Huici, Héctor 22-04-2013 - El Impuesto a las Ganancias y los Jueces: Justicia, Ley y Prudencia 16-12-2009 - Ley de Reforma Política, Otro Proyecto a la Medida de las Necesidades del Poder de Turno 12-05-2010 - Electricidad y gas en la contrarreforma del Estado 01-12-2013 - La Asociación entre los Sectores Público y Privado en la Argentina
El presente trabajo no pretende agotar el debate en torno de la cuestión de las telecomunicaciones y el servicio público, presente desde hace tiempo en el ámbito legislativo y académico y potenciada desde el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 690/2020 y con la presentación de diversos proyectos legislativos[2]. Razones de extensión por un lado impiden analizar en detalle todas las aristas del asunto, pero además como bien señala el catedrático español Villar Palasí, resulta difícil encontrar consecuencias uniformes derivadas del concepto. Sus palabras son elocuentes al respecto:
“Tengo que confesar que en mis inicios en el campo de la investigación del Derecho Administrativo anduve, como tantos otros colegas, obsesionado por capturar los perfiles jurídicos de la categoría del Servicio Público (...). De esta manera conseguí reunir la totalidad de los servicios públicos. Y creí ingenuamente que tenía todo el material necesario para una síntesis. Al llegar a este punto, me di cuenta de que en realidad, la calificación, incluso por vía de ley, de una actividad empresarial como servicio público, no comportaba necesariamente unas consecuencias jurídicas uniformes. De que la categoría se desleía entre las manos cuando se la pretendía concluir. La decepción fue enorme cuando vi que, con todos los elementos a disposición se frustraba el fin inicial. Pero me sirvió para caer en cuenta de que, en realidad, la noción de servicio público como tantas en el Derecho Administrativo, era algo vicarial, instrumental, al servicio de la política y condicionado por el entorno histórico con todas y cada una de sus connotaciones.”
Por tanto, dejaré planteados algunos enfoques sobre la cuestión con ánimo más de plantear interrogantes acerca de la conveniencia y sobre todo necesidad de la “publificación” de estos servicios y algunas lecciones que nos dejan años de experiencia argentina en la materia, al amparo de la oportunidad que da comentar el proyecto que con leves cambios convierte en ley a las disposiciones del DNU 690.
Advirtamos, no obstante, que más allá de la cuestión semántica se ha establecido un control de precios que es lo más grave en lo inmediato. Además, de mal concebido resulta de difícil o imposible instrumentación por tratarse de servicios en los que en la inmensa mayoría de los casos hay prestadores en competencia en casi todos lados y para casi todos los servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC).
El 23 de agosto de 2020 el presidente sorprendió al sector de las tecnologías de la información y las comunicaciones con el decreto de necesidad y urgencia 690 (DNU 690), declarando servicio público a los servicios de telefonía móvil, acceso a internet y TV por suscripción[3].
Se inició entonces una discusión política, académica y judicial que lejos está de haber concluido. Un nuevo eslabón se ha sumado a dicho debate a partir del proyecto del Senador Alfredo Luenzo (PJ Chubut) que en líneas generales transforma en ley, con pequeños agregados, al DNU 690.
Aunque no se lo diga expresamente, uno de los objetivos de dicho proyecto, de convertirse en ley, es mejorar la posición del gobierno en las causas judiciales que cautelarmente lo tienen por ahora como perdidoso[4]. Un intento parcialmente vano pues la argumentación de los sentenciantes ha transitado más por cuestiones de fondo (libertad de industria y derecho de propiedad) que del órgano que dictó la norma.
