Perspectiva renovada sobre el Sistema de Responsabilidad Civil y el Derecho de Familia regulado por el Código Civil y Comercial. El régimen del divorcio sin culpa y el daño moral. Debate en torno al deber moral de fidelidad y su alcance
En temas de Derecho de Familia, muchas cosas pueden sorprender hoy, al ser un campo copado por el imperio de la subjetividad cuyas regulaciones por alguna razón tienden a debilitarse derribando varias instituciones tradicionales como son los deberes del matrimonio y sus consecuencias jurídicas. La institución matrimonial ha experimentado profundas modificaciones en los últimos años otorgándose, aparentemente, un mayor espacio a la autonomía y libertad de los cónyuges, especialmente, la posibilidad de pedir el divorcio vincular por la sola voluntad de cualquiera de las partes, o de común acuerdo, sin necesidad de alegar y probar causas o razones en el quiebre de la unión.
En principio, desaparece toda mención de causa que precede a la petición y a la declaración del divorcio; no puede entonces imputarse culpa alguna o mutua entre los cónyuges. Solo se necesita la voluntad de querer divorciarse exteriorizada en forma conjunta por ambos cónyuges o por uno solo[2], visto como algo lógico en los tiempos actuales, sin embargo, debo decir que, en materia de daños derivados de las relaciones entre los adultos frente a la figura del divorcio incausado, éste continúa generando tensiones y contradicciones en torno al deber moral de fidelidad no resueltas en el análisis jurídico del legislador, inspirando nuevas soluciones, que, en general no han sido adaptados al nuevo esquema propuesto por el nuevo Código, el que con grandes promesas, aspiraciones y pocos logros realizó grandes modificaciones al derecho de familia, en particular, el régimen matrimonial y las consecuencias derivadas del mismo impactando sobre esferas que son propias del sistema de responsabilidad civil principalmente, en lo tocante a los presupuestos de la responsabilidad dejando lugar a dudas, incoherencias e imprecisiones que la misma jurisprudencia intentó salvar pero que retornaron artificiosamente a la vista de la discusión solo que iluminado con luces diferentes.
Además de lo dicho, las nuevas soluciones que plantea este nuevo régimen conlleva nuevas interpretaciones de todo el plexo normativo nacional, otorgando un excesivo poder a los jueces[3], decimos así, pues al parecer, habrá que ponderarse en cada caso particular y en forma prudencial, en tanto su aplicación y alcance dependerá de la interpretación jurisprudencial, quien, en definitiva, delimitará su viabilidad, medida y alcance, con una mayor o menor flexibilidad, lo que atenta contra la seguridad jurídica.
El apartamiento de aquellos deberes da inicio al enfrentamiento por parte de la doctrina en uno u otro sentido. Ahora bien, a pesar de lo expuesto y de los interrogantes a las que podemos arribar, nos encontramos ante una realidad que no queda desprendida completamente de la cuestión relacionada con las consecuencias dañosas de los hechos constitutivos de las causales de divorcio, y que pueden ser indemnizados a través del sistema general de la responsabilidad civil.
Varias cuestiones pueden analizarse en derredor de la institución del matrimonio, que presenta particularidades en cada una de las legislaciones extranjeras que la recepcionan. Sin embargo, en esta oportunidad nos ocuparemos solamente de los efectos derivados del divorcio vincular frente a los daños que pudieran generarse por su incumplimiento. Específicamente nos detendremos a analizar el deber de fidelidad como un deber moral previsto en el art. 431 del CCyCN, cuya inobservancia puede dar lugar a reparaciones por daños producidos en el ámbito familiar. El hecho de no haber cargado con sanciones el incumplimiento de estos deberes y, aunque muchos parecieran querer minimizar la gravedad de la infidelidad (quizás sea por excesiva incomprensión de los vínculos ajenos), no debemos perder de vista los daños que puede llegar a ocasionar.
Tal como se presenta, no parece que la infidelidad en sí misma pueda ser apta para reclamar una indemnización por daño moral al cónyuge adultero. Ahora bien, no obstante ello, entiendo que no queda comprendido en la previsión legal lo atinente a las causas que dieron lugar a la ruptura matrimonial, por ende, cualquiera haya sido las razones, éstas no podrían constituir fuente válida para ponderar un reclamo por daños. Pero ello no es tan así; tal como veremos, no es tan simple ni resulta sencillo haber borrado de un plumazo los deberes jurídicos de los cónyuges y sus consecuencias, máxime cuando se trata de un ámbito como es el matrimonio, institución estructurada sobre la base de la solidaridad familiar, responsabilidad, igualdad de los esposos, entre otros, siendo tratadas estas cuestiones con criterios inspirados en el orden público.
Cabe destacar que ni la doctrina ni la jurisprudencia era uniforme en torno a la cuestión y se advierten diversas opiniones no solo en cuanto a la reparación o no de los daños sino, también, se discrepa –entre quienes admiten estas indemnizaciones – respecto del factor de atribución como la (culpa grave, dolo o equidad), la extensión del resarcimiento por ejemplo los daños vinculados a los hechos que motivaron el divorcio como los derivados del divorcio en sí mismo. Para ello, abordaremos el análisis de las distintas posturas que se han esbozados, a favor y en contra especialmente respecto de uno de los presupuestos de la responsabilidad civil. Tendremos en cuenta la evolución jurisprudencial, los proyectos de reforma del Código Civil y las distintas soluciones propuestas para amalgamar las particulares características de las relaciones de familia.
II. La fidelidad en el régimen del matrimonio. Evolución en el Derecho argentino [arriba]
La palabra fidelidad en el derecho tiene varias acepciones, uno de ellos es la “lealtad”, observancia de la fe que alguien debe a otra persona, con lo cual es un verdadero estándar jurídico. Aunque se sobreentiende que marido y mujer deben ser recíprocamente leales, y en el más alto grado concebible, proporcionalmente a que el vínculo conyugal es el más intenso y profundo que puede existir entre dos seres humanos, de todos modos la palabra “fidelidad” se aplica a un aspecto bien acotado de esa lealtad genérica: la exclusividad de las relaciones sexuales, consecuencia de la monogamia[4].
El Código Civil de Vélez se limitaba a decir que “los esposos se deben mutuamente fidelidad” (art. 198), y a establecer el adulterio como causal de separación personal (art. 202, inc. 1°) y divorcio vincular (art. 214, inc. 1°). Pero nada decía acerca de las vicisitudes de este deber. Callaba acerca de si el deber permanecía incólume a pesar de la infidelidad del otro cónyuge. Siendo la norma antecedente, el art. 50 de la Ley Nº 2393, que precisaba: “sin que la infidelidad de uno autorice al otro a proceder del mismo modo”. El silencio de la norma en aquel entonces, interpretado en el contexto de una divorciabilidad tan permisiva, permitía concluir que quien incurría en infidelidad pierde el derecho a exigir fidelidad al otro. Tampoco se pronunciaba la ley sobre hasta cuándo subsistía este deber y qué sucedía con ello luego de la separación de hecho.
El Código Civil en su redacción originaria era clarísimo: ni el divorcio (relativo, pues no existía el divorcio vincular) extinguía el deber de fidelidad (art. 208). La Ley Nº 2393 no lo determinó expresamente, lo cual dio lugar a un debate permanente, hasta que la Ley Nº 17.711, a través de art. 71 bis, optó por la subsistencia del deber de fidelidad. Posteriormente con la modificación introducida por la Ley Nº 23.515 vuelve a ponerse en duda acerca de cuándo se extinguía dicho deber, aceptándose entonces, que los divorciados vincularmente por sentencia firme, como ya no son cónyuges, no se deben fidelidad.
Una cuestión que ha dado lugar a opiniones desencontradas era la extensión de la fidelidad[5]. Se discutía si correspondía mantener o no el deber luego de la separación de hecho. Como se recordará, muchos afirmaban que tal situación fáctica bastaba para el cese del deber de fidelidad sin plazo alguno y sin que haya voluntad de unirse[6]. Autores como Borda agregó que tal separación de hecho debe permanecer sin interrupciones durante tres años, porque tal era el plazo legal para la separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse, era causal autónoma de divorcio vincular (art. 214 inc. 2°)[7], como si el deber de ser fiel estuviera supeditado a un plazo de caducidad o vencimiento además de que estaba fuera del alcance de la autonomía de los cónyuges. También los que abogan que los deberes que el matrimonio imponía a los cónyuges –la fidelidad, la asistencia moral, la convivencia, el sostenimiento material –rigen, en principio durante toda la vigencia del matrimonio[8], incluso podía dar lugar a conductas antijurídicas y su consecuente reparación en caso de encontrarse en una nueva relación sentimental y ello haga público por configurar injurias graves[9].
Todo este panorama nos sirve para mostrar que esta fragilidad del deber de fidelidad se explica por la volatilidad del vínculo matrimonial mismo, extremadamente permisivo, que hoy entraña un mensaje muy negativo para la sociedad futura e incluso para las generaciones más jóvenes. Si la fidelidad es consecuencia de la monogamia, no puede esperarse mucha fortaleza de este deber en un régimen que al facilitar tanto el divorcio, de hecho abra las puertas a la “poligamia sucesiva parecida a la poligamia simultánea del Oriente” (textuales palabras de Vélez Sarsfield, en octavo párrafo de su nota al título II sobre sociedad conyugal).
En definitiva, con un elogiable sentido de responsabilidad esta causal como se sabe acarreaba una decisión sobre la responsabilidad en el régimen de Vélez, la declaración de inocencia tenía consecuencias de alguna importancia, como el derecho alimentario en un sentido amplio, el derecho a ocupar el inmueble sede del hogar conyugal, oponiéndose a su liquidación, y el derecho a obtener un resarcimiento del daño moral.
