Restructuración de la deuda soberana y mecanismos para la solución de controversias
Dra. Leticia Goñi*
I. Introducción [arriba]
La deuda soberna se caracteriza, a diferencia de la deuda privada, por la falta de mecanismos para su ejecución. Los acreedores se encuentran en una situación de desventaja, al no existir una ley internacional que regule la forma de hacer efectivo el cobro de su crédito. Esto genera incertidumbre a nivel internacional en determinar cual es el mecanismo más adecuado para solucionar las controversias que pueden surgir por el impago de la deuda soberana. El tema no es menor ya que afecta a dos áreas importantes para el desarrollo de la economía mundial: el derecho internacional de financiamiento y el derecho internacional de las inversiones. El desarrollo de una ley internacional que regule la deuda soberna y la solución de controversias emergente de la misma, es fundamental.
El presente trabajo tiene como objeto analizar los problemas que pueden surgir del default soberano y la consecuente incapacidad de pago de los países que asumen estas deudas. Asimismo, se analizaran las diferentes alternativas para la solución de conflictos emergentes de la deuda soberana.
II. Deuda soberna y conflictos emergentes de la falta de pago de la misma [arriba]
a) Definición de deuda soberna. Emisión de deuda a través de bonos
La deuda soberana o deuda pública es el conjunto de deudas que tiene un estado frente a particulares o a otro país. Se utiliza por parte del Estado, como instrumento para obtener recursos financieros.[1] Se estructura mediante la emisión de instrumentos financieros que buscan captar fondos a cambio de un futuro pago con intereses. La deuda soberana típica se estructura a través de la emisión de bonos.
Los bonos soberanos son títulos de deuda por los cuales una parte interesada presta dinero a un Estado que toma prestado los fondos por un determinado plazo a una determinada tasa de interés. Los bonos pueden ser adquiridos en el mercado primario y secundario.
El mercado primario se define como el mercado de los bonos recién emitidos, mientras que el mercado secundario se define como el mercado en el que se compran y venden títulos que ya fueron adquiridos.
La diferencia entre los dos mercados está en que en el mercado primario el emisor de los bonos recibe el dinero por la venta de estos directamente del inversor original, mientras que en el mercado secundario, los títulos son simplemente activos en poder de un inversor que los vende a otro inversor. [2] Como resultado de la comercialización de bonos en el mercado secundario, existe una gran diversidad de acreedores dispersos alrededor del mundo.
b) El default soberano y la reestructuración de la deuda soberana
Se entiende por default soberano cuando la deuda contraída por un Estado no es pagada a su vencimiento ni en el periodo de gracia previsto en las condiciones originales de la emisión de deuda.
Se entiende que existe default en los bonos soberanos cuando el Estado realiza una oferta de canje por nueva deuda en términos menos favorables que la emisión original.[3]
Los Estados llevan a cabo la reestructuración de la deuda soberana cuando incumplen con el pago de dicha deuda. Se busca lograr un equilibrio que permita preservar el funcionamiento del Estado incumplidor y protegiendo, al mismo tiempo, los intereses de los acreedores. Se utilizan distintos mecanismos como por ejemplo: bajar el valor neto de la deuda, cambiar el plazo de pago a un plazo realizable, mediante el canje de bonos.
La oferta de canje implica que el Estado incumplidor ofrece cambiar los antiguos bonos por nuevos bonos que se ajustan a la capacidad de pago del Estado y resultan aceptables para la mayoría de los tenedores de bonos.
En el caso ABACLAT y otros c/ La República Argentina caso CIADI No. ARB/ 07/ 5, el tribunal señaló, citando un trabajo de Slaughter & Burke-White, que: “Actualmente, no existe ningún marco legal formal que establezca los pasos precisos que deben seguir el Estado en cesación de pago o los acreedores. Sin embargo, se ha elaborado un régimen informal que consiste en los siguientes principios: i) obligación por parte del Estado en cuestión de manifestar la necesidad de reestructurar la deuda; ii) comunicación entre el Estado y los acreedores; iii) consenso y consentimiento respecto de los términos de la reestructuración, y iv) distribución equitativa de la carga”[4].
Sin embargo, la reestructuración de la deuda no siempre es aceptada por el 100% de los tenedores de los bonos. Esto genera el problema de los acreedores que no aceptan las soluciones propuestas por el Estado deudor y que buscan el cobro de la deuda originalmente pactada más intereses.
Los acreedores no aceptantes han aumentado en los últimos tiempos y presentan graves problemas para la restructuración de las deudas públicas. Una de las razones que se han señalado es la elección de tribunales como el de Londres y Nueva York, los cuales tienen normas que restringen la inmunidad soberana y la clasificación de los bonos soberanos como obligaciones de carácter comercial[5], sin tomar en consideración las características particulares que tiene la deuda soberna y que la diferencia de la deuda privada.
c) El impago de la deuda y los conflictos emergentes de la misma
Los conflictos por el impago de la deuda soberana no son nuevos ya que los estados siempre han emitido deuda pública como mecanismo para obtener financiamiento público. Sin embargo hoy en día existe una globalización en los conflictos de deuda soberana ya que cualquier persona o entidad puede comprar un bono soberano en cualquier parte del mundo.
