Reconocimiento en España de la filiación por gestación de sustitución

Enric Bataller I Ruiz*

1. Actualmente ha adquirido una notable extensión la práctica por la cual una mujer gesta a un niño, mediando un pacto que la obliga a ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra persona o personas, quienes asumirán la paternidad o maternidad del mismo. Esta práctica recibe diversos nombres, siendo los más corrientes los de “maternidad subrogada”, “gestación de sustitución”, “maternidad portadora”, “alquiler de útero” o “vientre de alquiler”. Creo que debería rechazarse el uso de la palabra “maternidad”, porque se trata de un concepto que va más allá del supuesto de hecho al que se alude y cuya virtud es la de unificar indisociablemente las dimensiones corporal y psicológica presentes en todo embarazo y puerperio. Tampoco me parece acertado emplear el término “alquiler”, porque éste es un concepto propio del tráfico económico, que nos desliza hacia la admisibilidad de un tratamiento simplemente cosificado de la persona humana, lo que va en contra de los derechos de la personalidad.

En mi opinión, coincidente con otros autores [véase, por ejemplo, SOUTO, B.: “Dilemas éticos sobre la reproducción humana. La gestación de sustitución”, en Feminismo/s (diciembre 2006), núm. 8, pp. 181-195], es preferible el término “gestación de sustitución”, utilizado ya por la “Comisión Palacios” (Comisión Especial de Estudio de la Fecundación In Vitro y la Fecundación Artificial Humanas), creada en 1986 para aportar opiniones que se juridificaron con la Ley 35/1988, de Técnicas de Reproducción Asistida, aunque pueden plantearse objeciones a tal denominación cuando la mujer gestante aporte también su material genético, ya que en tal caso asume igualmente la maternidad biológica.

Este proceso puede presentar diversas modalidades, a saber:

a) El embrión de una pareja es implantado en el útero de una mujer, quien llevará a cabo la gestación y se obliga a entregar el niño a su nacimiento a sus padres biológicos.

b) La madre portadora aporta también su óvulo, que será fecundado con el semen del varón de la pareja que quiere asumir la patria potestad.

c) Que, además de la gestante y la pareja que tiene intención de asumir la patria potestad, inrtervenga otro hombre y/o mujer aportando su material genético.

d) Que no se trate de una pareja, sino de un hombre o de una mujer que quieren asumir la paternidad o maternidad en solitario.

Ante la diversidad de situaciones posibles, el convenio mediante el que se vehiculiza esta práctica podría definirse como aquel contrato, oneroso o gratuito, por el que una mujer aporta únicamente la gestación, o también su óvulo, comprometiéndose a entregar el nacido a los comitentes (una persona sola o una pareja, casada o no), quienes podrán aportar o no sus gametos [PÉREZ MONGE, M.: La filiación derivada de técnicas de reproducción asistida. Madrid (2002): Centro de Estudios Registrales]. Por tanto, el recurso a la subrogación suele formalizarse a partir de un acuerdo por el que una mujer, “madre subrogada” o “madre portadora”, acepta someterse a técnicas de reproducción asistida para gestar a favor de un individuo o pareja comitente, llamados “padres intencionales”, a quienes se compromete a entregar el niño que posteriormente llegue a nacer. Se ha utilizado por parejas heterosexuales en las que la mujer no tiene útero o padece disfunciones que le impiden llevar a término un embarazo, o cuando el embarazo le esté contraindicado por razones médicas, si bien actualmente también recurren parejas del mismo sexo e incluso hombres solos (como el conocido caso del cantante Ricky Martin), situaciones estas últimas que han generado la polémica jurídica a la que más adelante me referiré.

El tratamiento desapasionado de este novedoso fenómeno exige deslindar dos aspectos diferentes que aparecen en el mismo, siendo el primero el relativo al juicio ético que nos pueda merecer, y consistiendo el segundo en el tratamiento en materia de filiación que quepa dispensar a los niños nacidos de una gestación de sustitución.

