El derecho internacional privado de la familia en un mundo globalizado y multicultural

Luciana B. Scotti

1. Derecho internacional privado y multiculturalidad [arriba] 

El Derecho es parte, es expresión de la Cultura. En efecto, tal como afirma Erik Jayme, nuestro derecho actual es la reproducción de la cultura contemporánea, de nuestra civilización posmoderna, que se caracteriza por un pluralismo de estilos de vida.[1] Por ende, esta diversidad cultural, trae consigo la diversidad jurídica.

El contacto entre culturas diversas, genera el contacto entre ordenamientos jurídicos que responden a valores, principios, religiones diferentes.

En tanto la finalidad principal del Derecho Internacional Privado es la protección de la persona humana y la solución de los conflictos de leyes presuponen un diálogo intercultural, en respeto de la diversidad y de la identidad cultural de los individuos, el rol de nuestra disciplina es central en el mundo globalizado, multicultural, posmoderno, en el que vivimos.[2]

Nuestra disciplina “tiende a hacerse multicultural, procurando aceptar , en mayor o en menor grado, los fenómenos e instituciones procedentes de civilizaciones distintas e intentando evitar el rechazo sistemático de la aplicación del Derecho extranjero que responde a valores distintos a los occidentales…Es más, este Derecho Internacional Privado multicultural tiende a convertirse en intercultural, puesto que se trata de regular una “nueva cultura social” resultado de la interconexión de culturas de países de recepción de emigrantes y de países de emigración”.[3]

En efecto, “los fenómenos migratorios y la sociedad de la comunicación se combinan para poner en relación las diversas culturas, que, una vez terminada la era colonizadora, aspiran a dialogar en un plano de igualdad… Pero, sobre todo, convierte al Derecho Internacional Privado en una pieza clave del diálogo jurídico intercultural, convirtiéndose en una suerte de “ius communicationis” o, si se quiere, en un canal de comunicación jurídica.”[4]

En suma, la Multiculturalidad convoca al Derecho Internacional Privado, por medio de sus variadas fuentes y guiado por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a procurar soluciones para resolver nuevos “conflictos de leyes”, “conflictos de jurisdicciones”, “conflictos de calificaciones”, en definitiva, “conflictos de civilizaciones”.

2. Derecho internacional privado y derechos humanos [arriba] 

Al decir de Erik Jayme, los Derechos Humanos han cobrado un rol relevante a la hora de resolver los conflictos de leyes, propios del Derecho Internacional Privado.[5]

Se observa que básicamente los principios, los valores de la cultura jurídica occidental, y por ende de los derechos estaduales que en ella se insertan, se encuentran recogidos por las Constituciones Nacionales, así como en los tratados de derechos humanos y libertades fundamentales. En esos instrumentos jurídicos, se reflejan y garantizan determinados derechos que configuran el modelo de sociedad occidental, entre los que obviamente figuran el derecho a la dignidad y al libre desarrollo de su personalidad, el derecho de libertad religiosa, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a contraer matrimonio, el derecho a la igualdad jurídica entre los cónyuges, el derecho a no ser discriminado, derecho a la identidad cultural de la persona humana. Paralelamente, la Declaración Islámica Universal de los Derechos Humanos, del 19 de septiembre de 1981, recoge los principios y valores islámicos.

Los derechos fundamentales dan contenido, al menos en el mundo Occidental, al orden público internacional, al operar como límites a la aplicación de un derecho extranjero que los avasalle.

Sin embargo, no podemos olvidar que las Constituciones reflejan la cultura y la tradición de cada país. Por otro lado, muchos de los tratados internacionales de derechos humanos no han sido ratificados por varios Estados, gran parte de ellos, islámicos. Aún más: la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 que ha sido la más exitosa en relación con el número de Estados ratificantes, 193 a la fecha[6], cuenta con divergentes interpretaciones dado que tales derechos no tienen idéntico reconocimiento y alcance en todos ellos, existiendo abismales diferencias entre Oriente y Occidente.

También se han hecho eco de los derechos fundamentales, varios convenios de derecho internacional privado de familia. En efecto, el Convenio relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en materia de Adopción Internacional (hecho el 29 de mayo de 1993 y en vigor el 1º de mayo de 1995), en su artículo 1 dispone que tiene por objeto: “a) establecer garantías para que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el Derecho internacional; b) instaurar un sistema de cooperación entre los Estados contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en consecuencia, prevenga la sustracción, la venta o el tráfico de niños…”. A su turno, el artículo 24 indica que sólo podrá denegarse el reconocimiento de una adopción en un Estado contratante si dicha adopción es manifiestamente contraria a su orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño. Por su parte, el Convenio de 19 de octubre de 1996 relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños (en vigor desde el 1 de enero de 2002) establece que “La aplicación de la ley designada por las disposiciones del presente Capítulo sólo puede excluirse si es manifiestamente contraria al orden público, teniendo en cuenta el interés superior del niño” (artículo 22).

El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (hecho el 25 de octubre de 1980 y en vigor desde el 1º de diciembre de 1983), en su artículo 20 dispone que: “La restitución del menor conforme a lo dispuesto en el artículo 12 podrá denegarse cuando no lo permitan los principios fundamentales del Estado requerido en materia de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales.” En similar inteligencia la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (Montevideo, 1989 – CIDIP IV) expresa que “La restitución del menor dispuesta conforme a la presente Convención podrá negarse cuando sea manifiestamente violatoria de los principios fundamentales del Estado requerido consagrados en instrumentos de carácter universal y regional sobre derechos humanos y del niño” (artículo 25).

Sin embargo, no es ocioso recordar que tales convenciones prácticamente no cuentan con ratificaciones de Estados islámicos.