El acceso de los países a los mercados financieros, actuando como tomadores de préstamos genera interrogantes respecto a los mecanismos que hay disponibles para resolver posibles controversias.
Un Estado goza de soberanía internacional, por tanto, ante el impago de un Estado de la deuda soberana, los mecanismos para el cobro de la misma son diferentes a los que existen ante el incumplimiento de un deudor privado. Los estados no pueden liquidarse o declarase en quiebra como sucede en el ámbito de la deuda privada, sino que deben cumplir con funciones públicas ante su población y tienen deberes internacionales que no pueden interrumpirse.
Las soluciones internacionales para el default soberano han variado a lo largo de la historia ya que la economía internacional y los mercados financieros están en constante evolución. A nivel internacional, aun no se ha desarrollado una ley internacional que regule los defaults soberanos.[6] Esta falta de regulación es un problema muy serio, ya que el default soberano afecta la estabilidad política y financiera de un país.
Como consecuencia de esta falta de regulación específica, a lo largo de la historia, se ha recurrido al arbitraje y a la jurisdicción nacional para resolver las controversias internacionales.
En la primera mitad del siglo XX, frecuentemente se incluían clausulas arbitrales en los acuerdos de deuda soberana. Los acuerdos de reestructuración luego de la segunda guerra mundial establecían la solución de controversias mediante el arbitraje. No se utilizaban las cortes nacionales ya que la aplicación del principio de inmunidad soberana era mucho más estricto que hoy en día. Por tanto, se consideraba que no era posible demandar a un estado ante la corte de otro estado.
En la segunda mitad del siglo XX se observó una decaída en la utilización de arbitraje y los acreedores de bonos comenzaron a recurrir a las cortes nacionales. Ciertas cortes nacionales como la de Nueva York y Londres gozan de prestigio internacional en los conflictos de deuda soberana. Hoy en día, es muy frecuente encontrar cláusulas en los títulos de deuda pública que prevén la posibilidad de reclamar ante una doble jurisdicción; generalmente la del Estado emisor y la de una corte especializada en la materia como lo son las cortes de Nueva York y Londres.
d) Los fondos buitres. Análisis del caso argentino y reciente declaración de la Asamblea de la ONU
El default soberano de Argentina ocurrido en la crisis del 2001, es caracterizado como el default más grande y complejo que hubo en la historia.[7] Ante la crisis financiera, el gobierno de Argentina se declaró en default, ofreciendo la emisión de nuevos instrumentos de deuda en sustitución de la original, por los cuales se pagaba aproximadamente 35 centavos de pesos argentinos por dólar[8], lo que significó una reducción de alrededor de 75% respecto del acuerdo de pago inicial con sus intereses.
En marzo de 2005 el gobierno argentino anuncio que 76 % por ciento de sus acreedores habían aceptado el intercambio ofrecido, lo cual significó una reestructura de USD 100 mil millones de dólares.[9]. En mayo de 2010 hubo un segundo intercambio de deuda en el que participó el 66% de los acreedores que aún no habían aceptado. A pesar del alto grado de aceptación, existieron acreedores que rechazaron la reestructuración propuesta por el gobierno Argentino, han presentado sus casos antes tribunales nacionales y arbitrales buscando ejecutar el 100% de su deuda, incluyendo el pago principal más intereses. Si bien los acreedores “holdout” han obtenido fallos favorables en varios casos[10] la ejecución de estos fallos ha sido muy difícil.
En este contexto es que surgen los llamados “fondos buitres”. Según el experto en derechos humanos, Cephas Lumina, "la expresión 'fondo buitre' designa entidades comerciales privadas que adquieren, por compra, cesión o cualquier otra forma de transacción, o en ocasiones a través de los procedimientos judiciales, deudas sin pagar o en desheredación, con el fin de conseguir un alto beneficio. En el contexto de la deuda soberana, los fondos buitre (o 'fondos de deuda en dificultades', como ellos mismos suelen denominarlas) adquieren en general la deuda soberana de países pobres cercanos a la quiebra (muchos de los cuales son países pobres muy endeudados – PPME) en el mercado secundario a un precio muy inferior al valor nominal de ésta, luego intentan, por la vía judicial, la incautación de activos o la presión política, recuperar el monto íntegro, más los intereses, las multas y los gastos de justicia"[11].
En septiembre de 2006, un grupo de 180.000 (luego el número se redujo a 60.000) tenedores de bonos de nacionalidad italiana presentaron una solicitud de arbitraje ante el CIADI. La solicitud estableció que las acciones llevadas a cabo por Argentina en referencia al pago de los bonos, violaron las obligaciones del tratado de inversiones que existe entre Argentina y Italia. El tribunal del CIADI aceptó la jurisdicción y actualmente el caso se encuentra en la etapa de méritos.
Por otra parte, ciertos acreedores recurrieron a la jurisdicción de los tribuales de Nueva York. Un caso paradigmático refiere al fallo del Juez Thomas Griesa que condenó a Argentina a indemnizar a los fondos buitre por una suma de 1300 millones de dólares estadounidenses. El fallo fue mantenido por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos. Para ejecutar la deuda, el juez ordenó el bloqueo de una cuenta bancaria del banco Mellon de Nueva York donde se encontraba la suma de dinero que Argentina había transferido para pagar a los acreedores que participaron en la reestructuración de la deuda argentina. Como consecuencia de ello, Argentina debió suspender parcialmente el pago a aquellos acreedores que aceptaron la reestructuración de su deuda.