Sobre la admisibilidad de esta práctica encontramos diversas posturas, incidiendo sus detractores en que la aceptación de un “servicio gestacional” presupone una concepción dualista de la persona, que distingue artificiosamente entre su razón y autonomía, por un lado, y su dimensión corporal. Se recalca que el dualismo, típico de la modernidad inaugurada por el racionalismo cartesiano, reduce la persona a un ser pensante y autónomo, mientras que su cuerpo es una simple cosa de la que puede disponer a voluntad porque no le constituye esencialmente como persona. Consecuencia de esto es que el cuerpo pueda ser tratado como res commercium, lo que condena a la mujer a considerar su embarazo desde una perspectiva puramente funcional, y no como un acontecimiento que afecta a todo su ser; de este modo, las funciones reproductivas se cosifican, y la mujer gestante queda reducida a una pura incubadora [LÓPEZ, J., y APARISI, Á.: “Aproximación a la problemática ética y jurídica de la maternidad subrogada”, Cuadernos de Bioética (2012/2ª), XXIII, pp. 253- 267].

Además, la experiencia internacional demuestra que, en los países en que se admite, los controles son menores cuanto mayor es el índice de pobreza, analfabetismo y sumisión de la mujer al varón. En la Unión Índia se han creado verdaderas “granjas” para madres de alquiler, y existe un negocio del que se benefician numerosos intermediarios, entre los que están generalmente el marido y los hombres de la familia de la mujer. En este país, según datos de 2010, existían 200.000 clínicas privadas que ofrecían servicios de reproducción asistida, sosteniendo un negocio que en 2012 generó 23.000 millones de euros. El coste medio de un procedimiento completo de maternidad subrogada en la Índia es de 35.000 $, lo que supone un ahorro de 20.000 $ con respecto al coste medio en EE.UU. La información que se ofrece a las candidatas a madre subrogada se redacta en inglés e hindí, las lenguas oficiales de la Unión, pero la mayoría de mujeres son analfabetas y tampoco hablan tales lenguas [FUENTE: AMADOR, M.: “Biopolíticas y biotecnologías: reflexiones sobre maternidad subrogada en Índia”, CS (julio-diciembre 2010), núm. 6, Cali (Colombia), pp 193-217]. Entramos así en el reino de la paradoja, porque las nuevas tecnologías reproductivas acaban poniéndose al servicio de un sistema socioeconómico que perpetúa el rol sumiso de la mujer y sigue condenándola a quedar determinada por su sexualidad y a ser incapaz de trascender como persona más allá de su simple funcionalidad reproductiva.

En un extremo contrario se sitúan aquellos que consideran que las técnicas de reproducción asistida permiten que den vida personas que están impedidas por naturaleza para hacerlo. La reproducción se libera así de sus condicionantes naturales y pasa a depender de la voluntad, de modo que será padre o madre quien quiera serlo, con independencia de la técnica empleada, que no es más que un instrumento para el mejor desarrollo de la personalidad humana. Siguiendo este razonamiento, entienden que las inercias culturales imperantes, elaboradas en torno a estadios técnicos menos evolucionados que los actuales, llevan a sobrevalorar los vínculos creados durante la gestión entre la portadora y el feto, de modo que se considera a la mujer gestante como incapaz de tomar una decisión completamente libre. Frente a esto, reivindican que las mujeres son tan capaces como los hombres de liberarse de los condicionantes que les impone la naturaleza, dado que el embarazo no las convierte en menores de edad. Y, a mayor abundamiento, los defensores de la admisibilidad de la gestación de sustitución sostienen que inadmitir los acuerdos de maternidad subrogada supondría colocar, arbitraria y generalizadamente, las experiencias de la gestación y el parto en un nivel de satisfacción superior al que puede proporcionar a una mujer saber que ha permitido tener hijos a personas que no podían por sí mismas.

Entre ambos planteamientos aparecen posturas eclécticas, que defienden que se otorgue eficacia a los acuerdos entre particulares siempre que garanticen el derecho de la madre subrogada a cambiar de opinión tras el parto, al objeto de amparar aquellas situaciones en las que la madre subrogada no ha podido comprender ex ante el alcance real de la práctica a la que se ha sometido. Se protege así la subrogación basada en el consentimiento libre y plenamente informado, que se erige en parámetro para determinar la legalidad o ilegalidad de la gestación de sustitución.