Merece ser defendido el valor de la fidelidad sea moral o jurídico y en esta oportunidad queremos ceder la palabra a este autor[10], quien ya había anticipado al momento de tratarse el anteproyecto que el modelo de matrimonio que presentó era francamente endeble, desafortunada y contradictoria y que en relación con el punto de la formulación de los deberes impuestos por el matrimonio, dichas modificaciones importantes –de sancionarse – provocaría un empobrecimiento muy marcado de la institución matrimonial.
El mismo cuerpo normativo impone deberes a los cónyuges en su art. 431 al establecer, bajo la denominación de “Asistencia” que “Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”.
Es muy llamativo que el Código no les imponga a las personas casadas el deber de guardarse reciproca fidelidad, y que sólo se refiera a un deber moral lo que es más confuso todavía. Pienso que no es fácil desentrañar cual es el sentido de este deber o qué es lo que el Código reconoce como deber moral y cómo interpretarlo acerca del ya conocido debate de si son jurídicamente resarcibles los daños derivados de su incumplimiento aun entre quienes están por la postura afirmativa, quienes limitan su aplicación, sea recurriendo a la teoría del daño punzante, o determinando una indemnización de monto insignificante.
Si lo que procura decir la norma es que la fidelidad es un deber moral y jurídico, exigible entre los cónyuges, ya sea con un claro fundamento moral, la cuestión no merecería ningún reparo, en caso de que le atribuyéramos el carácter de jurídico, pues las obligaciones jurídicas, por lo general se asientan en la moral como expresión del deber ser y de la equidad, el carácter jurídico de las obligaciones no lo priva de ser considerado también como un deber moral o ética.
Si, en cambio, lo que la norma quiere indicar es que la fidelidad conyugal queda reducida a un simple valor moral, un deber inexigible jurídicamente, y cuya infracción no genera consecuencias de orden jurídico, esta innovación tiene un impacto claramente negativo y suscita verdadera preocupación a la comprensión de cualquiera de nosotros. No debe ni puede dejar de tenerse en consideración tal situación, ya que la misma no deja de tener importancia en el ámbito de la responsabilidad civil.
No cabe duda, que el régimen jurídico del matrimonio transita por una vía netamente distinta al resto de las regulaciones de las relaciones jurídicas familiares, como también es cierto que la noción de culpabilidad ha quedado debilitada en gran medida, ya que las causas de la ruptura del proyecto de vida serán irrelevantes para el juez, cuya función no reside en mirar el pasado desnudando así la intimidad familiar. En suma, el juez se convertirá en un mero espectador que se ocupará de las consecuencias jurídicas de la frustración del proyecto matrimonial e intentará resolver sobre la propuesta o convenio regulador de solución para los problemas que el divorcio acarrea.
En la intención del legislador las consecuencias del divorcio han quedado muy reducidas a ciertas protecciones limitadas por cierto a los alimentos, atribución de vivienda, cuestiones con hijos menores y, eventualmente una compensación económica si correspondiere según los términos previstos en el Código. Se trata de una herramienta estrictamente patrimonial, de carácter objetivo, que procede cuando existe desigualdad económica tras la ruptura de la vida matrimonial[11].
Cabe recordar que, con relación a esta última figura el código habilita que los cónyuges acuerden en un convenio regulador, o el juez fije en el proceso quedando librado al arbitrio judicial las apreciaciones de las distintas circunstancias de inherencia personal explicitadas en cada caso particular y probadas por las partes, tales como: la organización familiar durante la unión y los roles desempeñados, la situación económica habida durante el matrimonio, los ingresos y la situación actual de las partes, etc. ¿Acaso la autorizada apreciación judicial no permite, a nuestro entender, la intromisión de un subjetivismo al admitir un personal juicio de valor por parte del juez hacia la intimidad familiar de los cónyuges que tanto la reforma quiso evitar?.
La complejidad se acentúa cuando en dicho proceso han de acreditarse dos aspectos de fundamental importancia, en lo concerniente tanto a la admisibilidad como a la procedencia o no de la pretensión referida. Ello es así por cuanto la compensación no funciona como consecuencia automática, ni mucho menos necesaria de la ruptura de la pareja conyugal o convivencial[12]. En verdad ello no tiene nada que ver con la violación del deber moral de fidelidad que analizamos aquí, pero sí con las facultades judiciales para decidir acerca de los reclamos entre cónyuges; y como los jueces no pueden dejar de sentenciar, dicha situación evidencia el poder de decidir los problemas libremente bajo diferentes parámetros de los textos legales que le ofrecen una solución normativa aunque en algunos casos no exista tal solución lo que significa que cada juez resolverá con un amplio margen de libertad la procedencia o no de la indemnización o el resarcimiento.
Desde hace algunos años, es una cuestión debatida en la doctrina y en la jurisprudencia si los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de los deberes que nacen del matrimonio pueden ser objeto de resarcimiento conforme a las reglas generales del Derecho de daños[13]. Se ha cuestionado el margen de aplicación que se debe otorgar a los mecanismos resarcitorios. En principio, la tendencia general ha sido la negatoria, es decir la de rechazar este tipo de reclamos, o cuanto menos limitar el resarcimiento para finalmente reconocer en ciertos casos.
Mucho se ha discutido respecto de la aplicación o no de las normas del derecho de daños al derecho de familia, que si es verdad, que muchísimo tiempo se mantuvo impermeable a dicha aplicación, no obstante, en los últimos años tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido la reparación de los daños. De este modo, se analizó y estableció criterios que han permitido el paso a una nueva hermenéutica aplicando el derecho de daños a diversas situaciones. En nuestro país se trata de una temática que se ha abordado a partir de casos jurisprudenciales y del análisis doctrinario[14].
Desde lo jurídico, este aspecto del derecho de daños y su vinculación con el derecho de familia, no es tarea simple combinar estos ámbitos que han recibido el impacto de cambios culturales que se reflejan por un lado, en la disminución de los deberes matrimoniales, las nuevas conformaciones familiares, aceptación de relaciones diferentes a las tradicionales en el seno de las mismas, modificando aspectos de la vida cotidiana, lo cual ha traído como consecuencia mayor autonomía en el actuar de sus integrantes; y por otra parte se observa el reclamo de las acciones por daños, las que se resuelven con un criterio interpretativo de tutela a las víctimas de daños injustos.
Remontándonos hacia el año 1980, se advierte en la jurisprudencia argentina un cambio de concepción y se empieza a admitir la reparación de los daños derivados del divorcio. Sostiene Méndez Costa, la prestigiosa autora que del ordenamiento cronológico se desprende que desde 1942 se advierte una tendencia favorable a admitir el resarcimiento de tales daños y destaca que se produce un decisivo giro de tuerca en 1988 en la primera sentencia que se dicta bajo el régimen de la Ley Nº 23.515[15].
Con respecto a lo dicho -según la doctrina mayoritaria que es la que recepta el ordenamiento argentino vigente-, esta postura sostiene que el derecho y las relaciones de familia no constituye un ámbito ajeno a la aplicación de las normas y principios de la responsabilidad civil. Un vínculo familiar no justifica por sí solo un acto lesivo, ni enerva la injusticia del daño causado[16]. En la actualidad se encuentra aceptada doctrinaria y jurisprudencialmente[17] la responsabilidad civil por los daños ocasionados por el divorcio, así lo sostiene la doctrina especializada en países como España, Uruguay[18].
La circunstancia de que el nuevo Código haya adoptado un sistema de divorcio incausado y de que haya finalizado unilateralmente el proyecto de vida en común, esa condición no puede otorgar una licencia para dañar o constituir un obstáculo para la aplicación de los mecanismos resarcitorios, señalando simplemente que son deberes morales. Tal como señala la distinguida jurista uruguaya Beatriz Ramos “el matrimonio no puede ser un lugar donde se injurie y se lesione gratuitamente, muy por el contrario, es un ámbito donde las personas se deben mayor respeto y es el lugar donde los cónyuges van a desarrollar su proyecto de vida en común. Su función es solidaria y no puede estar expuesta al embate de la violencia física o psicológica ni al desentendimiento de deberes morales[19].
Cuánta razón asiste a este razonamiento, si todos aquellos deberes conyugales como el adulterio, el atentando contra la vida del otro cónyuge, la instigación a cometer delitos, las injurias, el abandono voluntario y malicioso, han quedado desvanecidos con el esquema del nuevo Código, ya no son más hechos censurables que puede justificar una responsabilidad resultando de hecho equiparados, al extremo de que es irrelevante que uno de ellos haya cometido adulterio en perjuicio del otro, o haya abandonado el hogar –y quizás también a los hijos– en la indigencia, desamparo o en la necesidad dado que el Derecho se niega a valorar las conductas matrimoniales propiciando de esta manera una suerte de igualación forzada entre una buena conducta como la de un buen padre de familia y una inconducta grave como ser la de un violento, sin que sea necesario indemnizar a quien ha sufrido el daño cuyo resarcimiento se reclama, en aras de privilegiar la libertad personal por sobre la responsabilidad por daños.
Tal como veremos, este análisis del novedoso criterio de supresión del juicio contradictorio y la irrelevancia de las conductas introducido por el propio Código –en tanto –su redacción literal limita enormemente la prerrogativa de reclamar la reparación del perjuicio chocan con otras versiones del mismo ordenamiento jurídico y que llevan a la inclusión por vía indirecta de las causas o hechos que dieron lugar a la ruptura aun circunscribiéndonos al esquema del divorcio remedio y la consecuente fin de la búsqueda pacífica del conflicto familiar al que apela.