A nuestro entender, las sociedades multiculturales deben encaminarse, hacia la búsqueda del balance, del equilibrio entre la protección de los derechos humanos y la salvaguardia de la identidad cultural, es decir, ni la aceptación automática ni el rechazo indiscriminado generalizado de las instituciones jurídicas ajenas.

En este sentido, habrá una corriente de pensamiento que sostiene que la multiculturalidad, es una de las características que parecen reforzar la visión de los jueces como señores del derecho, “en un mundo en el que la norma parece abocada a perder su papel imperial, considerando que el discurso del juez en labores de legislador, carece de legitimidad democrática, ya que para que los órganos jurisdiccionales puedan adaptarse a la justicia, es preciso que se encuentren, no sólo con el parámetro legal de la justicia, sino también con los mecanismos técnicos que el legislador les dé (normas flexibles habilitantes)”[7]. Otra, a su turno considera que, no obstante reconocer que la flexibilidad es necesaria para alcanzar cierta compaginación de culturas, se debe propiciar el empleo de la reciprocidad como salvaguardia de la heterogeneidad cultural internacional”. Finalmente otra, ajustada, que estima que “el actual Derecho Internacional Privado de la persona y de la familia, en aras a adaptarse a las exigencias derivadas de las sociedades multiculturales, ha de tender a la consecución de un resultado materialmente justo en cada caso concreto, para lo cual es imprescindible la flexibilización del mismo y su especialización por la vía interpretativa”[8]. Para los defensores de esta última doctrina, “el método savignyano basado fundamentalmente en la localización de las relaciones jurídicas, ha demostrado a lo largo de la historia su imposibilidad de prever todos los supuestos en que las normas jurídicas extranjeras designadas por la norma de conflicto tengan necesidad de adaptarse a la legislación del foro”[9].

Asimismo, se ha señalado, en relación con el tema central de este trabajo, que “la tendencia a menoscabar el alcance universal de los textos internacionales sobre derechos humanos - asociada a la crítica de ciertos valores de la cultura occidental - no debe tener una incidencia sobre la configuración y funcionamiento de las reservas de orden público del Derecho Internacional Privado, cuya finalidad es garantizar el respeto a los valores y principios esenciales de nuestro ordenamiento en buena medida plasmados en la normativa internacional sobre derechos humanos”[10]. Se afirma, en apoyo de esta idea, que el Derecho Internacional Privado ha de respetar el “derecho a la diferencia”, siempre que la misma no resulte intolerable[11].

En definitiva, la remisión a los derechos humanos y garantías fundamentales, aún bajo su apariencia de universalidad, no soluciona, en todos los casos, los conflictos de jurisdicciones y leyes. Tal como sostiene Jayme, “lo que caracteriza verdaderamente el Derecho Internacional Privado actual son los conflictos de culturas. Una norma incompatible con el principio de igualdad de un sistema jurídico determinado puede ser justificada por otro principio, por ejemplo, el de la libertad de religión”.[12]

3. Familia y multiculturalidad [arriba] 

En la Sociedad internacional, globalizada, intercultural del Siglo XXI conviven diversas concepciones, nuevos paradigmas, múltiples modelos de familia: uniones de hecho, familias monoparentales, matrimonios heterosexuales con o sin hijos biológicos, matrimonios homosexuales, matrimonios o parejas con hijos adoptivos, matrimonios poligámicos, matrimonios islámicos, matrimonios “solo consensu”, familias formadas por diversos vínculos de parentesco, las denominadas “familias ensambladas”, entre otras.

Todas las formas existentes, desde la familia monoparental hasta los matrimonios entre homosexuales conforman una familia.

Así lo reconocen los principales instrumentos internacionales de Derechos Humanos: “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”, reza el artículo 23.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. En igual sentido, se pronuncian el art. 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966, el artículo 16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, el artículo VI de la Declaración americana de los derechos y deberes del hombre del mismo año, el artículo 17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) de 1969, entre los principales, todos con rango constitucional en la República Argentina.

La regulación jurídica de los distintos tipos de familia está en proceso de transformación, en permanente evolución, “no sólo porque ellas están cambiando y ahora se reconocen muchas más formas familiares que antes, sino porque el ordenamiento internacional le presta cada vez más atención al entorno familiar. Los individuos pertenecemos a núcleos familiares, sean extensos, restringidos, monoparentales, de parejas sin hijos, e incluso de una sola persona, que forma una familia digna de ser entendida como tal”[13]

Hoy no existe un único modelo de familia, ni siquiera uno que podamos calificar de preponderante. En efecto, “el modelo hasta hace poco dominante de la familia quiso ser eterno pero no pudo, debido a que es imposible desligar a las familias de la cultura subyacente. Las instituciones que sociólogos y antropólogos de Occidente han designado con el nombre de familia alrededor del mundo carecen de esencia identificable. Por lo tanto, solo existen tipos particulares de ordenamientos domésticos y de sistemas de parentesco.”[14]

No podemos soslayar que “el modelo de organización de la familia es uno de los puntos cruciales que diferencian a estos dos mundos, el occidental y el oriental”.[15] Mientras que el modelo de derecho de familia en Occidente se caracteriza por la monogamia, y por los principios de igualdad, laicidad, y libertad, que desde hace varias décadas permiten la disolución del vínculo a través de ciertas formalidades; los ordenamientos islámicos[16] se definen como regímenes poligámicos, patriarcales, que consagran la desigualdad entre hombre y mujer y se encuentran consustanciados con la religión musulmana.

