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Una sociedad regularmente constituida se transforma cuando, en procura de reestructurar su forma, abandona el tipo originalmente escogido para adoptar otro de los previstos por la ley. El proceso no importa la disolución del ente, ni altera sus derechos y obligaciones (art. 74 LS), operándose un mero cambio sin alteración de su personalidad[2].
Responsabilidad de los socios
La transformación no modifica la responsabilidad que los socios tuvieron bajo el anterior tipo, aun cuando se tratara de obligaciones que deban cumplirse con posterioridad a la adopción del nuevo tipo (art. 75 LSC). Con ello se procura que no se vean perjudicados los terceros contratantes con sociedades de personas o de partes de interés, quienes presumiblemente han tenido en cuenta la garantía que para sus créditos representan los patrimonios individuales de cada socio. El régimen de responsabilidad del socio sólo se modificará, entonces, para el caso que los acreedores sociales así lo consintieran expresamente. Por el contrario, si en razón de la transformación existieran socios que asumieran responsabilidad ilimitada, ésta no se extiende a las obligaciones sociales anteriores a la transformación, salvo que expresamente la acepten (art. 76 LSC).
Supuestos de excepción
i.-) Las sociedades irregulares y de hecho no son transformables para quienes entienden que carecen de tipicidad. Pese a ello, el art. 22 LSC prevé la posibilidad de su regularización adoptando un tipo, disponiendo un mecanismo muy similar al de la transformación y que en realidad importa una constitución dentro de los tipos previstos por la ley[3].
ii.-) Las sociedades accidentales y en participación no resultan transformables, por cuanto no cuentan con personalidad jurídica diferenciada de sus integrantes (art. 362 LS).
iii.-) A la sociedad en liquidación, atendiendo que su personalidad se restringe a tales fines -liquidatorios-, la transformación parecería estarle vedada[4]. No obstante, mientras no haya concluido su proceso liquidatorio, mediando resolución asamblearia el ente reconducible es transformable, salvo para el caso de los incs. 9 y 10 del art. 94 LSC[5].
iv.-) Las cooperativas no pueden transformarse en sociedades comerciales o asociaciones civiles (Ley Nº 20.337, art. 6).
Procedimiento de transformación
Para la transformación se requiere el acuerdo de los socios para modificar el contrato. Este debe ser unánime en las sociedades por parte de interés, salvo pacto en contrario (arts. 131, 139 y 145 LSC). Para el caso de las sociedades de responsabilidad limitada, el contrato puede establecer las reglas aplicables a las resoluciones que tengan por objeto su modificación, debiendo la mayoría representar como mínimo más de la mitad del capital social (art. 160 LSC); en defecto de tal previsión se precisará el voto de las tres cuartas partes. Para ambos casos, si un solo socio representare el voto mayoritario se necesitará además, el voto de otro. En las sociedades anónimas, la resolución de transformación configura uno de los denominados supuestos especiales referidos en el art. 244 párr. 4° LSC, por lo que debe adoptarse con el voto favorable de la mayoría de acciones con derecho a voto, sin aplicación de pluralidad (art. 244 párr. 4°).
Debe confeccionarse un balance especial, cerrado a una fecha que no exceda de un mes a la del acuerdo de transformación, y ponerse a disposición de los socios con no menos de quince días de anticipación al acuerdo. Estos estados contables especiales requieren ser aprobados con las mismas mayorías establecidas para los balances de ejercicio (art. 77 inc. 2° LSC).
Los órganos competentes de la sociedad instrumentan la transformación, para lo cual se requiere la previa publicación de un aviso por un día y la posterior concurrencia de los nuevos otorgantes, dejando constancia de los socios que se retiran, el capital que representan y el cumplimiento de las formalidades del nuevo tipo societario adoptado. Posteriormente se procede la inscripción en el Registro Público de Comercio del instrumento de transformación, junto con copia del balance firmado (art. 77 inc. 5° LSC). La inscripción tiene un efecto sustantivo que es el de dar plena eficacia al acto, ya que desde la registración la sociedad funciona regularmente con su nuevo tipo frente a terceros[6].
