Categorías sospechosas en contexto de pandemia

Por Mariana Sánchez Caparrós [1]

I. Introducción [arriba] 

El presente es una síntesis de la exposición realizada en el marco de los “Encuentros Forjad. Debates en tiempos de COVID-19”, organizados por el Foro de Discusión y Debate de Jóvenes Administrativistas[2], que se llevaron a cabo durante el primer semestre del año 2020 en modalidad virtual, dadas las limitaciones a la movilidad que nos afectaron a todos con motivo del aislamiento y distanciamiento obligatorio decidido por las autoridades públicas para contener la pandemia que se atraviesa debido al COVID-19.

El tema que me fue asignado es el de las categorías sospechosas en contexto de pandemia, por lo que me gustaría comenzar por proponernos pensar un poco acerca del cúmulo de normas que se han dictado desde el mes de marzo cuando comenzaron a adoptarse medidas de contención para el COVID-19 hasta la fecha, para analizar si en este acervo regulatorio podemos identificar algunos preceptos que merezcan especial atención por parte del operador jurídico.

La pandemia, sabemos a esta altura, ha dado lugar al nacimiento de regulaciones de todo tipo en cuanto a su naturaleza, generando un ecosistema conformado por normas de distinto tipo y jerarquía, entre las que pueden mencionar desde Decretos de Necesidad y Urgencia en cantidad, a reglamentos autónomos, resoluciones ministeriales, decretos provinciales y municipales, resoluciones de diversos niveles de gobierno local, entre otras.

Casi sin darnos cuenta, hemos sido clasificados por estas normas en razón de criterios de lo más diversos. Algunos de ellos, más allá de su indudable utilidad en orden a organizar la “vida en contexto de pandemia”, son poco problemáticos desde una perspectiva jurídica, como acontece cuando la regulación nos clasifica por nuestra condición de personal esencial y no esencial para usar el transporte público; por el final par o impar de nuestro número de DNI para salir; en razón de si hacemos o no deporte para lograr algunas salidas recreativas o por el final par o impar de la patente de nuestro vehículo para utilizarlo como medio de transporte.

Otras normas en cambio, por el grupo cuyos derechos habrán de afectar, requieren que el operador jurídico, sobre todo aquel que diseña la norma, preste especial atención al regular si procura que esa regla sobreviva el tiempo necesario para lograr los fines que se persiguen con su dictado, sobre todo atendiendo a que en un contexto de pandemia como el que se atraviesa se puede llegar a plantear la necesidad de formular restricciones a los derechos que en situaciones no excepcionales lucirían claramente inadmisibles por irrazonables.

Me refiero en este punto a aquellas normas que al regular distinguen en razón de la edad, clasificando entre niños, niñas y adultos; las que lo han hecho distinguiendo entre adultos y adultos mayores; las que diferencian en razón de si el grupo habita o no en barrios con ciertas características de infraestructura que presenta diversos grados de precariedad y hacinamiento, déficit de acceso formal a servicios básicos y, muchas veces, situación dominial irregular (barrios populares).[3]

Es que estas normas, sea que se trate de regulaciones de orden nacional, provincial o municipal, pueden afectar grupos con relación a los cuales se activa la doctrina de la categoría sospechosa y ello provocará tensiones entre el regulador, que buscará sostener esa norma como un engranaje más del ecosistema normativo dirigido a colaborar en la contención de la pandemia, y la clase afectada por la regulación que intentará impugnarla en punto a su legitimidad con elevadas chances de lograr un resultado favorable por el tipo de test al que quedará sujeta esa regulación.

La función preventiva del derecho tendrá aquí un rol fundamental, por lo que será relevante que quienes se encargan de colaborar en el diseño de las normas que regularán nuestra vida en este contexto de excepción particular, estén bien entrenados para identificar aquellas situaciones en las que la regulación puede alcanzar alguno de estos grupos y activar la doctrina referida.

Ello pues las normas que contengan clasificaciones que abarquen estos grupos (categorías sospechosas), van a estar afectadas por una fuerte presunción de inconstitucionalidad y quedarán sujetas a una revisión judicial especial (test severo), que invierte la carga de la prueba y exigirá a quien pretenda sostener su validez, acreditar la legitimidad de esa regulación mediante una rigurosa justificación acerca de los fines que persigue la norma y los medios empleados a tal efecto.