En efecto, “las sociedades democráticas occidentales se asientan sobre valores fundamentales, aceptados unánimemente, y que constituyen estándares inspiradores de las diferentes normativas referentes a los derechos humanos y sus correspondientes secuelas: igualdad de sexos, libre manifestación del consentimiento, interés superior del y de la menor... Sin embargo, tales valores no son admitidos en otros ámbitos culturales. Esto es lo que ocurre precisamente respecto del mundo islámico. La configuración de la sociedad musulmana se apoya en algunos principios inaceptables desde una perspectiva occidental actual: la institución patriarcal del mundo árabe y la clara desigualdad de sexos no son más que dos ejemplos de ello.”[17]

La noción de familia ha cambiado y es un elemento distintivo de cada cultura. Sin embargo, adelantamos que, a nuestro criterio, el Derecho Internacional Privado sigue siendo un instrumento eficaz y justo para indicar la ley aplicable a los casos multiconectados y multiculturales.[18]

a. El matrimonio: concepciones contrapuestas

El Derecho en general, y el Derecho Internacional Privado en especial se han ocupado tradicionalmente de regular una de las formas de constituir una familia: el matrimonio. Legislaciones más modernas, como el actual Código Civil y Comercial de la Nación, se ocupan de las llamadas uniones no matrimoniales, uniones convivenciales, uniones estables, uniones de pareja, entre otras denominaciones posibles.

Por su parte, los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos se han ocupado especialmente de consagrar el derecho a contraer matrimonio: según el artículo 16 de la Declaración Universal, “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.” El artículo 23 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se manifiesta en términos similares, así como el artículo 17.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 5 d) IV de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial, de 7 marzo 1966 y el artículo 16 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de 18 diciembre 1979.

Sin embargo, la concepción del matrimonio difiere de cultura en cultura, de región en región y aún de país en país.

Definir qué entendemos por “matrimonio” en nuestros días es casi una misión imposible. Años atrás, la institución matrimonial en Occidente se caracterizaba por constituir una unión indisoluble entre hombre y mujer, revestida de ciertas solemnidades, ya sea ante una autoridad civil o religiosa.

En cambio, hoy por hoy, la calificación de matrimonio, depende de los alcances que le dé cada legislación nacional.

De hecho, el derecho matrimonial ha sido objeto de modificación recientemente en muchos países. Tal es el caso de la República Argentina, mediante la Ley 26.618, que modificó el Código Civil y permite a las personas del mismo sexo contraer matrimonio[19], convirtiéndose así en el primer país de América Latina en reconocer el matrimonio homosexual o igualitario.[20]

Las diferencias en el concepto de “matrimonio” son muy agudas de un país a otro, aun cuando pertenezcan a la cultura occidental: algunos países lo configuran como una institución indisoluble, otros como una institución disoluble; algunos Estados lo limitan a la unión heterosexual, mientras que otros permiten el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Por su parte, en los países musulmanes, el matrimonio (nikah) es un contrato puramente consensual mediante el cual un hombre se compromete a darle una dote a una mujer y a procurar su manutención, a la par que la mujer se compromete a mantener relaciones íntimas con el hombre. En efecto, el matrimonio coránico o nikah se puede definir como “un contrato de derecho privado por el que un hombre recibe el derecho exclusivo sobre una o más mujeres simultáneamente, con carácter de permanencia, mediante la entrega de una cantidad convenida”.

Sabido es que el Derecho musulmán acepta la poligamia[21], fundado en el propio Corán: “Casaos con las mujeres que os gustes, dos, tres o cuatro. Si teméis no ser equitativos, casaos con una, o con lo que poseen vuestras diestras, las esclavas. Eso es lo más indicado para que no apartéis de la justicia” (4.3). Es decir, que el hombre para esposar a varias mujeres tiene que comprometerse a mantener económicamente a todas ellas para ser justo. Si se supera el límite de las cuatro esposas simultáneas, se estiman nulas todas las demás uniones maritales que lo excedan.

Se trata de un derecho reconocido solamente al hombre, dado que si la mujer se casara con más de un hombre, cometería adulterio e incluso, sería objeto de lapidación, en algunos países.

Cabe mencionar, sin embargo, que actualmente la permisión de la poligamia se ha restringido paulatinamente en las legislaciones civiles modernas de los Estados Islámicos, llegándose incluso en algunas de estas leyes a establecer su prohibición, como en Túnez.

Observamos que los distintos derechos y deberes personales y patrimoniales atribuidos a los cónyuges en el derecho musulmán no se compadecen con los tratados de derechos humanos, con jerarquía constitucional, mencionados, que consagran expresamente la igualdad entre hombre y mujer.

b. Crisis matrimoniales y ruptura: nociones diversas

Del mismo modo que nos encontramos con distintas nociones de matrimonio, también podemos enfrentarnos a variadas formas de disolución: el divorcio (con o sin exigencia de causa), la separación personal o de cuerpos, la ruptura de uniones de pareja, la separación de hecho, el repudio unilateral, la nulidad del matrimonio, entre otras. Las formalidades también son muy dispares: decisión judicial, acto administrativo, acto legislativo, decisión de una autoridad religiosa, acto exclusivamente privado, etc.

Las familias multiculturales son muy propicias para el conflicto. En efecto, a las dificultades propias de la relación y la convivencia, se agregan las que se derivan de la pertenencia a culturas diferentes.

En el Derecho de Occidente, los mecanismos de disolución de los vínculos matrimoniales suelen estar permitidos a la par que requieren la intervención de la autoridad judicial, por excepción un acto de carácter administrativo puede tener el mismo efecto, como sucede en Dinamarca y Noruega. Por su parte, en Japón, Corea y Tailandia es suficiente la inscripción en el registro del estado civil, sin participación judicial.