Este caso es una clara demostración de las contradicciones que se pueden dar por la falta de regulación internacional que existe en la materia.
La Asamblea General de las Naciones Unidas el su resolución número 68/ 304 del 9 de septiembre de 2014 se pronunció acerca de esta problemática: “Los esfuerzos de un Estado por reestructurar su deuda soberana no deben verse frustrados u obstaculizados por los acreedores comerciales, incluidos los fondos de inversión especializados como los fondos de cobertura, que adquieren deuda de Estados altamente endeudados con fines especulativos en los mercados secundarios a precios con grandes descuentos con la intención de litigar para tratar de obtener el reembolso de la totalidad del valor”. Asimismo se refirió a los fondos buitres sosteniendo que las actividades realizadas por los mismos “constituyen un peligro para todos los procesos futuros de reestructuración de la deuda, tanto para los países en desarrollo como para los desarrollados”.[12] Mediante esta resolución se pretendió tomar conciencia de la crisis de deuda soberana como un problema que entraña graves consecuencias políticas, económicas y sociales y se propuso la elaboración de un marco jurídico multilateral para los procesos de reestructuración de la deuda soberana con el fin de aumentar la eficiencia, la estabilidad y la previsibilidad del sistema financiero internacional y lograr un crecimiento económico sostenido de los países en desarrollo.[13]
II. Ventajas de la jurisdicción nacional para la solución de controversias relativas a la deuda soberana [arriba]
Si bien no todas tienen el mismo peso se han señalado las siguientes ventajas en la elección de la jurisdicción nacional respecto del arbitraje:
1) Las decisiones son tomadas sobre una base legal y nos sobre equidad.
Esta ventaja se basa en un concepto erróneo que tienen las personas que el arbitraje no tiene reglas y se basa en la equidad. Existe entre los acreedores el temor que las decisiones adoptadas por árbitros se basen en la equidad. Hoy en día la clausulas arbitrales prevén la ley aplicable al arbitraje y las reglas que regulan el mismo, como pueden ser las reglas de CNUDMI, que incluyen procedimientos formales de cómo llevar a cabo la prueba, las audiencias, la selección de testigos expertos, etc.
2) Existen cortes especializadas en temas de deuda soberna como lo son las cortes de Estados Unidos y de Inglaterra.
3) La publicidad de los procedimientos que existe en el ámbito judicial es visto como ventaja. Autores han señalado que en el contexto de la deuda soberana, la confidencialidad que existe en el arbitraje, puede aliviar al deudor de la presión social de honrar sus deudas.[14] Sin embargo, es importante señalar que la confidencialidad no siempre esta presente en el arbitraje, por ejemplo la gran mayoría de los laudos emitidos por los tribunales del CIADI son de libre acceso al público.
4) En algunas cortes nacionales existe el sistema del precedente obligatorio.
Por último, es importante señalar que el hecho que las jurisdicciones nacionales sean más utilizadas para resolver este tipo de controversias no necesariamente significa que es la mejor solución. La elección del mecanismo de resolución de controversias depende mucho de los contratos que se utilicen. Existe una tendencia entre los estudios jurídicos a utilizar contratos estandarizados que ya prevén mecanismos de solución de controversias sin analizar si dicho mecanismo es el que más conviene al cliente. Estas cláusulas estandarizadas prevén la solución de controversias a través de las jurisdicciones originales. Ello no necesariamente significa que este mecanismo sea más efectivo que el arbitraje en la solución de conflictos por deuda soberana.
III. Las ventajas de la solución de controversias mediante el arbitraje [arriba]
Si la gran mayoría de los contratos internacionales prevén la solución de controversias mediante le arbitraje, esta tendencia no ha sido seguida en los contratos de deuda soberana.
Como factores a favor del arbitraje se señalan:1) La ejecutabilidad del laudo arbitral,2) neutralidad de los árbitros, 3) la flexibilidad de procedimiento y 4) la confidencialidad.
En el ámbito de la deuda soberana, los dos factores que tienen mayor peso son la ejecutabilidad del laudo y la neutralidad de los árbitros. [15] Uno u otro factor es importante dependiendo desde donde se mira el arbitraje; mientras la neutralidad del foro es un aspecto que beneficia al deudor soberano; la ejecutabilidad del laudo es de particular importancia para el acreedor del crédito soberano.
La neutralidad se señala como una ventaja ya que hace posible que la controversia sea menos susceptible a recibir influencias políticas. Se trata de un factor que atrae más a los estados. Por ejemplo, Brasil históricamente ha sido contrario a someter sus controversias a la jurisdicción de un Estado extranjero.
La ejecutabilidad del laudo es de particular relevancia en el ámbito de la deuda soberana ya que la ejecutabilidad de las sentencias de cobro de deuda ha sido el principal obstáculo de los acreedores.
