La contradicción fundamental: de la Constitución Nacional y su permanente y sistemática violación a través de normas procesales que autorizan a encarcelar inocentes preventivamente por cumplir demandas de seguridad

Claudio Lofvall

La primera aproximación al Derecho Penal es definirlo como Derecho Constitucional reglamentado. Reglamento este que obviamente no puede contradecir ni violar, ni interpretar capciosamente la Constitución que lo autoriza y le da vida, o muerte en caso de desconocerla (Teoría Pura del Derecho).

A su vez, el derecho Procesal Penal es el conjunto de normas orientadas a aplicar y realizar materialmente el Derecho Penal. El que guarda una subordinación normativa con el Derecho Penal idéntica a la de este último con la Constitución Nacional.

Visto así, y recordando aquello que ni la Constitución Nacional ni el Código Penal le tocan un pelo al delincuente sino a través del Derecho Procesal Penal, deberíamos agregar también que ese pelo debe ser tocado de modo tal que no se vean violados lo derechos reconocidos en el Código Penal, ni mucho menos las garantías “individuales y colectivas” consideradas en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos en las condiciones de su vigencia y siempre que no modifiquen los Derechos y Garantías consagrados en la primera parte de nuestra Constitución Nacional.

Ahora bien, el conflicto en el que diariamente nos debatimos los actores del Sistema Judicial; la puja entre Poder Punitivo y Estado de Derecho; entre Sistema Inquisitivo y Sistema Acusatorio es, en gran medida, o está vinculado, a si esas normas con las que el Derecho Procesal Penal les toca un pelo al “presunto delincuente” son Constitucionales o no.

La disputa gira entonces en torno a una aparente jerarquía entre Garantías y un orden de prevalencia o subordinación de unas a otras, donde aparare el Derecho Procesal Penal como la herramienta normativa para dirimir esta disputa y en resguardo de Garantías de la sociedad y las de la víctima, restringe cautelarmente las Garantías de un sospechoso y lo encarcela por las dudas.

Porque el conflicto penal dispara este choque o conflicto entre garantías cuando un individuo es sospechoso de realizar por voluntad propia, alguna de las conductas prohibidas por la Ley Penal. Allí nacen, o mejor dicho se evidencian, se hacen tangibles, garantías individuales y garantías colectivas que pujan entre sí. De un lado las garantías colectivas de todos los individuos, de la sociedad, y por el otro la del propio individuo sobre el que recae el poder punitivo del Estado. Las garantías de la comunidad, a la propiedad, a la seguridad jurídica, a los fines del proceso, etc., y las garantías del presunto autor del hecho investigado, además presunto inocente, al que le asisten los mismos derechos y garantías que a los otros individuos cuyas garantías se encuentran afectadas colectivamente e incluso los mismos derechos y garantías del individuo víctima, al que se le afectaron garantías colectivas e individuales propias, en su cuerpo o en su patrimonio.

Según Vitale, las razones de mayor peso que demuestra la incompatibilidad constitucional del encarcelamiento sin condena son: A- Trasgresión al derecho a la libertad, al necesario juicio previo y a la presunción de inocencia. B- Otras razones de la ilegitimidad constitucional, entre las que destaca que la prisión preventiva violenta también las garantías constitucionales de inviolabilidad de la defensa en juicio, igualdad ante la ley, racionalidad de los actos de gobierno, culpabilidad por el hecho cometido y proporcionalidad, además de significar una forma de tormento[1].