En cambio, en el Derecho musulmán, es posible divorciarse de la mujer con la sola palabra. El repudio clásico (talaq) en efecto, consiste en la declaración unilateral del marido sin justificación ni autoridad alguna que lo avale. La esposa tiene derecho a lo que lleva en su cuerpo y a sus vestidos. Tradicionalmente, el divorcio es un derecho que sólo le es reconocido por el Corán al hombre, sin embargo, las legislaciones más modernas admiten que la mujer tenga idéntico derecho, especialmente si fue incluido en el contrato de matrimonio. Se trata del repudio Khol que se pronuncia por el marido pero a pedido de la mujer, quien recupera su libertad a cambio de una compensación económica que deberá pagarle al marido. Por ende, solo beneficia a las mujeres que tienen una posición económica acomodada.

En materia de disolución del vínculo conyugal, posiblemente el tema más ríspido sea el de considerar si se le debe otorgar al repudio islámico un reconocimiento internacional. Se encuentran indudablemente vulnerados los principios de igualdad y el de no discriminación, en tanto coloca en una situación de inferioridad a la mujer repudiada. No obstante, los países occidentales han comenzado a reconocerle eficacia extraterritorial si se dan ciertas condiciones: “que el repudio haya sido pedido por la mujer, o que sea la mujer quien solicite el exequátur de un repudio practicado en el extranjero, que se hayan respetado las garantías procesales mínimas y que esta última obtenga una compensación económica, denominada donación de consolación o consuelo. En suma, lo que se rechaza es el repudio unilateral no aceptado, pero sí el consentido… Las razones se fundan en que si se rechazara su eficacia extraterritorial estaríamos perjudicando a la mujer musulmana en cuanto en Occidente se la seguiría considerando casada con una persona que no desea y ello le impedirá desposarse nuevamente con otra…”.[22]

Cabe señalar que así como los derechos sustantivos de muchos países han sufrido severos cambios en esta materia, el Derecho Internacional Privado ha procurado adaptarse a los nuevos escenarios. Esto se vislumbra, en Occidente, principalmente en la opción por normas de conflicto igualitarias, que han dejado de lado la primacía del marido, y que en cambio eligen como puntos de conexión la nacionalidad o el domicilio común de la pareja o del matrimonio. Ello sin perjuicio del reconocimiento en algunas legislaciones de la autonomía de la voluntad, con ciertos límites en virtud de la necesaria protección del cónyuge más débil y de los intereses de los menores involucrados.

En efecto, en la doctrina europea, que hace años debate sobre los conflictos multiculturales que generan los matrimonios y parejas mixtas, una solución que tiene muchos adeptos es la consagración de la autonomía de la voluntad limitada a los fines de elegir la ley aplicable a la disolución del vínculo conyugal. En la actualidad “son numerosos los trabajos doctrinales que proponen como solución a los problemas que nos ocupan la opción de legislación y que constatan el retroceso de la influencia del Estado en el ámbito del derecho de familia y la extensión de la autonomía de la voluntad fuera del ámbito contractual donde tradicionalmente estaba consignada”.[23]

Asimismo, en los últimos años, varios países musulmanes han modificado sus legislaciones, en especial sobre el repudio. Así, Turquía y Túnez han abolido la institución, mientras que otros han introducido reformas para ampliar las causas de disolución del matrimonio a pedido de la mujer, para reglamentar la publicidad o para limitar los efectos del repudio.

4. Los derechos de los niños en un escenario multicultural [arriba] 

A su turno, así como nos encontramos con una amplia gama de nociones sobre qué se entiende por “matrimonio” y por “disolución del vínculo conyugal” o “divorcio”, la multiculturalidad también afecta a las cuestiones atinentes a la protección internacional de los niños y adolescentes, en particular instituciones como la filiación, la patria potestad o responsabilidad parental, la adopción, la restitución internacional de menores, entre las principales, ven conmocionada su configuración y características tradicionales ante los nuevos escenarios.

a. La filiación: criterios antagónicos

En el Derecho occidental, sobre todo en las últimas décadas y a través del reconocimiento y jerarquización de los derechos humanos, se han equiparado en sus efectos, tanto la filiación matrimonial como la extramatrimonial. Ese fue el rol de la Ley N° 23.264 de 1985 en nuestro país, modificatoria del Código Civil.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos consagran la igualdad entre los hijos, así como el derecho del menor de instar el reconocimiento paterno, a los fines de conocer su identidad.

No obstante, en el Derecho musulmán, la filiación se funda en la prueba del vínculo consanguíneo del padre respecto del hijo, quien, en consecuencia, sólo será considerado legítimo si nace dentro del matrimonio o dentro de un periodo posterior a la disolución del vínculo matrimonial. Por ende, los hijos de todas las esposas y también lo de las concubinas serán considerados legítimos siempre que medie reconocimiento paterno.

En los regímenes musulmanes jamás un juez podrá determinar la filiación aunque fuera a pedido del propio menor o de su madre o de cualquier representante legal. En efecto, “aparte de la presunción de filiación matrimonial, el cauce del reconocimiento de la filiación descansa exclusivamente en la voluntad del padre y ninguna otra persona o autoridad, ni siquiera el juez puede sustituirla”.[24]

Las características de estos sistemas, nos llevan a expresarnos con propiedad en términos de filiación o no filiación, más que utilizando la clásica dicotomía occidental: filiación legítima e ilegítima o matrimonial y extramatrimonial.

