Prescripción adquisitiva – Usucapión en general

Pablo M. Corna

Actualizado por Paola Amestoy

I. ANTECEDENTES HISTÓRICOS [arriba] 

1. - ETIMOLOGÍA: Proviene del latín “usus” que significa usar una cosa y de “capere” que equivale a tomar. En el Derecho Romano, la institución de la “usucapión” era utilizada para la adquisición del dominio por la posesión (usus) durante un cierto tiempo.[1]

2. - DERECHO ROMANO PRECLÁSICO: Esta institución, exclusiva del derecho quiritario, tenía por finalidad convertir en propietario a aquel que no detentaba esta situación jurídica, ya sea porque el que le había transmitido la cosa no lo era o no se habían respetado las formalidades legales. Los peregrinos no tenían la posibilidad de utilizar este instituto ya que era un modo de adquisición del derecho civil.

Las doce tablas establecían que el dominio podía adquirirse por la posesión continuada e ininterrumpida de un año si la cosa era mueble y de dos años si era inmueble: “usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum annus esto”[2]. Por usus, como dijimos, se entiende la posesión; por auctoritas, la ayuda que debe prestar el enajenante al adquirente[3]. Vencido el plazo legal de uno o dos años, según corresponda, se consideraba que el usucapiente adquiría un título inatacable. Las cosas furtivas, las que estaban fuera del comercio, las res publicae, universitatis, sacrae, religiosae, los fundos provinciales quedaban fuera del ámbito de este instituto[4]. También estaba expresamente prohibida por las doce tablas la usucapión de los cinco pies contados desde la línea separativa de los fundos contiguos, que tenían la función de demarcar la división de estos, y a su vez, eran utilizados para el paso de las personas, de los animales y de los arados[5].

3 - LA BUENA FE EN EL DERECHO ROMANO: Se discutía si en el antiguo Derecho Romano se exigía la buena fe como elemento necesario para llegar a usucapir. Parece que este principio ético de la “bona fides” fue agregado con posterioridad, cuando el derecho progresa y se espiritualiza. ¿Cuál era entonces el concepto de buena fe? La buena fe se daba cuando alguien que poseía una cosa creía que quien se la había transmitido era el verdadero propietario o que nadie tenía un derecho mejor que el suyo. Evidentemente, descansaba sobre una creencia subjetiva errónea. El error que admitía era el error de hecho, y no servía para la usucapión el error de derecho[6]. Por lo tanto, de aquí en más, los elementos necesarios para la usucapión ordinaria serán el justo título (iusta causa possidendi) y la buena fe (bona fides), lo que queda detalladamente legislado en el derecho justinianeo.

Sin embargo, en esta etapa, nos encontramos con casos anormales de usucapión, entre los que podemos mencionar la “usucapio pro herede” y la “usureceptio”, verdaderos vestigios del antiguo derecho y que eran denominadas en común como “usucapio ex lucrativa causa” en oposición a la usucapión normal, que se llamaba “pro suo”[7].

a) La usucapio pro herede era concedida a quienes hubieren detentado bienes del causante con animus de dueño por un plazo mínimo de un año y podían repeler las acciones de los herederos que reclamaren dichas pertenencias. Como al decir de Bonfante[8], este tipo de usucapión era considerada como un “lucro malvado e injustificado” (improvo usucapio) y se le fueron imponiendo limitaciones. Primero la del heres necessarius que quedaba a salvo de los efectos de este instituto. Posteriormente, un senado consulto dictado bajo Adriano permitió que prosperara una acción de herencia del heredero, aun frente a un poseedor anual. Pero la usucapión seguía siendo oponible a terceros. En la época de Marco Aurelio, se estableció el llamado “crimen expilatae hereditatis” por el cual se castigaba a quienes dolosamente se apoderaban de cosas hereditarias, subsistiendo el régimen que comentamos solamente para los supuestos de posesiones de buena fe.

b) Otro tanto va a ocurrir con la usureceptio ex fiducia, que se produce cuando el propietario mancipia una cosa, sea en virtud de un pacto de fiducia y por un determinado plazo, o para garantizar el cumplimiento de una obligación, y en ambos casos, antes de la restitución legal de la cosa, la recupera tácticamente y la posee por cualquier motivo durante un año. En este caso, adquiere el dominio sin iusta causa ni bona fides[9].

c) Finalmente, en el caso de la usureceptio ex praediatura, ocurría otro tanto y se daba cuando un ex propietario recuperaba la posesión de un fundo y lo poseía pacíficamente durante un año. Dicho fundo había sido embargado y vendido por créditos a favor del Estado. Esta usureceptio se llamaba ex praediatura porque los adquirentes de los bienes vendidos a nombre del pueblo y del senado romano se llamaban preediatores[10].

