un delito de infracción del deber. Y esto es una cosa rara, podrían pensar, pero no, eso lo hacemos en el cohecho en mi país. ¿Porqué tipificamos el cohecho pasivo y el activo como delito, si bastaría simplemente con el cohecho pasivo?, ¿Porqué al que corrompe lo castigarían como partícipe necesario del cohecho pasivo, si es un cooperador necesario? Para que exista un funcionario público corrupto tiene que haber un ente particular corruptor, como cooperador necesario, es un delito de participación necesario,. No es posible un delito de corrupción sin otro. Un funcionario público no se corrompe a si mismo, al menos en términos jurídicos, en términos morales seguro que si, pero en términos jurídicos no, y sin embargo la legislación hace esa diferenciación, tipifica por un lado el cohecho pasivo y por otro lado el cohecho activo. Eso significa que en el fondo reconoce que si no existe una tipificación expresa en principio esa conducta quedaría en el ámbito de impunidad.

* Universidad de Pyura Perú.