Muchos otros autores han cuestionado la legitimidad constitucional del encarcelamiento anterior a la sentencia de condena. Es el caso de García Vizcaino “la prisión preventiva es un prejuzgamiento inconstitucional. Sus alcances quedan debidamente cumplidos con la libertad bajo fianza”[2]; de Pérez Barberá tomamos partido por la postura que afirma la inconstitucionalidad de la prisión preventiva (…) Los supuestos peligros que ella pudiera llevar consigo serían eficazmente conjurados con un adecuado régimen de libertad bajo fianza al más puro estilo americano[3]; De Ledesma “la prisión preventiva es inconstitucional porque vulnera el principio de inocencia (…) el encarcelamiento preventivo vulnera los derechos que, por ser persona, tiene el procesado (…) implica siempre una forma de castigo (…) No hay situación más alarmante que a tantos inocentes se les viole su derecho a la libertad”[4] De Bruera : “operativamente la prisión de presuntos inocentes funciona como anticipación de la condena en contraposición del principio de inocencia que establece el art. 18 de la Constitución Nacional (…) la prisión de inocentes es una de las violaciones más fragantes a los derecho humanos básicos, vida y libertad[5] de Rusconi “el derecho subjetivo de punir por parte del Estado debe materializarse por medio del único título que puede exhibir para desvirtuar legítimamente el derecho de un ciudadano a su libertad personal: la sentencia condenatoria (…) antes de este momento procesal no es legítimo que el ciudadano sufra ninguna restricción en su derecho a la libertad fundada en el poder de reprimir del Estado (…) aquí se ha querido alertar sobre una de las líneas de razonamiento posibles para sostener de modo coherente la directa abolición de la prisión preventiva como medida de coerción[6] de Zaffaroni, Alagia y Slokar “en la gran mayoría de los casos la prisión preventiva lesiona la presunción de inocencia y por ende es una pena anticipada a la sentencia (..) la prisión preventiva se trata de la pena de prisión (…) en síntesis, ninguna racionalización ha podido evitar la consecuencia de que la prisión preventiva, salvo los pocos casos en que la legitima la coerción administrativa directa, es una pena anticipada, que a las razones que deslegitiman el poder punitivo en general suma la fragrante e incontestable violación al principio de inocencia[7].

Castro con más claridad aún expresa “La verdadera razón de la prisión preventiva reposa en motivaciones de adelantamiento de pena como único fundamento, el cual se viste de peligro en la fuga, entorpecimiento de la investigación, o gravedad del hecho, y se mitiga a modo de anestesia local con la libertad (cuando se puede) luego de un tiempo de encierro, que finalmente se computa como pago a cuenta, (…) no es más que la muestra de un nuevo suplicio en aras de la llamada paz social, una entrega, un sacrificio para mostrar que hay justicia (…) Es insostenible por donde se lo mire el encierro previo a todo pronunciamiento judicial; la sola fundamentación en cuestiones posibles violenta la lógica más elemental”[8]

Categóricamente, Garcia sostiene “La llamada prisión preventiva debe ser abolida totalmente, respetando al acusado en su condición de persona, permitiéndole ejercer sus derechos y aceptando su voluntad de no participar del proceso y su intensión de ser representado por un abogado (…) Hasta tanto el Estado no cuente con una sentencia firme de condena no podrá, con ningún argumento, restringir la libertad de una persona[9].

Kess, agrega que “ciertamente puede sostenerse que la prisión preventiva es materialmente equivalente a una pena de prisión porque históricamente se cumplió en el mismo lugar, se computa de la misma forma (art. 24 Código Penal y Ley 24.390) y los encausados pueden ser sometidos al mismo régimen que los condenados (art. 11, Ley de Ejecución Penal). La realidad muestra cotidianamente que, en los efectos, la prisión preventiva es identificable con la pena de prisión[10].

El derecho a la Libertad ambulatoria previsto en el art. 14 de la C.N de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino, solo puede ser lesionado temporalmente (más allá de lo estrictamente necesario como medida de coacción directa – menos grave que el encierro en una cárcel o en una al alcaldía policial de estructura carcelaria – para evitar lesiones en curso o ataques inminentes (11) y mas allá de las mera aprehensiones o arrestos) por una sentencia de condena que acredite la comisión de un delito e imponga determinada pena carcelaria. En el proceso penal, tal derecho a la libertad ambulatoria rige por imposición Constitucional. (Zaffaroni - Alagia - Slokar , Derecho Penal. Parte general, ps. 168 a170).

Considerando entonces que el principio general es que el imputado debe permanecer en libertad durante la sustanciación del proceso (art. 144 del CPP ), como derivación del estado jurídico de inocencia y del derecho a la libertad ambulatoria, lo que consagra el derecho de “ favor libertatis ” (arts. 14 y 18 CN; 10 Constitución Provincial; 1 y 3 del CPP ).