Los defensores del arbitraje señalan dos razones por la cual los laudos arbitrales son más fácilmente ejecutables que las sentencias. En primer lugar porque Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de Estados Unidos[16] establece un sistema más favorable con respecto a la inmunidad de embargo y ejecución de los activos soberanos; y en segundo lugar, por la existencia de tratados internacionales relativos al reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales.[17]
Con respecto al primer punto cuando se trata de un laudo arbitral, la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de Estados Unidos prevé que serán embargables aquellos bienes que son utilizados en Estados Unidos para actividades comerciales. En cambio, cuando se trata de ejecutar sentencias judiciales, la ley exige no solo la actividad comercial sino que exista un nexo funcional, es decir los bienes que son embargados deben haber sido utilizados para la actividad comercial en la que se basa el reclamo.
Es por ello que se puede asegurar que la ejecutabilidad de la sentencia es más fácil en el proceso arbitral.
Hoy en día existe una gran dificultad en encontrar bienes que pueden ser embargados para el cobro de la deuda. La experiencia Argentina en el caso EM Ltd. c/ República de Argentina[18] es ilustrativo para entender la importancia de este punto. En el 2003, EM Ltd. tenedor de bonos de deuda soberana Argentina declarados en default; tuvo una sentencia favorable de aproximadamente USD 725.000.000. En 2005, el presidente Néstor Kirchner emitió decretos en los cuales se ordenaba que las reservas del Banco Central de la Nación Argentina sean utilizadas para pagar la deuda que tenía Argentina con el Fondo Monetario Internacional (FMI).
Ante este decreto EM Ltd. solicitó el embargo de los fondos. El Tribunal de Distrito de Nueva York, a través del Juez Griesa, y posteriormente el tribunal de apelaciones de segundo circuito sostuvieron que los bienes en cuestión no podían ser embargados ya que eran propiedad del Banco Central de la Nación Argentina y no de Argentina. Se entendió que el Banco Central de la Nación Argentina tenía un status jurídico separado y por tanto no podía “levantarse el velo societario”.
Pero aun si se hubiera entendido que los fondos eran propiedad de Argentina, no se hubiesen podido embargar los mismos porque esto era contrario a la Ley de Inmunidad Soberana Extranjera de Estados Unidos que establece que solo pueden embargarse aquellos bienes de los Estados que son utilizados con fines comerciales. Como en el presente caso los bienes iban a ser utilizados para el pago de la deuda con el Fondo Monetario Internacional, se entendió que no tenían un fin comercial.
IV. El arbitraje de inversiones en reclamos de deuda soberana [arriba]
a) La jurisdicción del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) en reclamos relativos a deuda soberana
La pregunta que uno se debe hacer es si la inclusión de una cláusula de elección de jurisdicción en un título de deuda pública, excluye la posibilidad de acceder a la jurisdicción del CIADI?[19] . Entiendo que la jurisdicción del CIADI podría aplicarse aun cuando en el bono se haya previsto una determinada jurisdicción nacional para la resolución de controversias, siempre que exista un tratado bilateral de inversiones entre el Estado deudor y al que pertenece el inversor.
La elección del arbitraje en un tratado bilateral de inversiones y la elección de una o más jurisdicciones nacionales en la emisión de un bono son ambas válidas y no tienen por qué contraponerse. Ambos acuerdos son válidos y ninguno de ellos está subordinado al otro.[20] Mientras que en el caso del tratado de inversiones, el consentimiento del estado para someter las controversias a arbitraje se da en el marco del derecho internacional; el consentimiento en el caso de los bonos se da en el marco de un contrato gobernado por la ley interna.
Por tanto, y considerando que ambas jurisdicciones son compatibles, surge la interrogante de si sería posible reclamar el cobro de la deuda soberana ante un tribunal del CIADI.
En primer lugar hay que analizar si el tratado bilateral de inversiones que se intenta aplicar confiere jurisdicción no solo en las controversias que surgen en la ejecución del tratado, sino también en controversias contractuales entre el estado parte del tratado y un nacional del otro estado que forma parte del tratado. Pero aun cuando permita resolver controversias contractuales, para que sea aplicable la jurisdicción de CIADI tiene que haber un incumplimiento de una obligación prevista en el tratado.
Autores han señalado que la violación de ciertos estándares internacionales podría ser la base para un reclamo por violación de tratado.[21] Se citan los siguientes:
· Trato nacional y principio de la nación más favorecida. Podría invocarse una violación de estos estándares, por ejemplo, cuando que ante una reestructuración de la deuda soberana haya una discriminación en el pago de los bonos por razones de nacionalidad, diferenciando entre tenedores de bonos nacionales y extranjeros.
· Expropiación. En el ámbito de la deuda soberana, la reestructuración puede significar que los tenedores de bonos reciban una nueva emisión de deuda que cubra un monto menor a la emisión, más aun si dicha reestructuración es impuesta coactivamente por el estado, como podría ser por ejemplo a través de una ley.
