Las prerrogativas estatales y los derechos de los particulares en el marco de la Ley de Obras Públicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Aspectos generales de la Ley N° 6.246
Por Susana Elena Vega
I. Objeto y alcance del trabajo [arriba]
El objetivo de este trabajo se centra en analizar algunas de las cuestiones generales más relevantes de la nueva Ley de Obras Públicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) N° 6246, para luego entrar en el análisis más específico del tratamiento legal de las facultades conferidas al órgano contratante y los derechos conferidos al contratista.
Para ello el trabajo se desarrolla en dos secciones que comprenden: (i) aspectos generales de la Ley N° 6246, con el comentario de distintas cuestiones involucradas; (ii) análisis del diseño de las prerrogativas públicas y los derechos del particular contratista.
II. Aspectos generales de la Ley N° 6246 [arriba]
II.1.- La regulación de la obra pública dentro de un marco legal integral
En primer lugar, es de señalar que la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 6246 (LEY CABA), no sólo regula bajo su régimen al contrato de obra pública (OP) sino también regula: (i) el contrato de concesión de obra pública; (ii) el régimen de iniciativa privada; (iii) el régimen de Fomento a las Mipymes de la construcción; (iv) las cláusulas de preferencia a su favor.
Además, contiene el tratamiento específico de: (i) cláusulas anticorrupción y “delitos organizados”; (ii) conflicto de intereses; (iii) participación ciudadana, transparencia y sistemas de integridad.
Es decir, innova en primer lugar, ya por constituír un marco legal integral y unificado, a cuyo amparo se regulan contratos vinculados, las distintas cuestiones de dichos contratos, y todas las demás cuestiones conexas vinculadas a la integridad y transparencia.
Esto en mi opinión, esto es positivo porque precisamente trata de superar una de las reiteradas y justificadas críticas a la legislación de obra pública (OP) Nacional, cuyo régimen presidido por la Ley N° 13.064 se encuentra disperso como en una suerte de “maraña normativa”, lo que atenta especialmente contra la seguridad jurídica y la transparencia.
II.2.- El concepto de obra pública
En primer lugar, corresponde analizar la cuestión central más importante que es el concepto legal de obra pública.
En este sentido, el art. 1° de la ley, si bien es similar en líneas generales, al contenido en la Ley nacional N° 13.064, tomado como fuente, contiene algunas diferencias:
1) alude a “construcciones” y “trabajos”, pero sustituye “servicio de industria” que generó bastantes confusiones interpretativas y dio origen a varios Dictámenes de Procuración del Tesoro de la Nación aclarando el alcance[1]; por “instalaciones y obras en general”; que ejecute la Ciudad por Administración o por contratos con personas o entidades privadas o públicas.
Esto implica incluir entonces en el objeto del contrato, también a las posibles modalidades de ejecución de las obras admitidas por la ley: obras por administración, obras por contrato de OP con privados y por contrato de OP de carácter interadministrativo.
2) En cuanto al origen de los recursos: la ley OP Nacional alude a “Fondos del Tesoro de la Nación” que tantas cuestiones interpretativas generaron con los años, en muchos sentidos, ante las distintas circunstancias presentadas. En en la ley CABA se sustituye esa fórmula por la de “recursos propios o provenientes de aportes nacionales”; lo que implica incluir bajo el concepto y amparo de esta ley, no sólo a las obras financiadas con recursos del GCBA sino también a las financiadas con participación o contribución nacional; pero en definitiva no dejan de ser recursos públicos; no incluyendo ni dejando abierto el concepto legal, a la participación de fondos privados.
3) En caso de trabajos o reparaciones en bienes inmuebles que resulten de “poca complejidad”, se faculta al organismo contratante cuando lo considere más conveniente, la de contratar bajo el régimen de bienes y servicios y no por el régimen de la ley OP.
Esta previsión trata de contemplar y solucionar uno de los problemas presentados muy a menudo en la práctica por parte de los organismos públicos, de cómo decidir ante los supuestos en cuestión, si la contratación se realiza por el régimen de la OP o por el régimen legal de los bienes y servicios; que obviamente es un régimen menos complejo y pueda verse más propicio como tal, para este tipo de trabajos. En este sentido, en el ámbito nacional, la Oficina Nacional de Contrataciones ha tenido que dar pautas al respecto ante esta cuestión que surge con frecuencia en el ámbito de las oficinas públicas[2].
Teniendo en cuenta entonces que la ley autoriza a la administración a ejercer una facultad discrecional en este contexto, sería conveniente la fijación de parámetros indicativos de la “poca complejidad”; lo que la norma no efectúa pero que entendemos será tarea de la reglamentación[3]; pero es necesaria la determinación del alcance del concepto para evitar luego en la práctica, con motivo de cada situación particular, la toma de decisiones que puedan resultar disímiles y/o arbitrarias.
II.3.- El ámbito de aplicación
Siguiendo el criterio de la Ley de Administración Financiera local N° 70 y la ley de Compras y Contrataciones N° 2095, la ley que nos ocupa incluye en su ámbito de aplicación al Sector Público de la CABA, el cual los fines de esta ley, se detalla en su artículo 2° [4].
En lo que respecta las organizaciones empresariales (empresas y sociedades del Estado local, S.A. de participación estatal mayoritaria y mixta y toda organización donde la CABA tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias) la ley dispone que se rigen por la misma en la medida que las obras que ellas realicen sean financiadas con partidas presupuestarias asignadas al Poder Ejecutivo en la ley de presupuesto.
En esto hay un matiz diferente a lo establecido en la Ley de Compras y Contrataciones N° 2095, en cuyo marco quedan exceptuados todos los organismos o entidades cuyo financiamiento no provenga en forma habitual del Presupuesto General de Gastos y Cálculo de Recursos.