En efecto, frente a un supuesto de un cónyuge víctima de maltrato familiar, decide divorciarse, pero además de ello, requiere al juzgado medidas cautelares de exclusión y/o prohibición de acercamiento que puede tener lugar en el marco de un proceso de divorcio. Cuando se entabla una acción de estas características, los elementos que han de valorarse para su procedencia y determinación son múltiples, pues existen varias circunstancias que rodean a todo matrimonio debiendo el juez volver sobre la idea de las causas que provocaron la ruptura y con ello la “culpa” podría ser nuevamente una protagonista esencial a los fines de la reparación del daño por violencia familiar en el divorcio.
Además, no puede ignorarse que todos los fenómenos del mundo jurídico, como los del mundo físico, están sujetos al principio de causalidad. En efecto, todo lo que acontece con alguna relevancia en el derecho, responde a un hecho anterior que le sirve de causa o antecedente e influye en otro u otros hechos concomitantes o consecuentes.
Es verdad que los divorcios contenciosos generan repercusiones disvaliosas entre sus miembros en función de los fundamentos del Anteproyecto[20], pero consecuentemente, se advierte que, en supuestos de ruptura por violencia por ejemplo, sitúa al cónyuge en estado de víctima de agravios matrimoniales, y, esta misma circunstancia denota la verdadera fuerza y el poder de convicción de una demanda fundamentada en la exposición de motivos, de los verdaderos hechos que provocaron la ruptura, impulsando los juicios controvertidos y poniendo sobre el tapete esos hechos que sirvieron de ruptura, aunque no sea ésta la ocasión para intentar un análisis que merece el tema del proceso extracontencioso, lo que requerirá un abordaje más profundo.
Como bien se ha sostenido, se puede dañar al cónyuge cuando se viola alguno de estos deberes y derechos. Si bien con el código desaparece el divorcio por causales controvertidas esto no significa de ninguna manera limitar la posibilidad de accionar por vía civil por los daños derivados de situaciones de violencia durante la relación, sino estaríamos sosteniendo que la calidad de cónyuge impide a una reparación adecuada[21]. Cabe aclarar que el autor se refiere a la reparación de los daños derivados de situaciones de violencia ejercida durante el matrimonio pero nos exhibe cómo la conducta del violento es vista como generadora de un daño en el ámbito doméstico, lo que nos da la pauta que las situaciones de violencia de cualquier tipo chocan de bruces con los derechos y deberes de los cónyuges dentro del matrimonio.
En este sentido y con buen tino Mosset Iturraspe[22] plantea que la existencia de un vínculo de naturaleza familiar entre víctima y dañador no puede generar criterios de inmunidad respecto de la reparación de los daños causados entre familiares, puesto que la vida en comunidad, donde tiene vigencia plena el naeminem laedere o deber de no dañar y, como contrapartida, la responsabilidad por los perjuicios ocasionados, en relación adecuada de causalidad con el hecho antijurídico, no puede fraccionarse.
Desde este punto de vista, no es posible sostener o afirmar con toda certeza que la nueva concepción de los deberes matrimoniales tenga como propósito la pacificación de las relaciones matrimoniales. Tal como lo advierte Mazzinghi[23] que en la supresión del divorcio contencioso no resulta clara cuál es la relación entre el sufrimiento generado por la ruptura y la supresión del juicio contradictorio basada en la falta de juridicidad del deber de fidelidad conyugal.
Más allá de que el derecho ha recogido las realidades familiares de la sociedad para plasmar leyes que respondan o no a las mismas, quizás en un principio podría lograr el objetivo esperado, pero no puede ni debe dejar de tenerse en consideración la situación de un matrimonio, pues cada pareja tiene armado un mundo propio y un sistema muy diferente, hay resquemores que no pueden resolverse por el solo hecho de poner un punto final con una sentencia judicial de divorcio vincular.
III. Proceso de divorcio y Daño extrapatrimonial [arriba]
Los procesos de familia tienen una interconexión que se da no sólo por el vínculo estrecho entre las partes sino también por las historias relatadas. Tanto en el procedimiento de violencia familiar que tiene como finalidad poner un freno a las situaciones de violencia padecida mediante el dictado de medidas cautelares, como otros procesos que se entablen no permanece ajeno al vínculo familiar que los une ya sea por la identidad de las partes como así también por los conflictos que se susciten y su relación con los problemas pasados y los hechos nuevos, por lo que dichos procesos tiene relación directa con las situaciones padecidas desplegada por la conducta de su autor e inciden en la persona de los cónyuges durante la vida en común y más aún después de ella y más si hay hijos.
Una cuestión vinculada a la procedencia de la demanda por daños es la vía elegida para interponerlo, tal como se viene observando en las sentencias de los jueces, estos reclamos continúan teniendo apertura en el marco del proceso de divorcio. Más allá de las opiniones de algunos juristas en contra de que reclamos de esta especie sean interpuestos en oportunidad de plantearse la petición de divorcio, insistimos que ningún problema habría en hacerlo dentro del mismo proceso y el fundamento de nuestra posición se basa en razones de “conexidad” y “economía procesal”. Admitirlos en otra instancia o fuero implicaría dilatar dolorosos y cruentos litigios[24]. Desconocer el contexto de la pretensión es resolver acorde a criterios estrictamente formales que no condicen con el tratamiento de la temática.
Ahora bien, el carácter jurídico de los deberes conyugales cuyos oponentes intentan marcar la cancha desde la “legalidad” debería hoy estar fuera de discusión, si es que pretendemos mantener al matrimonio como institución familiar, aquí no debería debatirse el incumplimiento del deber moral de fidelidad, según lo indica el art. 431 CCC-, o si existió culpa de algunos de los esposos, siendo inútil abordarlo desde la perspectiva estrictamente jurídica, pues nos llevaría al rechazo de la pretensión de la víctima del daño, ya que no se configuraría los presupuestos de la responsabilidad civil.
Además debemos tener presente que conforme el régimen anterior, al menos para algunas voces no bastaba la mera declaración de culpabilidad en el divorcio, la sola culpa en el divorcio no era suficiente para que nazca la obligación resarcitoria sino que era necesario que concurran los presupuestos de la responsabilidad civil respecto de los cuales[25]. Quiero decir que al analizar el reclamo por daño moral quitando las causales que ya no existen, podemos observar que en casi todo el tratamiento en torno a los daños reparables en el ámbito de las relaciones familiares procedía si se daban los requisitos de la responsabilidad civil para determinar si corresponde o no.
Se ha sostenido que en el marco de las vicisitudes de la relación conyugal, e independientemente del quebrantamiento de los deberes que hacen al contenido de la relación, se produce la vulneración de derechos fundamentales de alguno de los cónyuges, ello dará lugar a una condigna reparación del daño moral que de tales hechos surja. Ello operará con independencia de la relación conyugal, aunque ella le haya servido de marco, y escapará a las particularidades de la responsabilidad intrafamiliar, puesto que se abordará el daño que el cónyuge cause, como el que hubiera provocado cualquier tercero[26].
En esta línea, “En el marco de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil llevadas a cabo en la ciudad de Bahía Blanca en octubre de 2015, la Comisión Nº 3 aprobó por amplia mayoría que “Son resarcibles los daños causados entre cónyuges por todo hecho o acto que lesione su dignidad en tanto persona humana, con independencia de su calidad de cónyuge. No corresponde reparar los daños derivados del incumplimiento de los deberes típicamente conyugales[27]. De esta manera, se separa así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños”.
No es cuestión sencilla la de precisar la noción jurídica de daño y la antijuridicidad para poner en funcionamiento la responsabilidad civil. No se incurre en responsabilidad civil si la conducta, además de significar un juicio de menosprecio hacia el ordenamiento jurídico, no es causa de un menoscabo material o moral, el comportamiento pudo ser antijurídico pero no provocó un daño a otro, es decir, que puede darse un comportamiento antijurídico sin daño –un acto ilícito, un incumplimiento de una obligación –incluso imputable, pero no se plantea el problema de la responsabilidad civil: la sanción reparadora, porque un incumplimiento aunque antijurídico puede no ocasionar daños sino beneficios o bien ventajas de tal hecho neutralizar los perjuicios.
Es innegable que la responsabilidad gira en torno a un factor dinámico determinante de la responsabilidad: ese factor es el daño causado a otro. Pero ese daño para funcionar como excitante de la imputación es menester que invista una calificación, ser injusto. Si la conducta dañosa no es antijurídica no se genera la obligación de resarcir; por excepción, no obstante ser licito el comportamiento, puede el juez fundado en razones de equidad condenar a reparar a aquel que produjo el daño, esta tesis es, según veremos, la que pone el acento sobre el daño injusto y, a la vez, considera tal a aquel que lesiona un “interés merecedor de tutela”, tenga o no el carácter de derecho subjetivo, consagrado en una norma general[28].
El reconocido maestro Fernández Sessarego dice, solo en los últimos tiempos fue cobrando cuerpo una mirada favorable a resarcir este tipo de daños. Pasaron siglos para descubrir que la persona al igual que el patrimonio pero en diferente grado jerárquico, era también susceptible de ser objeto de un complejo de daños. Nos ofrece una mirada sobre el daño a la persona humana en sus diversas manifestaciones, y en particular sobre el daño al proyecto de vida distinguiendo del daño moral y la modalidad de sus reparaciones. Sin embargo, llama la atención cómo, debido a la influencia ideológica tanto del patrimonialismo como del formalismo imperante por siglos en los terrenos jurídicos, solo se indemnizaban los daños materiales, o sea, aquellos ocasionados a las cosas u objetos. Pero dicha situación empieza a cambiar porque aparece en el escenario jurídico, con especial relevancia, la persona humana, surge una nueva concepción del ser humano. Se lo revaloriza. Se lo comienza a considerar como el centro y el eje del derecho, que se lo puede dañar y este daño es más grave que el que afecta a las cosas –el patrimonio –que tiene tan solo un valor instrumental[29].
El Código Civil al explicar qué comprende la indemnización ha incorporado como nuevo daño resarcible el daño al proyecto, en su art. 1738 expone que la indemnización “Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida”. Concepto, abordado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, quien tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este punto que a su vez está mencionado en el trabajo[30].