3. Regulación Económica: Entre el Servicio Público y el Poder de Policía [arriba]
Los problemas básicos de la organización económica y social consisten en determinar qué bienes se producen, cómo se producen y para quiénes se producen. La ciencia económica ha dado distintas respuestas a estos interrogantes que han tenido sus correspondientes proyecciones al mundo jurídico. Una de ellas ha sido, sin dudas, la noción de servicio público, caracterizada generalmente en la doctrina administrativista por la titularidad estatal de la actividad, la existencia de una necesidad colectiva a ser satisfecha mediante prestaciones individualizadas y un régimen especial de derecho público[5]. Esta es la perspectiva del mundo del derecho continental europeo, encabezada por la escuela del servicio público francesa con Duguit, Jeze y Hauriou como sus principales exponentes y que en general ha sido seguida en Latinoamérica y particularmente en Argentina, al menos desde la célebre Cuarta Conferencia Nacional de Abogados de 1936 y que, entre otros, tuvo como exponentes durante el siglo XX a Bielsa y Marienhoff y consagración constitucional en la reforma de 1949 luego abrogada en 1955.
El mundo angloparlante, con Estados Unidos a la cabeza, ha tenido un enfoque más práctico de la cuestión y ha fundado la regulación en las denominadas “fallas del mercado” de las cuales el poder monopólico en una actividad sería el caso extremo. De hecho, se estudia generalmente como ejemplo del inicio del intervencionismo estatal en la economía el precio de los elevadores de granos[6]. Si el servicio es tan indispensable para su vida que el consumidor no debe estar sujeto en tarifas y servicio a los caprichos de empresas explotadoras privadas, o si la posición monopolística de la empresa le obliga a sufrir prácticas discriminatorias y precios desorbitados, o si la competencia excesiva[7] redunda en perjuicio del consumidor, entonces la prueba de las desventajas del consumidor indicará que la empresa es de interés público[8].
En un caso el prestador particular presta el servicio como un “delegado” del Estado y sigue las instrucciones que éste establece. Incluso -y ese es parte del problema, al menos en Argentina- aquellas que no tienen su fundamento en ley o contrato, sino que se consideran implícitas en la noción de servicio público o de contrato administrativo. A modo de ejemplo, y más allá de la acertada o no solución del caso concreto, podemos extractar la siguiente cita tomada del caso “Edenor S.A. c. Estado Nacional (Secretaría de Energía)”, que pone de manifiesto el carácter expansivo del concepto y los problemas derivados de la incertidumbre para el regulado[9].
“La concesionaria del servicio público privatizado se encuentra frente a la Administración en una situación de especial sujeción, en virtud de las potestades que en materia de organización y funcionamiento del servicio público competen a ésta. De allí que la reglamentación del servicio no está ceñida sólo a lo que contemple el respectivo contrato, sino también a las propias prerrogativas que por naturaleza corresponden a la autoridad estatal, siempre bajo la observancia estricta del principio cardinal de legalidad administrativa” (el resaltado es propio).
Es facultad del ente regulador del servicio público privatizado, a fin de que su función de contralor se cumpla con eficiencia, requerir las especificaciones técnicas con los equipos que a su entender resulten más aptos para dicho cometido, sin comportar excusa suficiente lo alegado por la concesionaria, en el sentido de que en el contrato de concesión tal exigencia no aparece contemplada, pues la legislación regulatoria debe prevalecer sobre cualquier otro texto que se intente hacer valer[10].
En el otro enfoque, el prestador actúa a título propio y es regulado en aquellos aspectos que por particulares circunstancias pudieran derivar en un perjuicio para el interés general, típicamente el abuso del poder de mercado. Servicio Público en un caso, Poder de Policía en el otro. En un caso se trata de una decisión con mayor inmediatez en definiciones políticas y en el otro con mayor énfasis en evidencias que surgen del análisis económico. Por supuesto que partiendo de distintos supuestos se puede llegar en la práctica a soluciones similares, pero en un caso la libertad de comercio mantiene su carácter expansivo mientras en el otro se mira con desconfianza al particular y todo avance o innovación debe contar con el beneplácito de la autoridad.
Rara vez se ha reparado en nuestro medio que los países en los que se origina y desarrolla la doctrina del servicio público, que reserva actividades económicas al Estado, lo hacen con una habilitación constitucional, Francia, España e Italia son ejemplo de ello. No es el caso de Argentina. Alberdi inspirador de nuestra Carta magna sostenía en su “Sistema Económico y Rentístico...” que ““Bancos, casas de seguros, ferrocarriles, líneas de navegación a vapor, canales, muelles, puentes, (…), debe de estar al alcance de los capitales particulares (…), si las libertades concedidas por los arts. 14 y 20 de la Constitución, como base del derecho industrial, han de ser una verdad práctica…”.