Que no obstante ello el proceso penal debe alcanzar sus fines, en cuanto a la averiguación de la verdad, el normal desarrollo del procedimiento y la actuación de la ley sustantiva en el caso concreto, esto es la ejecución de una eventual condena. Sin embargo, la restricción de libertad para alcanzar dichos fines, no debe convertirse en una pena anticipada o exceder la estricta necesidad.

Como consecuencia de ello la privación de la libertad durante el proceso es una excepción extraordinaria a la regla de la libertad ambulatoria, que debe ser siempre fundada como último recurso, a pedido de parte, por los jueces competentes, en elementos acreditativos concretisimos del peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación.

Una de las características principales de la coerción es que, en sí, no es un fin en sí misma, sino que es solo un medio para asegurar otros fines, que en este caso son los del proceso. Por eso no tienen estas medidas carácter de sanción, ya que no son penas, sino medidas instrumentales, que se conciben como formas de restricción imprescindibles para neutralizar los peligros que puede traer la libertad de la persona a las garantías del conjunto de las que hablábamos o que lleven a que impida el descubrimiento de la verdad, por una parte, y la actuación de la ley sustantiva, por la otra.

En nuestro sistema las medidas de coerción presentan los siguientes caracteres: 1) cautelares, porque no tienen un fin en sí misma, pues tienden a evitar el daño jurídico con relación a los fines del proceso; 2) Proporcionales; ello significa acorde a las necesidades en relación al peligro que se quiere evitar; 3) una base probatoria de culpabilidad; 4) Provisionalidad, es decir que pueden ser revisadas en cualquier momento del proceso; 5 ) de interpretación restrictiva, por afectar el principio de inocencia; 6) excepcionalidad, toda vez que la regla general es la libertad del sometido al proceso ( TRIB. SUP. JUST. CORDOBA, 9/11/1999- Aksel, CDi.JP Casación, año I, N. 1, 2001, P.633 ).

De los fallos dictados en los casos “Barbara” (C.NAC. CRIM. Y CORR. SALA 1, 10/11/03, LL 2004 – A- 304 ) y “Machieraldo” ( C. NAC. CASACION PENAL, SALA 3, 22/12/04, Rev. DP i PP, Lexis Nexis, N. 35001091 ) surge que el encarcelamiento preventivo durante el proceso solo será legitimo en la medida en que resulte en el caso necesario para neutralizar un real y probado peligro de entorpecimiento de las investigaciones o un verdadero y acreditado peligro de fuga del imputado.

Como indicara precedentemente, la prisión preventiva debe ser proporcional, acorde a las necesidades en relación al peligro que se quiere evitar. La ley procesal permite en su art. 163, a los fines de atenuar las medidas de coerción, que la misma se cumpla mediante la finalidad de arresto domiciliario, en otros, valorando objetivamente al efecto, las características del hecho atribuido, las condiciones personales del imputado y otras circunstancias que consideren relevantes, a los fines de presumir que no se eludirá el accionar de la justicia ni se procurará el entorpecimiento probatorio.

En este sentido la cámara de casación Penal nacional en pleno resolvió que “ … no basta en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación, la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional, o que pudiere corresponder al imputado una pena privativa de la libertad superior a 8 años (Arts. 316 y 317), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal …” ( Cámara Nacional de Casación Penal acuerdo nro. 1 / 2008, en plenario nro. 13, causa nro. 7480, “Diaz Bessone, Ramón Genaro s/ recurso de casación ”, del 30/10/08.

Por todo ello es que las normas procesales que autorizan encierros preventivos antes de un juicio, se fundan en la defensa de las garantías colectivas del electorado, en menor grado las de la víctima y en franco y hasta muchas veces caprichoso desmedro de las garantías del procesado.