II. De la categoría potencialmente sospechosa a la categoría sospechosa. La identificación adecuada de las categorías sospechosas y el resguardo del principio de la división del poder [arriba] 

En el ámbito nacional, la utilización de la doctrina de la categoría sospechosa fue retomada[4] por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del fallo Hooft[5], en el que la utilizó para examinar una norma que distinguía en función del origen nacional.

En el caso, la norma impugnada por el actor requería para acceder al cargo de juez de cámara pretendido el haber nacido en el territorio argentino o ser hijo de ciudadano nativo en caso de haber nacido en el extranjero, es decir, ser argentino nativo o por opción. No obstante, el accionante era argentino naturalizado, es decir, no por el lugar de nacimiento, ni por la voluntad de sus padres, sino por su voluntad de integrarse a la Nación como ciudadano.

Allí, por mayoría, la Corte Federal concluyó que atendiendo a que el Sr. Hooft estaba siendo discriminado con base en uno de los motivos prohibidos por pactos internacionales (concretamente por el art. 1.1 de la C.A.D.H. y el art. 26 del P.I.D.C.P.), resultaba de aplicación al caso la doctrina europea que predica que la presencia de alguno de los motivos vedados por el art. 14 de la C.E.D.H., hará pesar sobre la regulación que los utilice una presunción de ilegitimidad, con desplazamiento de la carga probatoria hacia quien pretenda sostener su validez[6].

Desde aquel precedente, puede observarse que la jurisprudencia de la Corte Federal, con apoyo en jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha acudido a un criterio de tipo normativo para identificar si está frente a una categoría sospechosa y que entonces se active el control de constitucionalidad severo al tiempo de examinar la validez de la regulación que contiene esa clasificación[7]

En otras palabras, para que una distinción contenida en una norma pueda ser calificada como de la especie sospechosa, deberá corroborarse que la diferencia de trato se base en alguno de los motivos de discriminación prohibidos por el art. 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o en el art. 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que vedan discriminar por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

Sin embargo, para la identificación de las categorías sospechosas se requiere algo más que el elemento normativo referido, es decir, algo más que corroborar que la diferencia de trato se identifica con alguno de los motivos de discriminación prohibidos por los instrumentos de derechos humanos.

Ello pues el empleo de la doctrina no se puede desentender de sus raíces, asidas en una famosa nota al pie, que es la Nota al Pie 4 del precedente Carolene Products[8] de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el que se justificó por primera vez la posibilidad de que el Poder Judicial controle con mayor severidad ciertas elecciones hechas por el legislador al regular.

¿Con qué objetivo? Para dar una protección especial a ciertos grupos que se ven afectados por la norma y que se caracterizan por ser minoritarios desde la óptica de que no pueden tomar parte efectiva en el proceso político, que es de corte mayoritario, y que por ello no los protege del mismo modo en que resguarda a los grupos dominantes que son los que, en definitiva, adoptan esas reglas[9]

Sólo en ese exclusivo y limitado marco de trabajo se justificará que la judicatura pueda ser llamada a intervenir en el proceso político por medio del escrutinio severo[10], haciendo a un lado el clásico control de razonabilidad que aplica para examinar la constitucionalidad de las leyes[11], para acudir al empleo de un control de excepción (testo severo) sin vulnerar la división de poderes.

Ello pues el que se dispara frente a la presencia de categorías sospechosas es un control de excepción que rompe con la presunción de validez de la que gozan los actos estatales e importa una carga difícil de revertir para quien pretende defender la legitimidad de la norma[12].

En función de lo señalado, cuando una regulación distinga con base en un motivo prohibido, sería dable sostener que se está en presencia de una categoría “potencialmente sospechosa”.

Luego, la naturaleza “sospechosa” de la categoría se confirmará sólo si la diferencia de trato afecta a una clase o grupo respecto del que puede predicarse que carece de herramientas que le permiten solucionar la situación de desventaja en que lo coloca la norma mediante una participación efectiva en el proceso político mayoritario, que no los protege del mismo modo en que resguarda a los grupos predominantes que sí están bien representados en dicho sistema y son los que, en definitiva, adoptan las reglas[13].

III. El empleo de indicios como instrumento para identificar las categorías sospechosas [arriba] 

Es importante identificar adecuadamente el tipo de clasificación que se emplea en la norma para corroborar si se está ante una categoría sospechosa y en tal hipótesis, advertir acerca de los eventuales planteos que pueden producirse con relación a la regulación, dotarla de mayor fundamentación y anticiparse en las consideraciones relativas a su defensa para el caso de que sea judicializada y se la quiera sostener.