4. - Por extensión, se aplicó la usucapión a la adquisición del usufructo (usucapio usufructos). Parece que en un tiempo se aplicó a la adquisición de las servidumbres prediales. Posteriormente, una Lex Scribonia prohibió este tipo de usucapión. Sin embargo, esto no perjudicó la existencia de la usucapio libertatis, que funcionaba como una verdadera prescripción extintiva, aunque el ordenamiento jurídico romano la consideraba como una verdadera usucapión[11], en virtud de la cual un fundo quedaba liberado de soportar una servidumbre por el no uso, por un tiempo determinado. Es muestra de ello el siguiente fragmento del Digesto: “Libertatem servitium usucapí posse verius est, quia eam usucapionem sustulit Lex Scribonia, quae servitutem constituebat, non etiam eam quae libertatem praestatat sublata servitute”[12].

Pugliese nos dice que los elementos necesarios para la usucapio libertatis son los siguientes[13]:

“1) Constitución de un estado de cosas contrario al ejercicio de una servidumbre.

2) Posesión de la cosa en las condiciones de libertad, nec vi, nec clam, nec precario por el tiempo transcurrido para la usucapión”.

5. - LA USUCAPIÓN EN EL DERECHO EXTRAQUIRITARIO Y DURANTE LA ÉPOCA CLÁSICA: Como la usucapión era una institución de derecho quiritario, con el andar del tiempo, se vio la necesidad de crear una figura aplicable a los fundos provinciales. Nace así, por la acción de los presidentes y gobernadores provinciales, la llamada “Longi temporis praescriptio”, que era en su origen un medio de defensa para repeler la reivindicación tardía. Posteriormente, esta excepción evoluciona hasta asemejarse a una verdadera usucapión, y se le otorga al poseedor la replicado longi temporis para conseguir la restitución de la cosa contra el desposeedor, aunque este fuera el verdadero propietario y sin importar que intentare oponer la exceptio iusti domini.

Caracalla extiende (año 199) la praescriptio a las cosas muebles, y durante Diocleciano, se encuentra este instituto aplicado en toda Italia. Su lenta y segura extensión a todo el Imperio permitió que con el tiempo se unificaran ambos institutos en uno solo.

En definitiva, la diferencia entre la praescriptio y la usucapio en la época clásica consistía en que la primera protegía la propiedad quiritaria ganada por efecto del tiempo y la segunda, en cambio, mantenía al titular que hubiera cumplido con los requisitos legales en el ius possidendi. Dichos requisitos eran los siguientes:

1) Que el poseedor detentara la cosa en virtud de una iusta causa. Esta estaba compuesta por el titulus y la bona fides.

2) Que el objeto a prescribir fuera jurídicamente apto, es decir, que estuviera dentro del comercio.

Una posesión continuada de diez años entre presentes o veinte entre ausentes. Se entendía por presentes cuando los sujetos habitaban la misma provincia y ausentes cuando habitaban provincias diferentes[14].

6. - DERECHO JUSTINIANEO: Como consecuencia de haberse extendido la ciudadanía romana a todos los habitantes del Imperio y por ello haber perdido importancia la distinción entre fundos itálicos y provinciales, Justiniano decide unificar en un solo instituto la usucapio y la praescriptio longi temporis.

Para su aplicación, podemos enumerar que los requisitos exigidos eran los siguientes: a) res habilis, b) posesión, c) plazo o tiempo necesario, d) iusta causa, e) bona fides.

a) Res habilis: Queda abolida en esta época la distinción entre res mancipi y nec mancipi como también entre el dominio quiritario e in bonis. Por lo cual, son usucapibles todas las cosas con excepción de: 1) cosas absolutamente inalienables o extra comercium; 2) cosas furtivas (res furtivae) y cosas sustraídas violentamente (res vi possessae), salvo que hubiera vuelto a poder de su antiguo propietario; 3) las cosas recibidas por el magistrado en virtud de donación contra la prohibición de la Lex iulia repetundarum, hasta que no hayan sido restituidas al donante o sus herederos; 4) inmuebles adquiridos por un poseedor de mala fe (novela 119-c); 5) los bienes del Estado (res fiscales) y del príncipe; 6) los bienes de la Iglesia, de las comunas o municipios y de las fundaciones pías; 7) cinco pies entre los fundos contiguos; 8) las cosas cuya venta prohíbe la ley, como las litigiosas, los bienes inmuebles dótales, bienes de los pupilos y de los menores realizados sin cumplir con la respectiva formalidad legal; 9) las cosas heredadas y legadas en las cuales el heredero o legatario las enajena contrariando la voluntad del testador o no cumple con las cargas impuestas.