Por ello Vitale critica duramente el carácter de medida cautelar comúnmente atribuido al encierro preventivo, sostiene que el discurso legitimador desde este aspecto es falaz y engañoso. A quien se le podría ocurrir, dice, que la ejecución de los bienes del deudor puede ser una medida cautelar que tienda solo a proteger el patrimonio del acreedor. La ejecución de los bienes es el medio para cumplir la propia sanción resarcitoria. La perdida de los bienes del deudor es la sanción misma, se podrá recurrir al embargo o inhibición de bienes de probables deudor, pero nunca hacérselos perder antes de una sentencia firme que lo condene a resarcir. En el Derecho Procesal Penal ocurre algo similar: se puede intentar asegurar la pena, pero nunca imponiendo, antes de la sentencia, la pena misma, porque eso es directamente penar sin sentencia. Por ello, concluye Vitale, que la prisión durante el proceso no puede funcionar nunca como una mera medida cautelar porque ella misma es la pena cuyo aseguramiento se pretende.

De este conflicto se trata este trabajo, conflicto que se produce, con diferentes intensidades, en las distintas etapas que el Derecho Procesal Penal le impone al Proceso Penal. Si bien genéricamente hablaremos de encierro preventivo, esta puja se da originalmente en la aprehensión, luego cuando esta se convierte en detención con la intervención ya de un Juez de Garantías, mucho más fuerte luego en la aplicación en abstracto de las normas sobre excarcelación o arresto domiciliario, en la aplicación restrictiva de la suspensión de juicio a prueba, y con todo descaro inconstitucional, en el dictado de la prisión preventiva. En ninguna de ellas encontraremos un esfuerzo real en la búsqueda de la medida de coerción menos gravosa para el presunto inocente, ni se trata a este como tal, ni muchísimo menos se hace una reflexión humanitaria consiente respecto a la forma del cumplimiento de la pena anticipada, ni a la manda Constitucional respecto a cómo deben ser para que sean justos, los establecimiento para el encierro de los condenados, el mismo al que preventivamente se manda a los procesados inocentes, sólo para calmar el discurso mediático de reclamo de seguridad que legitima poder punitivo violatorio de la Constitución, más bien orientado a la protección de la tranquilidad y seguridad de las clases medias y altas, que al respeto de las reglas Constitucionales bajo el abrigo de las cuales deberíamos vivir todos los argentinos.

¿Cuál ha sido entonces hasta aquí el gran resultado de violar la Constitución avalando el encierro preventivo de presuntos inocentes? ¿Cuál es el costo político que se evita pagar con esta violación? o en todo caso ¿cuál es el rédito político, el avance social, el desarrollo del Estado de Derecho que se logra con esta sistemática violación a la Constitución?, ¿Cómo se cambia al menos progresivamente este estado de inconstitucionalidad?, ¿es constructivo instalar este debate entre nosotros?, ¿les hace ruido intelectual esta violación a los principios quizás por los cuales decidimos estudiar derecho?, o votarían ustedes a quien mejor cuide su propiedad encerrado más negros pobres en lugares donde finalmente se convierte en verdaderos delincuentes.

Rescato aquí, y hago parte de aquí en más de esta exposición, lo expresado por el Dr. Gustavo L. Vitale en la conferencia pronunciada en el Primer Congreso de Derecho Penal Mínimo que tuvo lugar en la ciudad de Córdoba, en la Universidad Blas Pascal, durante los días 24, 25 y 26 de abril del año 2008. Allí dijo el autor que la selectividad propia de todo sistema penal adquiere, en nuestros territorios, niveles enormes de irracionalidad. La mera observación de la realidad no muestra que los sectores sociales que se encuentran criminalizados son –en su amplia mayoría- los excluidos por las políticas de estado: los pobres. La constatación de este dato es bien fácil: basta con recorrer las cárceles, los lugares de detención de contraventores o los llamados “hogares de menores”. Allí encontramos y encontraremos el común denominador que caracteriza a la gran mayoría de la población carcelaria: la pobreza, el abandono, el olvido (es decir, la enorme vulnerabilidad al sistema

de persecución penal que es propia de la enorme mayoría de personas encarceladas). El sistema penal, entonces –en una gran medida–, viene funcionando en los hechos como un factor de re-victimización de la pobreza. Queda claro entonces que el encarcelamiento sin condena es el fenómeno de criminalización de la pobreza más terrible con el que opera nuestro sistema penal.