Por otra parte, aun asumiendo que la declaración de una actividad como servicio público es el ejercicio de una facultad discrecional del Congreso, ella tiene un límite: el límite de la organización política, económica y social de la comunidad, establecida en la constitución escrita y en las pautas fundamentales de conducta adoptadas por la comunidad[11]. El trasplante de la institución del servicio público a nuestro derecho debió haber reparado en ciertas limitantes contenidas en nuestra Ley Fundamental.
5. La Reforma Constitucional de 1994 y el Servicio Público [arriba]
En este sentido, el diseño constitucional en materia de regulación económica fue actualizado en la última reforma del año `94, reafirmando la presencia de un modelo basado en la propiedad privada de los medios de producción, el libre mercado y la defensa de la competencia, tal como lo disponen los arts. 9 a 12, 14, 17, 42 y concordantes de la Constitución. En ese esquema constitucional: “Las autoridades proveerán (…) a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales…” (art. 42). La justificación para la intervención legal en un mercado reconoce en nuestra Constitución dos hipótesis: la “distorsión de los mercados” y la presencia de “monopolios”. Sin embargo, el DNU 690/20 se aparta de estas hipótesis[12].
A diferencia de lo que sucede con ciertas actividades que se siguen prestando en un régimen de monopolio de hecho o de derecho, como la distribución de gas por redes, de electricidad o de agua y cloacas, las telecomunicaciones hace tiempo ya que dejaron de ser prestadas en un régimen de monopolio y su regulación es de menor intensidad y focalizada en aquellos aspectos en los que puedan existir “cuellos de botella” que atenten contra la competencia. Además, y a diferencia de aquellos otros servicios su evolución tecnológica es permanente y están las empresas continuamente obligadas a reinvertir para acompañar la creciente demanda que exigen los consumidores producto de nuevos desarrollos tecnológicos.
En este nuevo entorno centrado en fomentar la competencia como el mejor instrumento de tutela del consumidor, la política pública ha pasado en buena medida a estudiar cómo fomentar por un lado inversiones y promover la competencia, subsidiariamente cómo regular en ausencia de ésta. Por el otro, y en igual nivel de importancia, que los servicios lleguen allí donde al mercado no le resulta de interés por los altos costos de prestación no remunerados por los precios o por la insuficiencia de ingresos de la población. En materia de infraestructura de conectividad esta es, en términos generales, la agenda[13].
Tampoco se ha estudiado adecuadamente la vinculación entre la teoría jurídica y las ideas políticas de su autor: Duguit, creador de la teoría, era partidario de las ideas políticas del socialismo lo que agregaba una nota confirmatoria para su teoría: el rol verdadero del Estado es la prestación de los servicios públicos, con lo que se aseguraba el control de uno de los principales factores de la economía. El resultado de la teoría jurídica venía así a empalmarse armónicamente con la concepción política del jurista[14]. Entre los autores argentinos, Marienhoff pone de relieve -implícitamente- que la expansión del concepto a un número cada vez mayor de actividades económicas se debe en buena medida a la influencia de las ideas socialistas[15].
Lo paradójico de la cuestión -y que no debe dejar de ser motivo de honda reflexión aún hoy- es que no existe virtualmente ejemplo alguno de prestación, conocida en algún momento como servicio público, que tenga su origen en el Estado o sus regulaciones.[16]
Los cambios políticos y económicos[17] operados a fines del siglo pasado, a nivel mundial han llevado a algunos autores a predicar el digno entierro del concepto y su reemplazo por el del servicio universal[18]. Este concepto sí estaba presente (y sigue estándolo) en la Ley Argentina Digital[19] y permite dentro de ese marco asegurar de modo mucho más compatible con la desregulación, la inversión y la competencia el propósito que parece perseguirse con la declaración de servicio público.