En el marco de la nueva Ley de OP, si la obra en cuestión a llevarse a cabo por dichas organizaciones empresariales, es financiada con partidas presupuestarias asignadas al Poder Ejecutivo en la ley de presupuesto, la obra queda incluida en la aplicación de la ley, sin distinguir si ello se realice o no en forma habitual.
En el caso de las organizaciones empresariales no alcanzadas por esta disposición, está la invitación de la ley a adherir a la misma; estableciéndose asimismo entre las disposiciones transitorias de la ley, en la Cláusula Transitoria Tercera, la instrucción al Gobierno de la CABA, a los fines de que respecto de las organizaciones empresariales que allí se enumeran, se proceda a la adecuación de sus regímenes de contratación de obra pública a los principios previstos en la ley, así como también a la aplicación de lo referido al tratamiento en materia de anticorrupción y conflictos de interés.
Considero ello, una solución correcta; ya que si para la realización de las obras se utilizan fondos públicos asignados en el presupuesto del Poder Ejecutivo, corresponde la aplicación del mismo régimen legal.
En todo esto hay una clara distinción con la situación nacional, donde conforme el decreto N° 1023/01, las regulaciones de OP, las Concesiones de OP, también las concesiones de Servicios Públicos, sólo aplican a los organismos y entidades mencionados en el art. 8° de la Ley de Administración Financiera N° 24.156 (administración central y descentralizada) quedando afuera todo el resto de organismos y entidades entre los cuales están las empresas, sociedades del Estado, S.A. de propiedad estatal, etc., que tienen su propio régimen de contratación.
II.4.- Los principios rectores
La enunciación de principios rectores, claramente es un tema central en la regulación de los contratos incluidos en la ley; ya que tratándose tanto la OP como la concesión de obra pública, de contrataciones complejas y extensas en el tiempo, es muy importante en la práctica, contar con un listado expreso de directrices orientadoras a la hora de resolver las distintas controversias y circunstancias que se puedan presentar en el tiempo de selección y de ejecución del contrato.
Tengamos en cuenta que los principios constituyen pautas rectoras, que por encima de las normas, tienen funciones importantísimas respecto de las mismas: (i) una función integradora; (ii) una función orientativa; (iii) una función interpretativa especialmente frente ausencia o insuficiencia de la norma; y también como garantía de protección de derechos de los particulares.
Igualmente y por todo ello, creo que hubiera sido conveniente que se hubiese incorporado una previsión similar a la del decreto N° 1023/01 en el orden nacional[5]; o a lo incluso previsto expresamente en el propio orden local en la ley 2095 de Compras y Contrataciones en tal sentido, donde también establece las funciones que deben cumplir los principios listados[6].
En este contexto, la ley de OP CABA incorpora como “nuevos principios” expresos a los ya tradicionales también expresamente contemplados, los siguientes:
- Ecuación Económico Financiera del contrato: que es un principio esencial para permitir la continuidad del mismo, permitiendo su adecuación a través de los distintos instrumentos legales fijados, según las distintas circunstancias que puedan afectar la economía del contrato por causas ajenas a las partes.
Si bien se trata ya de un principio reconocido por la jurisprudencia, doctrina y dictámenes de Procuración del Tesoro y de la Oficina Nacional de Contrataciones[7], y reconocido expresamente en el régimen de redeterminación de precios de la obra pública[8], la inclusión expresa en el listado de principios rectores aquí en análisis, es sin duda importante; y además en el propio texto de la ley, se hace alusión expresa a la EEF en distintos supuestos[9].
- Subsanación: cuando se trata de deficiencias insustanciales en tanto no se alteren los principios de igualdad y transparencia.[10]
- Mutabilidad del contrato: también esencial para poder renegociar o readecuar el contrato a los fines de adaptarse a la necesidad pública en cuestión; que en contratos de larga duración deviene esencial.
- Continuidad del contrato: vinculado con la mutabilidad y el mantenimiento de la EEF. La extinción anticipada del contrato bajo cualquiera de sus formas, debe ser siempre la última opción para la autoridad contratante, luego de haber agotado todas las instancias posibles para permitir la continuidad del mismo; por lo que es muy correcta la inclusión expresa de este principio.
- Factibilidad del proyecto: en este punto, se señala que la ley habilita sin embargo, a licitar con anteproyectos[11]; pero a diferencia del régimen nacional –que también lo habilita- lo hace empero sin señalar que ello debe obedecer a casos excepcionales y cuando circunstancias especiales lo requieran[12]. En el caso de la ley CABA en comentario, no se han fijado estos requisitos para la restricción a licitar con anteproyectos; por lo que el principio de factibilidad del proyecto no se condice totalmente con la permisión de licitar con anteproyectos sin ningún tipo de limitación al respecto.
- Prohibición de fraude laboral y principio de trabajo seguro para empleados del contratista, con fiel cumplimiento de la normativa vigente en materia de higiene y seguridad.
En verdad, el cumplimiento de las normas no constituye un principio, sino una obligación, y este caso una obligación contractual.
No está listado el principio de responsabilidad del funcionario que autoricen, aprueben o gestionen las contrataciones, contenido tanto en el orden nacional[13], como en el orden local en la ley de Contrataciones CABA[14]; que hubiera correspondido aquí, una inclusión similar expresa.
5) Publicidad y transparencia
En cuanto a publicidad y transparencia, todos los contratos regidos por la ley se deberán celebrar y ejecutar mediante un Portal Web de Contrataciones electrónicas, de fácil y libre acceso para las partes y particulares en general[15].
6) Sistema de integridad
Se implementa un sistema específico de integridad[16], como condición de elegibilidad, ya sea para las futuras obras como para continuar con las obras en ejecución al momento del dictado de la ley, en casos de: (i) personas con dictado de auto de procesamiento o equiparable confirmado por segunda instancia, por delitos contra la Administración Pública o contra la fe pública o por delitos comprendidos en la Convención Interamericana contra la Corrupción: (ii) supuestos del art. 91 en materia anticorrupción.