La noción del proyecto de vida, contemplada en el citado artículo, ya había sido incorporada por el Proyecto de Código Civil de 1998, Sección Tercera cuyo art. 1600, inc. b), sostenía: “El daño extrapatrimonial comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como el que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera otras afecciones legítimas”. A su vez, el art. 1642, inc. c) disponía: “La responsabilidad por daño al proyecto de vida no puede ser excluida ni limitada, salvo en los casos que lo autorice la ley”. Si esta redacción se hubiera introducido en el Código al menos el tribunal se tomaba enserio estos reclamos y se evitaba la discusión acerca de la juridicidad o moralidad del deber de fidelidad.
IV. Posturas doctrinarias y jurisprudenciales [arriba]
Como no existía normativa general sobre la cuestión[31], según las síntesis jurisprudencial estas controversias se resolvían a la luz de los principios generales de la responsabilidad civil[32], lo que todavía continua aconteciendo en la actualidad porque no se han introducido una específica regulación que contemple las particularidades de las relaciones familiares en relación al resarcimiento lo que ha generado más confusión que respuesta concreta entre los doctrinarios y expertos en el tema.
Si bien tanto en doctrina como en jurisprudencia se discute si el deber de fidelidad es moral y jurídico, o solamente moral, y aquí surge un tema, por demás controvertido en la jurisprudencia que es ¿Cómo debería resolverse este tipo de contienda que gira en torno a la fidelidad a fin de evitar la discrecionalidad judicial? Ahora bien, ¿cuáles son literalmente los derechos y deberes que emergen del matrimonio? ¿Cuál es el alcance que tiene? Se trata, en otras palabras, de determinar qué implica en la esfera personal contraer matrimonio, cuál es el compromiso que se asume y cuyo incumplimiento trae consigo determinados efectos jurídicos. Acaso, desde la incertidumbre no resulta bastante preocupante que sea el juez, quien deba debatir acerca de si son jurídicos o no estos deberes derivados del matrimonio en el que está interesado el orden público.
En los fallos que se han dictado hasta ahora, si bien se exponen las diferentes posturas sobre el mismo tema y se sentó la doctrina mayoritaria de que no es susceptible la reparación del daño moral ocasionado por el cónyuge infiel, lamentablemente, se advierte que las nuevas soluciones para la procedencia de los daños continúan partiendo de la presencia de la antijuridicidad concebida como conducta contraria al orden jurídico, lo que constituye un absurdo porque tal tipificación nunca fue un elemento necesario en nuestro derecho[33]. Obsérvese que el nuevo Código continúa reconociendo a la antijuridicidad como el presupuesto configurativo de la responsabilidad civil en el (art. 1717 CCC).
Pensamos en consecuencia, que si el comportamiento dañoso no es antijurídico no se genera, en principio, la obligación de resarcir; ello explica entonces, por qué quien causa ciertos daños no será responsable: el novio que provoca la ruptura de los esponsales, con menoscabo material y moral para la novia; el concubino que abandona a su pareja, el cónyuge que cometió adulterio, el hijo de crianza que convivía con la persona que ejercía un rol de cuidado, supuestos de desistimiento de guarda pre –adoptiva, etc., sobre la base de ese criterio se excluyen de todo resarcimiento pese a sufrir un daño. El problema se observa con claridad en la temática y la doctrina confunde ambos presupuestos de la responsabilidad porque no toda conducta dañosa es antijurídica o viceversa.
En este sentido, se afirma y con gran acierto con respecto a la antijuridicidad, que mientras en la teoría general de la responsabilidad civil se avanza hacia la prescindencia de la antijuridicidad como elemento, en el derecho de familia todavía subsisten algunas voces que requieren de la tipificación del hecho antijurídico para que surja la obligación de responder[34], y así se ha sostenido en la jurisprudencia, no haciendo lugar a la reparación de los daños por falta de la tipificación del ilícito en el derecho familiar, lo cual resulta objetable tal postura asumida por algunos jueces, pues sostener que la infidelidad desapareció como deber conyugal y su incumplimiento no es antijurídico, y que no es capaz de causar un menoscabo en el otro, es algo así como negar la existencia del daño moral como daño.
Creo importante transcribir este fallo[35] porque luego de la reforma es uno de los primeros que aborda el debate acerca de la procedencia o no del reclamo de daño moral en el divorcio por infidelidad, además de decretar el divorcio vincular aplicando el nuevo CCyC, condenaron a la ex mujer a resarcir al otro ex cónyuge una indemnización por haber la primera incurrido en infidelidad durante el matrimonio; los jueces de este tribunal analizan con detalle las dos posturas doctrinarias y se inclinaron con argumentos muy solidos con fundamento en el principio alterum non laedere (art. 19 de la CN) y lo establecido en los arts. 1, 2 y 51 del CCyC, y que la violación del deber de fidelidad, no obstante su carácter moral, configura un obrar antijurídico y un daño resarcible en los términos del art. 1737 del código citado.
No obstante, por voto mayoritario el Superior Tribunal de la Pampa, revoca la sentencia confirmatoria de Cámara y se expide sobre la negativa de la reparación de los daños sufridos por la infidelidad del cónyuge[36]. Entre otros sostuvo que el daño sufrido por uno de los cónyuges provenientes de la infidelidad no reúne el carácter de antijurídico que se exige para que exista un daño resarcible según el artículo 1717 del Código Civil y Comercial. “La ley no prohíbe ni sanciona la infidelidad ni obliga jurídicamente a ser fiel, por lo tanto se aplica el principio de reserva previsto en el art. 19 de la Constitución Nacional”. Como puede verse, en el criterio sostenido por el tribunal, si la fidelidad es un deber moral, su infracción no tiene el carácter de antijurídico lo que excluye toda posibilidad de reclamar daños.
Sobre el particular, y para analizar esta otra campana expresa Lorenzetti, que esta mirada negativa sobre los daños y perjuicios derivados del divorcio se condice con la télesis de la reforma que recepta el Código en materia de divorcio, optándose por el sistema incausado. Por ende, y a contrario sensu, sigue diciendo el mismo autor, si no hay derechos y deberes jurídicos sino morales, si se deroga el sistema causado, si no se configura un hecho ilícito por no haber antijuridicidad en la conducta seguida por uno o ambos cónyuges, no se darían los presupuestos de la responsabilidad civil[37]. Por cierto, es la postura mayoritaria de la doctrina y, por ello mismo es que puntualicé la discusión sobre el elemento “antijuridicidad” a la luz de la nueva doctrina imperante en la materia; siendo que las mismas voces se contraponen, cada una tiene fuertes y válidos fundamentos que sustentan su criterio, sin embargo, ambas posiciones no escapan de las dificultades que ya han sido señaladas.
Sucede que en nuestro país el estudio jurisprudencial sobre el tema demostró que la procedencia de los daños derivados del divorcio se desprendía del sistema subjetivo y la causa era el incumplimiento de alguno o varios derechos-deberes jurídicos del matrimonio al configurar un hecho ilícito que generaba el deber de reparar los daños. El punto discutido en doctrina importa reconocer que no habrá lugar a la reparación de los daños por la falta de tipificación del ilícito en el derecho familiar porque la discrepancia que se observa en doctrina continúa anclada sobre la juridicidad o no juridicidad del deber conyugal para determinar sus consecuencias jurídicas, por lo que para este razonamiento no se incurre en responsabilidad civil sin una conducta o comportamiento en contradicción con el ordenamiento jurídico siendo ésta línea la que orienta los pronunciamientos.
Por lo menos para Vélez, el principio de la responsabilidad por culpa era claro y sí, en lo que hace a la juridicidad del deber de fidelidad era indiscutible, por lo que su inobservancia determinada una serie de consecuencias jurídicas como la obligación de reparar los daños que el culpable hubiera provocado al cónyuge inocente si se daban los presupuestos de la responsabilidad; ello es así porque la ilicitud estaba dada exclusivamente por la ilegalidad sobre la base de sus dos factores: la culpa y el dolo.
El problema que plantea la antijuridicidad como presupuesto de la responsabilidad civil, consiste en saber cuándo una acción humana contraviene al Derecho, cabe preguntarse entonces, considerando ambas posiciones doctrinarias, cómo es que debe analizarse la antijuridicidad como presupuesto del resarcimiento: ¿cómo debemos mirar este presupuesto? Sin perder de vista que, por lo general, el derecho de familia en sí no se les puede aplicar lisa y llanamente los principios del Derecho de Daños porque se refieren a un ámbito especial de las relaciones familiares. Al respecto, existen opiniones encontradas.
Desde un enfoque se sostiene que, siguiendo el criterio sentado por el CCyC en materia de reparación, cualquier amenaza de daño no justificada es suficiente para tener por acreditada la antijuridicidad. Se argumenta, en esta línea, que la mera amenaza de daño importa una vulneración del principio constitucional de alterum non laedere, ya no en su fase plena y efectiva, sino en el marco de su previsibilidad objetiva[38]. Desde otro enfoque se hace énfasis en que la antijuridicidad debe predicarse de la conducta y no del resultado, es decir, la sola amenaza de daño no es per se antijurídica. Desde este segundo enfoque se sostiene que es necesario evaluar si la conducta desplegada por el autor del daño es contraria al ordenamiento jurídico integralmente considerado (antijuridicidad material)[39].
Otros autores, si bien comparten la premisa de que la antijuridicidad debe predicarse de la conducta, consideran que la antijuridicidad calificativa de la conducta deberá entenderse en sentido formal y no material[40]. De acuerdo a esta postura que describimos exige la existencia de un incumplimiento de un deber legal específico de actuar para prevenir el daño en cabeza del presunto dañador.