Desde la “digitalización” de las redes de telecomunicaciones, y su “convergencia” con el mercado de distribución de señales de televisión (terrestre y satelital), media consenso generalizado a nivel global, acerca de que dichos mercados no revisten la condición de “monopolio” y que no necesitan ser calificados como “servicio público” para satisfacer las necesidades de la comunidad. Ese consenso se ve reflejado, por ejemplo, en los estudios y propuestas de regulación económica para el mercado de TIC que propone la Organización de Cooperación para el Desarrollo Económico, OCDE, y, a nivel regional, en la ausencia de una política asimilable a la que propone el DNU 690/20, donde en general no se regulan tarifas minoristas para los Servicios de TIC; se prevén mecanismos de resolución de conflictos a nivel mayorista que pueden incluir la imposición de precios pero sólo ante la falta de acuerdo, apuntando justamente a promover la competencia; mientras que el acceso a los Servicios de TIC se garantiza a través de los llamados regímenes de Servicio Universal; mecanismos de intervención regulatoria con los que Argentina cuenta hace décadas, a fin de asegurar la asequibilidad de los Servicios de TIC y la competencia como principio rector.
En efecto, la obligación de garantizar la universalidad del servicio con planes y precios diferenciados en función del interés social se encuentra a cargo del Estado desde el año 2000, cuando se estableció un Fondo Fiduciario que cuenta con millonarios recursos aportados por todos los operadores privados, y que es administrado por el ente de control. Es, en consecuencia, el propio Estado el que tiene el deber y quien cuenta con los recursos para atender las necesidades sociales que no son adecuadamente satisfechas por el mercado en libre competencia[20].
8. Algunas consideraciones sobre el DNU 690/2020 y el Proyecto del Ley del Senador Luenzo [arriba]
La interrelación entre el sistema económico y el sistema legal es compleja y muchos de los efectos ocasionados sobre el funcionamiento del sistema económico permanecen ocultos por falta de un adecuado estudio. Ello es particularmente preocupante en el ámbito de lo que comúnmente se denomina “derecho de la regulación económica” y particularmente en este caso en que nos referimos a la calificación de “servicio público”, a los servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones sector que por cierto no agota aquel ámbito. En efecto, ni antes ni luego del dictado del DNU 690 se ha dado a conocer estudio alguno que demuestre que los precios de dichos servicios sean una “estafa” o un “robo” o que exista colusión en su prestación o que estemos en problemas de alguna “falla de mercado”, que dicha declaración viniera a subsanar. Menos que existan los presupuestos que habiliten una intervención en los términos del art. 42 de la CN ya citado.
En la equivocada lógica de los autores de la norma tampoco han contribuido a darle cuanto menos algún sustento racional, diseñando y poniendo en ejecución fórmulas que en forma automática permitan determinar el precio de los servicios, acotando así problemas de incertidumbre y cumpliendo con los parámetros del propio decreto: cubrir costos y permitir una utilidad.
A menudo se señala que en realidad no se ha hecho otra cosa que restituir las cosas al estado anterior al dictado del DNU 267/2015[21] que había modificado el art. 15 de la Ley Argentina Digital, eliminado la referencia allí contenida al “servicio público”.
Ello es absolutamente errado. Por el contrario, dicha ley calificó a las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones como de “interés público” y reservó la calificación de “servicio público en competencia” para los servicios mayoristas, es decir, para las relaciones contractuales entre los distintos operadores entre sí, pero no con los clientes. En este terreno existen elementos que son monopolio de un prestador como por ejemplo la terminación en la red de destino y que encuentran justificada una mayor regulación estatal al amparo de lo que sostiene el art. 42 ya citado de nuestra Constitución nacional. Por otra parte, dicha calificación o su ausencia nada quitaba ni agregaba pues las reglas en materia de acceso e interconexión previstas en la misma ley daban al estado facultades suficientes para intervenir en esta materia si el interés general lo requería.