Un derecho penal que pretenda obtener una mínima intervención punitiva debe luchar fervientemente por la eliminación de toda forma de prisión para aquellas personas que, imputadas de delito, se presumen inocentes por nuestras reglas constitucionales; es decir, por la abolición de la mal llamada “prisión preventiva”, es decir de la prisión para no condenados, del encarcelamiento de presuntos inocentes.

Este encierro carcelario importa siempre un uso anticipado de la pena privativa de la libertad, que debe reservarse para el momento en el cual una sentencia de condena adquiere firmeza y no puede ser, por ello, modificada (salvo los excepcionales supuestos de un eventual recurso de revisión posterior a favor del condenado).

El compromiso político y constitucional por la reducción del empleo de la pena (básicamente de la carcelaria) debe incluir, necesariamente, la enérgica condena a los niveles de prisionización hoy existentes en nuestro país (y en el mundo en general) y, en particular, al fenómeno mismo del preso sin condena, que en nuestro medio supera normalmente –y a veces en mucho–la mitad de la población carcelaria.

Desde el vamos, dice el Dr. Vitale, si el juicio necesario para justificar la pena debe ser llevado a cabo antes de la imposición de esta última, lo primero que violenta esta exigencia constitucional es la admisión –tan masiva como preocupante– del instituto de la engañosamente denominada “prisión preventiva” (categoría con la que se designa al fenómeno de la anticipación del cumplimiento de la pena de encierro carcelario o, como lo hemos denominado en varias ocasiones, el encarcelamiento de personas que la ley presume inocentes). El instituto violenta el sistema de garantías ya desde el momento en que importa el cumplimiento de una pena carcelaria (aunque se la denomine de otro modo) sin que haya concluido el juicio que, por imposición constitucional, debe ser “previo” a su imposición. Es precisamente la prisión durante el proceso penal lo que más claramente y de manera indiscutida importa brindar a un imputado un trato de culpable, a pesar de que el discurso jurídico viene afirmando que nos rige el principio constitucional de presunción de inocencia (al menos así, como presunción, se encuentra previsto el principio de inocencia en las Declaraciones y Convenciones Americanas e Internacionales de Derechos Humanos). La terrible nocividad del encierro carcelario de seres humanos hace que este instituto, además de distorsionar el contenido constitucional del juicio previo fundado en ley, constituye un factor altamente perturbador del sistema de garantías penales y que atenta mortalmente contra las políticas de intervención penal mínima.

Excepcionalidad

De acuerdo a este principio la prisión preventiva no debe ser la regla. La principal consecuencia que se deriva de la excepcionalidad del encarcelamiento preventivo consiste en restringir su aplicación a casos en que no exista posibilidad alguna de garantizar los fines del proceso de otra manera. De acuerdo al Informe 35/07 se estableció que la prisión preventiva solo procede cuando resulte indispensable para los objetivos propuestos y sea el único medio para asegurar los fines del proceso. Las medidas cautelares se establecen en tanto sean indispensables para los objetivos propuestos. La prisión preventiva no es una excepción a esta regla. Como consecuencia del principio de excepcionalidad, sólo procederá la prisión preventiva cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso porque se pueda demostrar que las medidas menos lesivas resultarían infructuosas a esos fines. Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan.

Provisionalidad

De acuerdo a este principio la prisión preventiva está llamada a regir sólo durante el lapso estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto y requiere que todos sus presupuestos y exigencias deben ser verificados para autorizar el encarcelamiento preventivo y que estos subsistan mientras dure la privación de la libertad, de donde, si desapareciere algunos de ellos, debe cesar de modo inmediato dicho encarcelamiento.

La CIDH ha dicho a este respecto en el caso del Instituto de Reeducación del Menor vs Paraguay (sentencia del 2 de septiembre de 2004) que la prisión preventiva no puede durar más allá de la persistencia de la causal invocada para justificarla.

La prisión preventiva debe ceñirse estrictamente a lo dispuesto en el artículo 7.5 de la Convención Americana, en el sentido de que no puede durar más allá de un plazo razonable, ni más allá de la persistencia de la causal que se invocó para justificarla. No cumplir con estos requisitos equivale a anticipar una pena sin sentencia, lo cual contradice principios del derecho universalmente reconocidos.