En primer lugar hay que diferenciar la “prevención” o sea la función preventiva del daño de la idea de “reparación” como es de toda lógica, la procedencia de la prevención no puede encontrarse supeditada a los mismos presupuestos que los de reparación, porque para el primer escenario el daño aún no se ha producido, en cambio, para el segundo supuesto el daño ya se encuentra materializado y ya no se habla de prevención sino de reparación; por esta misma razón es que llama la atención la exigencia legal de acreditar “una acción u omisión anti jurídica” (art. 1711 CCyC) tanto para acción preventiva como reparatoria.
El Código define “antijuridicidad” en el marco de la función preventiva de la responsabilidad civil y dispone que cualquier acción u omisión que causa un daño a otro es antijurídica si no está justificada” (art. 1717 CCyC). Tal definición de antijuridicidad la torna prima facie inaplicable en el ámbito de la función preventiva pues, mientras que en la función resarcitoria, la antijuridicidad queda absorbida por el acaecimiento del daño no justificado tornando irrelevante la calificación relativa a la ilicitud de la conducta dañosa, en cambio en el marco de la función preventiva se parte de la premisa de que el daño aún no se ha materializado[41]. Por lo tanto, qué sentido tendría poner en discusión la ilicitud de la conducta si la antijuridicidad quedó absorbida por el daño, eso si quisiéramos seguir sosteniendo este elemento determinante.
Por ello, desde este último enfoque, y aunque la doctrina mayoritaria no lo entendió así, resulta evidente que ello es así, dado que en el ámbito de la responsabilidad familiar entre los miembros, la antijuridicidad tiene una presencia muy fuerte, y cuando se admite la obligación de reparar siempre existe un “acto antijurídico”[42]. Basta el ejemplo que estamos tratando, cuando se trata de reparar el daño en el divorcio por incumplimiento de los deberes conyugales que también este expresado se aplica en otros temas como en la responsabilidad por la falta de reconocimiento del hijo o la falsa atribución de la paternidad, por la ruptura del noviazgo, y en general en todas las relaciones familiares, donde hay un deber jurídico violado y por ello se condena a indemnizar al autor del daño.
Por otra parte, si se sostiene que el deber moral de fidelidad es un deber jurídico y siendo que en la hipótesis bajo tratamiento el factor de atribución en juego es el subjetivo: culpa o dolo, parece inexorable que la calificación de la conducta ilícita del cónyuge, que a la postre se analice debe implicar medianamente culpa o dolo. Pero al suprimirse las causales subjetivas y objetivas, y con ello se intenta simplificar el proceso de divorcio a un pedido unilateral o bilateral que impide al juez indagar acerca de los motivos que precipitaron el interés de poner fin al proyecto de vida en común, no cabría considerar la noción de culpa. Entonces, lo expuesto hace que resulte dificultoso fundamentar esta responsabilidad en un factor subjetivo de responsabilidad, es decir, a partir de la existencia del dolo o la culpa derivada del actuar censurable causante del daño.
Ahora bien, ha existido un profundo debate acerca de cuál es el fundamento filosófico ultimo del deber de responder por los daños causados a otros[43], debate en el cual la responsabilidad subjetiva y la objetiva son rivales teóricos de similar peso y tiene lugar un intercambio que aún no concluye.
Lo que sucedía era que la adopción legislativa de factores de atribución objetivos importó hacia 1968 un giro copernicano en materia de responsabilidad civil: la culpa se veía obligada a ceder su papel protagónico que, de allí en adelante, sería otorgado al daño no justificado. A partir de ese momento, la responsabilidad civil ya no consistiría meramente en determinar quién debería ser reprochado por el ordenamiento en razón de su conducta, sino –más bien – en determinar qué patrimonio debería soportar los daños sufridos por la víctima[44] como si todo pudiera reducirse a una distribución automática de costos y beneficios.
Este criterio si bien, es muy atractivo, y cuya intención consiste en consagrar una responsabilidad objetiva en un ámbito en el que la responsabilidad familiar, siempre tuvo su sede en el sujeto, en la conducta del individuo responsable subordinada en la noción de culpa o dolo y que el Código se esforzó en quitarlo del centro; sin embargo, en el trasfondo de la reparación continuará apareciendo en forma aparente o encubierta en el razonamiento judicial por más que se intente de todas las latitudes y tiempos disfrazarlo bajo contornos objetivos dando razones morales que pretende socavar los cimientos de la más aceptada justificación utilizada para sostener la responsabilidad basada en la culpa, cuestión esta en sí misma merecedora de un debate más profundo, que no puede encararse con la amplitud necesaria aquí.
Este es uno de los temas que ha despertado interés en la doctrina lo que consiste en determinar la procedencia de la reparación con fundamento en el factor de atribución objetivo. Ello es así, que al aceptarse la concepción del divorcio remedio y considerando los cambios sociales tal situación puede generar daños injustos indemnizables sobre la base de la equidad (conf. art. 907 del CC)[45]. Un sector de la doctrina es partidaria de esta solución –responsabilidad objetiva–, aunque destacan que esto sólo sería posible de mediar una reforma legislativa[46].
Otros en cambio, critican esta tesis señalando que los hechos constitutivos de las causales de divorcio no son hechos involuntarios, entendiendo por tales los casos de inimputabilidad (aquellos en los que se ha obrado sin discernimiento, intención y libertad) por lo tanto, las indemnizaciones de equidad sólo se otorgan cuando estamos frente a un hecho objetivamente ilícito[47], pero tal ilicitud no se advierte en el caso del divorcio remedio instaurado por la reforma.
También converge en el mismo sentido con otros argumentos que la idea de la responsabilidad objetiva que se ha impuesto en el ámbito del derecho de daños, no tiene mayor acogida en la responsabilidad civil familiar, es decir, entre sus miembros, donde, por el contrario, el factor de atribución durante el Código de Vélez seguía siendo la culpa o el dolo, y más precisamente la culpa grave que, si bien no fue admitida en términos generales en el Código civil argentino, sí lo fue en el derecho de familia. Ello es así, ya que no puede considerarse al matrimonio ni al divorcio como una actividad riesgosa; existe un derecho a casarse y aponer fin al matrimonio; pero el ejercicio de ese derecho sólo podía originar el deber de reparar si el factor de atribución fue el dolo o la culpa.
Recordemos que la infracción a este deber jurídico de fidelidad que postulaba Vélez de jerarquía constitucional, generaba civilmente la obligación de reparar, pero se imponía esta obligación con una particularidad en el art. 1109 que decía: “Todo el que ejecuta un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, estaba obligado a la reparación del perjuicio” esta norma como otras establecía un principio general de responsabilidad por “culpa” consagrando una regla de profundo valor moral y social, lo cual no estaba mal, porque en un sentido amplio, las obligaciones jurídicas, por lo general, se asientan en la moral como expresión del deber ser y de la justicia.
Inclusive hoy, el propio Código civil vigente al establecer como deberes de los cónyuges, el deber de asistirse recíprocamente, el de cooperación, el de pasarse alimentos son también deberes dotados de un fuerte contenido ético que tienen un sustento moral-ético, y, sin embargo, los arts. 431 y 432 no les atribuyen ese calificativo que define a la fidelidad como un simple deber moral pero, sí son el producto de una imposición del ordenamiento jurídico porque los mencionan como deberes jurídicos, exigibles y obligatorios para los cónyuges pudiendo exigirse su cumplimiento coercitivamente.
Siguiendo este enfoque de la responsabilidad por daños, en un interesante artículo, López de Zabalía realiza una crítica dirigida a quienes interpretando códigos y leyes de neto carácter subjetivista, propugnaban la responsabilidad objetiva en forma tal que permitían consagrar de facto una responsabilidad objetiva con un cierto matiz subjetivo, así buscan corregir algunas falencias que se evidencian con la aplicación estricta de un régimen de responsabilidad objetivo. Agrega que no puede prescindirse absolutamente del elemento culpa porque el derecho como ciencia del hombre, no puede nunca desdeñar el aspecto espiritual que reside en toda conducta. Además insiste, en que el factor subjetivo de atribución de responsabilidad se resiste a desaparecer (…) Quiérase o no, insertada la noción de culpa en el ámbito de la responsabilidad, difícilmente podrá ser eliminada y en forma abierta o encubierta aparecerá en las motivaciones de la jurisprudencia y de la doctrina[48].
Dicho esto, un tribunal ha tenido ocasión de expresarse en relación al daño moral ocasionado en el ámbito de las relaciones familiares si se dan los presupuestos de la responsabilidad. De forma genérica, es posible sostener que la jurisprudencia reciente en la materia ha considerado como antijurídica, inconductas como la violencia familiar o doméstica y que afectan derechos fundamentales.
Así lo dicho por la Jurisprudencia dictada por la Sala H de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal de 21/4/16’:
“… Sin embargo, entiendo que lo dicho no obsta a que en determinadas situaciones si se dan los presupuestos de responsabilidad civil, como el ataque al honor, la intimidad, dignidad, integridad física o psíquica, esos daños puedan ser reparados. Entender lo contrario sería admitir un campo de inmunidad para el sujeto dañador, o en el peor de los casos, que se encuentra configurada una renuncia anticipada a la posibilidad de reclamar la reparación de los daños sufridos por quien resulte víctima de hechos lesivos ocasionados en el ámbito familiar...”[49].
En el marco de la situación descripta, la conclusión del fallo es de una lógica irrebatible; pues la inconducta de uno de los cónyuges ocupa el centro del escenario cuando se aduce la violencia como causa y fundamento del daño, la cuestión cambia de especie y esa actitud configura un hecho antijurídico que no requiere de especial prueba; y los jueces están necesariamente constreñidos a pronunciarse sobre el reclamo formulado para determinar la existencia o no del daño.