Receso
Los ausentes y quienes hubieran votado en contra de la transformación tienen derecho de receso, siendo de aplicación las previsiones del art. 245 LS. La cuestión es diferente para los socios de sociedades de responsabilidad limitada, quienes no gozan del mismo cuando hubieran estado ausentes, toda vez que el art. 160 LS circunscribe su ejercicio a los “socios que votaron en contra”, en oposición a la norma del art. 78 LSC y que alude a “socios que han votado en contra y ausentes”. En ambos casos sí es claro que no quedan comprendidos los socios presentes que se hubieran abstenido.
El receso no afecta la responsabilidad del recedente hacia los terceros por las obligaciones contraídas hasta que la transformación se inscriba en el Registro Público de Comercio. Mientras ello no suceda, la sociedad, los socios con responsabilidad ilimitada y los administradores garantizan solidaria e ilimitadamente a los socios recedentes por las obligaciones sociales contraídas desde el ejercicio del receso hasta su inscripción (art. 78 LSC in fine). El reembolso de las partes de los socios recedentes se hará sobre la base del balance de transformación. La transformación no afecta las preferencias de los socios salvo pacto en contrario (art. 79 LS), con lo que la ley procura que se mantenga la proporcionalidad de las tenencias, aún después del retiro de uno o varios socios[7].
Revocación y caducidad
El acuerdo social de transformación puede ser dejado sin efecto mientras éste no se haya inscripto, incluso por sobre la de la publicación a la que alude el art. 80 LS. Si esta última se hubiera efectuado, deberá realizarse una nueva al solo efecto de anunciar la caducidad de la transformación, siendo los administradores responsables solidaria e ilimitadamente por los perjuicios derivados del incumplimiento de la inscripción (art. 81 LSC). Al igual que para otorgar el acuerdo de transformación, para su revocación se requiere acuerdo unánime de los socios, salvo pacto en contrario y lo dispuesto para algunos tipos societarios, cuestión ya tratada y a la que remitimos.
El acuerdo de transformación caduca de manera automática si a los tres meses de haberse celebrado éste no se inscribió en el Registro Público de Comercio[8], salvo que tal plazo resultare excedido por causas no imputables al ente y propias del normal cumplimiento de los trámites ante la autoridad que debe intervenir o disponerla (art. 81 LS).
La fusión es un acto jurídico de naturaleza societaria orientado a la concentración y organización de empresas, que permitie el agrupamiento de los medios de producción de por lo menos dos sociedades, las que por tal vía procuran mejorar los beneficios que de forma separada obtienen[9].
Según dispone la ley habrá fusión cuando i.-) dos o más sociedades se disuelvan sin liquidarse, para constituir una nueva (fusión propiamente dicha, o simple, o pura, o por creación, o por constitución, o por consolidación); ii.-) o bien cuando una ya existente incorpore a una u otras, que sin liquidarse son disueltas -fusión por incorporación, o por absorción, o impropia- art. 82 LSC). En ambos supuestos los patrimonios de las sociedades fusionantes se unifican en un solo patrimonio, y, en consecuencia, en vez e coexistir varios sujetos de derecho existirá en lo sucesivo un único sujeto de derecho (nuevo o preexistente)[10]. Al inscribirse en el Registro Público de Comercio el acuerdo definitivo de la fusión y el contrato o estatuto de la nueva sociedad (o el aumento de capital que hubiere tenido que efectuar la incorporante), la nueva sociedad o la incorporante adquiere la titularidad de los derechos y obligaciones de la o las sociedades disueltas, produciéndose la transferencia total, a título universal tanto pasiva como activa, de sus respectivos patrimonios.