Ello en razón de que, como se dijo más arriba, las normas que contienen una categoría de la especie sospechosa no son “automáticamente” inconstitucionales (más aún en un contexto excepcionalmente delicado como el provocado por la pandemia), pero sí arrastran una presunción de inconstitucionalidad que puede caer sólo si se supera el test severo al que van a quedar sujetas esas regulaciones.

Para lograr el cometido de identificar correctamente las categorías sospechosas, existen herramientas que se han dado en llamar indicios o factores de sospecha que han sido utilizado por otros tribunales, como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y varios superiores tribunales de justicia latinoamericanos que emplean esta doctrina de un modo similar al que lo hacemos localmente, esto es, anclándola en un factor normativo que por sí solo luce insuficiente para detectarlas[14].

A título meramente ejemplificativo, de precedentes provenientes de tribunales que han trabajado más profusamente la doctrina surge que se han empleado como indicios: que se observe que la distinción recae sobre un grupo que ha sido objeto de sometimiento histórico, de menosprecio cultural y de abandono social[15]; que la clasificación se basa en rasgos innatos del sujeto que no puede modificar[16]; que se trata éste de un grupo de sujetos que históricamente ha sido discriminado[17] y ha estado sometido a patrones de valoración cultural que tiende a menospreciarlosAncla[18]; que es por demás probable que las normas que tratan a este grupo de un modo diverso más que a regular, tienden a reflejar estereotipos o preconceptos del grupo que deben ser modificadosAncla[19], entre muchos otros[20].

Entonces, si la diferencia de trato basada en un motivo prohibido no afecta a grupos que se identifican con algún indicio de sospecha (como podría suceder con la distinción en razón del sexo si afecta a los varones; la distinción por edad o la distinción por condición de enfermo si afecta a los adultos que no integran estos grupos), la validez de la norma que la contiene deberá examinarse bajo el test de razonabilidad aplicable a la generalidad de las regulaciones.

En cambio, si la norma que distingue sobre la base de un motivo prohibido en los Tratados de Derechos Humanos, además, afecta a un grupo con relación al cual aparecen uno o varios indicios de sospecha, con ello se confirmará que se está ante una categoría sospechosa.

IV. Categorías sospechosas en contexto de pandemia. Niños y niñas, adultos mayores y habitantes de “barrios populares” [arriba] 

En el contexto de pandemia actual pueden identificarse normas que han afectado los derechos de niños y niñas, posiblemente en razón de que se presume que son grandes trasmisores del virus[21].

También las han habido con relación a los adultos mayores, pues son el grupo con mayor riesgo de sufrir complicaciones severas o morir en caso de contraer el virus[22], y otras que han diferenciado atendiendo a si la persona habita en barrios con determinadas condiciones de infraestructura, en tanto esas condiciones la colocan en una situación de mayor vulnerabilidad, dado que el riesgo de contagio se ve aumentado porque las posibilidades de cumplir más estrictamente con las medidas de higiene, distanciamiento y prevención sugeridas por las autoridades públicas se ven dificultadas por falta de acceso a uno o más servicios básicos (red de agua corriente, electricidad, red cloacal y gas natural) y por las condiciones de habitabilidad que muchas veces se dan en contexto de hacinamiento.

¿Contienen estas regulaciones categorías sospechosas?

La respuesta aparece positiva al reparar en que las normas que dan un trato diferente a estos grupos se basan en un criterio vedado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos; por la Convención sobre los Derechos del Niño y por la Convención Interamericana sobre Derechos de las Personas Mayores.

Ello pues la edad queda incluida en la referencia a “toda otra condición social” de la Convención Americana y en las Convenciones que tutelan específicamente a los adultos mayores y a los niños como clase; y la posición económica y el origen social, en la Convención Americana sobre Derecho Humanos.

Pero, además, los grupos afectados se identifican con uno o varios indicios de sospecha:

- Con relación a los niños y niñas puede sostenerse que son un grupo que ha sido objeto de sometimiento histórico y de menosprecio cultural, y que es por demás probable que las normas lo tratan de un modo diverso más que a regular, tiendan a reflejar estereotipos o preconceptos de la clase que deben ser modificados.