Hemos destacado que uno de los puntos respecto de las cuales no son contestes la doctrina y la jurisprudencia radica en torno al daño reparable. Como se evidencia, el panorama en torno al presupuesto de la antijuridicidad en la acción de daños en el marco del divorcio aún no es claro. La doctrina es poco convincente y solo ha habido un escaso número de precedentes judiciales que han tenido oportunidad de expedirse sobre el asunto, lamentablemente y atentos a la realidad estas nuevas soluciones en la elaboración de la responsabilidad civil sobre la base de la antijuridicidad no resulta acertada a la luz de todas las normas que impregnan la responsabilidad civil por daños en el nuevo ordenamiento en su conjunción con el plexo constitucional, en cuanto no suministra un parámetro adecuado para la solución de los innumerables conflictos de intereses que se susciten a partir de conductas prohibidas, permitidas o bien ajustadas al ejercicio de un derecho.
En cuanto al comportamiento merecedor de sanción no está dado por el hecho del divorcio, sino por el obrar nocivo para el otro cónyuge, así lo expresa la doctrina:
“Se debe tener en claro que en el resarcimiento por las consecuencias no patrimoniales del daño, no es un principio general que deba darse en todo caso de divorcio o ruptura de la convivencia, por el contrario, es la excepción. A modo de ejemplo el desamor puede ser el motivo de la separación y no por ello puede generar daños de índole resarcible. Tratándose del rubro indemnizatorio el comportamiento merecedor de una sanción por el concepto referido, no está dado por el solo hecho del divorcio o ruptura de la conviviencia, sino por el obrar desidioso o malicioso, de clara y excluyente inspiración nociva para el otro cónyuge, el cual únicamente puede ser analizado a través de la evaluación concreta de los hechos que lo ocasionaron y el caso concreto”[50].
Para Medina, con una postura que se acerca más al esquema del código, sostiene en cuanto a la fidelidad, si bien es un deber moral, de todas maneras, aunque no constituya una sanción su incumplimiento, si genera daños, da lugar a la reparación, porque el daño no solo se produce cuando se viola un derecho subjetivo sino cuando se daña todo interés no reprobado por el ordenamiento jurídico[51], es decir, para llegar a esta conclusión cualquier interés de una persona siempre que sea serio y digno se hará acreedor a la tutela jurídica, pues será injusto lesionarlo. La tesis, es, según vimos, la que pone el acento sobre el daño injusto y, a la vez, considera tal a aquel que lesione un “interés merecedor de tutela”, tenga o no el carácter de derecho subjetivo.
De esta manera se genera una nueva concepción del derecho de daños, siendo la nota tipificante que decide la resarcibilidad del daño su carácter de injusto. Lo jurídico no se agota en lo legal, la injusticia del daño no supone reconocimiento normativo del interés lesionado. En base a este razonamiento, se limita el derecho al resarcimiento, de donde el daño que obliga a resarcir no es cualquiera sino el daño injusto. Esta concepción que centra la protección jurídica en la lesión a un interés, permite ampliar las fronteras del daño y es perfectamente compatible con el fenómeno de la atipicidad del acto ilícito civil, que impera en el actual Derecho de Daños”[52].
Se advierte que en el contexto actual del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se ha querido proteger a la víctima de un daño injusto, y por ello, al acreditarse el daño en el caso, la antijuridicidad se produce por verse afectado un interés de tutela jurídica que debe ser indemnizado. En este sentido la doctrina ha dicho: “El art. 1.737 establece que hay daño “cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico”, y la fidelidad no es un interés reprobado por el derecho. Además, el art. 1.738 del CCyCN considera incluidas en la indemnización las consecuencias de “la interferencia en su proyecto de vida”, y es innegable que la víctima de la infidelidad tiene razones importantes para aducir que el otro cónyuge ha interferido en el proyecto de vida matrimonial[53].
Por otra parte, y más allá de que la doctrina en parte cuestiona el carácter jurídico o moral del deber de fidelidad a los fines resarcitorios, no obstante, en el marco de la situación descripta, adquiere innegable relevancia jurídica en otros ámbitos de la norma donde repercute con plenas consecuencias, por lo que no se agota solo en la persona de los cónyuges, sino que los trasciende hacia otros supuestos como la que acarrea una decisión sobre la responsabilidad por la ruptura matrimonial, la que tiene incidencia sobre el derecho alimentario y, en los daños derivados del emplazamiento del estado de familia de los hijos en la filiación por naturaleza.
En lo que refiere a los progenitores, el régimen de responsabilidad por daños causados por los hijos es objetiva[54], o sea que se imputa con irrelevancia de culpa, cuestión ajena al propósito del trabajo, pero sí remarcar que la misma noción de culpa supuestamente irrelevante choca con otra versión del Código, ello se vislumbra en el siguiente art. 1755 que prevé supuestos de cese de la responsabilidad, que los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos, si esta circunstancia o sea (la falta de convivencia) deriva de una causa que les es atribuible a los propios padres como en el caso de que hubieran abandonado al hijo, por ende, siguen respondiendo por los daños causados por los hijos. Es lo que sucede cuando han sido privados de la responsabilidad parental por las causales previstas en el art. 700 del mismo cuerpo normativo.
Esta interpretación es la que se sostenía durante la vigencia del Código de Vélez, basados en que no era posible que la reprochable conducta del progenitor generase la liberación de las obligaciones surgidas de la patria potestad, cuestión que impone considerar la necesidad de procesos tendientes a conocer las causas que causaron la inexistencia de convivencia o el cese, en aquellos casos en que tuvo lugar. Claro que los abandonos de hogares familiares ya no son causa de juzgamiento de conducta a efectos de atribuciones de culpa en el divorcio, pero continuará siéndolo a los efectos aquí tratados, es decir, en el ámbito de la responsabilidad de los padres vinculado a los daños causados por los hijos. Este sencillo razonamiento pone en evidencia, el retorno de los juicios de reproche a aquel que debe responder por su conducta.
Más allá de que el nuevo régimen no alude de un modo expreso al deber de cohabitación –lo cual puede ser entendible en razón de las diferentes formas en las que los cónyuges desean organizar la convivencia- sin embargo, agregan que en otras disposiciones del ordenamiento como en la unión convivencial aunque se trate de una figura distinta al matrimonio, es requisito obligatorio la convivencia, incluso desde una perspectiva sistémica del CCyCN se presume la convivencia, puesto que la asistencia y la cooperación se facilitan con la convivencia.
Pero eso no es todo, la importancia de la convivencia no termina aquí, obsérvese que el Código establece en materia sucesoria, que el divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges[55], con lo cual el hecho de interrumpir la convivencia matrimonial trae consecuencia en la sucesión del cónyuge; y si éste deber no tiene trascendencia jurídica es difícil comprender cuál será el alcance de los demás deberes reconocidos, por lo que exige repensar a efectos de considerar la cohabitación obligatoria en tanto debe adaptarse a cada proyecto de vida familiar.
El matrimonio es una institución básica, y es obvio que el comportamiento de los cónyuges, la observancia o inobservancia de los deberes matrimoniales, las actitudes de respeto o de avasallamiento del otro, tienen y tienen que tener una trascendencia insoslayable a la hora de decidir las responsabilidades en la frustración del proyecto común[56].
Que el divorcio sea incausado, no significa que las consecuencias que lo han motivado sean ajenas a los deberes que comúnmente se han receptado. El incumplimiento de estos deberes (deber moral de fidelidad o cese de convivencia) pueden configurar presupuestos que generan una responsabilidad al ser considerados injuria o lesión al honor, encuadrando en causas de ingratitud y de indignidad. Por ejemplo, en el campo del derecho sucesorio, las actitudes del sucesor pueden llegar a constituir una causal de indignidad.
Para Mazzinghi[57] “La ampliación de los supuestos de indignidad le comunica a las conductas injuriosas una dimensión y una repercusión jurídica más patente, y sería incongruente que este fenómeno pudiera valer para la exclusión hereditaria y no contara para el resarcimiento de los perjuicios resultantes de la violación de los deberes de respeto y consideración matrimonial. La conclusión es de una lógica irrebatible. De manera que las inconductas de los cónyuges ocuparan el centro del análisis por los tribunales aun en otros terrenos del derecho”.
Siguiendo el mismo autor, si bien la publicación tuvo lugar antes de reforma, es de resaltar una nota interesante, por cuanto el mismo analiza que la valoración de la conducta de los cónyuges posee significado, relevancia y consecuencia en casi todos los ámbitos del derecho[58]. Entonces, esta postura convoca a replantear la necesidad de considerar que el incumplimiento del deber moral de fidelidad pueda constituir como una injuria grave o afectación al honor, respecto de las causales de ingratitud del art. 1751 e indignidad prevista en el art. 2281 del CCyCN.
Y en este sentido, coincidimos con el criterio sustentado por cuanto, se observa que el deber de fidelidad es condición de vigencia del derecho alimentario post divorcio[59], ya que podría decretarse su cese por la causal de injurias graves o si el alimentado iniciara una unión convivencial (art. 434 CCyCN). Como se ha expuesto, el nuevo ordenamiento de fondo establece que el derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial o incurre en alguna de las causales de indignidad (art. 433, último párrafo).
Así ha sostenido la jurisprudencia, en relación a los alimentos post divorcio durante la separación de hecho y posterior unión convivencial, de esta manera, toda vez que la alimentada ha integrado otro grupo familiar, cabe tener por configurado en el caso el supuesto previsto en la última parte del ya citado art. 433, es decir, la situación que habilita el cese del derecho alimentario[60]. En mi opinión, se observa cierta incongruencia cuando la propia norma prevé el cese de los alimentos si el beneficiario inicia una unión convivencial, está asumiendo que un cónyuge separado de hecho sin divorciarse, podría unirse en pareja existiendo un impedimento de ligamen lo que no se condice con uno de los requisitos para el reconocimiento de los efectos jurídicos previstos a las uniones convivenciales que requiere además que no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra convivencia de manera simultánea (art. 510 CCyCN) lo que implica que debe contar con aptitud nupcial, de lo contrario, no podría constituir esa unión.