Si bien la ley prevé la aplicación de lo establecido en los arts. 22 y 23 de la Ley Nº 27.401 de Responsabilidad Penal de las personas jurídicas en materia de Programas de Integridad; contiene también previsiones propias al respecto y se establece la exigencia de desvinculación de toda persona humana que cometió delitos de corrupción.
7) Participación ciudadana:
En materia de participación ciudadana; se prevé la creación de procedimientos por los cuales la ciudadanía pueda ser convocada a participar a través de la presentación de observaciones respecto de las distintas etapas del proceso y ejecución de las obras, aunque la ley ya limita dicha participación a determinado tipo de obras: sólo respecto de aquellas que por su envergadura o relevancia, generen un gran impacto en la comunidad[17].
Al respecto, caben los siguientes comentarios:
(i) si bien faltaría falta determinar el mecanismo y procedimiento por el cual se instrumentarían dichas observaciones, ello corresponde a la tarea de la reglamentación.
(ii) de manera similar a lo comentado respecto de la previsión del artículo 1° de la ley en cuanto a la falta de definición de qué debe entenderse por “poca complejidad de los trabajos”, también aquí hay falta de definición de qué debe entenderse por trabajos de “envergadura” y trabajos de “relevancia”.
El concepto de envergadura está más vinculado al tipo de obra y la complejidad técnica de la misma: una represa, un acueducto, una hidrovia son por su complejidad, obras de ingeniería de envergadura; a diferencia por ejemplo de una obra de arquitectura sencilla como la construcción de un edificio estándar. La relevancia, hace a lo que pueda resultar significativo, o más importante.
Pero son conceptos y alcances que de una u otra manera, deben estar definidos o pautados por la normativa aplicable para evitar o al menos disminuir los riesgos de decisiones arbitrarias y/o disímiles en cuanto a los criterios para su aplicación práctica.
(iii) el otro concepto en cuestión de la norma, es el del “gran impacto en la comunidad”: es decir se habla de una suerte de impacto calificado, porque debería ser entonces sustancial el impacto de la obra en la sociedad, para que pueda habilitarse eventualmente el mecanismo de participación ciudadana a través de las observaciones que la comunidad pudiere presentar.
¿Cómo se mide o se evalúa el “gran impacto”? como para determinar en qué casos procedería o no esta participación ciudadana; porque toda obra pública se decide a los fines de satisfacer una determinada necesidad pública, por lo que siempre, de una u otra manera, provoca un impacto en la comunidad. Pero la ley exige el gran impacto para habilitar el canal de participación ciudadana.
Puede advertirse así, que la ley está otorgando dos márgenes de discrecionalidad a la autoridad contratante, tanto en lo mucho como en lo poco: es decir, tanto para decidir lo que ésta considere “más conveniente” en cuanto a la poca complejidad de los trabajos para resolver si se contratan bajo el régimen de OP o bajo el régimen de contratación de bienes y servicios; como para decidir la apertura o no del mecanismos de participación ciudadana en base a la “envergadura o relevancia” de los trabajos a realizar y el gran impacto de los mismos en la comunidad.
Es dable esperar que la normativa reglamentaria, pueda de alguna manera definir o dar al menos ciertos parámetros de certeza respecto del alcance de dichos conceptos, para acotar estas facultades discrecionales; máxime en materia de participación ciudadana.
8) Anticorrupción:
En este punto, se establecen toda una serie de previsiones[18] referidas a distintas situaciones: (i) la etapa del procedimiento de selección; (ii) la etapa de ejecución contractual; (iii) la continuidad con la ejecución de otros posibles contratos que el mismo contratista, plausible de delitos de corrupción, pueda tener asimismo al mismo tiempo en ejecución; (iv) la suerte de futuras contrataciones.
El tratamiento in extenso de toda esta regulación, fue objeto ya de un análisis específico al que me remito, donde he señalado también algunas dudas que me generan ciertas cuestiones reguladas al respecto[19].
Sin perjuicio de ello, no dejo aquí de señalar que considero acertada la intención y tratamiento de estas cuestiones de una manera completa e integral en el contexto de la ley que nos ocupa, contemplando distintas posibles situaciones, a diferencia del escueto tratamiento previsto en el marco nacional que entiendo debiera actualizarse en función de la realidad existente.
9) Conflictos de interés
Se regula la cuestión en torno a la declaración jurada de intereses (DJI) que presenta en líneas generales, las siguientes notas distintivas en comparación con el régimen nacional[20]:
- En caso de tratarse de una persona jurídica, la DJI deberá indicar si existió participación en el capital social o en el órgano de administración, no sólo por parte de las autoridades del ámbito del Poder Ejecutivo, sino también de los poderes legislativo y judicial, Auditoría General de la Ciudad de Buenos Aires, Sindicatura General de la Ciudad de Buenos Aires, y Procuración General de la Ciudad, durante los últimos tres años.
Esto se debe también a que el ámbito de aplicación de la ley, incluye a todo el Sector Público de la Ciudad y no sólo a los órganos y entidades que giran en torno al Poder Ejecutivo.
- Se agregan supuestos a los fines de acreditar el vínculo entre la persona que se presenta en la contratación o quienes participan en el capital social o en el órgano de la administración y alguno de los funcionarios mencionados del comitente. Tal es el caso de. (i) cónyuge o conviviente; (ii) sociedad civil o comercial; (iii) sanciones recibidas a causa de otras contrataciones en el marco de la ley o de otras jurisdicciones.
Esta última causal, tal vez debiera tener alguna mayor precisión al respecto, dado su amplitud tal como está formulada; ya que constituyen sanciones en el marco de la ley en cuestión, desde un apercibimiento hasta una inhabilitación como contratista de obra pública de la CABA.