Cualquiera que no esté adherido al servicio “no llame”[22] recibe periódicamente ofertas de diversas empresas de telefonía móvil con descuentos del 80 % sobre el precio de lista de sus servicios. ¿Hay pocos operadores? Sí, como en todos lados del mundo y el argentino es uno de los mercados menos concentrados de la región medidos por el índice HHI. En todo caso una vez más la solución estaría en introducir más competencia, por ejemplo, a través de operadores móviles virtuales, figura que existe pero que no tiene mayor desarrollo en nuestro país a diferencia de lo que sucede en Europa y Estados Unidos.
Otra cuestión que llama la atención es que se extienda –a tenor de declaraciones de funcionarios- la calificación de servicio público esencial a la TV paga. Nadie duda que sin internet se está excluido, pero darle ese carácter a la TV paga además de no ser objetivamente cierto omite considerar que existen servicios de TV abierta gratuita. Tampoco encuadra en la definición de servicio público ya que todos los autores consideran que se tiene que tratar de la satisfacción de una necesidad esencial y otorgarle ese carácter es desconocer el hecho evidente de que se puede llevar perfectamente una vida digna sin TV por suscripción.
Otra cuestión en que parece que no se reparó es la mayor carga administrativa que supone la calificación de servicio público: por ejemplo, someter a las empresas a fiscalización permanente o exigir sindicatura colegiada[23] (imaginemos lo que puede significar para una pequeña PYME) o el engorroso proceso del compre nacional de la Ley N° 27.437 y su reglamentación.
Un error que se ha deslizado en el proyecto de ley (se trata de un agregado respecto del DNU) es el de otorgar exenciones a prestadores TIC que den acceso a servicios de educación o salud. Los prestadores TIC dan acceso. Punto. Son otras plataformas o empresas las que desarrollan y operan servicios de telesalud o teleducación y sería un error considerarlas sujetas a la misma regulación que quienes dan acceso: no hay que confundir la red con los contenidos a los que se puede acceder a través de ella[24].
9. Servicio público y mercado en las telecomunicaciones argentinas [arriba]
La evolución de los servicios de telecomunicaciones en nuestro país nos debería permitir sacar algunas enseñanzas sobre la utilidad y conveniencia de la calificación de servicio público a las telecomunicaciones.
El telégrafo aparece en 1855, once años después que se inventara y cuando la organización nacional era proyecto. El teléfono, sólo dos años después. La radio, a sólo dos meses de su nacimiento y Argentina es el primer país en desarrollarla comercialmente. A partir de allí las distancias se alargan, coincidiendo con el avance de la intervención reguladora estatal. La TV en blanco y negro llega 12 años después de su lanzamiento comercial y la TV color lo haría 28 años más tarde. A partir de 1989 las distancias se acortarán nuevamente. La telefonía móvil llega ese año, 5 años después que en EEUU, internet 4 años más tarde. Con el 4G nos volvimos a atrasar (8 años). El 5G que ya venía demorado por las condiciones macroeconómicas en este contexto se aleja un poco más, lo que podría tener graves consecuencias para la competitividad de nuestra economía.
Existen en la historia reciente argentina buenas y malas experiencias con la calificación de servicio público para determinadas actividades, pero todas ellas se referían a servicios monopólicos, lo que como ya vimos no es el caso de las TIC hoy. En efecto, en esta materia el servicio básico telefónico ha sido calificado invariablemente como tal desde la década de 1940 cuando menos. Entre 1946 y 1990 fue además un monopolio estatal.