2. En España, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida contenía un precepto prohibitivo (artículo 10) que ahora encontramos con idéntica redacción en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, y que reza así:

“Art. 10. Gestación por sustitución.

1. Será nulo de pleno derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero.

2. La filiación de los hijos nacidos por gestación de sustitución será determinada por el parto.

3. Queda a salvo la posible acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las reglas generales”.

En el derecho comparado, y dado que en la mayoría de supuestos de maternidad subrogada nos encontramos con que el “vientre de sustitución” no aporta sus óvulos para la procreación (bien porque el óvulo a fecundar proviene de la madre comitente, bien porque provenga de otra mujer), algunos ordenamientos admiten esta práctica basándose en que, al no existir vínculo genético alguno entre el nacido y la madre subrogada, la separación post parto no debe resultar traumática [Para un repaso a la situación normativa a lo largo del mundo, pueden consultarse LAMM, E.: “Gestación por sustitución. Realidad y Derecho”, InDret (2012), núm. 3/2012; FARNÓS, E.: “Inscripción en España de la filiación derivada del acceso a la maternidad subrogada en California. Cuestiones que plantea la Resolución del DGRN de 18 de febrero de 2009”, InDret (2010), núm. 1/2010].

Podemos establecer la siguiente taxonomía entre los países que admiten la posibilidad que nos ocupa:

a) Admisión amplia: Georgia, Ucrania, Unión Índia, Federación Rusa, y algunos estados de EE.UU.

En EE.UU hay diversidad de situaciones, puesto que diez de los estados la prohíben completamente, mientras que otros la admiten en diversos grados, bien a través de leyes o jurisprudencialmente. California concentra el mayor número de centros privados que ofrecen servicios de maternidad subrogada. Desde la década de 1990, los tribunales californianos han dado carácter vinculante a los acuerdos de maternidad subrogada y, si hay conflicto de intereses, han declarado la filiación del nacido a favor de los miembros de la pareja comitente frente a la madre subrogada. El sistema californiano descansa en el case law, dado que no hay reconocimiento legal pero se admite la eficacia de los acuerdos de subrogación desde el precedente Johnson vs Calvert (1993), en que el tribunal estableció la filiación a favor de una pareja comitente partiendo de la teoría de la causalidad, puesto que sin la voluntad (intention) de ambos, el nacimiento no habría tenido lugar.

b) Admisión únicamente cuando responde a un propósito altruista y se cumplen ciertas condiciones: Es la situación en que se hallan países como Reino Unido, Canadá, Brasil, Israel, Grecia, México DF, la mayoría de estados australianos,

Sudáfrica y Nueva Zelanda, los cuales pueden a su vez ser agrupados de la siguiente forma:

- Aquellos que contemplan un proceso de pre-aprobación de los acuerdos de gestación por sustitución, de modo que los comitentes y la gestante deberán presentar su arreglo ante un organismo (juez, tribunal o comité) para que lo apruebe antes de iniciar el tratamiento médico. Son precisamente tales organismos los que verifican el cumplimiento de los requisitos legales (Israel, Grecia).

- Aquellos que ponen en marcha un procedimiento para que los comitentes obtengan la paternidad legal del niño nacido a resultas de un acuerdo de gestación por sustitución ex post facto, de modo que se produce una transferencia de la filiación a posteriori. Es el caso de Reino Unido, donde la Surrogacy Arrangements Act de 1985 castiga penalmente la publicidad y la gestión comercial de los acuerdos de gestación por sustitución, pero diversamente los admite cuando son a título gratuito, por benevolencia y sin intermediarios. La filiación se determina inicialmente por el parto, pero se transfiere a los padres intencionales tras un período de reflexión de seis semanas para la gestante, y siempre que así se solicite ante los tribunales, que, si lo consideran procedente en aras al interés del menor, emitirán una parental order de transferencia de la filiación, que en algún caso ha llegado a otorgarse a favor de una persona ya fallecida [Véase al respecto la sentencia del caso A and A v. P, P and B , 8 julio 2011, England and Wales High Court (Family Division) Decisions 1738, disponible en http://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Fam/2011/1738.html].