- Con respecto a los adultos mayores podría corroborarse que son una clase con relación a la cual es muy probable que las normas que los tratan de un modo diverso más que a regular, tiendan a reflejar estereotipos o preconceptos de la clase que deben ser modificados, y además son un grupo que históricamente ha sido discriminado a raíz de esos preconceptos.

- Con relación a los vecinos que habitan los “barrios populares”, es un grupo respecto del que puede predicarse que es por demás probable que las normas que lo tratan de un modo diverso más que a regular, tienden a reflejar estereotipos o preconceptos que deben ser modificados, y además es una clase que ha sido objeto de sometimiento histórico y de menosprecio cultural.

En consecuencia, cuando las regulaciones diferencien afectando los derechos de estos grupos, se estará frente a una categoría sospechosa que habilitará que la norma cuestionada sea examinada por los tribunales bajo un test de excepción, severo, más no imposible de sortear.

En ese marco, frente a la presunción de inconstitucionalidad que afectará a la norma, quedará en cabeza de quien pretenda sostener su validez el acreditar que la regulación persigue fines sustanciales y no de mera conveniencia, y que los medios que se han empleado para lograr esos fines no sólo son adecuados para obtenerlos, sino que son los menos limitativos de los derechos en juegoAncla[23].

Este extremo, reitero, debería ser tenido especialmente en cuenta por los operadores jurídicos al regular o controlar las normas que se dicten y afecten estos grupos, de modo tal de prevenir a quienes pretendan luego sostenerlas, acerca de la problemática que puede suscitarse cuando se regula limitando los derechos de grupos con relación a los cuales puede activarse la doctrina de las categorías sospechosas.

Notas [arriba] 