- El standard del trato justo y equitativo. Se trata de un estándar que puede ser aplicado de forma muy abstracta. Según el autor Shreuer[22], se pueden identificar ciertos hechos que son usados normalmente para examinar el cumplimiento de este estándar: (1) la transparencia y protección de las legítimas expectativas del inversor; (2) libertad de coerción y de acoso; (3) debido procedimiento, y (4) buena fe.
b) Jurisdicción del CIADI. Definición de inversión de acuerdo al artículo 25 del convenio de CIADI
De acuerdo al artículo 25 de la convención del CIADI, la jurisdicción del tribunal se extiende a “las diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión” entre un Estado Contratante y el nacional de otro Estado Contratante y que “las partes hayan consentido por escrito en someter al Centro.”
Para someter la controversia a un tribunal del CIADI se requiere que exista una “inversión” y que exista “consentimiento”. Estos dos elementos delimitan el ámbito de aplicación de la convención.
La interrogante principal para determinar si es extensible o no la jurisdicción del CIADI en el ámbito de la deuda soberana, es determinar si un préstamo a un deudor soberano puede considerarse una inversión de acuerdo a los términos de la convención de CIADI. Asimismo si se considera que lo es, se plantea la interrogante si los sucesivos endosos de estos títulos de deuda también le otorgan derechos a los nuevos tenedores a reclamar ante el CIADI.
La convención no define el termine “inversión” por lo que la delimitación del concepto se ha dejado a decisión de los árbitros.
Sin embargo, la doctrina ha identificado ciertos elementos que han sido utilizados por los tribunales arbitrales para determinar si la transacción califica o no como una “inversión”. Estos elementos son los siguientes[23]:
(a) si tiene una duración significativa;
(b) si provee de un retorno al inversor
(c) si existe el elemento de riesgo para ambas partes,
(d) si existe un compromiso por parte del inversor
(e) si contribuye al desarrollo del estado.
Estos elementos serán analizados en los casos que veremos a continuación.
En lo que refiere a los derechos de los sucesivos tenedores de los títulos de deuda, el profesor Schreuer[24] concluye que, si bien los tribuales han sido flexibles en extender la jurisdicción a los sucesores, existen limitaciones: si el estado está al tanto de la cesión de derechos y obligaciones, se debe aprobar la extensión de jurisdicción a los sucesores tenedores. Pero si el Estado donde se realiza la inversión, no está al tanto de la sucesión de derechos o se ha resistido a la misma, es improbable que el tribunal del CIADI entienda que se extiende la jurisdicción a ese sucesor.
1) Análisis del caso FEDEX N.V. contra República Bolivariana de Venezuela. Caso CIADI No. ARB/ 96/ 3.
Se trata del primer caso de CIADI en que se objetó la jurisdicción del centro alegando que la transacción en cuestión no cumplía con los requisitos para ser considerada una inversión de acuerdo a los términos del artículo 25 de la convención CIADI.
La República de Venezuela se opuso a la jurisdicción por entender que no puede considerarse que la compañía holandesa FEDEX N.V. (holandesa) haya realizado una inversión de acuerdo a los términos de la convención CIADI, ya que los títulos de deuda habían sido emitidos en conexión con el contrato firmado entre Venezuela y la sociedad venezolana Industrias Metalúrgicas Van Dam C.A. La compañía FEDEX N.V los adquirió posteriormente mediante el endoso de los mismos. En este sentido, el estado de Venezuela argumentó que los títulos endosados no pueden constituir una inversión por haber sido adquiridos en el mercado secundario.
El tribunal entendió, basándose en la historia de la redacción de la convención, las opiniones de doctrina y de resoluciones de otros tribunales del CIADI en casos similares, que el termino inversión de acuerdo al artículo 25 de la convención tiene un significado amplio que no se limita únicamente a las inversiones directas sino que también incluye a los endosatarios de los títulos.
Cada Estado es responsable de delimitar a través de los tratados bilaterales de inversión (TBI) qué tipo de controversias quiere someter a la jurisdicción del CIADI.[25]
Al ser los pagarés un instrumento financiero y de crédito típico, no existe razón para entender que su compra no califica como inversión de acuerdo a los términos de la convención del CIADI. [26]
El tribunal entendió que es fundamental estudiar el alcance que se le dio al término inversión en el Tratado bilateral de inversiones entre Holanda y la Republica de Venezuela para entender qué fue lo que las partes consintieron. El artículo 1 de dicho tratado establece que el término “inversiones” comprende todo clase de activos y, entre los que señala particularmente, sin que signifique exclusividad, a los derechos derivados de acciones, bonos y otros tipos de participaciones en sociedades y empresas conjuntas; título de dinero, otros activos o cualquier otra prestación que tenga un valor económico. El alcance del artículo pone de manifiesto que las partes quisieron darle un alcance amplio al término inversión. Asimismo, el artículo 5 del tratado establece que las partes garantizarán que los pagos relativos a una inversión pueden ser transferidos y dichas transferencias incluyen las utilidades, intereses, dividendos y otros ingresos corrientes. En este sentido, el endoso de pagarés también queda incluido dentro del término “inversión” de acuerdo a la convención.[27]
Por último se observó que las prácticas del gobierno de Venezuela en otros tratados de inversiones, comprobándose que siempre que el gobierno de Venezuela quiso excluir del ámbito de aplicación a inversiones que no eran realizadas directamente, lo estableció expresamente y de forma inequívoca. [28]
2) Análisis del caso ABACLAT y otros c/ La República Argentina. CIADI No. ARB/ 07/ 5.