El nacimiento de un hijo de madre musulmana fuera del matrimonio, o no reconocido por el padre, o de padre no musulmán crea un “estigma para la madre, para el hijo y para su familia, de forma que el honor de ésta exige bien la expulsión de la progenitora del clan familiar, bien el abandono del recién nacido a fin de poder conservar la pureza de la familia, institución de origen divino y célula de la sociedad”.[25]

Mención aparte merece el dispar reconocimiento de las técnicas de fertilización asistida y sus efectos jurídicos. Los países musulmanes desconocen totalmente estás prácticas. Mientras que en Occidente, se han popularizado en los últimos años, pero jurídicamente, cuentan con legislaciones que, en general, no consagran normas adecuadas a la nueva realidad.

Prueba de esta situación son tres sentencias de la Corte de Casación de Francia del 7 de abril de 2011 que establecieron que los acuerdos internacionales de subrogación violan el orden público francés. En todos los casos, el niño o los niños nacieron en un estado de Estados Unidos, donde la práctica es legal. Fundamentalmente, el Tribunal expuso que de acuerdo a la legislación francesa actual ("en l'état du droit positif"), los acuerdos de subrogación violan un principio fundamental del Derecho francés: el estado civil es inalienable. De conformidad con este principio, no se pueden establecer excepciones a la ley de la paternidad mediante un mero contrato (art. 16-7 y 16-9 del Código Civil).

Cabe señalar que, en un reciente comunicado de prensa, del 11 de abril de 2011 la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado anunció que tiene intenciones de añadir a su programa de trabajo el delicado tema del alquiler o subrogación de vientres transfronterizo, que incluye generalmente problemas relativos al reconocimiento de la paternidad legal del niño y las consecuencias jurídicas que se derivan de tal determinación (por ejemplo, la nacionalidad del niño, estado de inmigración, la responsabilidad de los padres respecto del niño, etc.). El comunicado reconoce que actualmente “es un hecho que la subrogación es un gran negocio, global, que ha creado una serie de problemas, particularmente cuando los acuerdos de subrogación afectan a partes de diferentes países del mundo.”

b. La patria potestad o responsabilidad parental: concepciones divergentes

En Occidente, el principio de igualdad entre hombre y mujer genera el régimen de responsabilidad parental o patria potestad conjunta, compartida, y en caso de padres separados o no convivientes, excepcionalmente, la atribución de la guarda o cuidado a uno de los progenitores, y el consiguiente derecho de visitas o comunicación reconocido al otro, siempre son decididos en virtud del interés superior del niño. Es el menor, el eje central de las relaciones paterno – filiales. Con el mismo espíritu, los puntos de conexión determinantes de la ley aplicable al conjunto de derechos y deberes de los padres sobre la persona y los bienes de los hijos, toman como centro de gravedad al niño, y por lo tanto, optan por su propia ley personal, en general, la de su residencia habitual.

Por el contrario, como consecuencia del sistema patriarcal y de la desigualdad entre el hombre y la mujer, el régimen de patria potestad de los derechos musulmanes se caracteriza por encontrarse exclusivamente en cabeza del padre, aunque de acuerdo a la edad del niño se le atribuye el cuidado, la escolarización y la educación a la madre. Está institución, llamada “hadana” se pierde por las nuevas nupcias de la madre, por su residencia en el extranjero y por la no educación del hijo en la fe musulmana.

c. La adopción: reconocimiento legal vs. institución desconocida

La mayoría de los derechos occidentales consagran la institución de la adopción como mecanismo de protección de los niños y en su resguardo, intervendrán los poderes públicos, en general el poder judicial, y se revestirá al acto de una serie de formalidades y procedimientos, tras los cuales el adoptado adquirirá el status de hijo y tendrá los mismos derechos que los hijos biológicos.

En cambio, el Corán desconoce la institución de la adopción, reconociendo únicamente la filiación biológica. Sin embargo, para los niños abandonados o huérfanos existen la llamada “kafalá”, mediante la cual el menor (makfoul) es recogido por un individuo, necesariamente varón (kafil) quien tiene el poder – deber de custodia por un periodo de tiempo indeterminado y especialmente tiene la tarea de instruir al niño en la fe musulmana. No hay en esta institución vínculo filiatorio, ni tutela, ni siquiera representación legal del menor frente a terceros, no genera derechos hereditarios, ni disuelve los vínculos con la familia biológica.

No obstante, existe otra institución de Derecho sucesorio musulmán, llamada tanzil, a través de la cual una persona deviene beneficiaria de un legado. Es muy frecuente, recurrir al tanzil para equiparar, a los fines hereditarios, al makfoul a la categoría de hijo.

Vale destacar que hace excepción, entre los países de cultura islámica, Túnez que a través de una ley del 4 de mayo de 1958 incorporó a su ordenamiento la adopción plena, a través de la cual el hijo adoptado adquiere los mismos derechos que el hijo biológico reconocido.

d. Los casos multiculturales de restitución internacional de menores

En caso de desavenencias de parejas o matrimonios mixtos, multiculturales, los conflictos en materia de la atribución del derecho de guarda y de visitas se incrementan, al punto que la posibilidad, los riesgos de un desplazamiento o retención ilícitos del niño en un lugar distinto al de su residencia habitual se multiplican.

Resulta muy frecuente el caso de un padre musulmán que en ejercicio del derecho de visitas del niño, lo lleva a su país de origen y lo retiene indefinidamente, amparado por el derecho islámico que le reconocerá el derecho de custodia exclusivo a los fines de que aquél crezca con la educación, principios y religión del Islam, lo cual, en la mirada de un tribunal musulmán, resultaría imposible si el menor retornara al país de su residencia habitual, occidental y junto a una madre no musulmana.[26]

Lamentablemente, el tratado de alcance universal en la materia, es decir el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, resulta inaplicable dado que la mayoría de los países islámicos no son parte[27]. Ante esta situación, algunos Estados occidentales, principalmente Francia, Bélgica y España, han celebrado convenios bilaterales, con países musulmanes. En la actualidad, existen tratados entre Australia – Egipto (2000), Bélgica – Marruecos (1981), Bélgica – Túnez (1982), Canadá – Egipto (1997), Canadá – Líbano (2000), España – Marruecos (1997), Francia – Algeria (1988), Francia – Egipto (1982), Francia – Líbano (2000), Francia – Marruecos (1983), Francia – Túnez (1982), Suecia – Egipto (1996), Suecia – Túnez (1997), Suiza – Líbano (2005), EEUU – Egipto (2003).