b) Posesión: Exige que se tenga la voluntad de poseer continuamente la cosa durante el período apto para la usucapión. Las cosas deben ser objeto de posesión, quedan excluidas aquellas que han perdido su existencia individual por haber accedido a otras.

c) Plazo o tiempo necesario: Se fija el plazo de tres años para las cosas muebles y para los inmuebles, de diez años entre presentes, es decir cuando las partes habitaban la misma provincia y de veinte entre ausentes. A los efectos de cumplimentar la posesión continua, se permite la accesión o unión de posesiones, que tiene su origen en la antigua praescriptio. En las transmisiones a título particular, ambas debían ser legales, en cambio, en las que se realizaban a título universal, el heredero era investido de la posesión de su causante. La prescripción podía ser interrumpida de dos maneras: la interrupción natural por pérdida de la posesión o de la cosa y la civil por instauración de la revindicatio. Finalmente, con respecto a los días, estos se contaban enteros, día comenzado se consideraba ganado o terminado.

d) Iusta causa: (o iustus titulus) Bonfante la define como “aquella relación con el poseedor precedente que demuestra positivamente la ausencia de lesión ajena en la toma de posesión, y sería asimismo apta para justificar la adquisición de dominio”[15]. Sucedía generalmente que el que transmitía no era el propietario, o si lo era, no estaba facultado para serlo. Las fuentes mencionan la existencia de muchos títulos, pero la causa justificativa de la posesión se individualizaba con la partícula “pro”: pro emtore, pro donato, pro legato, pro dote, pro soluto (objeto dado en pago)[16]. La designación genérica era expresada en el concepto “pro suo possidere” que indicaba la posesión en base a una causa justa. Otros autores, como Dernburg y Ferrini, explican la iusta causa como aquel complejo de hechos externos que hacen aparecer como legítimo el señorío sobre una cosa poseída[17]. Lo que explicaría más fácilmente cuando el anómalo pro derelicto (objeto abandonado por el poseedor anterior) era considerado iustus titulus en el nuevo señor de la cosa. En contra de esta doctrina, se elevan las voces de Pacchioni y Pugliese que se adhieren a la postura tradicional[18].

Justiniano, contaba entre las iusta causae al título pro herede. Quedaban comprendidos dentro de este:

I. - El heredero aparente que poseía de buena fe las cosas de la herencia.

II. - El heredero verdadero que poseía de buena fe cosas que no eran de la herencia.

I. - En cuanto al primer supuesto, podemos decir que no es otro que la lucrativa pro herede usucapión, figura excepcional como hemos dicho[19], y resabio del antiguo derecho, al cual no se aplicaban los requisitos de la iusta causa ni de la bona fides. Justiniano estableció para estos casos la buena fe (título putativo) y el plazo de prescripción de tres años para las cosas muebles y diez o veinte años para los inmuebles.

II. - El segundo supuesto era también admitido en el derecho clásico en cuanto suponía que el heredero creía la existencia de un título en cabeza del causante (título putativo) sobre cosas determinadas[20].

Justiniano cree haber conciliado con esto la usucapio pro herede con el nuevo régimen por él instaurado al cual considera más justo. Sin embargo, le impone una limitación más: no se puede usucapir contra el heres suus ni contra las cosas de las cuales el verdadero heredero hubiera realmente obtenido la posesión. De esta manera, quedaba abierta la acción de petición de herencia o el Interdicto Quorum Bonorum.

e) Bona fides: En esta época, el cristianismo se había extendido por todo el Imperio, y, debido a ello, este principio ético iba impregnando el derecho en su totalidad. Este es un elemento subjetivo. Es la existencia de un error, la creencia de recibir la cosa del verdadero propietario y en constituirse legítimo titular de la cosa que se adquiere.

La buena fe era exigida al comienzo de la posesión y no importaba que después llegara a conocimiento del sujeto que su detentación no fuera la que correspondiera al verdadero estado de cosas que suponía legítima “Mala fides superveniens non nocet”[21].