Supuestos de excepción
i.-) la fusión está reservada a sociedades regularmente constituidas, por lo que dada la precariedad de la personalidad de las irregulares y de hecho, estas no pueden sujetarse a procedimientos inconciliables con tal circunstancia[11];
ii.-) las sociedades concursadas pueden proponer a sus acreedores modificaciones en su estructura organizativa, tal el caso de la fusión, escisión o transformación[12] (art. 43 LCQ). La sociedad quebrada, atendiendo a que su actividad se restringe a fines liquidatorios, no puede hacerlo;
iii.-) en cuanto a las sociedades en liquidación, parte de la doctrina señala que la fusión o la escisión pueden resultar necesarias o justificadas a los fines liquidatorios[13];
iv.-) las fundaciones de objetos análogos pueden fusionarse entre sí, por previsión de la Ley Nº 19.836 (arts. 29 y 36 2do. Párrafo). Las cooperativas también pueden fusionarse entre sí, mientras tengan objetos comunes o complementarios (Ley Nº 20.337 art. 83);
v.-) las sociedades accidentales y en participación no resultan fusionables, por cuanto no cuentan con personalidad jurídica diferenciada de sus integrantes (art. 362 LS).
Procedimiento
Compromiso previo de fusión y balances especiales
Es necesario que las fusionantes suscriban el compromiso previo de fusión, que debe contener:
i.-) una exposición de los motivos y finalidades de la fusión (art. 83, inc. 1, ap. a LSC);
ii.-) la incorporación de los balances especiales de fusión de cada sociedad, preparados y suscriptos por sus administradores, con informes de los síndicos en su caso y confeccionados sobre bases homogeneas y criterios de valuación idénticos (art. 83, inc. 1, ap. b LSC). No se trata de estados contables analogables con los balances de ejercicio, sino de estados de situación patrimoniales y deben cerrarse en una misma fecha, que no sea anterior a tres meses de la firma del compromiso previo de fusión (art. 83 LSC);
iii.-) la relación de cambio - de canje- de las participaciones sociales, cuotas o acciones (art. 83, inc. 1, ap. c LSC), y que se traduce en la equivalencia o porcentual de valor en la nueva sociedad de lo que el socio tenía en la sociedad extinguida, por cuanto la fusión importa también la transferencia de los socios de la fusionante a la continuadora[14]. Esta relación reviste particular importancia, por cuanto apunta a mantener el “equilibrio en la ecuación conmutativa subyacente en la causa contractual de cada sociedad[15]”, el que mayormente habrá de perderse al concurrir a la formación de un nuevo capital.;
iv.-) el proyecto de estatuto de la nueva sociedad o las modificaciones del de la sociedad absorbente según el caso (art. 83, inc. 1, ap. d LSC);
v.-) las limitaciones que las sociedades convengan en la respectiva administración de sus negocios y la garantía que establezcan para el cumplimiento de una actividad normal en su gestión, durante el lapso que transcurra hasta que la fusión se inscriba (art. 83, inc. 1, ap. e LSC).
Tanto el compromiso previo de fusión como los balances especiales requieren ser aprobados por las sociedades participantes en la fusión, cumpliendo cada una de ellas con los requisitos necesarios para la modificación de sus respectivos contratos sociales. A tal efecto deben quedar copias en cada sede social del compromiso previo y del informe del síndico en su caso, a disposición de los socios o accionistas con no menos de quince días de anticipación a su consideración (art. 83, inc. 2 LSC).
También es necesario publicar por tres días un aviso en el diario de publicaciones legales de la jurisdicción de cada sociedad y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República (art. 83 inc. 3 LS), conteniendo i.-) la razón social o denominación, la sede social y los datos de inscripción en el Registro Público de Comercio de cada una de las sociedades; ii.-) el capital de la nueva sociedad o el importe del aumento del capital social de la sociedad incorporante; iii.-) la valuación del activo y el pasivo de las sociedades fusionantes, con indicación de la fecha a que se refiere; iv.-) la razón social o denominación, el tipo y el domicilio acordado para la sociedad a constituirse; v.-) las fechas del compromiso previo de fusión y de las resoluciones sociales que lo aprobaron.