Siendo servicio público ENTel en 45 años pasó de una penetración del 3,3 % al 8,5 %. En los 70 y 80 una propiedad valía más si tenía teléfono. Las cooperativas telefónicas surgieron por el desinterés o la incapacidad económica de la compañía estatal en dar el servicio, en algunos casos a solo unos pocos kilómetros del centro de la ciudad de Buenos Aires. La Compañía Argentina de Teléfonos (subsidiaria de Ericsson) que prestaba el servicio en varias provincias argentinas, producto de la precariedad jurídica en que operaba, invertía básicamente en mantenimiento y casi nada en expandir los servicios. En 1950 teníamos más teléfonos que todo el resto de Latinoamérica sumada. Siendo durante todo el tiempo servicio público asistimos a un deterioro creciente del servicio entre 1950 y 1990 y una mejora significativa entre este último año y el 2000, lapso en el cual más que se duplicaron las líneas. La diferencia obviamente pasó por la gestión privada y la calidad de la regulación y no por la calificación jurídica del servicio. Un ejemplo interesante al respecto y también lo brinda el contraste entre la regulación de los servicios de transporte y distribución de electricidad y gas por redes entre 1992-2002 y 2002-2012, años durante los cuales se mantuvo inalterada la calificación de servicio público, pero con regulaciones (en la práctica) y resultados diametralmente opuestos[25].
Todavía en el terreno de los hechos no es posible obtener conclusiones definitivas sobre las consecuencias del DNU 690. En efecto, en la práctica no rige y las empresas fijan libremente sus precios. Sin embargo, la incertidumbre no suma.
Un informe de Carrier y asociados[26], al cumplirse un año de vigencia del DNU señala que según datos del IPC (Índice de Precios al Consumidor), desde la vigencia del DNU los servicios de Comunicaciones (tal la denominación que le da el INDEC) fueron del 26,4%, casi la mitad del 51,4% que aumentó el índice general. Un claro ejemplo de que tener libertad de precios no es sinónimo de aumentar lo que se considera necesario o deseado sino más bien de los que se considera viable.
A su vez el informe indica una disminución en el ritmo de crecimiento del despliegue de fibra óptica al hogar. Considerando las cifras de accesos de fibra que publica trimestralmente el ENACOM, si se toman los últimos 12 meses de los que hay registro se pueden comparar los valores al primer trimestre de cada año. Lo que puede observarse es que en el último año completo del que hay información, el crecimiento interanual de los accesos de fibra óptica cayó de un 136% al T1-2020 a un 30% en T1-2021. Visto en cifras absolutas, y siempre tomando como corte el primer trimestre de cada año, se pasó de 604 mil nuevos accesos al inicio del 2020 a 315 mil en igual momento del 2021.
Por su parte, el estado de incertidumbre y malestar generado impide avanzar razonablemente con una agenda de temas que exceden al DNU 690/2020 con perjuicio para los consumidores, el país y el sector.
No hay magia con las palabras. Del mismo modo que una sociedad no es más inclusiva por decir “todes” no se tiene mejor ni más conectividad por decir que internet es un derecho humano ni menos aún extendiendo el concepto de servicio público a servicios que no son esenciales. Son las regulaciones y los incentivos adecuados, más allá de las calificaciones genéricas las que logran dichos resultados.
En este sentido la moderna teoría regulatoria[27] indica que:
a) Funcionando el mercado en equilibrio perfecto, al derecho no le compete ninguna función decisoria para conseguir un resultado eficiente. Al derecho en tal caso sólo le corresponde garantizar las condiciones de libertad y seguridad del tráfico mercantil que hacen posible que ese resultado se logre.
b) Cuando el equilibrio no surja espontáneamente (debido a las denominadas fallas del mercado, v.g. externalidades, monopolios, bienes colectivos, etc.) la función del derecho es reducir estos obstáculos, reduciendo los costos de transacción que impiden que el resultado eficiente se logre a través de la negociación.
c) Cuando finalmente la decisión del mercado sea imposible llevarla a cabo por la imposibilidad de eliminar los costos de transacción, la función del derecho es actuar como un mercado simulado, es decir, la adopción de la solución que habría adoptado el mercado en el caso de que no existiesen obstáculos para su funcionamiento.