En Abaclat y otros contra Argentina, 60.000 tenedores de bonos soberanos argentinos de nacionalidad italiana, alegando la violación de varias disposiciones del tratado bilateral de inversiones entre Italia y Argentina, crearon una asociación con el fin de reclamar el repago de los bonos adquiridos en el mercado financiero ante el tribunal del CIADI. El caso actualmente se encuentra en la etapa de méritos. Se trata del primer caso en la historia del CIADI en que se promovió una reclamación masiva ante dicho organismo.
En el laudo sobre jurisdicción y admisibilidad se plantearon numerosas cuestiones. Las tres interrogantes principales que debieron ser respondidas por el tribunal fueron:
- ¿El tribunal de CIADI tiene jurisdicción cuando el reclamo se basa en un incumplimiento de contrato?
- ¿Existió una inversión realizada en territorio argentino?
- ¿Es posible ante hacer un reclamo colectivo ante el CIADI?
Con respecto a la primer pregunta, el tribunal entendió que “en principio se admite que, con respecto a una reclamación basada en un TBI, un tribunal arbitral carece de jurisdicción cuando esa reclamación es puramente contractual, pues el TBI no ha sido concebido para corregir o sustituir reparaciones contractuales ni, en especial, como sustituto de procedimientos judiciales o arbitrales que surjan de reclamaciones contractuales.”. [29] Solo tendrá jurisdicción el tribunal si “además del supuesto incumplimiento contractual, el Estado receptor viola obligaciones que haya asumido en virtud de un tratado pertinente.”
Por tanto existen dos niveles: el nivel contractual y el nivel de tratado. Si el reclamo tiene como base un incumplimiento contractual no se puede ir al nivel del tratado para reclamar el cumplimiento.
El arbitraje del tratado solo puede aplicarse por un incumplimiento de las obligaciones previstas en el tratado que vincula a las partes. Esto podría darse si un estado usa su poder soberano para violar el contrato. Aquí ya no hay únicamente un incumplimiento contractual sino que también hay un incumplimiento de tratado
Con respecto a esta primer interrogante, y basándose en que las alegaciones de la demandante se basaban en la violación de varias disposiciones del TBI y en actos que realizó el gobierno Argentino en ejercicio de su autoridad soberana, el Tribunal entendió que “las reclamaciones de que se trata son, por su naturaleza, reclamaciones basadas en tratados y están comprendidas dentro de los límites del TBI y, por lo tanto, están comprendidas en la jurisdicción ratione materiae del Tribunal.” [30]
La segunda interrogante refiere a si el reclamo entra en el ámbito de aplicación de la convención de CIADI, es decir, si se trata de una “inversión” realizada en el territorio de Argentino. El tribunal entendió que para resolver esta cuestión, debía realizarse una doble prueba:
- Por una parte, la inversión debe estar comprendida en la definición de inversión prevista en el Tratado pertinente que refleja los límites del consentimiento de los estados.
- Por otra parte, debe además ser congruente con el sentido inherente al término inversión tal como se prevé en el Convenio del CIADI.[31]
Con respecto al primer punto, el tribunal arbitral llegó a la decisión que no es necesario excluir a las obligaciones financieras de ámbito del tratado ya que ni el TBI entre Argentina y Italia, ni el artículo 25 de la convención de CIADI, excluyen a este tipo de obligaciones. Por tanto el tribunal concluyó que “la adquisición por las Demandantes de derechos sobre valores en bonos argentinos constituye una contribución que reúne los requisitos necesarios para que deba considerarse una inversión.”[32]
Por otra parte, se sostuvo que la inversión se había realizado en territorio Argentino ya que no cabe duda que los fondos generados a través de la emisión de bonos fueron utilizados para el desarrollo económico de ese país.
La tercer cuestión refiere a si es posible realizar un reclamo en masa ante un tribunal del CIADI.
El tribunal entendió que esta pregunta refería más a un problema de admisibilidad. Es por ello que, al entender que no se trataba de un tema de jurisdicción, no le dio importancia a la existencia o no de un consentimiento por parte de Argentina al reclamo en masa.
El tribunal entendió que el silencio de la convención constituía un vacío legal que debía ser llenado por el tribunal. Este poder se lo otorga el artículo 44 de la convención del CIADI que establece que “Cualquier cuestión de procedimiento no prevista en esta Sección, en las Reglas de Arbitraje o en las demás reglas acordadas por las partes, será resuelta por el Tribunal.”
El tribunal arbitral concluyó que el reclamo en masa estaba permitido ya que la convención no prohibía en ninguna de sus disposiciones el mismo.
Por tanto, todos los puntos se resolvieron y el tribunal arbitral asumió jurisdicción.
c) Beneficios de recurrir al CIADI para el reclamo de deuda soberana
Luego del análisis de los casos anteriores, se plantea la interrogante de porqué los tenedores de los bonos recurren a la jurisdicción del CIADI y no a la prevista en el propio título de deuda.
Adicionalmente a las ya mencionadas ventajas que existen en el arbitraje, se ha señalado que la jurisdicción del CIADI tiene beneficios adicionales.