Oposición a la fusión
Dentro de los quince días desde la última publicación del aviso previsto en el art. 83 inc. 3° LS, los acreedores de las sociedades fusionantes de fecha anterior podrán oponerse a la fusión. No obstante, tales oposiciones no impiden su prosecución. La LS sólo prevé un corto diferimiento para el otorgamiento del acuerdo definitivo (art. 83 inc. 4 LS) y que sólo podrá hacerse una vez transcurridos veinte días del vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren desinteresados o debidamente garantizados por las fusionantes puedan obtener embargo judicial. A fin de obtener el embargo, el opositor deberá acreditar no sólo que en razón de la disminución de su garantía peligra el cobro de su crédito, sino también el cumplimiento de cada uno de los demás recaudos previstos por la ley para la procedencia de la cautela[16]. Solo para el caso de que el acreedor hubiera obtenido la inhibición general de bienes de alguna de las sociedades fusionantes, la fusión resultará inviable.
Acuerdo definitivo de fusión
Cumplidos los recaudos antes referidos, los representantes de las sociedades podrán celebrar el acuerdo definitivo de fusión, que deberá contener: i.-) la transcripción de las resoluciones sociales aprobatorias de la fusión (art. 83, inc. 4, ap. a LSC); ii.-) la nómina de los socios que ejerzan el derecho de receso y capital que representen en cada sociedad (art. 83, inc. 4, ap. b LSC); iii.-) la nómina de los acreedores que habiéndose opuesto hubieren sido garantizados y de los que hubieren obtenido embargo judicial; en ambos casos constará la causa o título, el monto del crédito y las medidas cautelares dispuestas, y una lista de los acreedores desinteresados con un informe sucinto de su incidencia en los balances a que se refiere el art. 83 en su inc. 1, ap. b (conf. art. 83, inc. 4, ap. c LSC); iv.-) la agregación de los balances especiales y de un balance consolidado de las sociedades que se fusionan (art. 83, inc. 4, ap. d LSC). Salvo que en el compromiso previo se haya pactado en contrario, desde el acuerdo definitivo la administración y representación de las sociedades fusionantes disueltas estarán a cargo de los administradores de la sociedad fusionaria o de la incorporante, con suspensión de quienes hasta entonces la ejercitaban (art. 84 LSC).
Inscripción registral
La fusión exige como requisito de cumplimiento la inscripción del acuerdo definitivo en el Registro Público de Comercio (arts. 83 inc. 5° y 84 LS). Es sólo a partir de tal acto que opera la disolución de las sociedades absorvidas y la transferencia total de sus patrimonios[17], en términos análogos a los de una sucesión a título universal por causa de muerte[18]. Consecuentemente, siendo que la transferencia de patrimonios esta acompañada de la extinción de las fusionantes, desde entonces puede considerarse a los otrora socios de aquellas como socios de la incorporante. También opera con la inscripción de la transferencia de todo vínculo laboral existente con las sociedades disueltas, pasando a la sociedad incorporante todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo -las que subsisten sin solución de continuidad[19]ƒ{ que aquellas tuvieren con sus trabajadores al tiempo de la transferencia y conservando el trabajador la antigüedad adquirida y los derechos que de esta se deriven (art. 225 LCT).
Receso y preferencias
En cuanto a receso y preferencias, el art. 85 LSC prevé la aplicación de lo dispuesto por los arts. 78 y 79 ya tratados cuando nos refiriéramos a los supuestos de transformación. No obstante, cabe destacar que, a diferencia del caso de los socios de la sociedad incorporada, los socios de la incorporante no cuentan con el derecho de receder (art. 245 LSC) en razón de que para el legislador toda reorganización en tal sentido redunda en un beneficio patrimonial para esta última (cuestión no necesariamente cierta).