El control de precios de servicios en competencia es absurdo y de imposible implementación, o ha sido directamente un fracaso. En las telecomunicaciones los controles han existido sobre tarifas de servicios monopólicos (con mecanismos y fórmulas mayormente regladas que dan previsibilidad) o sobre elementos determinados de la red conocidos como facilidades esenciales. Para estos casos no había necesidad de innovaciones normativas: alcanzaban la Ley Argentina Digital[28] y el Reglamento de Acceso e Interconexión.[29]
Sería deseable que el proceso de debate parlamentario abierto con el proyecto del Senador Luenzo (y otros más) permita reflexionar en base al análisis de las evidencias sobre la necesidad y conveniencia de la calificación de servicio público y los controles de precios para servicios en competencia. Los datos por ahora no son alentadores.
[1] Abogado (Universidad de Buenos Aires). Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral (1991/92). En el ámbito público se ha desempeñado como legislador de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (2013/2016) y como Secretario de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del ex Ministerio de Comunicaciones y del ex Ministerio de Modernización (2016/2019)
[2] Varios de los conceptos aquí desarrollados fueron anticipados en columnas de opinión publicadas en los diarios Perfil, Infobae, Clarín y en los boletines especializados en TIC Digital Policy Law y Telesemana.
[3] Si bien es cierto que hacía varios años que diversos proyectos legislativos postulaban tal tipo de solución para la telefonía móvil e internet.
[4] “Telecom Argentina SA. c EN ENACOM y otro”, Sala II CNCAF, 30-4-21; “Telecentro y otro c. Estado Nacional”, Sala II, CNCAF, 23-6-21; TV Cable Color de Villa del Rosario c. EN” Juzgado federal de Córdoba N°1 del 1 de febrero de 2021; “ATVC c. EN”, Juzgado Federal de Córdoba N° 1 del 6 de abril de 2021 y “Video Color Campo Grande SRL y otros c/Estado argentino – Poder Ejecutivo Nacional s/acción meramente declarativa de inconstitucionalidad” del 6 de mayo de 2021 dictada por el Juzgado federal de El Dorado, Misiones.
[5] En contra de esta caracterización ver Mairal, Héctor, “La ideología del servicio público”, RADA Nº 14; Huici, Héctor, “Acerca de la publicatio como integrante del concepto de servicio público”, Revista del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires, Tº 53, Nº 2.
[6] Caso “Munn v. Illinois” que será luego fuente para la Corte para justificar el intervencionismo estatal en Argentina a partir de “Ercolano c. Lantieri de Renshaw”, particularmente en situaciones de emergencia.
[7] En el caso Sunshine Anthracite la Corte Suprema aprobó la extensión de la condición de servicio público a la industria del carbón, porque “la superproducción y la competencia feroz echaban a perder la industria”. Es preciso notar que esta prueba no siempre está ideada para proteger al público consumidor, pues éste puede que se beneficie de los precios bajos resultantes de una competencia excesiva. En cambio, esta prueba a veces protege a las empresas competidoras, pues a éstas la competencia las puede perjudicar.
[8] Este standard de determinación del “interés público” es conteste con la influencia que en la primera mitad del siglo XX ejerció el economista Arthur Pigou a través de su obra “La Economía de Bienestar”. Pigou sostiene que “en cualquier industria, donde hay razón para creer que el juego libre de los propios intereses hará que una cantidad de los recursos sean invertidos de forma distinta de lo que sería necesario para favorecer los intereses del bienestar nacional, hay, prima facie, una ocasión para una intervención pública”. Ver Coase, R. H., La Empresa, el mercado y la ley, Alianza Editorial, p. 23. Como acertadamente criticaría Coase años más tarde el planteo no tiene en cuenta el propio costo de la intervención. Más tarde en el tiempo, la Escuela de la “Public Choice”, con Buchanan a la cabeza, contrapuso a la idea de “falla del mercado” la de la “falla de la regulación”.
[9] En un nivel equivalente en cuanto a la peligrosidad del concepto se encuentra la noción de contrato administrativo como magistralmente ha descripto Héctor Mairal en su célebre artículo titulado “De la Peligrosidad e Inutilidad de una Teoría General del Contrato Administrativo”, ED 1998 179.
[10] LA LEY 1996-C , 446. El destacado me corresponde.
[11] Barra, Rodolfo, “Hacia una interpretación restrictiva del concepto de servicio público”, LL 1992-B-370.