Proporcionalidad

De acuerdo a una concepción tradicional de este principio, una persona considerada inocente no debe recibir peor trato que una condenada. Se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar.

Esta comprensión de la proporcionalidad ha sido criticada en nuestro país por Natalia Sergi, quien ha dicho que implica reconocer a la prisión preventiva una naturaleza idéntica que la pena, propiciando entonces la inequivalencia entre ambas, evitando de ese modo asimilaciones entre los fines cautelares y los sustantivos.

Criterio que ha hecho propio la CIDH en su informe 35/07 al sostener que: La relación entre la restricción del derecho y fin precautorio de la medida no debe igualar a la pena. Esa relación debe ser lo suficientemente desequilibrada como para que no se convierta en una pena anticipada, en violación al principio de inocencia.

Consideraciones acerca de la dicotomía entre los estándares y la práctica verificada en la región

El panorama normativo y jurisprudencial precedentemente descripto parece remitirnos a un mundo que no alcanzamos a percibir con nuestros sentidos, donde la prisión preventiva es poco menos que una rara avis, aplicada en casos excepcionales y realmente justificados.

Sin embargo, el mundo real, el que percibimos con nuestros sentidos y que transitamos a diario nos devuelve una realidad diametralmente opuesta a la que pretende el sistema interamericano de protección de los derechos humanos.

De acuerdo a la evaluación hecha en la región por el Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), bajo la dirección de Mauricio Duce y Cristian Riego[11], no existe país del área (salvo contadas excepciones que sólo sirven para confirmar la regla) en que el porcentaje de presos sin condena se ubique por debajo del 50% de la población reclusa total, con picos realmente alarmantes, como los del Paraguay y la República Argentina, donde ese porcentaje supera holgadamente el 70%.

Si nos referimos a nuestro país podemos tomar como referencia los informes que anualmente produce el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), y particularmente el de 2009[12], que vuelve a confirmar el dato de un 70% de la población reclusa bajo el régimen de la prisión preventiva, de los cuales el 80% ni siquiera ha recibido sentencia de primera instancia.

En lo particular, con respecto a la Provincia de Buenos Aires, podemos decir que cuando hablamos de esos porcentajes, nos estamos refiriendo a una población penitenciaria que asciende a unos 30.000 reclusos para poco más de 17.000 plazas reales, a los que deben sumarse unos 5.500 individuos que se encuentra alojados en comisarías, totalizando alrededor de 35.000 personas privadas de la libertad, lo cual vuelve a ser uno de los niveles históricos más alto de encarcelamiento, en contradicción con lo resuelto en 2005 por la CSJN en la conocida causa “Verbitsky”.

Y aún, con estas estadísticas, no diríamos demasiado si no colocásemos estos datos dentro del contexto en el que se desenvuelve el encarcelamiento, descarnadamente descripto, año a año, por el Comité contra la Tortura de la Comisión Provincial por la Memoria, paradigmáticamente titulados “El sistema de la crueldad”, caracterizado por la violencia sistemática e institucionalizada, por la superpoblación, el hacinamiento y la notoria violación a todos y cada uno de los derechos más elementales de las personas privadas de la libertad.

En resumidas cuentas, dos planos que se despliegan en forma paralela y que difícilmente se encuentran, separados por un colchón de temores, ignorancia, carencia de determinación para resolver los problemas sociales, falta de independencia por partes de los poderes judiciales, y otro sinnúmero de etcéteras. Vasta analizar la denuncia realizada por el CELS a la Provincia de Buenos Aires por incumplimiento de lo dispuesto por la Corte federal en 2005 en la causa “Verbitsky”

Alternativas frente a la prisión preventiva

Zaffaroni, en tanto el jurista penal más prestigioso y además miembro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pregona que nuestros sistemas penales utilizan la prisión preventiva como una pena y que ese empleo está consagrado en las leyes procesales, al someter la excarcelación a condiciones que tienen en cuenta aspectos penales materiales de fondo por entero ajenos a la mera función de aseguramiento procesal que debe tener la prisión preventiva. Y la pregunta es entonces ¿qué hacer? O al menos: ¿qué hacer aquellos que coincidimos en que la prisión preventiva se encuentra en contradicción con elementales principios constitucionales, y fundamentalmente del modo en que actualmente es administrada en la región? Ha sido destacado como uno de los más notables progresos de los últimos años en la materia la postulación, desarrollo y afianzamiento del fundamento procesal de la prisión preventiva (de carácter excepcional, para garantizar los fines del proceso, en caso que se verifique riesgo de fuga o de entorpecimiento probatorio), idea a partir de la cual se ha elaborado una estrategia reduccionista o minimalista para afrontar las consecuencias de este indeseable fenómeno.