Revocación y recisión
El compromiso previo de fusión puede ser dejado sin efecto por cualquiera de las partes, si no se han obtenido todas las resoluciones sociales aprobatorias en el término de tres meses. Incluso tales resoluciones pueden ser revocadas mientras no se haya otorgado el acuerdo definitivo (art. 86 LSC), frustrando así el compromiso. Cualquiera de las sociedades involucradas puede demandar la rescisión del acuerdo definitivo de fusión por justos motivos, hasta el momento de su inscripción registral (art. 87 LSC). En términos generales pueden entenderse como justos motivos ƒ{entre otros- aquellos que resulten de la existencia de compromisos obligacionales incompatibles con los propios de la sociedad absorvente, no contemplados en el compromiso de fusión, u otros que producirían una alteración tal en las condiciones económicas de la sociedad absorvente que su ejecución supondría una lesión grave e injustificada. La demanda de rescisión debe interponerse en la jurisdicción que corresponda al lugar en que se celebró el acuerdo (art. 87).
La escisión tiene como origen razones de índole fiscal que favorecen, desde su originaria óptica impositiva, los procesos de reorganización[20]. Se presenta como un medio de desconcentración por desdoblamiento de una persona jurídica en varias y dirigido a la especialización[21], en realidad integra la lista de mecanismos legales de concentración de empresas[22]. La LSC en su art. 88 prevé cuatro supuestos de escisión: i.-) cuando una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para fusionarse con sociedades existentes (escisión incorporación o por absorción); ii.-) cuando una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para participar con ellas en la creación de una nueva sociedad (escisión fusión); iii.-) cuando una sociedad sin disolverse destina parte de su patrimonio para constituir una o varias sociedades nuevas (escisión escisión); y iv.-) cuando una sociedad se disuelve sin liquidarse para constituir con la totalidad de su patrimonio nuevas sociedades (escisión división).
Procedimiento
La escisión requiere (art. 88 LSC):
i.-) resolución social aprobatoria de la escisión del contrato de la escisionaria y de la reforma del contrato de la escindente en su caso. En cuanto al receso y las preferencias, el art. 88 LSC prevé la aplicación de lo dispuesto por los arts. 78 y 79, a los que ya aludiéramos;
ii.-) balance especial al efecto, no anterior a tres meses de la resolución social respectiva y confeccionado como un estado de situación patrimonial. La resolución social aprobatoria debe incluir la atribución de las partes sociales o acciones de la sociedad escisionaria a los socios o accionistas de la sociedad escindente, en proporción a sus participaciones en ésta, las que se cancelarán en caso de reducción de capital;
iii.-) la publicación de un aviso por tres días en el diario de publicaciones legales que corresponda a la sede social de la sociedad escindente y en uno de los diarios de mayor circulación general en la República. El aviso deberá contener: a.-) la razón social o denominación, la sede social y los datos de la inscripción en el Registro Público de Comercio de la sociedad que se escinde; b.-) la valuación del activo y del pasivo de la sociedad, con indicación de la fecha a que se refiere; c.-) la valuación del activo y pasivo que componen el patrimonio destinado a la nueva sociedad; d.-) la razón social o denominación, tipo y domicilio que tendrá la sociedad escisionaria.
En los casos de escisión-fusión no serán de aplicación los requisitos enumerados en el art. 88 LSC y a los que aludimos supra, sino los de los arts. 83 a 87 LSC previstos para los supuestos de fusión, y a los que remitimos.
Oposición
Los acreedores de fecha anterior al acuerdo tendrán derecho de oposición, según las previsiones del régimen de fusión y dentro de los quince días desde la última publicación del aviso al que alude el art. 83 LS. Tales oposiciones no impiden la prosecución de las operaciones, y la LS sólo prevé que el acuerdo definitivo no podrá otorgarse hasta veinte días después del vencimiento del plazo antes indicado, a fin de que los oponentes que no fueren desinteresados o debidamente garantizados puedan obtener embargo judicial.