9.2) Se establece un trámite a seguir por parte del organismo competente respecto de las DJI presentadas, estableciendo que en caso de observarse alguna incompatibilidad y/o supuesto de conflicto de interés previstos en la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública (Ley N° 4895), se faculta al organismo competente a optar por: (i) solicitarle en un plazo no mayor a 10 días hábiles al funcionario que se excuse de intervenir o, (ii) rechazar la oferta.
9.3) Se establece la penalidad de multa en caso de falsedad u omisión maliciosa; pudiendo también el organismo contratante rescindir de pleno derecho el contrato por culpa del contratista si el conocimiento de la falsedad fuere sobreviniente a la celebración del contrato.
III. Las prerrogativas públicas [arriba]
El diagrama de las prerrogativas públicas, sigue en líneas generales la fuente del decreto N° 1023/01 del orden nacional, con algunas modificaciones, que aquí se señalan[21]:
III.1.- En materia de “ius variandi”, es decir de la facultad de aumentar o disminuir los trabajos contratados en forma unilateral por el comitente, que es una de las principales prerrogativas estatales, se fijan algunos límites distintos a la LOP nacional[22]:
(i) En cuanto al límite cuantitativo de estas modificaciones (es decir, trabajos adicionales o economías) se establece que si exceden en más o en menos del 20% del monto total del contrato a valores básicos de obra, y no son aceptadas por el contratista, el contrato podrá declararse rescindido sin culpa de las partes; estableciendo que en ningún caso el aumento podrá exceder de un 40% del total del monto redeterminado.
Esto implica que:
- se fija un tope máximo a los adicionales por encima del 20% del monto total del contrato, en un 40% del mismo. Nótese al respecto que el límite del 40% está sólo determinado para el caso de “aumentos” y no para el caso de economías. Respecto de este último caso, la ley regula la supresión total de un ítem que supere el 20% del monto total del contrato, pero sin establecer tope de porcentaje máximo de esta supresión.[23].
- para que los aumentos por encima del 20% y hasta el 40% del monto total del contrato sean viables, se requiere el consentimiento del contratista; y en caso de no aceptación de éste, podrá rescindirse sin culpa de las partes.
En caso de supresión total de un ítem superior al 20% del monto contractual, la solución de la ley es la misma: rescisión sin culpa de las partes.
Es decir, la ley sustituye en principio hasta aquí, respecto de las modificaciones superiores al 20% del monto contractual que no cuenten con consentimiento del contratista, la rescisión del contrato sin culpa del contratista previsto en la normativa nacional Ley N° 13.064, por la rescisión del contrato sin culpa de las partes.
Ahora bien, la rescisión sin culpa de las partes, está prevista en otra norma específica[24] que constituye el supuesto de rescisión de común acuerdo (otra de las figuras incorporadas por la nueva ley que aquí más adelante también se analiza), donde se establece que tal causal no otorga derecho a indemnización alguna para las partes, sin perjuicio de que pueda aplicarse –de manera facultativa- las previsiones referidas a las consecuencias de la rescisión sin culpa del contratista del artículo 81 de la ley.
Esto así, se presenta como una situación algo confusa o ambigua ya que habría tres normas que regulan sobre la misma situación (modificaciones superiores al 20% del monto contractual) pero no de una manera totalmente concordante entre ellas.
En efecto: mientras por un lado, los arts. 57 y 59 último párrafo establecen para dichos casos la rescisión sin culpa de las partes; por otro lado entre las causales de rescisión sin culpa del contratista (art. 80) la ley establece como primer supuesto, el que las modificaciones al contrato superen en más o en menos el 20% del monto del mismo.
La distinción entre una u otra forma de rescisión (si de común acuerdo entre las partes o por causas sin culpa del contratista) importa -entre otras cuestiones- en lo que respecta a la indemnización a abonarse al contratista en cada uno de estos supuestos; ya que mientras que en el caso de rescisión por mutuo acuerdo o sin culpa de las partes, el principio de la ley es que no corresponde indemnización alguna y la liquidación de los conceptos de la rescisión sin culpa del contratista, se establecen en este contexto sólo como una “posibilidad” y no como una obligación por parte del órgano contratante; por el contrario en los casos expresos de rescisión sin culpa del contratista, el derecho a la liquidación de los conceptos establecidos en la ley, no son “optativos” sino obligatorios de cumplir por el comitente.
Por lo que esta situación se presenta algo confusa y habrá que ver las normas reglamentarias, la situación de cómo opera en la práctica y cuáles son los criterios que se apliquen al respecto; pero desde la norma ya esta suerte de inconsistencias no es buena.
En cuanto a los límites cualitativos y temporales, que son muy importantes, nada se dice expresamente al respecto. Entiendo que ello constituye un déficit de la ley ya que en la práctica es muy importante contar con la fijación de estos límites o parámetros al respecto a los fines de delimitar el uso de esta prerrogativa pública y no dejarla sólo acotada en sus aspectos cuantitativos.
Igualmente, y especialmente en lo que hace al límite cualitativo, esto se encuentra ya muy sustentado en la doctrina, jurisprudencia y dictámenes , en función también de las disposiciones de la Ley de OP Nacional, que establece la imposibilidad de que las modificaciones puedan alterar las bases del contrato[25], más allá del límite cuantitativo fijado.
III.2.- Revocación por oportunidad, mérito o conveniencia
Sobre este punto, curiosamente la ley regula en forma dispersa distintas disposiciones con silencios importantes:
(i) la posibilidad de revocar por oportunidad, mérito o conveniencia (OMC) el proceso de contratación hasta tanto no se haya perfeccionado el contrato, es decir revocar el procedimiento de selección. Lo que está expresamente contemplado en el listado de facultades y prerrogativas del órgano contratante[26].
(ii) la posibilidad de revocar el acto de adjudicación, aunque no listada entre las prerrogativas generales, señalando que ello puede ocurrir en cualquier momento antes del perfeccionamiento del contrato[27].