Es evidente que una comprensión de la prisión preventiva de esta índole siempre será preferible a las tesis sustancialistas, donde la prisión preventiva es empleada de modo desembozado como un adelanto de pena en función de la supuesta gravedad de los hechos o la presunta peligrosidad del imputado y como una forma de neutralización de los marginales.

Sin embargo, a más de diez años de su trabajoso afianzamiento, debe admitirse que la estrategia reduccionista no parece haber rendido los frutos esperados, esto es, la disminución de la prisión preventiva indiscriminada, en supuestos en que aún desde la mirada procesalista no se encuentra justificada su aplicación. Muy por el contrario, según se informaba precedentemente, todo indica que su empleo ha crecido en forma desmesurada en los últimos años, a pesar de los legítimos intentos por ponerle límites, tanto de los organismos interamericanos de protección de los derechos humanos, como por parte de aquellos sectores de la doctrina y la jurisprudencia enrolados en esta corriente del pensamiento.

El fracaso de los intentos reduccionistas pone de relieve la potencia cultural, ideológica y política de la prisión preventiva y su arraigo en las prácticas de los operadores del sistema penal, razón por la cual es válido interrogarse acerca de la conveniencia de un cambio de estrategia para enfrentarla, habida cuenta los magros resultados obtenidos hasta el momento. El ideal abolicionista, encabezado en nuestro país por el Profesor Gustavo L. Vitale es una opción estratégica que debe ser reexaminada cuidadosamente por aquellos que estamos realmente preocupados por las consecuencias de la prisión preventiva, propuesta que cuenta con la solidez y coherencia teóricas de que carecen el resto de las ideas que, de un modo u otro, justifican su aplicación, ya que, a pesar de los esfuerzos realizados, no existe forma de explicar y justificar la contradicción lógica de ese instituto con la presunción de inocencia que garantiza la Constitución nacional.

Y digo que es una opción que merece ser evaluada con detenimiento ya que si la prisión preventiva es un fenómeno esencialmente cultural, ideológico y político, arraigado en las prácticas contemporáneas, la única forma de enfrentarlo es desde afuera de su lógica conceptual, sin admitir ninguno de sus presupuestos. Es decir, desde una opción contracultural, como la que supone el ataque a las bases mismas de la prisión preventiva que, hoy por hoy, solamente es encarnada por el abolicionismo.

Dando respuesta anticipada a los contradictores del abolicionismo, que enarbolan obstáculos para su aplicabilidad, recurriendo habitualmente a la banalización de un tratamiento tan serio, diremos que sí, que efectivamente el ideal abolicionista supone una serie de dificultades, pero que las mismas son minúsculas si las comparamos con las consecuencias que ha traído aparejada la aplicación de la prisión preventiva, ya sea en sus versiones sustancialista como procesalista.

El principio de mínima intervención penal es un principio supremo limitador de la pena estatal y surge de la exigencia constitucional de racionalidad de los actos de gobierno e implica racionalidad de las penas; proporcionalidad entre la sanción y el hecho al cual se aplica; aplicación del principio de estricta necesidad de las penas (art. 8 de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano, de 1789); la prohibición de penas crueles, inhumanas y degradantes; así como el principio de humanidad y de intrascendencia de las penas. Estas son mínimas condiciones –la mayoría reconocidas ampliamente– a las que se encuentra legalmente supeditada la pena estatal y que, por ello mismo, limitan su intervención.