[12] Declaración del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires del 11 de septiembre de 2020.
[13] Obviamente la agenda de la economía digital es más amplia, ocupando por ejemplo la privacidad y el tráfico de datos, así como contenidos y plataformas una parte importante de ella, pero en términos de conectividad los problemas transitan en torno a esas cuestiones.
[14] Mairal, Héctor, ob. cit. p. 363.
[15] Así dice que “Históricamente prevalecía el servicio prestado por particulares, en concordancia con los principios del liberalismo económico y de la libertad política. Pero en los tiempos actuales, en gran parte por influencia de las ideas socialistas, la proporción quedó invertida en los principales países civilizados...” Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1981, Tomo II, pp. 23 y 181.
[16] Valga de ejemplo el caso de los colectivos tomado de Marienhoff. En un principio dichos automóviles “colectivos” funcionaron sin mayor sujeción a normas oficiales, y casi exclusivamente de acuerdo al criterio personal de sus respectivos dueños o gestores. El público les dispensó toda su simpatía y adhesión. Pero luego, dado el auge notorio que adquirieron en lo atinente a la satisfacción de una necesidad general, fueron reglamentados como “servicio público”, hasta convertirse en un servicio de extraordinaria gravitación en la vida de las ciudades. Al atribuirle a esa actividad el carácter de servicio público, de hecho, se reconoció que mediante ella se satisfacía una “necesidad” general que hasta entonces no se había manifestado. Un ejemplo más moderno está constituido por la TV por cable cuyos índices de crecimiento en la Argentina como actividad no sujeta al régimen de servicio público (en sus primeros 15 años logró una penetración del mercado del 60 % de hogares, y hoy está por encima del 72 %) superando ampliamente a los países europeos continentales donde la actividad sí se encuentra sujeta a dicho régimen. Otros dos ejemplos en el ámbito de las telecomunicaciones es el de la universalización de la radio y la TV abierta y el de la telefonía móvil lograda esencialmente por el mercado. Esta última a través además de acertadas decisiones regulatorias como fue en su momento la introducción del “Calling Party Pays” (Abonado llamante paga) y el sistema de cobro prepago.
[17] Estos cambios permiten hablar, en términos genéricos, del paso de un sistema de titularidad pública sobre la actividad, concesiones cerradas, derechos de exclusividad, obligación de suministro, precios administrativamente fijados, reversión y rescate y regulación detallada de la actividad, a un sistema abierto, presidido por la libertad de empresa, con determinadas obligaciones o cargas (servicio universal), pero con libertad de precios y modalidades de prestación, con libertad de inversión y en definitiva en régimen de competencia abierta como cualquier otra actividad comercial e industrial sin reserva de titularidad estatal.
[18] Villar Palasí, José Luis, citado por Gaspar Ariño Ortiz en Derecho de las Telecomunicaciones, La Ley Actualidad S.A., Madrid, 1997, p. 758.
[19] Artículos 18 al 25.
[20] Declaración del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires del 11 de septiembre de 2020.
[21] Es llamativa la omisión a la aprobación que tuvo este DNU por la Cámara de Diputados en 2016 que se realiza en la fundamentación del proyecto de ley que comentamos, mientras se hace hincapié en que el Senado hizo lo propio con el DNU 690/2020.
[22] Ley N° 26951.
[23] Ley 19559, arts. 284 y 299.
[24] Recordemos que por el artículo 1° de la ley no se regulan contenidos.
[25] Huici, Héctor “Contrastes de dos décadas de regulación eléctrica en la Argentina” en AA.VV., Regulación Comparada: Energía eléctrica y gas, Universidad del Externado, Bogotá, 2012, p. 63.
[26] Carrier, Enrique, “Comentarios”, viernes 17 de septiembre de 2021.
[27] Mercado Pacheco, Pedro, El Análisis Económico del Derecho. Una Reconstrucción Teórica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, p. 37.
[28] Artículos 38 a 47.
[29] Resolución del Ministerio de Modernización N° 286/2018.