(iii) la posibilidad de revocar por OMC el contrato suscripto, facultad tampoco listada entre las prerrogativas del organismo contratante; pero que sí aparece regulada en el Capítulo de extinción del contrato[28], junto con la revocación por razones de ilegitimidad, estableciéndose que debe para ello haberse modificado la necesidad pública que motivara su celebración.
Ahora bien, de estos tres supuestos contemplados, sólo el referido a la revocación del acto de adjudicación -que la ley no explicita sea por razones de OMC-, cuenta con previsión expresa respecto a la indemnización; estableciendo en este supuesto que ello no genera derecho a indemnización alguna para el adjudicatario.
Respecto de los otros dos supuestos, donde la ley expresamente alude a las razones de OMC, la ley guarda silencio sobre la procedencia de la indemnización, y siendo así obviamente, sobre el alcance que corresponda eventualmente otorgar a la misma; lo que constituye un silencio legal no menor, especialmente en lo que refiere al caso de la revocación del contrato ya firmado.
Lo que implica ab initio una diferencia importante con el régimen nacional del decreto N° 1023/01, que se expresa sobre la procedencia de la indemnización –especialmente la referida a la etapa contractual- excluyendo expresamente de la misma, el pago el lucro cesante[29].
Aquí en la Ley CABA, el tema es que ni siquiera la norma alude a la procedencia de la indemnización.
En este contexto, habrá que ver que establece al respecto la normativa reglamentaria, pero esto debiera haberse establecido en la ley a los fines de seguridad jurídica, y no dejarlo a una norma reglamentaria que como tal pueda modificarse fácilmente en cualquier momento por la sólo voluntad del funcionario; o si el caso, derivarlo a lo que pueda eventualmente establecer a modo específico cada contrato, pero aún también en este supuesto, la ley debió así consignarlo expresamente.
En este marco de situación, cabe señalar que en caso de ausencia de regulación al respecto, podrían considerarse entonces las previsiones en materia de responsabilidad del Estado, ya que la CABA dictó recientemente la Ley de Responsabilidad Estatal N° 6325 que siguiendo el criterio de la Ley Nacional N° 26.944, establece que en materia contractual rigen sus normas específicas[30], pero que en caso de ausencia de regulación, se aplica la ley de responsabilidad estatal en forma supletoria.
Por lo que en este contexto de silencio legal en la ley de OP en materia indemnizatoria frente a la revocación de un contrato por razones de OMC, podría aplicarse entonces supletoriamente las disposiciones de la ley de responsabilidad del Estado en materia de indemnización por actividad lícita.
En este sentido, la ley Responsabilidad del Estado local N° 6325, señala al igual que la regulación nacional, que este tipo de responsabilidad es de carácter excepcional y sólo comprende el resarcimiento del daño emergente[31], aunque incorpora -muy a diferencia de la ley nacional y siguiendo el criterio de la ley de responsabilidad mendocina[32]- la posibilidad del pago del lucro cesante cuando se encuentre afectada la vida, la salud física o mental o la integridad física de las personas, acreditándose los presupuestos legales a dichos efectos; y pudiendo el juez en estos casos fijar prudencialmente una indemnización por dicho rubro, explicando las razones concretas que se acrediten en el caso[33].
Pero teniendo en cuenta que estas cuestiones que habilitan el pago del lucro cesante son ajenas al ámbito de los contratos de obra pública, la solución al silencio de la ley de OP que nos ocupa respecto de la procedencia de indemnización en caso de revocación del contrato por razones de OMC por vía de una posible aplicación supletoria de la ley de responsabilidad estatal, si bien conduce a la procedencia de la indemnización correspondiente, quedaría igualmente ésta limitada al daño emergente como se establece en el orden nacional.
III.3.- No se contempla entre las potestades de la Administración local, la caducidad del contrato ni la prórroga del mismo; pero se prevén las causales habilitantes de la prórroga del plazo contractual, el que no podrá ser superior al plazo contractual oportunamente previsto[34].
III.4.- Se establece, a modo de aplicación general respecto de todas las prerrogativas públicas a cargo del organismo contratante que:
(i) pueden ser delegadas conforme lo establezca la reglamentación y sin desnaturalizar la ley
(ii) no pueden alterar la ecuación económico financiera del contrato.
Lo que implica establecer en forma expresa un alcance de delimitación importante en cuanto al uso que en cada caso se pretenda hacer de la aplicación en cada contrato, de estas prerrogativas.
IV. Los derechos del contratista [arriba]
En materia de derechos del contratista, cabe especialmente mencionar como modificaciones respecto del régimen nacional:
IV.1.- Derecho a la recomposición del contrato
Esta previsión con su redacción, constituye uno de los derechos más importantes para el contratista y se vincula directamente con los principios de mantenimiento de la ecuación económico financiera del contrato, con la continuidad y mutabilidad del mismo.
La procedencia de este derecho, (que es en realidad un derecho-deber; ya que conforme los aludidos principios, constituye asimismo una obligación para el comitente proceder a la readecuación del contrato ante la presencia de las circunstancias habilitadas por la norma), ya no queda limitado a circunstancias o acontecimientos imprevisibles de origen natural[35], dado que la norma alude a acontecimientos extraordinarios o imprevisibles, sobrevinientes al contrato que tornen excesivamente onerosas las prestaciones a cargo; pero sin distinción si las causas provienen de la naturaleza o de hechos o circunstancias humanas: por lo que ambas están incluidas, como corresponde, en el supuesto legal en análisis.
Recordemos que la teoría de la imprevisión, nace y desarrolla como un instrumento de recomposición del contrato, no precisamente frente a causas naturales, sino por el contrario, frente a circunstancias de tipo económico/financieras[36].
IV.2.- Excepción de incumplimiento: se prevén similares previsiones que en el orden nacional[37], por lo que los supuestos en los cuales el contratista podría quedar exonerado de cumplir sus prestaciones, son ante caso fortuito o fuerza mayor, también aquí limitado al origen natural, o por actos o incumplimientos de autoridades públicas o de contraparte pública de tal gravedad que tornen imposible la ejecución del contrato.