3. El ordenamiento español empezó a verse obligado a salir de su ensimismamiento cuando dos varones españoles, casados entre sí en 2005, solicitaron en el Registro Civil consular de Los Ángeles la inscripción del nacimiento de dos hijos ocurrido en California el 24 de octubre de 2008 mediante el recurso a una “gestación por sustitución”. Tras adjuntar certificados de nacimiento de los menores expedidos por la autoridad registral de California, en los que aparecían como hijos de los solicitantes, el encargado del Registro Civil consular denegó la inscripción basándose en la prohibición de la establecida en el artículo 10 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo (en adelante, TRHA)

Tras la denegación, los interesados recurrieron ante la Dirección General de los Registros y del Notariado solicitando la revocación de la decisión del encargado y la inscripción de los menores. La DGRN dictó resolución estimatoria del recurso en 18 de febrero de 2009, y ordenó que se procediera a la inscripción del nacimiento tal y como constaba en las certificaciones registrales extranjeras presentadas, en las que ambos recurrentes figuraban como padres de los nacidos. La resolución consideraba que la inscripción no vulneraba el orden público internacional español, evitaba una discriminación por razón de sexo, y protegía el interés superior del menor [la resolución de la DGRN de 18 de febrero de 2009 ha sido objeto de abundante atención doctrinal. Además de la precitada FARNÓS, y entre otros muchos, podemos citar también QUIÑONES, A.: “Doble filiación paterna de gemelos nacidos en el extranjero mediante maternidad subrogada”, InDret (2009), núm. 3/2009; CALVO, A. L., y CARRASCOSA, J., “Gestación por sustitución y derecho internacional privado: consideraciones en torno a la resolución de la Dirección General de los registro y del Notariado de 18 de febrero de 2009”, Cuadernos de Derecho Transnacional (octubre 2009), vol. 1, núm. 2, pp 294-319].

El Ministerio Fiscal presentó demanda impugnando dicha resolución de la DGRN, por entender que vulneraba el artículo 10 TRHA y, en su consecuencia, resultar contraria al orden público español. Esta impugnación fue estimada por el Juzgado de Primera Instancia Número 15 de los de Valencia, el cual acordó dejar sin efecto y cancelar la inscripción de nacimiento previamente acordada en la resolución impugnada.

Tras ver desestimada la apelación que formularon ante la Audiencia Provincial de Valencia, los iniciales solicitantes del reconocimiento recurrieron en casación invocando como único motivo la vulneración del artículo 14 de la Constitución Española, relativo al principio de igualdad, en relación con el derecho a la identidad única de los menores y al interés superior de los menores consagrado en la Convención de Derechos del Niño de Naciones Unidas, hecha en Nueva York el 2 de noviembre de 1989 [sobre las sentencias recaídas en primera y segunda instancia, puede verse VELA, A. J.: La maternidad subrogada: estudio ante un reto normativo. Granada (2012): Editorial Comares].