Se discutía en cierto tipo de adquisiciones, como la pro soluto, si era necesario que la bona fides existiera en el momento de la celebración del contrato o de la adquisición de la posesión. Los proculeyanos exigían la buena fe en el momento de la tradición y los sabinianos, en cambio, al momento de la celebración del contrato. Justiniano cree conciliar ambas posturas exigiendo la buena fe en los dos supuestos[22].

En la época clásica, Paulo y Ulpiano se habían proclamado contrarios al título putativo como apto para la usucapión. Justiniano introduce en el Corpus Iuris la opinión contraria de Nerazio y Africano en favor de su validez, pero con ciertas limitaciones en su aplicación, pareciendo que quedaba reducida esta a la usucapio pro herede[23].

7. - PRAESCRIPTIO LONGISSIMI TEMPORIS: Tenemos su antecedente en una constitución de Teodosio II que la estableció para los supuestos en que se quisieran ejercer acciones reales o personales, estas quedaban extinguidas por el transcurso de treinta años, a excepción de la acción hipotecaria. Por lo tanto, al cabo de ese plazo, el poseedor de mala fe cesaba de estar expuesto a la rei vindicatio, pero no adquiría la propiedad de la cosa, por lo cual, si perdía la posesión no tenía acción legal para recuperarla.

Una rescriptio de Constantino estableció que, si el poseedor detentaba una cosa por el plazo de cuarenta años, adquiría su propiedad.

Justiniano estableció que si se habían poseído de buena fe por el plazo de treinta años cosas pertenecientes a particulares y de cuarenta cosas pertenecientes a la Iglesia, al Fisco Imperial, obras pías y municipios, se adquiría la propiedad de ellas[24].

8. - LA PRESCRIPCIÓN EN EL DERECHO MEDIEVAL: Extinguido el Imperio en Occidente, la legislación de los pueblos bárbaros en aquellos tiempos no distinguía las relaciones entre propiedad y posesión. Confundidos en el concepto de la “Gewere”, no pudieron acoger de inmediato el instituto de la prescripción. El derecho germánico no le atribuía al tiempo eficacia para la adquisición de derechos. Solo se le admitía en ciertos casos como extintivo de derechos a los efectos prácticos de evitar pleitos y contestaciones interminables, que estaban basados en el plazo de un año y un día[25].

Son ejemplo de esto algunos fueros municipales españoles como el de Brighuera, Alcalá, Soria, Zorita y Molina[26].

Pasados los primeros tiempos de influencia germánica, y con el correr de los primeros siglos de la alta Edad Media, y debido al renacer de la cultura y del estudio del derecho, sobre todo por influencia de la Escuela de Bolonia, se fue receptando el derecho romano en el derecho común, sin perjuicio de la influencia moderadora del derecho canónico.

Aparece así, por influencia de este último, la llamada prescripción inmemorial, que da por sentado la existencia de una posesión inmemorial. La doctrina escolástica llega a la conclusión de que la memoria humana sobre la tierra no se conserva por testimonio directo más allá de tres generaciones (tria genicula), lo que se computa en treinta y tres años cada una de ellas[27]. Esta prescripción inmemorial prevalece sobre los títulos anteriores a la posesión centenaria. Tiene su fundamento en los siguientes supuestos:

a) Ante el transcurso del tiempo y posible desaparición de títulos, que demostraran ciertos derechos que estaban unidos al orden público en su protección o defensa, quedaban saneados a través de una posesión inmemorial.

b) Ante ciertos bienes que el Estado y la Iglesia declaran imprescriptibles, pero para los cuales la aplicación práctica de este principio resulta imposible dada la falta de registros adecuados, y a los efectos de una mayor seguridad jurídica, se permite su prescripción a través de una posesión inmemorial.

9. - Como ejemplo de ello, podemos mencionar:

a) Los bienes pertenecientes a la Iglesia Romana son usucapibles en base a la prescripción inmemorial. La Ley 26, Tít. 29, Partida 3.ª, nos dice: “Las otras (cosas) que pertenecieren a la Iglesia de Roma tan solamente no la podría ganar por menor tiempo de cien años”. Esta doctrina escolástica tiene su fundamento en las Decretales (De prese. X, 2, 26 c VII; IX; XIII) y se mantiene en el actual Código de Derecho Canónico, en el Canon 63, p. 2 (“possesio centenaria val inmemorialis”).