Nótese, sin embargo, que mientras en el orden nacional, la norma delimita a los actos o incumplimientos de autoridades públicas nacionales; en el ámbito local en la nueva ley no se hace precisión alguna respecto provenga de autoridades públicas locales o de otra jurisdicción; por lo que los actos o incumplimientos en cuestión, podrían tener su origen en distintas autoridades públicas, sin limitarse al ámbito local de aplicación de la ley.
IV.3.- Derecho a la Redeterminación del precio del contrato: en realidad se trata de un derecho-deber, ya reconocido en el marco de la normativa específica de redeterminación de precios; que en el marco de la CABA es la Ley N ° 2809 y normativa reglamentaria.
IV.4.- Derecho a la indemnización de gastos improductivos (GI): sobre este punto, la ley señala:
(i) Por un lado, en el listado de derechos del contratista del artículo 6° en cuestión, la ley limita la indemnización de los GI a los supuestos de suspensión de la obra por causas no imputables al contratista.
Por lo que quedarían excluidos los gastos improductivos originados como consecuencia de una disminución de ritmo de obra.
No parece muy acertada esta limitación, por los efectos incluso, que ello pueda generar en la práctica[38].
(ii) Por otro lado, surge en otra norma de la ley[39], la derivación a la reglamentación de la “posibilidad” de establecer pautas para determinar gastos y perjuicios de los costos generales oportunamente cotizados por el contratista. Lo que se referiría con ello a los Gastos Generales; es decir a los gastos indirectos de oficina que integran el concepto de GI, según el criterio de la jurisprudencia y Dictámenes de la Procuración del Tesoro[40].
Por lo que la indemnización de GI incluye también expresamente a los gastos generales, aunque en el marco de ciertas pautas que pueda establecer la reglamentación.
(iii) Los GI también se originan o pueden originarse como consecuencia de la rescisión del contrato por causas no imputables al contratista, y de hecho ello está contemplado, de manera similar al régimen nacional, cuando la ley local lista los efectos de la rescisión sin culpa del contratista[41], estableciéndose la procedencia de la liquidación de los gastos improductivos que probare haber tenido como consecuencia de la rescisión, agregando la previsión “que estuvieren previstos en el contrato”.
Por lo que estos GI son también indemnizables en los términos expresos establecidos en la ley al regular la rescisión del contrato sin culpa del contratista, sin perjuicio que este derecho no esté enunciado en el listado general de derechos del artículo 6°.
IV.5.- En cuanto a la cesión del contrato, se prohíbe la cesión o subcontratación total (lo que parecería que quedaría permitida la cesión parcial)
La ley CABA refiere a la necesidad del “consentimiento” para ello del organismo contratante, lo que equivaldría al acto de aprobación por parte del mismo, exigiendo que el cesionario cumpla con todos los requisitos de la convocatoria al momento de la cesión.
Hay que tener en cuenta que se trata de un contrato “intuitue personae” y que por el principio de igualdad de los oferentes es dable exigir al cesionario el cumplimiento de los mismos extremos que han sido exigidos a los competidores y contratista original.
IV.6.- Rescisión del contrato por mutuo acuerdo
Finalmente, podría de alguna manera también incluirse entre los derechos del contratista, aunque no se encuentre ello así establecido en la regulación, el de la rescisión de mutuo acuerdo del contrato, previsto también como rescisión sin culpa de las partes[42].
La incorporación de esta figura, que fue también ya incluida previamente en el orden nacional[43], es realmente muy útil y necesaria en la dinámica de la ejecución de las obras, pero las razones señaladas en esta ley para su procedencia, generan algunos reparos.
Tal como ya hemos aquí analizado en el Punto III.1 precedente, esta causal de rescisión no da derecho a indemnización alguna para las partes; sin perjuicio que puedan aplicarse de manera facultativa, las consecuencias previstas en la ley para los supuestos de rescisión sin culpa del contratista.
De las causales enunciadas por la ley[44], y sin perjuicio de lo ya aquí señalado respecto de la cuestión en torno al “ius variandi”, considero incorrecta: (i) la causal genérica de imposibilidad de continuar la obra por causas no imputables al contratista, y (ii) la causal por dificultades presupuestarias en los términos establecidos en la norma.
Respecto de lo primero, si las causas no son imputables al contratista, debiera entonces rescindirse el contrato en el marco de la rescisión sin culpa de éste, que constituye una causal especial y específica al respecto; ya que incluso en este contexto podrían quedar incluidos supuestos de incumplimientos del comitente que pudieren luego conducir a la imposibilidad de continuar la obra, y el contrato se termine rescindiendo sin culpa de las partes, con efectos en principio, más perjudiciales para el contratista.
En el orden nacional, nótese que se alude a causas no imputables “a las partes” para rescindir el contrato de común acuerdo[45]; que es una cosa muy distinta, a causas no imputables “al contratista”, como reza la ley CABA en comentario.
En el primer caso, se requiere que la causa en cuestión sea ajena a AMBAS PARTES y entonces la rescisión de común acuerdo encuadra en lo razonable; pero otra cosa distinta es cuando la causa es sólo no imputable al contratista, lo que puede implicar que sí sea imputable al comitente, lo que podría equivaler a un incumplimiento contractual del Comitente, y entonces en lugar de rescindirse el contrato sin culpa del contratista, se termina rescindiendo de “sin culpa de ambas partes” y como tal en principio y como reza la norma, sin indemnización alguna. Lo que no parece razonable.
En lo que hace a las dificultades presupuestarias, éstas son cuestiones que caen en la órbita exclusiva del comitente; por lo cual no encuadraría en rigor en la causal de rescisión de común acuerdo cuando ésta se define como causal “sin culpa de las partes” que no dan derecho en principio, a indemnización alguna, estableciéndose sólo a modo de una “posibilidad” que se liquiden los conceptos fijados para los casos de rescisión sin culpa del contratista.