El Tribunal Supremo desestimó el antedicho recurso de casación por sentencia de 6 de febrero de 2014, en una controvertida decisión que contó con el voto particular de cuatro magistrados, y cuyo análisis requiere de especial atención [EDJ 2014/7037. Tribunal Supremo, Sala 1ª, Sentencia de 6 de febrero de 2014, nº 835/2013, rec. 245/2012]. El Alto Tribunal indica que el problema planteado no remite al conflicto de leyes, sino al reconocimiento de actos jurídicos válidos según el derecho extranjero. Existe ya una decisión de autoridad adoptada conforme a derecho en California, al inscribir el nacimiento de los niños y determinarles una filiación acorde con las leyes de tal territorio. Lo que hay que resolver es si esa decisión de autoridad puede ser reconocida y desplegar sus efectos (en concreto, determinación de la filiación a favor de los recurrentes) en el sistema jurídico español. El Tribunal Supremo indica al respecto que la legislación del Registro Civil exige que el control previo al reconocimiento en España de la decisión de la autoridad administrativa extranjera encargada del Registro Civil de California no debe limitarse a aspectos formales, sino que se ha de extender a cuestiones de fondo. Con esta premisa, el Tribunal Supremo entiende que los preceptos constitucionales no permiten sostener que la admisión generalizada de la adopción ni de las técnicas de reproducción asistida acaben por llegar a vulnerar la dignidad de la mujer gestante y del niño, ni a mercantilizar la gestación y la filiación hasta “cosificar” a la madre sustituta y al niño, y permitir así el negocio de los intermediarios. No puede admitirse la creación de una “ciudadanía censitaria” en la que sólo quienes tengan elevados recursos puedan establecer relaciones paterno- filiales vedadas a la mayoría de la población, lo cual fue tenido en cuenta por el legislador al ponderar los intereses en juego y redactar el artículo 10 TRHA con el texto vigente, por lo que la filiación cuyo acceso se pretende al Registro es incompatible con el orden público.

La sentencia tampoco acepta que haya una discriminación por razón de sexo sobre dos varones casados, frente a la aceptación (artículo 7.3 TRHA) de la inscripción de la filiación a favor de dos mujeres cuando una de ellas se someta a un tratamiento de reproducción asistida y la otra sea su cónyuge; y ello es así porque ambos supuestos son evidentemente diferentes, dado que la sentencia se ocupa de un caso en el que ninguno de los integrantes de la pareja casada ha llevado a cabo la gestación. Al contrario, la denegación de la inscripción proviene de que la filiación pretendida trae causa de una gestación por sustitución contratada legalmente en California pero prohibida por el ordenamiento español, y por ello la respuesta jurídica sería la misma tanto si los solicitantes fueran dos hombres, como dos mujeres, un matrimonio heterosexual, una pareja de hecho o una persona sola, sea hombre o mujer.

Sobre el interés superior del menor que se alega en el procedimiento, el Tribunal Supremo entiende que se trata de un concepto jurídico indeterminado, o sea, de una cláusula general susceptible de concreción que el propio legislador introduce conscientemente para ampliar los márgenes de la ponderación judicial. Tal interés superior no puede invocarse indiscriminadamente, haciendo tabla rasa de cualquier posible vulneración de los demás bienes jurídicos tomados en consideración por el ordenamiento nacional e internacional, a fin de sacar al menor de su esfera e introducirlo en la de las personas acomodadas que lo “encargaron”. En el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, el interés superior del menor es una “consideración primordial” a la que han de atender los tribunales y demás instituciones públicas y privadas en todas las medidas concernientes a los niños. Tal principio no es el único que se ha de tomar en consideración, porque pueden concurrir otros bienes con los que habrá que realizar ponderación, igualmente consagrados en la Constitución Española y en los tratados internacionales, a saber, el respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, la evitación de la explotación del estado de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes pobres, y la necesidad de impedir la mercantilización de la gestación y la filiación.

En lo tocante a la posible violación de concretos derechos de los que los niños cuya inscripción se pretende fueran titulares, se razona que, dado que su nacimiento en Estados Unidos se produjo sólo porque fueron “encargados” allí, no existe peligro de vulneración de su identidad. Tampoco se vulneran sus derechos al respeto de su vida privada y familiar, reconocidos en el artículo 8 del Convenio Europeo de Protección de los Derechos y Libertades Fundamentales (CEDH), hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 y de aplicación en España, dado que el recurso de casación desestimado no pretendía que se adoptase una decisión sobre la integración de los menores en la familia constituida por los recurrentes, porque tal integración ya existía. Y si lo que se busca es la constitución de una filiación, entonces, al amparo del artículo 10.3 TRHA, podría reclamarse la paternidad por el varón de la pareja que fuese el padre biológico, e igualmente podría acudirse al acogimiento familiar o a la adopción como vehículos para formalizar la integración del menor en la familia.