Por último, respecto de la prueba del daño moral, resulta muy dificultoso probar y cuantificarlo, sobre todo porque no existe posibilidad de reparación plena y tampoco la ley prevé pautas específicas para ello. En lo que refiere a los daños por la violencia ejercida, si se condena la reparación del daño, el daño es más claro, no requiere de especial prueba, desde que se trata de un daño derivado de ese mismo obrar no así en la indemnización por el incumplimiento del deber moral de fidelidad donde habrá que probar el daño, pues como se ha visto, no basta con la infidelidad en sí ni se presume el daño, deberá demostrarse que la infidelidad produjo un daño en el proyecto de la persona.
Resulta difícil equilibrar las aspiraciones introducidas por la reforma. por un lado, se pretende propender a la protección de la estabilidad familiar y se pretende soslayar la introducción de soluciones que puedan actuar como agravantes de los conflictos o desavenencias familiares. Y, por otro lado, se busca que no existan ámbitos en los cuales se puedan causar daños considerados injustos que se mantengan sin ser reparados. Creemos que no se trata de determinar el carácter jurídico o atípico del deber moral de fidelidad ni la supremacía o privilegio de las normas del derecho de daños por sobre las otras, porque ambas especialidades forman parte del derecho positivo y, por lo tanto, sus disposiciones deben ser interpretadas de manera sistemática. Pero más allá de esta interpretación, lo cierto es que ambas normas tutelan intereses valiosos para la sociedad.
Hoy, el Código en su interpretación literal no contiene normas específicas para reclamar daños y perjuicios por el divorcio; sin embargo, es posible reclamar estos daños entre los cónyuges por las normas de responsabilidad genérica que establece el nuevo Código. Si bien no se trata de normas que disponga una obligación indemnizatoria específica sobre el tema, tiene por presupuesto la necesidad de reparar el daño causado a otro al interferir en su proyecto de vida afectando derechos fundamentales.
Así los llamados Derechos Humanos tienen infinitas repercusiones en el derecho civil, lo cual ha puesto a la luz numerosas cuestiones, muchas de ellas de difícil resolución en la práctica sobre la base de una única solución jurídica posible acerca de los nuevos criterios de los deberes del matrimonio consecuencia del desvanecimiento de su ilicitud impuesta por el codificador generando así problemas interpretativos que no responden al estándar requerido para una sociedad por lo que tienen contradicción y no encuentran aplicación convirtiéndose en materia de litigio.
La jurisprudencia no analizó con agudeza y profundidad destacable los hechos que motivaron el divorcio, que, en definitiva, es lo que configura el daño al proyecto de vida y como tales generan la obligación de repararlos y más aún cuando se trata de un vínculo de la profundidad y significado que tiene la institución matrimonial para la sociedad. El tribunal tomó en cuenta ciertos presupuestos propios de la responsabilidad civil y estableció una doctrina que difícilmente pueda llegar a adaptarse a un caso concreto y además tiene consecuencias de un alcance impredecible porque no se sabe qué ocurrirá ni qué criterio primará para resolver la cuestión; pues los criterios que inspiran las resoluciones judiciales tienen en cierto sentido, una fuerza expansiva generalizada y que tiene y ha tenido una función docente y ejemplificadora pero también es verdad, que el mismo se construye a partir de los conflictos que llegan a los estrados, en definitiva, el derecho se elabora no sólo en los parlamentos sino también en los tribunales.
Si bien los fallos que se han dictado hasta el momento, siguió la doctrina que no es susceptible la reparación del daño moral ocasionado por la infidelidad, tal como quedó expuesto, no coincidimos con el punto de partida del razonamiento, se podría considerar la teoría del daño injusto, comprobar la existencia del daño al proyecto de vida, etc., pero lo cierto es que, reclamo de esta especie continuará apareciendo y aunque, su procedencia no sea automática, ello es así, pues, por lo que se ha visto quedará supeditada a las particularidades de cada caso. Decimos así, pues su aplicación y alcance dependerá de la interpretación jurisprudencial, quien, en definitiva, delimitará su viabilidad con una mayor o menor flexibilidad.
[1] Abogada (Universidad de Palermo), Especialista en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia UBA. Maestranda de la Maestría de Familia, Infancia y Adolescencia, con tesis en elaboración UBA. Matricula CPACF. T.129 F.625
[2] conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída y Marisa Herrera; “El divorcio sin expresión de causa y los deberes y derechos matrimoniales en el nuevo Código”, La Ley del 2 de julio de 2015, pág.1 y sgtes.
[3] En la medida en que las disposiciones legales otorgan márgenes de libertad al juez para adoptar un pronunciamiento, estamos frente a un poder discrecional del magistrado (...) Véase Masciotra, Mario "Poderes-deberes del juez en el proceso civil", primera edición, editorial Astrea, Buenos Aires, 2014, pág.386 y ss.
[4] Barbero, Omar U. “Fidelidad conyugal, hoy”. Publicación fecha: 10/05/2010. Cita: ED-DCCLXXI-503 El Derecho Digital.
[5] Herrera Marisa, Teoría y Practica del Derecho de Familia hoy. Cap. V: Derechos y deberes derivados del matrimonio. 1ª ed. Buenos Aires: Eudeba, 2012, pág. 153. Se expone las diversas posturas.
[6] Afirmando que el adulterio no puede tener lugar una vez producida la separación de hecho. Por ejemplo puede consultarse el fallo de la Sala B de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de fecha 27/11/2007, publicado en La Ley, fallo n° 112.228.
[7] Borda, Guillermo A., “Tratado de Derecho Civil”, Familia, Tomo I, n°247, La Ley, 10ª edición.
[8] La jurisprudencia unánime de los tribunales acepta que durante la separación de hecho los cónyuges siguen obligados. A la luz de este criterio general y razonable, sería ilógico que algunos deberes subsistieran durante la separación de hecho, y otros no; que el marido tuviera que pasar alimentos a la esposa, y que ésta, en cambio, no estuviera obligada a observar la fidelidad. Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del 20/08/2003 publicada en La Ley fallo N° 106.447.
[9] CMCiv. sala H, 12 de noviembre de 2008, "L., S.E. c/ G., LJ. s/ Divorcio", Lexis N° 10/10081.
[10] Mazzinghi, Jorge A. “El nuevo perfil del matrimonio (Primeros apuntes sobre el Anteproyecto de Código Civil y Comercial). Publicación: El Derecho- Diario, Tomo 248, 753. Fecha:04-06-2012 Cita Digital: ED-DCCLXXIII-111
[11] Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lloveras, Nora. Directoras en: "Tratado de Derecho de Familia", primera edición, tomo V-A, editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2016, página 359).
[12] Molina de Juan, Mariel F. en: "Compensación económica", primera edición, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2018, páginas 87 y 88).
[13] El cambio se dio no sólo en la estructura legal sino también sociológica en la medida en que se redefinieron los roles de los cónyuges dentro y fuera del hogar. (Iñigo, Delia B. Levy, Lea M. Wagmaister, Adriana, “La situación de divorcio como generadora de responsabilidad civil entre cónyuges”, La Ley, 1990-C, 900).
[14] Belluscio, Augusto C., "Daños y perjuicios derivados del divorcio", en LL., N° 105, Buenos Aires, p. 1.041; Zannoni, Eduardo A. El daño en la responsabilidad civil, 2a ed., Buenos Aires, Astrea, 1993, p. 381.
[15] Méndez Costa María J., “Separación personal, divorcio y responsabilidad civil. Sus fundamentos”, en Félix Trigo Represas y Rubén Stiglitz (Dirs.), Derecho de Daños en homenaje a Jorge Mosset Iturraspe, Buenos Aires, Ed. La Rocca, 1991, pág. 640.
[16] Consultar Pizarro, Ramón D. – Vallespinos, Carlos G., “Tratado de Responsabilidad Civil”, Tomo III, Parte especial y acciones de responsabilidad civil, Rubinzal – Culzoni Editores, 2017, pág. 490-491.
[17] El Proyecto siguió al fallo plenario de la Cámara Nacional Civil del 10-12-94 que aprobó como doctrina legal (LA LEY 1994 E, 538) obligatoria para los Tribunales Nacionales: "en nuestro derecho positivo es susceptible de reparación el daño extrapatrimonial ocasionado por el cónyuge culpable".
[18] Sobre daños en el divorcio ver RAMOS, Beatriz, “Daños originados en las relaciones de Familia: Situación de Uruguay” en el libro de” Responsabilidad Civil y Familia”, Coord. por Vargas Aravena David y Lepin Molina, Cristian, Thompson Reuters Chile, 2014, pág.253.
[19] “Con relación a los deberes, corresponde recordar su importancia en las relaciones de familia, ya que el cumplimiento de los mismos permite el funcionamiento y la existencia de la familia. Para comprender esto basta con imaginar una familia en la que sus integrantes no cumplan con sus deberes, por ejemplo que los padres no cuiden a sus hijos o éstos no atiendan a sus ascendientes ancianos
y necesitados. Sin embargo, es posible observar que los deberes no han obtenido el mismo fortalecimiento que se les ha reconocido a los derechos en este último tiempo. Así, vemos que algunos deberes se van debilitando frente a un concomitante fortalecimiento de todos los derechos” RAMOS, Beatriz, “ Daños originados en las relaciones de Familia: Situación de Uruguay” en libro de” Responsabilidad Civil y Familia”, Coordinado por VARGAS ARAVENA David y LEPIN MOLINA, Cristian, Thompson Reuters Chile, 2014, pag.253
[20] Que la experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de destrucción y desgaste emocional al que se someten los cónyuges y sus familias cuando se opta por el divorcio contencioso. Por ello, pretende contribuir a la pacificación de las relaciones sociales en la ruptura matrimonial. (Krasnov, Adriana N., “Tratado de Derecho de familiar”, T. II, p. 389, Ed. La Ley, año 2015).