b) Los señoríos: La Ley XII, Título I, Partida 2.ª, nos dice: “E ha poderío cada uno de ellos (los señores) en su tierra en facer justicia o en todas las otras cosas que han ramo de señorío, según dicen los privilegios que ellos han de los emperadores e de los reyes que les dieron primeramente el señorío de la tierra, o según la antigua costumbre que usaron de luengo tiempo”. Por lo tanto, a través de esta prescripción inmemorial, se suplía la imposibilidad de reconstrucción de antiguos títulos (“quod licet consuetudo inmemorialis habeat vim titulis eu privilegii, aut constitutii”).

c) Las regalías: La ley única del Título XXXVI del Ordenamiento de Alcalá nos decía: “De aquí adelante ninguno non tome portadgo, nin peage, nin ronda, nin castellería non teniendo cartas nin provillegios porque lo puedan tomar, e non aviendo ganado por uso de tanto tiempo acá que se pueda ganar según derecho”. A su vez, el Papa Inocencio III había decidido que el derecho de percibir ciertas regalías como la de cobrar peaje, guía y de sal debía ser concedido por el Emperador o por el Papa, excepto que sea justificado por una antigua y consuetudinaria costumbre de cuyo origen no se tenga memoria[28].

d) Privilegios de franquicias y exenciones fiscales: La Ley 6 del Título XVII del Libro VI de la Novísima Recopilación reconoce que se pueden demostrar franquicias y exenciones fiscales, en ausencia de títulos materiales, mediante la prescripción centenaria. “El que no tuviere títulos que prestar y se ayuda de prescripción inmemorial”. Más adelante agrega que el “que alega y prueba prescripción inmemorial” se encuentra exento del pago de ciertas obligaciones fiscales, tanto para el presente como para el futuro.

e) Cosas públicas: La Ley 7.ª, Tít. XXIX, Partida 3.ª establece la imprescriptibilidad de las cosas de dominio público a favor de los particulares. Pero, como ya hemos dicho[29], la práctica jurídica contraria lleva a la conclusión de que a través de la prescripción inmemorial, se permite la adquisición de estos bienes. Ejemplo de esto es la opinión del glosador Gregorio López que al preguntarse si “sed an praescribirentur istae res, quae sunt in usu publico, praescriptione immemoriale?” él mismo se responde “videtur quod sic”, en virtud del alcance de la prescripción inmemorial, “omnia excepto libero homini usucapiuntur centum annis”[30].

f) Mayorazgos: La Ley 41 de Toro, que se halla repetida en la Ley 1.ª Tít. XVII, Libro X, de la Novísima Recopilación estableció: “Mandamos que el mayorazgo se pueda probar por la escritura de constitución del, con la escriptura de la licencia del Rey que la dio, seyendo tales las escrituras que fagan fée, o por testigos que depongan por las formas que el derecho quiere del tenor de dichas escripturas; e assimesmo por costumbre immemorial, probada con las calidades que concluyan los pasados haber tenido o poseído aquellos bienes por mayorazgo”. La legislación protegía el mayorazgo como una institución fundamental para la conservación de la sociedad feudal. Pero, con el transcurso de los siglos, se podrían haber destruido los títulos de su constitución, por lo que se le permitía probar su existencia y aun modificaciones en cuanto a su extensión por la posesión inmemorial o centenaria. Están de acuerdo los glosadores Antonio Gómez, que al comentar las leyes de Toro nos dice “quia possesio per tempore immemoriale habet vim legitimi tituli et concessionis”, y, con igual opinión, Luis de Molina que afirma: “Praescriptio immemorialis in rebus maioratus etiam contra omnes sucessores admittitur”. En igual doctrina, se inclinan Gregorio López y el mayorazguista Trobat[31].

g) También se podían adquirir por posesión inmemorial muchos otros derechos, como las servidumbres continuas no aparentes y discontinuas, según lo establecía la Partida 3.ª, Ley 15. En nuestro derecho vigente, Vélez fue claro al establecer en la segunda parte del art. 3017: “Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por títulos. La posesión, aunque sea inmemorial, no basta para establecerlas”.

10. - En Francia y Alemania, cuando se imponen las invasiones bárbaras, cae en desuso el sistema prescriptivo romano. Con el transcurso del tiempo, al irse receptando nuevamente el derecho latino, aparece regulada en la Costumbre de París, en su art. 113, la prescripción de diez y veinte años con el requisito de justo título y buena fe. Asimismo, se regulaba una prescripción general en ausencia de alguno de los antedichos elementos de treinta años.

En cambio otras costumbres, como la de Orleans y Cataluña (Usatge Ommes Causae), establecieron un solo régimen de prescripción por el plazo de treinta años.

11. - LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA EN EL DERECHO PATRIO: “Producida la Revolución de Mayo, se siguieron aplicando las normas hispánicas con las modificaciones que establecieron las diversas legislaturas locales hasta la sanción del Código Civil. Por lo tanto, era de aplicación en la prescripción corta el plazo de diez o veinte años, según fuere entre presentes o ausentes con los requisitos de justo título y buena fe, de treinta años, cuando faltare alguno de esos elementos y de cuarenta años con un plazo adicional de cuatro años más de gracia cuando se prescribiere contra bienes del dominio del estado” (Ley 21 - Tít. XXIX-Partida III; Ley 1-Tít. XXIX, Partida III).

La legislatura de la Provincia de Buenos Aires sanciona el 29 de julio de 1867 la ley núm. 500, que deroga el plazo de gracia de cuatro años para reclamar sobre un bien que un particular estuviere prescribiendo y fuere del Estado. A tal efecto, el artículo único de dicha ley decía: “La posesión de terrenos situados en el municipio de esta ciudad y en los ejidos de los pueblos de campañas, continuada sin interrupción por cuarenta o más años, forma suficiente título de propiedad contra toda gestión de dominio por parte del fisco o de las municipalidades”[32].

Entre los años 1857 y 1870, la legislatura de Buenos Aires dicta diversas leyes que se refieren al otorgamiento de títulos sobre inmuebles propiedad del estado y poseídos por los particulares por un plazo mayor de cuarenta años; por la venta de inmuebles sobrantes, según surgiera de los títulos; venta preferencial a los arrendatarios de bienes provinciales, etcétera[33].

Finalmente, la Ley 340 sanciona el Código Civil, que entró en vigencia el primero de enero de 1871, cuya Sección Tercera del Libro IV regula el régimen legal de la prescripción, tanto liberatoria como adquisitiva. En el Capítulo III de la Sección y Libro antes indicados, se regula la usucapión de inmuebles. Cabe agregar que la reforma establecida por la Ley 17.711 en el art. 4016 bis llenó el vacío de la usucapión de cosas muebles robadas o perdidas por parte de terceros de buena fe (ver. núm. 160 y s.s. del presente trabajo).

II. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA Y LIBERATORIA. DIFERENCIAS ENTRE AMBAS INSTITUCIONES. NATURALEZA JURÍDICA. FUNDAMENTO. ORDEN PÚBLICO. ACCIONES IMPRESCRIPTIBLES. IRRENUNCIABILIDAD. CADUCIDAD: COMPARACIÓN CON LA PRESCRIPCIÓN [arriba] 

12 - El tiempo, factor esencial en la existencia de la vida humana y necesario para la producción del devenir histórico, va a tener lógicas consecuencias en las relaciones jurídicas. De esta manera, por el cumplimiento de los plazos fijados por las partes o por las leyes, se producirá el nacimiento o extinción de las acciones, de los derechos y de las obligaciones.

13 - Prescripción: concepto. - El art. 2219 del Código Civil francés define la prescripción como un “medio de adquirir o libertarse por un cierto lapso de tiempo, y bajo las condiciones determinadas por la ley de derechos u obligaciones”. Nuestro código, teniendo por antecedentes la norma anteriormente expuesta y el Art.1233 del proyecto de Goyena, describe en la segunda parte del art. 3947 la prescripción “como un medio de adquirir un derecho, o de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo”.

A su vez, la primera parte del art. 3947 nos dice que “los derechos reales y personales se adquieren y se pierden por la prescripción”. No es exacto que todos los derechos reales puedan adquirirse por la prescripción adquisitiva, puesto que quedan afuera de este modo de adquisición los derechos reales de garantías y las servidumbres discontinuas aparentes y no aparentes, y las servidumbres continúas y no aparentes. Por otro lado, verdaderamente los derechos creditorios u obligacionales no se extinguen por el transcurso del tiempo. Ante la inactividad del acreedor, lo que sucede es que funciona la prescripción liberatoria en cuanto extingue la acción o facultad de reclamar coercitivamente ante el órgano jurisdiccional el cumplimiento de la obligación, la que subsiste solo como obligación natural (Arts. 515, 516 y 518).

14. - Naturaleza jurídica: Savigny[34] criticó la doctrina unitaria de la prescripción, la cual proviene de los glosadores, quienes veían en ella una causa común en la adquisición y extinción de derechos por el transcurso del tiempo. Ambos institutos, la prescripción extintiva y la adquisitiva, para este autor no son más que “causas peculiares de modificación de los derechos particulares a que se aplican”.