Estos son:
1) La naturaleza única de los laudos arbitrales[33] dictados por un tribunal del CIADI. El artículo 54 de la convención establece que “Todo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado conforme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado.” Esto significa que los laudos del CIADI son directamente ejecutables en los estados miembros de la convención, sin que sea necesario obtener el reconocimiento de laudo extranjero como lo requieren los restantes laudos arbitrales emitidos por cualquier tribunal arbitral.
2) El procedimiento detallado y estricto que existe para la anulación del laudo. El artículo 52 de la convención del CIADI prevé un procedimiento detallado y estricto de cómo y en qué plazo debe solicitarse la anulación de un laudo, esto le otorga garantías a las partes que participaron del procedimiento arbitral.
3) La flexibilidad que existe en el procedimiento. Todo aquello que no esté previsto en la convención es resuelto por los árbitros. (Artículo 44 de la convención de CIADI).
Por tanto, el procedimiento es más flexible que en las cortes nacionales.
4) Los laudos arbitrales emitidos por tribunales del CIADI tienden a ser cumplidos por los estados partes. Los laudos CIADI tienen un alto porcentaje de cumplimiento. El experto Sean Hagan señaló que el hecho de que el CIADI está afiliada al Banco Mundial hace que los estados miembros tengan un incentivo adicional a cumplir con laudos arbitrales del CIADI ya que la calificación de un estado como incumplidor de los laudos de CIADI puede traerle problemas al momento de solicitar financiamiento de bancos. [34]
IV. Conclusión [arriba]
El estudio del presente tema demuestra que existe un claro vacío en la regulación de la deuda soberana. Esta incertidumbre genera situaciones contradictorias como las que se han con los “fondos buitres” en el caso argentino y amenazan la estabilidad financiera de los países.
La solución de controversias en el ámbito de la deuda soberana no puede regularse por las mismas reglas que existen para las controversias entre privados ya que los estados tienen intereses y deberes que son superiores a los intereses de los privados.
La jurisdicción de los tribunales del CIADI si bien en ciertas circunstancias puede ser extendida a estos conflictos, no contempla los intereses del Estado deudor.
Ante esta situación únicamente se puede lograr una solución efectiva mediante la creación de una ley internacional que prevea un procedimiento internacional para resolver controversias emergentes de la deuda soberana. Esta ley si bien tomará en consideración los intereses de los acreedores deberá fundamentalmente respectar las particularidades que tiene la deuda soberana para preservar la estabilidad financiera de los estados que se someten a la misma.
Notas [arriba]
* Integrante del Departamento de Litigios y Arbitrajes del Estudio FERRERE, y de la Cátedra de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Montevideo
[1] Wikipedia. http:/ / es.wikipedia.org/ wiki/ Deuda_p%C3%BAblica
[2] CASO CIADI No. ARB/ 07/ 5, ABACLAT y otros (demandantes) y La República Argentina (demandada), decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, 4 de agosto de 2011, pág. 16 y 17. Disponible en: http:/ / www.italaw.com/ sites/ default/ files/ case-documents/ italaw4086.pdf
[3] CASO CIADI No. ARB/ 07/ 5, ABACLAT y otros (demandantes) y La República Argentina (demandada), decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, 4 de agosto de 2011, pág.18. Disponible en: http:/ / www.italaw.com/ sites/ default/ files/ case-documents/ italaw4086.pdf
[4] CASO CIADI No. ARB/ 07/ 5, ABACLAT y otros (demandantes) y La República Argentina (demandada), decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, 4 de agosto de 2011, pág 22.
[5] Michael Waibel, “OPENING PANDORA´S BOX: SOVEREIGN BONDS IN INTERNATIONAL ARBITRATION”, American Journal of International Law, October 2007.
[6] Josef Ostřanský, “Sovereign Defaults and Investment Arbitration”, Pág 6, disponible en: http:/ / www.academia.edu/ 2352738/ Sovereign_Defaults _and _Investment_ Arbitration
[7] Josef Ostřanský, “Sovereign Defaults and Investment Arbitration”, Pág 15, disponible en: http:/ / www.academia.edu/ 2352738/ Sovereign_Defaults_and_Investment_Arbitration
[8] Karen Halverson Cross, “ Arbitration as a means of resolving sovereign debt disputes”, The American Review of International Arbitration, Vol. 17, 2006, pág 335.
[9] Larry Rohter, “Argentina Announces Deal of its Debt Default”, N.Y Times, 4 de marzo del 2005, citado en Karen Halverson Cross, “ Arbitration as a means of resolving sovereign debt disputes”, The American Review of International Arbitration, Vol. 17, 2006, pág 1
[11] Cf. Informe del Experto Independiente presentado en la 14ª sesión del Consejo de Derechos Humanos, A/ HRC/ 14/ 21, § 8, 29 de abril de 2010.
[12] Resolución 68/ 304 aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de septiembre de 2014. Hacia el establecimiento de un marco jurídico multilateral para los procesos de reestructuración de la deuda soberana, pág. 3.
[13] Idem. [10], pág. 5.