5. La excepción de orden público internacional: un recurso idóneo en un mundo multicultural [arriba] 

El problema del orden público internacional aparece en aquellas circunstancias en las cuales el derecho extranjero es llamado a regir una relación jurídica en particular como consecuencia de una específica indicación de la regla de conflicto aplicada al caso en cuestión y dicha norma foránea resulta estar en pugna con la ley del juez internacionalmente competente para resolver la controversia sometida a su conocimiento, de modo tal que la aplicación del derecho extranjero resulta imposibilitada.

En este caso la excepción a la aplicación del derecho extranjero adquiere justificación por cuanto puede considerarse al orden público internacional como una suerte de recurso para evitar la aplicación de una ley extranjera llamada a ser aplicada por una norma de derecho internacional privado cuando tal realidad contradiga seriamente valores esenciales del ordenamiento jurídico del foro.

Es decir, “su función primordial consiste en la salvaguardia de aquellos principios considerados fundamentales en los que cada Estado asienta su individualidad jurídica en un momento determinado”.[28]

Siguiendo a esta línea de pensamiento advertimos la importante vinculación que la consideración del tema objeto del presente trabajo reviste no sólo con el orden público internacional, sino también con los estudios realizados en el derecho internacional privado sobre “el conflicto de las civilizaciones”.

En este orden de ideas “cuando la ley extranjera procede de un Estado distinto, de diferente nivel de civilización o cuando esta ley pertenece a una familia jurídica que no ha alcanzado el mismo nivel de civilización, el recurso al orden público internacional será de empleo frecuente.(...) Precisamente, diremos que el orden público internacional es uno de los recursos con que cuenta los Estados para solucionar el tan inevitable como temido conflicto de civilizaciones”.[29]

Resulta dable destacar por su vinculación abordada en esta oportunidad el ejemplo utilizado por Savigny relativo a la poligamia para dar fundamento a sus reflexiones sobre el matrimonio. Ya este autor se ha ocupado de relacionar al orden público internacional con el denominado conflicto de civilizaciones. Sus ideas sobre la aplicación obligatoria del derecho extranjero por parte del juez deriva, precisamente, de ser considerado el Estado del foro perteneciente a una misma civilización, heredera del derecho romano y del cristianismo. Es decir, según el prestigioso jurista, en la medida en que la ley extranjera provenga de una civilización distinta a la occidental, será excepcionalmente inaplicable, porque sencillamente el orden público internacional cumple en este supuesto la función de limitar su aplicación.

Distintas voces se han alzado a favor de la aplicación restrictiva de la excepción de orden público internacional en los casos iusprivatistas multiculturales: “…El recurso a la cláusula de orden público como excepción a la aplicación de la ley nacional señalada por la norma de conflicto alcanza especiales dimensiones, actuando como medida del grado de tolerancia de multiculturalidad que acepta la sociedad, y que nunca debiera sobrepasar el límite respecto a los derechos fundamentales. No hay que olvidar que el orden público debe ser siempre objeto de una interpretación y aplicación restrictiva cuando de valorar la multiculturalidad se trata.”[30]

En similar sentido, “el control selectivo del orden público internacional es la pieza indispensable en los conflictos que nos ocupan. Si se precisa un instrumento de cohesión social, unos mínimos que igualen la condición humana, que garanticen la continuidad mínima del estado civil, atendiendo a la relatividad espacial y temporal y a las circunstancias del caso concreto, es en la excepción de orden público internacional donde se encuentra ese instrumento dentro del Derecho internacional privado”.[31]

En otros términos, “el DIPr. multicultural parte de la premisa básica que le proporciona el universalismo multicultural: existen ciertos límites que debe ser respetados en los países occidentales y que son traducción de los “valores comunes” de Justicia universalmente aceptados. Pero salvaguardados éstos, es positivo que se aplique un Derecho extranjero o se dé validez a una decisión extranjera, con el objetivo de aceptar, en Occidente, los fenómenos e instituciones procedentes de otras culturas y civilizaciones, incluso aunque no se correspondan con las instituciones jurídicas vigentes en Occidente pero sólo en la medida en que se respeten los “valores comunes” de Justicia universalmente aceptados”.[32]

En este contexto, se ha propuesto el recurso a un orden público internacional atenuado, tesis que consiste en lo siguiente: “la intervención de la excepción de orden público internacional es distinta según se trate de la aplicación de una Ley extranjera al objeto de crear una situación jurídica, -caso en que la intervención del orden público internacional es más intensa y se habla de orden público internacional pleno-, o de la aplicación de una Ley extranjera a los efectos de una situación jurídica ya nacida en el extranjero con arreglo a una legislación extranjera que considera válida tal situación -caso en que la intervención del orden público internacional es más débil-. Pues bien, en este segundo caso, la aplicación de una Ley extranjera comporta distintos efectos jurídicos: algunos pueden ser contrarios al orden público internacional del país cuyos tribunales conocen del asunto, mientras que otros son perfectamente compatibles con el mismo”.[33]