Instrumento definitivo de escisión
Vencidos los plazos correspondientes al derecho de receso y de oposición y embargo de acreedores, se otorgan los instrumentos de constitución de la sociedad escisionaria y de modificación de la sociedad escindente, practicándose las inscripciones según el art. 84 LS. Tanto en la constitución de la nueva sociedad como en la incorporación, las inscripciones registrales que correspondan por la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio transferido y sus gravámenes deben ser ordenados por el juez o autoridad a cargo del Registro Público de Comercio. La resolución de la autoridad que ordene la inscripción, y en la que contarán las referencias y constancias del dominio y de las anotaciones registrales, es instrumento suficiente para la toma de razón de la transmisión de la propiedad.
[1] Para un tratamiento en extenso de los temas de esta capítulo, véase Curso de derecho de las sociedades comerciales, de Balbín Sebastián, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009.
[2] Cfr. Zaldívar E., Cuadernos de Derecho Societario, vol. IV, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1978, p. 68. “Opera dentro de una misma y única sociedad y como acto voluntario de los socios”, Sasot Betes M. y Sasot M., Sociedades Anónimas, Constitución, Modificación y Extinción, Ábaco, Buenos Aires, 1982, p. 481.
[3] Halperín I. y Otaegui J., Sociedades Anónimas, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 862 n° 5.
[4] Cfr. Zaldívar E., Cuadernos…, vol. IV, p. 103; Nissen R., Curso de Derecho Societario, Ad-Hoc, Busnos Aires, 2005, p. 258.
[5] Cfr. Anaya J., “La transformación de sociedades en la Ley 19.550”, en Estudios en Homenaje a Isaac Halperín, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 715 n° 5 b y nota 10.
[6] Cfr. Zaldívar E., Cuadernos…, vol. IV, p. 89; Favier Dubois E., Derecho Societario Registral, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1994, p. 224; Romano A. en Código de Comercio Anotado y Comentado, de Rouillón A., t. III, La Ley, Buenos Aires, 2006, p .190.
[7] Cfr. Romano A. en Código…, t. III, p. 193.
[8] Cfr. Verón A., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 y modificatorias. Comentada, anotada y concordada, t. Actualización, Astrea, Buenos Aires, p. 131.
[9] Cfr. CNCom., Sala B, ED, 103-165. Cfr. Solari Costa, Fusión y Escisión Nacional y Transnacional de Sociedades, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, p. 75 y El Acto de Fusión Societaria, Ad-Hoc., Buenos Aires, 2004, p. 17; Otaegui J., Fusión y Escisión de Sociedades Comerciales, Ábaco, Buenos Aires, 1981, pp. 28 y ss.
[10] Cfr. Otaegui J., Fusión y Escisión de Sociedades Comerciales, Ábaco, Buenos Aires, 1981, pp. 39 y 40.
[11] Cfr. Otaegui J., Fusión y Escisión…, pp. 39 y 53; Romano A. en Código…, t. III, p. 197.
[12] Cfr. Heredia P., Tratado Exegético de Derecho Concursal, t. 2, Ábaco, Buenos Aires, 2000, p. 70.
[13] Cfr. Romano A., en Código…, p. 197; Zunino J., Disolución y Liquidación, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 347.
[14] Cfr. Solari Costa O., El Acto de…, pp. 23 y 34.
[15] Halperín I. y Butty E., Curso…, t. I, p. 398.
[16] Cfr. Chomer H., “Dos inusuales temas societarios: la fusión y el receso desde la perspectiva de los acreedores”, LL 2004-C, 1486.
[17] Cfr. Cámara H., Derecho Societario ?estudios relacionados con las leyes 19.550 y 22.903?, Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 456; Rodríguez Peluffo D., “Fusión: las etapas críticas (segunda parte)”, ED 183-1495.
[18] Cfr. Colombres G., Curso de Derecho Societario, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1972, p. 189.
[19] Cfr. Lalanne J., “Fusión de sociedades: problemática laboral”, TySS, 1997-273.
[20] Cfr. CNCom., Sala E, ED 106-238.
[21] Cfr. Morel J., “La escición de sociedades y la transmisión de sociedades”, LL 1986-D, p. 955.
[22] Cfr. Fargosi H., Estudios de Derecho Societario, Ábaco, Buenos Aires, 1978, ps. 157 y 158.