Nótese en este sentido, que la ley CABA no contempla previsión similar a la establecida en el art. 7° de la LOP Nacional que establece que no puede llamarse a licitación ni adjudicarse obra alguna que no cuenten con crédito legal; estableciendo una previsión al respecto sólo para obras en ejercicio plurianuales[46], respecto de las cuales se establece la fijación en los pliegos de bases y condiciones particulares, el esquema de pagos a realizar conforme la ley de administración financiera.
Pero aún ello así, si corresponde determinar en estos casos por parte de las autoridades públicas competentes, la fijación del esquema de pagos, también debe corresponder por parte de las mismas, el procurar que esos pagos estén disponibles durante la ejecución de la obra para abonar los trabajos que la administración decidió licitar y contratar; y si por cualquiera que fuere la circunstancia sobreviniente, surgen dificultades presupuestarias que impidan la continuidad de la obra, la posibilidad de rescisión en esos casos, debe contemplar en términos obligatorios y no facultativos, cuanto menos la aplicación de los efectos de la rescisión del contrato sin culpa del contratista; dado que no sólo no se trata de una causal que pueda serle imputable como para eventualmente perder el contrato y además no ser indemnizado por ello; sino que además y sobre todo, el pago de la obra constituye la obligación primordial a cargo de la autoridad contratante.
V. A modo de conclusión [arriba]
En materia de prerrogativas públicas, puede decirse que la nueva ley de obras públicas de CABA tiende en general a una mayor atenuación de las mismas, en comparación con el régimen nacional, con la omisión –no menor- en cuanto a la procedencia y alcance de la indemnización en los casos de revocación del procedimiento de selección y del contrato por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
En cuanto a los derechos del contratista, considero como innovación más importante, el derecho a la recomposición del contrato con una teoría de la imprevisión no limitada ya caprichosamente a circunstancias naturales, sino comprensiva de distintas posibles circunstancias en la medida que se acrediten los extremos requeridos en la ley; y como reparo importante, lo señalado en torno a algunas causales establecidas para la rescisión del contrato de común acuerdo en atención a los alcances que fueron previstos al respecto en la norma.
Notas [arriba]
[1] Dictámenes 67: 61; 67:185; 81:265, entre otros.
[2] Dictámenes 600/10; 633/10, entre otros.
[3] Una de las pautas más básicas para definir la poca complejidad es el monto: cuando dichos trabajos no superen un monto determinado, pero existen también otros parámetros posibles que puedan resultar indicativos de la poca complejidad; pudiendo también finalmente optarse por un criterio mixto en tal sentido.
[4] Administración central, organismos descentralizados, entidades autárquicas y Comunas; Poder Legislativo; Poder Judicial; órganos creados por la Constitución de la CABA.
[5] En cuanto establece en su artículo 3° que toda cuestión vinculada con la contratación, desde el inicio de las actuaciones hasta la finalización de la ejecución del contrato, debe interpretarse sobre la base de una rigurosa observancia a dichos principios.
[6] Señalando expresamente en el artículo 7° que los principios allí enunciados son de criterio interpretativo como parámetros de actuación de los funcionarios y para suplir vacíos legales de la ley o normas reglamentarias.
[7] La Procuración del Tesoro de la Nación tiene dicho que el fundamento jurídico de la preservación del equilibrio económico-financiero del contrato reside en el principio de justicia conmutativa, que supone una igualdad o equilibrio entre los derechos y obligaciones del particular y los de la Administración, una equivalencia por la que no se podrá sacrificar el interés particular en aras del interés público, sin que aquel haya sido previamente resarcido (Dictámenes: 242:277). En similar sentido también ha expresado que “ la ecuación económico financiera del negocio jurídico queda definida al momento de la presentación de las ofertas….Producida la adjudicación y suscripción del contrato, según la modalidad de que se trate, la preservación de la equivalencia honesta de las prestaciones y consecuentemente el equilibrio de la ecuación económico financiera, se ve garantizada a través de técnicas de tutela del interés público, en particular aquellas tendientes a remediar los impactos derivados del área económica o administrativa” (Dictámenes: 253:167). Por su parte, la ONC ha sostenido que la ecuación económico-financiera es la relación de igualdad y equivalencia entre las obligaciones que el cocontratante del Estado tomará a su cargo como consecuencia del acuerdo y la compensación económica que en razón de aquellas, le corresponderá, constituyendo un equilibrio entre las prerrogativas de poder público y las garantías a favor del particular (Dictámenes N° 205/2013; 446/2013). En este mismo sentido, también señaló que “En un esquema de Administración y contratista que actúan en colaboración y con el objetivo de ejecutar un contrato útil al bien común, se realza la preservación del equilibrio económico, puesto que a la Administración le interesa resguardar a sus cocontratantes, ya que toda alteración de la economía del contrato repercutirá negativamente en el buen y oportuno cumplimiento de una tarea necesaria para la satisfacción del fin público perseguido” –Dictámen N° 36/2014.