En suma, “la configuración de una sociedad abierta y tolerante, no excluye la identificación de una serie de valores informadores ni la posibilidad (más bien necesidad) de establecer criterios (pese a que su carácter universal sea cuestionable) que permitan calibrar (a la luz de nuestro ordenamiento) la corrección del contenido de reglas jurídicas extranjeras y hagan posible la crítica externa en particular de aquellas aberrantes.”[34]

Notas [arriba] 

[1] Cfr. JAYME, Erik “Direito internacional privado e Cultura pós-moderna”, en: Cadernos do Programa de pós-graduação en direito – PPGDir./UFRGS, Universidad Federal do Rio Grande do Sul. Seleção de Textos da obra de Erik Jayme, volumen 1, número 1, Porto Alegre, Marzo de 2010, p. 60`
[2] En igual sentido, JAYME, Erik, “O Direito Internacional Privado do Novo Milênio: A proteção da Pessoa Humana face à Globalização”, en: Cadernos do Programa de pós-graduação en direito – PPGDir./UFRGS, Universidad Federal do Rio Grande do Sul. Seleção de Textos da obra de Erik Jayme, volumen 1, número 1, Porto Alegre, Marzo de 2010, pp. 86 y 87.
[3] Cfr. DURAN AYAGO, Antonia, “El interés del menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un contexto intercultural”, en: CALVO CARAVACA, Alfonso L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, El Derecho de Familia ante el Siglo XXI: aspectos internacionales, COLEX, Madrid, 2004, pp. 296 – 297.
[4] Cfr. SÁNCHEZ LORENZO, Sixto, “Estado democrático, postmodernismo y el Derecho Internacional Privado”, en: Revista de Estudios Jurídicos N° 10/2010 (Segunda Época), Universidad de Jaén (España), p. 7. Disponible en línea en: http://www.rej.ujaen.es/
[5] Cfr. JAYME, Erik, “Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne”, en Recueil des cours, Volume 251 (1995), p 49.
[6] No la han ratificado, a la fecha, Estados Unidos de América y Somalía.
[7] DE LUCAS MARTIN, Francisco, “Presentación: La sociedad multicultural: Un punto de vista externo o, al menos, tangencial, respecto al discurso de los juristas”, en: La multiculturalidad, Cuadernos de Derecho Judicial, C.G.P.J. Tomo VI, Madrid, 2001.
[8] GONZALEZ CAMPOS, Javier,  “El paradigma de la norma de conflicto multilateral", en: Estudios Jurídicos en Homenaje d Profesor Aurelio Menéndez, tomo IV, Derecho civil y Derecho público, Madrid, 1996, pp, 5239-5270. Así como del mismo autor “Diversification, specialisation, flexibilisation et materialisation des regies de droit intemational privé. Cours General", Recueil des Cours, tomo 287, 2000, pp. 12-411.
[9] FERNANDEZ ROZAS, José, “Coordinación de ordenamientos jurídicos estatales y problemas de adaptación”, en: Revista Mexicana de Derecho Internacional Privado y Comparado, Número 15, pp. 9-44, 2009, autor que ahondando sobre el tema señala que la adaptación “ha sido durante muchas décadas exponente paradigmático de algunas insuficiencias del método conflictual, que se advierte en el Proyecto de Código mexicano de 2006 en el que se caracteriza por el abandono progresivo de normas de conflicto de carácter general a favor de una especialización cada más pronunciada que permita una mejor localización de la situación regulada y conseguir con ello una solución más satisfactoria”.
[10] DE MIGUEL ASENSIO, Pedro, “Derechos humanos, diversidad cultural y Derecho Internacional Privado”, en: Revista de Derecho Privado, vol. 82, 1998, pp. 541-558.
[11] ALVAREZ GONZALEZ, Santiago, "Adopción internacional y sociedad multicultural", en: Cursos de Derecho Internacional de Vitoria Gasteiz, 1998, pp. 179-211.
[12] JAYME, Erik, “Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne”, en Recueil des cours, Volume 251 (1995), pp. 52-53.
[13] Cfr. ACOSTA VARGAS, Gladys, Cambios legislativos en la formación y disolución de familias: una mirada de contexto. Familias y políticas públicas en América Latina: una historia de desencuentros. CEPAL. 2005. Disponible en: http://www.eclac.org/dds/noticias/paginas/2/21682/Gladys_Acosta.pdf .
[14] Cfr. SANTOS BELANDRO, Ruben, Derecho Civil Internacional y de Familia, Asociación de Escribanos de Uruguay, Montevideo, 2009, p. 91.
[15] Cfr. DURAN AYAGO, Antonia, “El interés del menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un contexto intercultural”, en: CALVO CARAVACA, Alfonso L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, El Derecho de Familia ante el Siglo XXI: aspectos internacionales, COLEX, Madrid, 2004, p. 298.
[16] Debemos tener presente que el mundo islámico es plural. Los Estados de raíces musulmanas han receptado e interpretan el Corán de diversas formas, con múltiples matices que derivan de la dispar influencia de sociedades y legislaciones laicas. Por ejemplo, mientras que Marruecos y Argelia permanecen firmemente apegadas en su regulación positiva al Sharia y a los principios de la doctrina musulmana jurídica, Túnez ha modernizado su regulación.  En efecto, el Código del Estatuto Personal de Túnez se encuentra a la vanguardia del Islam jurídico en materia matrimonial.
[17] DIAGO DIAGO, Pilar, “La concepción islámica de la familia y sus repercusiones en el Derecho internacional privado español” en Aquaelitas. Revista jurídica de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, Nº 6, 2001, pp. 10 y ss.