Hay, desgraciadamente, una inflación penal contraria al principio de intervención penal mínima, que se ha venido asentando de la mano de importantes cuotas de demagogia sobre todo de nuestros políticos, que han echado mano al aumento de las penas para dar respuesta a cualquier crítica circunstancial de ciertos grupos comunitarios, dando la seria impresión de responder a un interés sobre todo electoralista. El ejemplo de Blumberg –padre de un joven brutalmente asesinado en el contexto de un secuestro extorsivo–, sentado en el Congreso de la Nación, prácticamente dictando el contenido de una de las tantas reformas represivas efectuadas a nuestro Código Penal (que, por ejemplo, aumentaron la pena del abigeato por encima, en ciertos casos, de la tentativa de homicidio), es un fenómeno vergonzoso que muestra la degradación que se produce en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho cuando no se adopta una política criminal (pero, sobre todo, cuando no se adopta una política criminal comprometida con la exigencia constitucional de mínima intervención punitiva).

La teoría penal al servicio de la mínima intervención punitiva, entonces, deber cumplir la función político-constitucional de limitar, de reducir el poder penal. Esta función no es una mera expresión de deseos, sino que tiene una clara base normativa y, fundamentalmente, Constitucional. Si reconstruimos nuestro Derecho Penal acorde a un Estado de Derecho Democrático, corrigiendo las lesiones a las Garantías Constitucionales y al aparente enfrentamiento entre ellas del que hablábamos al comienzo de este trabajo y si, sobre esta base, logramos elaborar una teoría penal que parta directamente de nuestro texto Constitucional para respetar el contenido de esas garantías, no habremos acabado con la intervención punitiva, claro, pero, al menos, habremos sentado las bases para la obtención de un diseño Constitucional del tan mentado derecho penal de mínima intervención punitiva, y, con ello, habremos avanzado enormemente en el camino hacia la disminución del peso que, tan terriblemente, recae a diario sobre los sectores sociales más desfavorecidos.

Concluyendo, y pese a estar el encierro preventivo legitimado por la jurisprudencia citada, es sin duda un avance sustancial que por la misma vía, ha quedado aclarado que solo puede disponerse una prisión durante el proceso cuando, luego de ponderar todas y cada una de las circunstancias particulares de cada caso, surja el encarcelamiento como “absolutamente indispensable” para garantizar los fines de proceso penal, una vez descartadas otras medias menos gravosas o lesivas. De acuerdo a ello, y mientras no se presenten en el caso concreto las aludidas situaciones de excepción, el imputado tiene derecho a permanecer en libertad durante la tramitación del proceso en su contra, con independencia de cuál sea el delito que se le atribuya o los antecedentes que posea.

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[1] Vitale, Gustavo L., La prisión de presuntos inocentes, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la Universidad Nacional del Comahue.
[2] Gracía Vizcaino, Libertad bajo fianza, ED, 92-936.
[3] Pérez Barberá, Prisión preventiva y excarcelación, p. 1074.
[4] Ledesma, Presos sin condenas, inocentes condenados, en ponencias del VIII Congreso Nacional del Derecho Penal y Criminología, ps. 63 a 72.
[5] Bruera, Sida, sistema penal y derechos humanos, ps. 14 a 18.
[6] Rusconi, Prisión preventiva y límites del poder penal del Estado en el sistema de enjuiciamiento, LL,. 1997- E_ 1363b y siguientes.
[7] Zaffaroni - Alagia - Slokar , Derecho Penal. Parte general, ps. 169-170
[8] Castro, ¿La prisión preventiva es una lettre-de-cachet moderna?, Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nro.14, año VIII, 2002, p. 554
[9] Garcia; Hacia la abolición de la prisión preventiva, Pensamiento Penal del Sur, nro.2, 2006, ps. 264 y 265.
[10] Kess, Relación entre la presunción de culpabilidad y la tesis procesal de la prisión preventiva, Pensamiento Penal del Sur, nro.3, 2007.
[11] Cristian Riego y Mauricio Duce, Prisión preventiva y reforma procesal penal en América Latina. Evaluación y perspectivas. Directores de la investigación y editores:. CEJA – JSCA, 2009.
[12] Derechos Humanos en Argentina. Informe 2009. Siglo XXI editores. Buenos Aires. 2009.