La CS señaló que tal criterio debe ser entendido como la relación aproximada –equivalencia honesta- entre las cargas y ventajas que el contratista tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo (Fallos: 319:1681). En este mismo contexto, también allí se señaló que es aceptado que el contrato de obra pública se celebra y ejecuta a riesgo y ventura, excepto con relación a las pérdidas derivadas del caso fortuito en las condiciones previstas en el artículo 39 de la ley 13.064 y sin perjuicio del derecho del contratista a la revisión de los precios y a la recomposición del contrato cuando circunstancias sobrevinientes e imprevisibles ocasionen la ruptura del equivalente económico del contrato, esto es la relación entre prestación y contraprestación, estando a cargo del contratista soportar la aleatoriedad ordinaria que conlleva el cumplimiento del contrato en las condiciones pactadas. En similar sentido, Fallos: 311:1914; 313:376,315:1418; 319:2037, 321:2473; entre otros. En el contexto de la doctrina: MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Ed.Abeledo Perrot, 2011, t. III-A,p.360; BALBIN señala que el principio es el riesgo empresario pero debe ser matizado en términos conceptuales por el principio del equilibrio económico financiero del acuerdo, que se apoya en el principio de empresario colaborador del Estado para contribuir al cometido de interés público: BALBIN, Carlos F: Tratado de Derecho Administrativo, op.cit., p.349; BARRA, Rodolfo “Contrato de Obra Pública”, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, t 3,cap. XX; BEZZI, Osvaldo Máximo: El contrato de Obra Pública, Ed.Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2° ed, cap.X; CASSAGNE, encuentra su apoyo en las garantías constitucionales como la igualdad entre las cargas públicas y la propiedad (artículos 16 y 17) y principios generales del derecho administrativo: CASSAGNE, Juan Carlos: El contrato administrativo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2005 p.130, CASSAGNE, Juan Carlos: “El equilibrio económico-financiero en el contrato administrativo”, RDA 1-27 y ss.; CRIVELLI, Julio César-VEGA, Susana E.: “Un nuevo sistema de redeterminación de precios para la obra pública: el DNU 1295/02”, RAP 321:381; GORDILLO, Agustín: “Contratos administrativos”, Ed. Asociación Argentina de Derecho Administrativo, Buenos Aires 1977,Cap.: “Mayores costos, imprevisión e indexación” p.105; y en Tratado de Derecho Administrativo, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires 2009, 10° ed,t.1,p.XI-35; VEGA, Susana Elena: “Contrato de obra pública y contrato de participación público privada: diferentes modalidades par ahacer infraestructura” La Ley 13/06/2019 – Cita On Line: AR/DOC/1710/2019; entre muchos otros autores.
[8] Artículo 1° de la ley local N° 2809, que establece que dicho principio rector está destinado exclusivamente a establecer un valor compensatorio del real incremento del costo sufrido por el proveedor; y artículo 1° del decreto de necesidad y urgencia N° 691/2016 en el ámbito nacional.
[9] Tal es el caso de lo previsto en los artículos 5° y 56 de la ley.
[10] Artículo 30
[11] Art. 16
[12] Art. 4° Ley N° 13.064
[13] Art. 3° inc.e) del decreto N° 1023/01
[14] Art. 14 Ley 2095
[15] Art. 97
[16] Artículo 98
[17] Artículo 96
[18] Artículos 91 y 92
[19]VEGA, Susana Elena: “La Cláusula anticorrupción en las contrataciones públicas: tratamiento normativo nacional y en el proyecto de ley de obras públicas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, en Revista “Temas de Derecho Administrativo” –Ed. Erreius, Director: Carlos F. Balbín, Diciembre 2019, pág. 1079.
[20] Decreto N° 202 de 2017 y normativa reglamentaria y complementaria
[21] Artículo 5° de la ley
[22] Un análisis detallado al respecto fue ya realizado en: VEGA, Susana Elena: “Las prerrogativas del ius variandi en los contratos de obra pública a la luz de las nuevas normativas nacionales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, La Ley, 17/03/2020,1. Cita On Line: AR/DOC/513/2020.
[23] Artículo 59
[24] Artículo 77
[25] Artículo 29 y 31 de la ley N° 13.064. VER al respecto el desarrollo en: “VEGA, Susana Elena: “Las prerrogativas del ius variandi en los contratos de obra pública a la luz de las nuevas normativas nacionales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”, La Ley, 17/03/2020,1. Cita On Line: AR/DOC/513/2020.
[26] Art. 5°
[27] Art. 45
[28] Art. 82
[29] Art. 12 inc. b) del decreto N° 1023/01
[30] Artículo 10
[31] Entendiendo como tal, los perjuicios causados respecto del valor objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegadas por la autoridad pública. Por lo que sigue similar criterio en este punto, que la ley nacional.
[32] Ley N°8968
[33] Artículo 5° de la ley CABA N°6325
[34] Artículo 54 último párrafo
[35] Previsto así, tanto en el orden nacional (artículo 13 inc. a) del decreto nacional N° 1023/0) como en el orden local (artículo 118 de la ley 2095 de Compras y Contrataciones CABA).
[36] Desde la jurisprudencia del Consejo de Estado Francés que aplicó en el célebre caso “Compañía de Gas de Burdeos”, frente a los daños económicos sufridos en el marco del contrato de concesión de servicio público, hasta nuestra incorporación en el Código Civil, con la reforma de la Ley 17.711 en el artículo 1198, de aplicación consagrada reiteradamente por nuestra jurisprudencia, en el marco de los contratos públicos por razones precisamente ajenas a los hechos naturales, a los que el decreto nacional N° 1023/01 los ha limitado, y la ley de Contrataciones CABA N° 2095 lo ha seguido en este desacertado criterio.
[37] Artículo 13 inc.c) del decreto N° 1023/01
[38] Dado que ello pueda llevar a inducir a directamente suspender (más allá que obviamente deberán acreditarse las causales legales) más que a disminuir el ritmo de obra, en función del reconocimiento sólo en esos casos, de pago de indemnización correspondiente.
[39] Artículo 60 último párrafo
[40] Dictámenes 194:147; 246:125, entre otros.
[41] Artículo 81
[42] Artículo 77
[43] Artículo 97 del decreto N° 1030/2016 y artículo 18.6 del Pliego Único de Condiciones Generales para obra pública, aprobado por Disposición N° 22/2019 la ONC.
[44] Casos de imposibilidad comprobada de continuar la obra en las condiciones pactadas por causas no imputables al contratista, imposibilidad material, caso fortuito fuerza mayor o dificultades presupuestarias.
[45] Artículo 18.6 del Pliego Único de Condiciones Generales para obra pública, aprobado por Disposición N° 22/2019 la ONC
[46] Artículo 15
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