[21] Ver Ortiz, Diego, ¿Podemos reclamar daños y perjuicios por la violencia ejercida en el matrimonio? La relación entre los Derechos-Deberes de los cónyuges y la Vía Civil. https://www.hammura bi.com.ar/ortiz -podemos- reclamar-dano s-y-perjuicio s-por-la-viol encia-ejercida-en-e l-matrimonio/ ?fbclid=IwAR0 M5SaEYLpN 16jZ04WPzeF op3kKMqzLP Zilesf6hgQV pUYNsu UHLtnyI1I Compulsado el 5/5/2020
[22] Mosset Iturraspe, Jorge; "Los daños emergentes del divorcio", LL 1983-C, 350
[23] (Idem) Mazzinghi, Jorge A. “El nuevo perfil del matrimonio (Primeros apuntes sobre el Anteproyecto de Código Civil y Comercial).
[24] Orlandi Olga, Tavip Gabriel, Verplaetse Susana, Daños Derivados del divorcio, CVII Congreso Internacional de Derecho de Daños, Responsabilidades en el siglo XXI, Impacto de la globalización. El rol del Estado. Constitucionalización de los nuevos derechos. Buenos Aires, 2, 3 y 4 de octubre de 2002, Facultad de Derecho UBA, Ponencia nº 35).
[25] “No basta la declaración de culpabilidad contenida en la sentencia de divorcio, para predicar la obligación de indemnizar al inocente, porque la culpa típica de la institución matrimonial, referida al incumplimiento de los deberes conyugales, posee connotaciones singulares que imponen siempre su consideración particularizada", C. 2a Civ. y Com. La Plata, sala 2a, 12 de septiembre de 2000, "M., P. c/ O., J.M.F. s/ Divorcio vincular", Lexis N° 14/127454.
[26] Famá, María Victoria - Gil Domínguez, Andrés; "El divorcio y la responsabilidad por daño moral entre cónyuges" "Doctrina Judicial", 2005-1, 1094.
[27] Kemelmajer De Carlucci, Aída, Herrera Marisa, Culaciati Martín Miguel, “La culpa que el proceso de divorcio expulsó por la puerta no debe entrar por la ventana del derecho de daños”, La Ley, 24/04/2017, 2017-B, 467, pág. 4.
[28] Mosset, Iturraspe Jorge, CONTRATOS – 1° ed. 5 reimp. –Santa Fe: Rubinzal Culzoni, 2010. Pág. 410, 411.
[29] Fernández, Sessarego Carlos. “La reparación del Daño al proyecto de vida” Infojus. Revista Debates doctrinarios CCyC. Año 1 –N° 2. Abril 2015. Pág. 19
[30] Fernández, Sessarego, óp., cit. Corte Interamericana de Derechos Humanos, 27/11/1998, “Loayza Tamayo v. Perú. Pág. 11
[31] Medina Graciela, Daños en el derecho de familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2002, p. 15.
[32] Tiene dicho la jurisprudencia que: “aun cuando se sostenga la improcedencia de las indemnizaciones por daños en los divorcios por casuales subjetivas. Tal limitación no es absoluta dado que cuando el accionar de uno de los cónyuges provoca una lesión o menoscabo a los llamados derechos a la personalidad, el estado conyugal no servirá de soporte para convalidar la perpetración de delitos o cuasidelitos. En esos supuestos específicos, los cónyuges no son convocados al proceso como tales, sino como víctima y victimario. De allí, queda desplazado el derecho matrimonial y adquiere relevancia las normas de la responsabilidad civil que serán plenamente aplicables”. Fallo CNCiv., sala B, 28 de abril de 2006, "B., OJ. c/ C., L.A F. s/ Daño moral", Lexis N° 10/9945.
[33] Medina, Graciela, óp. cit. pág. 25
[34] Medina, Graciela. Daños en el Derecho de Familia. Rubinzal Culzoni. 2002, pág. 26 y ss.
[35] Expte. Nº 5701-15 – "T c/ C s/ divorcio vincular" – Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería DE LA SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DE GENERAL PICO (La Pampa) – 14/12/2016. Cita: elDial.com–AA9CC8 Publicado el 03/02/2017.
[36] Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, 20/05/2019, “T. c. C. s/ divorcio vincular”. elDial.com – AAB401
[37] Ricardo Luis Lorenzetti, Cód. Civ. y Comercial de la Nación Comentado, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2015, T.II, pág. 681.
[38] Ramos Martínez, María Florencia, “La prevención en el Código Civil y Comercial. Una nueva perspectiva para el Derecho de Daños en la protección de los derechos fundamentales”, Información Legal, Cita Online: AR/DOC/3151/2016
[39] Kemelmajer de Carlucci, Aida “Comentario al art. 1711” en Julio Cesar Rivera –Graciela Medina (Dirs.), Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, Tomo IV. Pág. 392
[40] Vázquez Ferreyra, Roberto A., “La función preventiva de la responsabilidad civil. Antijuridicidad formal o material”, Información Legal, Cita Online: AR/DOC/852/2016
[41] Bestani, Adriana, “La antijuridicidad en la acción preventiva del Código Civil y Comercial”, Información Legal, Cita Online: AR/DOC/1557/2016
[42] Ver J. Bustamante Alsina, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 6ta. edición, Bs. As., 1989, pág. 21. Ver Bueres, José A. Responsabilidad Civil de los Médicos, Ed. Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 123).
[43] Suarez Pablo, “Acerca de los fundamentos morales de la responsabilidad extracontractual”, Revista Jurídica de la Universidad de Palermo. Agosto 2009. Año 10, Numero 1. Pág. 111
[44] Calvo, Costa, Carlos A., “La prevención: la otra cara de la responsabilidad civil (o del Derecho de Daños)”, Información online, Cita Online: AR/DOC/189/2018.
[45] Levy, Lea M., Wagmaister Adriana, Iñigo Delia, “La situación de divorcio como generadora de responsabilidad civil entre cónyuges”, en LL, vol. C, Buenos Aires, 1990, pág. 900.
[46] Mizrahi, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Buenos Aires, Astrea 1998, pág. 531.
[47] Rivera, Julio Cesar, “Daño moral derivado de los hechos que causaron el divorcio”, en JA, Tomo IV, Buenos Aires, 1994, pág. 576.
[48] López de Zavalía, Carlos Alberto, “Renacimiento de la culpa como tendencia actual de la responsabilidad civil”. https://lexdigital.org.ar/renacimiento-de-la-culpa-como-tendencia-actual-de-la-responsabilidad-civil/ compulsado el 9/5/20
[49] (Ver ponencia de Luis Fumarola, “El resarcimiento del daño moral en el ámbito de las relaciones familiares”, ponencia en el XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, Comisión n°3, “Daños derivados de las relaciones de familia”).
[50] El daño moral derivado de la disolución del matrimonio o de las uniones convivenciales en el nuevo Código Civil y Comercial; Jalil, Julián Emil; Publicado en: RCyS 2016-III, 15).
[51] Medina, Graciela. “Daños en el Derecho de familia en el Código Civil y Comercial Unificado”. (Archivo PDF) http://www.pensamie ntocivil.com.ar/sys tem/files/20 15/09/Doctrina 1907.pdf compulsado el 29/5/2020
[52] (Daño resarcible. Su concepción a la luz del Código Civil y Comercial; Calvo Costa, Carlos A. Publicado en: RCyS 2015-IV, 81).
[53] (Deberes del matrimonio y consecuencias del divorcio incausado en el Código Civil y Comercial. Convenio regulador y compensación económica; Ugarte, Luis A.; Publicado en: La Ley, 08/06/2015, 1 LA LEY 2015-C, 992 DFyP 2015 (agosto), 3).
[54] Plovanich, María Cristina, “Responsabilidad de los padres en el CCyC”, Publicado en RCyS 2015-IV, 167. Cita Online: AR/DOC/339/2015.
[55] Ver. Art. 2437.- CCyCN Divorcio, Separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial.
[56] En sentido opuesto a lo sostenido en el trabajo, en materia de familia en el derecho Español rige la reforma desde el año 2005, que excluye completamente el divorcio por causa y reconoce el derecho de uno y otro a no continuar con el matrimonio, la causa determinante no es más que el fin de la voluntad unilateral expresada en la petición. Ver la crítica de Belluscio, Augusto C. “La nueva ley española de separación y divorcio”, La Ley, tomo 2007-B, pág. 1330.
[57] Mazzinghi, Jorge A. “La significación insoslayable de la fidelidad conyugal”, El Derecho de Familia, 2015, 1-10
[58] Mazzinghi Jorge Adolfo, “La valoración de la conducta de los cónyuges. Significado y consecuencias”, Derecho de familia, Divorcio. Año 2010. https://estudioma zzinghi.com.ar/ publicaciones/la-valo racion-de-la-c onducta-d e-los-conyuge s-significado-y-consecuencias/# _ftn4 compulsado el 1/6/2020
[59] Basset, Úrsula “Derechos y deberes de los cónyuges”. En Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético. Cap. 7, Tomo III. Dirigido por Úrsula Basset, La Ley, Buenos Aires; 2016. Pág. 165-218.
[60] Fallo Sala I, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mercedes. Pcia. de Buenos Aires. Expte. N° SI-116022, en los autos “L.R.C. c/ G.H.O. s/alimentos. 3/8/2016 https://www.camerced es.org.ar/alimento s-entre-cony uges-separacio n-de-hecho-posterior-un ion-convive ncial-cese/ compulsa do el 3/6/2020