Antes que Savigny, Pothier había reconocido el error de tratar como un solo instituto ambas prescripciones. Al encabezar su tratado de la prescripción,[35] nos comenta sobre el tema “se trata bajo este epígrafe de dos especies de prescripciones que nada tienen en común, salvo el nombre. Llamaremos a una prescripción con el efecto de adquirir, y a la otra, prescripción con el efecto de liberar”.

Los autores desde Aubry y Rau consideran equivocada la doctrina unitaria y tratan ambas prescripciones como figuras autónomas[36]. Igual criterio siguen los modernos proyectos y legislaciones, como el proyecto franco italiano de las obligaciones, y los Códigos Civiles alemán, suizo, italiano de 1942, brasileño, boliviano y portugués de 1966.

El Anteproyecto de Bibiloni legisla la prescripción liberatoria en el Libro IV, Título XVI, y la adquisitiva en el Título siguiente. Adopta tal metodología legislativa por entender que sin perjuicio de no poderse construir una teoría general de la prescripción adquisitiva y extintiva hay elementos que le son comunes, como las causas y plazos de interrupción y suspensión, la situación del juez en el proceso y el momento de alegarla[37]. En cambio, el proyecto de 1936 trata la prescripción adquisitiva aparte de la liberatoria como uno de los modos de adquirir los derechos reales. Igual criterio adopta el anteproyecto de 1954. Sin embargo, el Código Civil mexicano adopta el criterio sustentado por Bibiloni[38].

Podemos mencionar como notas distintivas entre la prescripción adquisitiva y liberatoria[39]:

1) La usucapión se refiere y se aplica a los derechos reales que se ejercen por la posesión con exclusión de los de garantía. La prescripción liberatoria se aplicaba a la extinción de ciertas acciones que no son las reales, las que perduran mientras subsista el derecho al cual protegen[40].

2) Desde el punto de vista del funcionamiento, la prescripción liberatoria funciona odio negligentiae mientras que la usucapión favore posesionis. La prescripción adquisitiva, en general, como señala el maestro Moisset de Espanès, tiene como base la actividad de un sujeto que posee una cosa y ejercita sobre ella durante un tiempo prolongado las facultades que corresponderían a determinado derecho real (aunque en verdad no sea titular de ese derecho), de manera que podemos señalar en la usucapión dos elementos: 1) el ejercicio de la posesión sobre una cosa, y 2) el transcurso del tiempo fijado por la ley[41].

3) En cuanto a los efectos, la prescripción liberatoria produce la extinción de la acción[42], la adquisitiva, en cambio, condolida al poseedor transformándolo en titular del derecho real, siendo de esta forma un modo de adquisición de los derechos reales[43].

4) La usucapión, a diferencia de la prescripción liberatoria, tiene su ámbito de aplicación en los Derechos Reales, en cuanto es causa de extinción de estos derechos patrimoniales[44].

15. - Fundamento: Es conveniente que situaciones inestables y dudosas queden resueltas a través del tiempo ante la inacción de los interesados. Si el acreedor o el propietario no reclaman su crédito o su propiedad dentro del plazo establecido no es justo que estas situaciones inciertas se prolonguen indefinidamente, más cuando se ha borrado el acto de la memoria de los protagonistas, por ello, los romanos la llamaban “Patrona generis Humanís et finem sollicitudinis et litium”. En el mismo sentido, señala el Dr. Alterini, “El instituto de la prescripción, tanto en su modalidad liberatoria como en la adquisitiva o usucapión, está directamente unido a la seguridad jurídica, pues las situaciones jurídicas adquieren firmeza luego del transcurso del tiempo y con los demás requisitos previstos por la ley[45]”.

Otra razón es la presunción de la inactividad del titular del derecho que también implica, en ciertos casos, una renuncia tácita a este.

Además, se tiende a consolidar la estabilidad jurídica en las relaciones y transacciones económicas, ¿quién no estaría seguro de que aquel que le transmite la propiedad no es su verdadero titular, pudiendo estar sometido a una reivindicación tardía? Si las cosas materiales fueran imprescriptibles sería imposible el estudio de títulos en los inmuebles, base imprescindible para la seguridad en dichas adquisiciones.

Por lo tanto, como dice Llambías, “facilita la prueba del dominio, ya que no hace necesaria la demostración de la legitimidad del título durante el lapso de la prescripción, ahorrando la prueba de la legitimidad anterior, que si no tuviese un término, resultaría imposible[46]”.