4. Mientras se desarrollaba el iter judicial comentado, el 5 de octubre de 2010 el Ministerio de Justicia dictó una instrucción interna a todos los registros por la que se admitía que los niños nacidos de “vientre de alquiler” fueren inscritos como españoles, hijos de los padres de intención, siempre que el contrato fuese ratificado por sentencia judicial en el país de nacimiento del niño. Con ello se quería establecer una garantía ante el aumento de la demanda de esa técnica en países como la Unión Índia o Ucrania, donde no media resolución judicial y es difícil saber si la madre gestante actúa libremente o empujada por la necesidad. Esta instrucción facilitaba las cosas a las familias que recurrían a la subrogación en los Estados Unidos, donde en diversos estados se exige sentencia para concluir el proceso.

Si bien la aplicación de tal instrucción en los consulados españoles quedó en suspenso tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2014, las presiones de las asociaciones pro-gestación subrogada y la perspectiva del nacimiento efectivo o inminente de un grupo de niños “de alquiler”, movieron a que el 9 de junio de 2014 el Gobierno alcanzase un compromiso, materializado en el Consejo de Ministros del 13, para dar fuerza de ley a la Instrucción de 2010, y ello mediante la redacción otorgada al artículo 44.7 del Proyecto de Ley de Medidas de Reforma Administrativa en el Ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, donde se alude a la inscripción de resoluciones judiciales extranjeras [artículo 44.7: “En los casos de nacimiento fuera de España, cuyo régimen de filiación esté sujeto a la legislación extranjera, se consignará en todo caso la filiación materna correspondiente a la madre gestante, siendo necesaria para hacer constar la filiación paterna no matrimonial la declaración conforme del padre y de la madre sobre dicha filiación; si la madre estuviera casada y la legislación extranjera lo exigiera, se precisará la conformidad del marido respecto de tal filiación. En cualquier otro caso, para la inscripción en el Registro Civil de la filiación del nacido será necesario que haya sido declarada en una resolución judicial reconocida en España mediante un procedimiento de exequátur. No obstante, respecto de las adopciones internacionales se aplicará lo dispuesto en el apartado anterior”]. La solución no ha gustado a las familias de intención, dado que parece exigir que pasen por un procedimiento judicial de exequátur (reconocimiento judicial en España de una sentencia extranjera) previo a la inscripción. Los padres de intención quieren que el procedimiento sea administrativo y no judicial, que sea el encargado del registro consular español quien avale la resolución del juez de Estados Unidos u otro cualquiera país donde se exija sentencia, como se venía haciendo desde 2010, y que no haya que iniciar otro proceso judicial en España, porque eso complica y alarga la tramitación. Ante esta oposición, el Ministerio de Justicia se ha comprometido a modificar la redacción del proyecto durante el trámite parlamentario.

5. La necesidad de admitir la inscripción en España se hace más acuciante a la vista de la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014, que condena a Francia por violación del artículo 8 CEDH por no reconocer la relación de filiación entre los niños nacidos mediante vientre de alquiler y los progenitores de intención (casos Mennesson c/ Francia, y Labassee c/ Francia, idénticos al caso resuelto en España por la STS 6 febrero 2014). El TEDH entiende que se atenta contra el respeto debido a la vida privada de los niños nacidos mediante gestación subrogada, porque se les coloca en situación de incertidumbre jurídica: los niños han sido identificados en el extranjero como hijos de los recurrentes, pero Francia les niega tal consideración, lo que constituye un atentado al reconocimiento de su identidad en el seno de la sociedad francesa. Además, carecen de derechos hereditarios legales respecto de los padres de intención, pudiendo ser sólo legatarios de los mismos, por lo que resultan doblemente discriminados.

El Ministerio de Justicia español ya ha declarado que tal sentencia le afecta igualmente, lo que abunda en la dirección de previsibles cambios legislativos en breve.

* Abogado. Profesor Asociado de Derecho Civil. Universidad de Valencia.