[18] En igual sentido, JAYME, Erik, “O Direito Internacional Privado e a Família no umbral do Século XXI”, en: Cadernos do Programa de pós-graduação en direito – PPGDir./UFRGS, Universidad Federal do Rio Grande do Sul. Seleção de Textos da obra de Erik Jayme, volumen 1, número 1, Porto Alegre, Marzo de 2010, p. 105.
[19] Los países que hasta la fecha equiparan el matrimonio entre personas del mismo sexo al matrimonio entre hombre y mujer son: Países Bajos (desde 2001); Bélgica (desde 2003); España (desde 2005); Canadá (desde 2005); Sudáfrica (desde 2006); Noruega (desde 2009); Suecia (desde 2009); Portugal (desde 2010); Islandia (desde 2010); Argentina (desde 2010); siete jurisdicciones de Estados Unidos : Massachusetts (desde 2004), Connecticut (desde 2008), Iowa (desde 2009), Vermont (desde 2009), Nuevo Hampshire (desde 2010), Washington, D.C. (en vigor desde 2010); y México, D. F. (desde 2010). Asimismo, tras varios días de especulaciones, el 25 de junio de 2011 se aprobó el matrimonio gay en el estado de Nueva York, Estados Unidos, en una histórica votación que culminó con la sanción del Marriage Equality Act. Sin embargo, a la par, otros países, aún dentro de la civilización occidental, prohíben expresamente las uniones y matrimonios homosexuales. Son los casos de Letonia, Lituania, Polonia, Honduras que han incluido tal prohibición expresa en sus Constituciones.
[20] Puede verse: FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara, y SCOTTI, Luciana B., “El orden público internacional argentino ante el “matrimonio igualitario”, en: Derecho de familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia N° 48, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, marzo de 2011, pp. 139 - 158.
[21] En Occidente, nos encontramos con supuestos de aceptación de la práctica de la poligamia: la Iglesia de los Santos de los Últimos Días (Mormona) en Estados Unidos, y en algunos pueblos originarios de América latina, como el pueblo Wayú, en Colombia.
[22] Cfr. SANTOS BELANDRO, Ruben, Derecho Civil Internacional y de Familia, Asociación de Escribanos de Uruguay, Montevideo, 2009, p. 184.
[23] Cfr. GARCIA - VASO PÉREZ - TEMPLADO, Cristina, “El repudio islámico: posibles soluciones ante su reconocimiento”, en CALVO CARAVACA, Alfonso L., y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, El Derecho de Familia ante el Siglo XXI: aspectos internacionales, COLEX, Madrid, 2004, p. 416.
[24] Cfr. MOTILLA, Agustín, “La filiación natural y adoptiva en el derecho islámico y en los códigos de Marruecos, Argelia y Túnez. Relevancia en el derecho español”, en: CALVO CARAVACA, Alfonso L., y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, El Derecho de Familia ante el Siglo XXI: aspectos internacionales, COLEX, Madrid, 2004, pp. 585 – 586.
[25] Cfr. DURAN AYAGO, Antonia, “El interés del menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un contexto intercultural”, en: CALVO CARAVACA, Alfonso L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, El Derecho de Familia ante el Siglo XXI: aspectos internacionales, COLEX, Madrid, 2004, p. 299.
[26] Es el caso que tomó estado público de la Señora Gabriela Arias Uriburu, quien contrajo matrimonio en Guatemala en 1991 con el empresario Imad Shaban, de origen jordano y nacionalizado guatemalteco; unión de la que nacieron tres hijos: Karim, Zahira y Sharif. Con posterioridad, los cónyuges solicitaron su divorcio ante un juez de familia guatemalteco quien le otorgó a la madre la custodia de sus hijos. Sin embargo, en el año 1997, el padre sustrajo a los niños, desconociéndose su paradero por el lapso de tres meses. Merced a diversas gestiones diplomáticas y al trabajo de los medios de comunicación, se conoció que los niños se encontraban conviviendo con su padre, en la ciudad de Amman, Jordania. A partir de allí la madre reclamó el contacto con los menores habiéndose logrado un régimen de visitas restringido y bajo supervisión, que fue flexibilizándose, en alguna medida, con el transcurso del tiempo.
[27] Marruecos ha ratificado la Convención de La Haya de 1980 el 9 de marzo de 2010 y entró en vigor a su respecto el 1 de junio del mismo año.
[28] Cfr. FELDSTEIN de CÁRDENAS, Sara, “El orden público internacional: una mirada desde el derecho internacional privado contemporáneo”, en: Libro Homenaje al Profesor Alberto J. Bueres, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2001.
[29] Ibídem.
[30] Cfr. DURAN AYAGO, Antonia, “El interés del menor en el conflicto de civilizaciones: elementos para su concreción en un contexto intercultural”, en: CALVO CARAVACA, Alfonso L. y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, El Derecho de Familia ante el Siglo XXI: aspectos internacionales, COLEX, Madrid, 2004, p. 312.
[31] Cfr. GARCIA - VASO PÉREZ - TEMPLADO, Cristina, “El repudio islámico: posibles soluciones ante su reconocimiento”, en CALVO CARAVACA, Alfonso L., y CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, El Derecho de Familia ante el Siglo XXI: aspectos internacionales, COLEX, Madrid, 2004, p. 418.
[32] Cfr. CARRASCOSA GONZÁLEZ, Javier, “Nuevos modelos de familia y derecho internacional privado en el siglo XXI”, en: Anales de Derecho, Universidad de Murcia. Número 21. 2003, p. 111.
[33] Ídem, pp. 118 y ss.
[34] Cfr. DE MIGUEL ASENSIO, Pedro, “Derechos humanos, diversidad cultural y Derecho Internacional Privado”, en: Revista de Derecho Privado, vol. 82, 1998, pp. 541 – 558.