[1] Abogada (UBA, Diploma de Honor). Mg. en Derecho Administrativo (UA, Diploma de Honor y Diploma de Mérito por tesis de derecho aplicado). Autora del libro “Categorías Sospechosas”, publicado por Ed. Astrea. Autora de diversos artículos en revista de la especialidad. Actualmente se desempeña como Prosecretaria Letrada de la Cámara de Apelaciones del Distrito Judicial Sur, en la Provincia de Tierra del Fuego.
[2] Agradezco a las autoridades del FORJAD, Milagros Bordas y Manuel Malbrán, y a todos los colegas que han colaborado con ellos, por su generosa invitación a participar de este espacio de debate federal, tan cálido como enriquecedor que nos brinda la oportunidad de seguir conectados con colegas y amigos de distintos puntos del País para pensar y discutir acerca de cuestiones jurídicas de lo más diversas y actuales, lo que estoy segunda redundará en nuestro crecimiento y desarrollo profesional como abogados, docentes y funcionarios.
[3] Ver Decreto 358/17.
[4] Antes de ello lo había hecho en el precedente “Repetto, Inés M. c/provincia de Buenos Aires” del 8/11/1988. Ampliar en Sánchez Caparrós, Mariana, Categorías Sospechosas, Astrea, Bs. As., 2020.
[5] “Hooft, Pedro C. F. c/provincia de Buenos Aires”, CSJN, 16/11/2004, Fallos, 327:5118.
[6] Ídem.
[7] “Hooft, Pedro C. F. c/provincia de Buenos Aires”, Fallos, 327:5118; “Gottschau, Evelyn P. c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, Fallos, 329:2986; “Mantecón Valdés, Julio c/Poder Judicial de la Nación”, Fallos, 331:1715; “Pérez Ortega, Laura F. c/Honorable Cámara de Diputados”, Fallos, 336:131; “Zartarian Juan J. c/Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba”, causa, Z.9.XLVIII; “Salas, Alberto A. c/Provincia de Corrientes”, causa S.431.XLVII.; “Castillo, Viviana C. y otros c/Provincia de Salta”, Fallos, 340:1795. Ampliar en Sánchez Caparrós Mariana, Categorías Sospechosas, Astrea, Bs. As., 2020.
[8] “United States v. Carolene Products Co.”, USSC, 25/04/38, 304 U.S. 144, Supreme Court Cases: The Dynamic Court (1930-1999), p. N.PAG., Academic Search Premier, EBSCOhost (accedido el 16/VIII/2015). Ampliar en Sánchez Caparrós Mariana, Categorías Sospechosas, Astrea, Bs. As., 2020.
[9] Powell Lewis F. Jr., Carolene Products Revisited, “Columbia Law Review”, 82, 1982, 1088/1089, disponible en http://www.jstor.org (ultimo acceso el 21/VII/2015).
[10] “Schwiker v. Wilson”, USSC, 04/03/81, 450 US. 221, 230, disponible en el siguiente enlace https://supre me.justia.com/ cases/federal/us /450/221 /case.html (accedido el 15/VIII/2015).
[11] Se ha señalado que es éste un control de razonabilidad light, que parte de la presunción de constitucionalidad de la ley, deferente hacia las elecciones y decisiones de los poderes políticos, así como de los fines que se alegan perseguir. Ver Gullco - Bianchi, La cláusula de la igualdad: Hacia un escrutinio más exigente, JA 2001-I-1241, disponible en www.laleyonline.com.ar (accedido el 06/VII/2015). También Ibarlucía Emilio, Acerca de los nuevos escrutinios de control de constitucionalidad, “El Derecho Constitucional”, 2006, 434-444.
[12] Treacy Guillermo, Categorías sospechosas y control de constitucionalidad, “Lecciones y Ensayos”, 89, 2011, disponible en el siguiente enlace: http://www.derecho.u ba.ar/publicaciones/ly e/revistas/89/tre acy-guill ermo-f-categorias-s ospechosas-y-co ntrol-de-consti tucionalidad.pdf (accedido el 24/VII/2015), 213.
[13] Gerard Janneke H., Intensity of judicial review in equal treatment cases, “Netherlands International Law Review”, Nº 51, 2004, pág. 183, http://journals.c ambridge. org/abstract_ S0165070X0400 1354.
[14] Ampliar en Sánchez Caparrós. Ob. Cit.
[15] CC Colombia, 26/10/05, T-1090-05, http://www.corteconstit ucional.gov. co/relatoria /2005/t-1090-05. htm (accedido el 16/III/2019).
[16] “Gaygusuz v. Austria”, TEDH, 23/05/96, párr. 42, disponible en http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-58060 (último acceso el 13/VIII/16). También TEDH, 30/12/03, “Koua Poirrez v. France”, disponible en http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-61317 (último acceso el 13/VIII/2015); 18/02/09, “Andrejeva v. Latvia”, disponible en http://docente.uni fe.it/seren a.forlati/inter-d isciplinary- seminar-on-migrations/C ASE%2 0OF%20A NDREJEVA%20 v.%20LATVIA.doc/ at_download/file. (último acceso el 13/VIII/2015) y 22/03/12, “Rangelov v.  Germany”, en http://www.legislationlin e.org/dow nload/acti on/download/ id/3690/file/ECHR_C ASE_RANGELO V.v.GERMANY_22 Mar2012_en .pdf (último acceso el 13/VIII/2015).
[17] “Alajos Kiss v. Hungary”, TEDH, 20/08/10, párr. 42/44, disponible en el siguiente enlace: http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-98800 (accedido el 14/VIII/2015).
[18] CC Colombia, 29/03/00, C-371-00, disponible en el enlace http://www.corte constitucion al.gov.co/rela toria/20 00/C-371-00.htm#_ftnref14 (accedido el 17/III/2019).
[19] TEDH, 20/08/10, “Alajos Kiss v. Hungary”, párr. 42/44, disponible en http://hudoc.echr.co e.int/eng?i=001- 98800 (accedido el 14/VIII/2015).
[20] Ampliar en Sánchez Caparrós. Ob. Cit.
[21] Ver “COVID-19. ¿Son los niños transmisores de la enfermedad?”, en https://www.fun dacionmf.o rg.ar/visor-pr oducto.php?cod_producto=56 90. También https://www.20m inutos.es/noticia/4 181118/0/por-q ue-ninos-son-gra ndes-tran smisores-coronavir us/. Aunque ya hay voces en contra de esta posición. Ver https://www.abc.es/s alud/enferm edades /abci-transmis ion-y-covid-19 -ninos-no-tienen-culpa-20 2007101748_n oticia.html.
[22] Ver Por qué el coronavirus afecta más a los adultos mayores, en https://www.aarp.org/esp anol/salud/enfermed ades-y-tratamien tos/info-2020/co ronavirus-en-p ersonas-ma yores.html. También ver https://esp anol.cdc.gov /coronavirus/2019- ncov/need-extr a-precautions/ol der-a dults.html.
[23] “Hooft, Pedro Cornelio Federico c/ Provincia de Buenos Aires”, CSJN, 16/11/04, Fallos, 327:5118.