[14] Otto Sandrock, “Is International Arbitration Inept to solve disputes arising out of international Loan Agreements?”, J. INT´L ARB. (1994), pág. 35; Philip Wood, “Law an practice of international finance” (1980), pág. 72 citado en Karen Halverson Cross, “ Arbitration as a means of resolving sovereign debt disputes”, The American Review of International Arbitration, Vol. 17, 2006, pág 368.
[15] Karen Halverson Cross, “ Arbitration as a means of resolving sovereign debt disputes”, The American Review of International Arbitration, Vol. 17, 2006, pág 354.
[16] Disponible en : http:/ / webcache.googleusercontent.com/ search?q= cache:5hrrUmr CB90J: https:/ / plone.unige.ch/ art-adr/ cases-affaires/ 6-klimt-paintings- 2013- maria- altmann- and- austria/ united-states-foreign-sovereign-immunity-act/ at_download/ file+&cd= 3&hl= es&ct= clnk&gl =uy
[17] Karen Halverson Cross, “ Arbitration as a means of resolving sovereign debt disputes”, The American Review of International Arbitration, Vol. 17, 2006, pág 358.
[18] Disponible en: http:/ / www.law.cornell.edu/ supremecourt/ text/ 12-842.
[19] Michael Waibel, “OPENING PANDORA´S BOX: SOVEREIGN BONDS IN INTERNATIONAL ARBITRATION”, American Journal of International Law, October 2007, Pág. 12.
[20] Michael Waibel, “OPENING PANDORA´S BOX: SOVEREIGN BONDS IN INTERNATIONAL ARBITRATION”, American Journal of International Law, October 2007, Pág. 12.
[21] Michael Waibel, “OPENING PANDORA´S BOX: SOVEREIGN BONDS IN INTERNATIONAL ARBITRATION”, American Journal of International Law, October 2007, Pág. 16,17.
[22] Michael Waibel, “OPENING PANDORA´S BOX: SOVEREIGN BONDS IN INTERNATIONAL ARBITRATION”, American Journal of International Law, October 2007, Pág. 20.
[23] Lucy Reed, Jan Paulsson y Nigel Blackaby, “Guide to ICSID arbitration 1” (2004) Pág. 15; Christoph H. Schreuer, “The ICSID convention: a commentary XI” (2001), pág. 140; citado en Karen Halverson Cross, “ Arbitration as a means of resolving sovereign debt disputes”, The American Review of International Arbitration, Vol. 17, 2006, pág 347.
[24] Christoph H. Schreuer, “The ICSID convention: a commentary XI” (2001), pág. 416; citado en Karen Halverson Cross, “ Arbitration as a means of resolving sovereign debt disputes”, The American Review of International Arbitration, Vol. 17, 2006, pág 347
[25] CASO CIADI No. No. ARB/ 96/ 3 FEDAX N.V. (demandante) contra La Republica de Venezuela (demandada), Decisión del tribunal sobre objeciones en la Jurisdicción, pág. 1382, disponible en: http:/ / www.italaw.com/ sites/ default/ files/ case- documents/ ita0315_0.pdf
[26] CASO CIADI No. No. ARB/ 96/ 3 FEDAX N.V. (demandante) contra La Republica de Venezuela (demandada), Decisión del tribunal sobre objeciones en la Jurisdicción, pág. 1384, disponible en: http:/ / www.italaw.com/ sites/ default/ files/ case- documents/ ita0315_0.pdf
[27] CASO CIADI No. ARB/ 96/ 3 FEDAX N.V. (demandante) contra La Republica de Venezuela (demandada), Decisión del tribunal sobre objeciones en la Jurisdicción, pág. 1384 y 1385, disponible en: http:/ / www.italaw.com/ sites/ default/ files/ case- documents/ ita0315_0.pdf
[28] CASO CIADI No.ARB/ 96/ 3 FEDAX N.V. (demandante) contra La Republica de Venezuela (demandada), Decisión del tribunal sobre objeciones en la Jurisdicción, pág.1385, disponible en: http:/ / www.italaw.com/ sites/ default/ files/ case- documents/ ita0315_0 .pdf
[29] CASO CIADI No. ARB/ 07/ 5, ABACLAT y otros (demandantes) y La República Argentina (demandada), decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, 4 de agosto de 2011, pág 121
[30] CASO CIADI No. ARB/ 07/ 5, ABACLAT y otros (demandantes) y La República Argentina (demandada), decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, 4 de agosto de 2011, pág 126.
[31] CASO CIADI No. ARB/ 07/ 5, ABACLAT y otros (demandantes) y La República Argentina (demandada), decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, 4 de agosto de 2011, pág 136.
[32] CASO CIADI No. ARB/ 07/ 5, ABACLAT y otros (demandantes) y La República Argentina (demandada), decisión sobre jurisdicción y admisibilidad, 4 de agosto de 2011, pág 148.
[33] Karen Halverson Cross, “ Arbitration as a means of resolving sovereign debt disputes”, The American Review of International Arbitration, Vol. 17, 2006, pág 361.
[34] Karen Halverson Cross, “ Arbitration as a means of resolving sovereign debt disputes”, The American Review of International Arbitration, Vol. 17, 2006, pág. 363.
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