Por último, se castiga a los titulares que abandonan ciertos bienes materiales, consolidando la propiedad en el actual poseedor, buscando que estos vuelvan al circuito económico, ya que de otra manera quedarían improductivos. En igual sentido, Moisset de Espanès[47].

La seguridad es uno de los valores esenciales que contribuyen a la búsqueda de la justicia, y para lograrla, en este caso, la ley presta atención a la exteriorización o falta de exteriorización del derecho, y sobre esa base, admite la existencia de la relación jurídica.

16. - Se pueden clasificar las teorías que intentan justificar la usucapión en dos corrientes:

a) Teorías subjetivas: Basan el fundamento de la prescripción en consideraciones humanas. Aquí quedan encuadrados aquellos que sostienen la importancia del presunto abandono del propietario de su derecho, o su actuar negligente o desinteresado[48].

b) Teorías objetivas: Las teorías objetivas, en cambio, fundamentan este instituto en causas que son ajenas a la naturaleza humana, como fines de utilidad social, donde conviene dar seguridad y estabilidad al poseedor, que detenta la cosa por un cierto tiempo, como asimismo a las transacciones económicas, como facilitar la prueba del dominio[49].

c) Teorías mixtas: Entienden sus partidarios que lo que verdaderamente tiende a justificar la prescripción son razones de orden tanto subjetivo como objetivo. Así Lafayette nos dice que no solo “la negligencia del propietario no es una razón determinante de la prescripción adquisitiva”, sino que hay que valorizarla “como una consideración moral de gran valor que nos permite mirarla bajo una luz más favorable, y disminuir el carácter expoliativo que a primera vista se le suele atribuir a la prescripción”[50].

17. - Orden público: “De todas las instituciones de derecho civil, la prescripción es la más necesaria para el orden social”, nos decía Bigot de Préameneu al presentar ante el Cuerpo Legislativo el proyecto de título relativo a la prescripción[51]. Este instituto introduce seguridad en el derecho, dado que se están poniendo límites en el tiempo a las reclamaciones jurídicas[52]. Por ello, Laurent tan claramente alegaba: “¡Representaos un instante el estado de una sociedad en la que pudieran alegarse derechos que dataran de diez mil años!”[53] De otro modo, sería imposible para los sujetos conservar indefinidamente las documentaciones que demuestren la extinción de las obligaciones y la titularidad de los derechos reales, llegándose así a verdaderas pruebas imposibles o diabólicas[54].

Muchos sostienen que de esta manera se legalizan verdaderos despojos, donde el deudor que no se haya liberado invocará la prescripción, o el poseedor reclamará la propiedad por haber realizado actos posesorios en un inmueble durante el plazo legal. Lo que aquí se castiga también, como hemos dicho, es la negligencia del acreedor y se pretende que los bienes económicos no queden indefinidamente inexplotados[55]. Por ello, es tan justa la apreciación de Bigot de Préameneu: “Si de resultas la equidad se encuentra vulnerada, solo puede ocurrir en casos particulares. La justicia general se ha hecho; y de ese instante, los intereses privados que puedan sentirse lesionados deben ceder ante la necesidad de mantener el orden social”[56].

18. - Irrenunciabilidad: El art. 3965 de nuestro Código nos dice: “Todo el que puede enajenar puede remitir la prescripción ya ganada, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo”. Son antecedentes inmediatos de esta norma los arts. 2220 y 2221 del C. C. francés y el 2127 del C. C. napolitano. Vélez en la nota es bien claro al decirnos que “renunciar a una prescripción cumplida, es renunciar al objeto mismo que la prescripción ha hecho adquirir, y por consiguiente puede hacerlo el que tenga capacidad para enajenar. Pero renunciar con anticipación a la prescripción, es derogar por pactos una ley que interesa al orden público, y autorizar convenciones que favorecen el olvido de los deberes de un buen padre de familia, fomentando la incuria en perjuicio de la utilidad general. Si se permitiesen tales renuncias, vendrían a ser de estilo en los contratos, y la sociedad quedaría desarmada desde que se le quitaba su más firme apoyo”.

19. - ¿Pueden los acreedores oponerse a la renuncia de la prescripción que haga el deudor? El art. 3963 nos da la respuesta: “Los acreedores y todos los interesados en hacer valer la prescripción pueden oponerla a pesar de la renuncia expresa o tácita del deudor o los propietarios”. En este caso, el derecho prescripto o la obligación liberada es un derecho patrimonial del deudor que, al disponerlo en forma gratuita, perjudica a los acreedores, teniendo estos en consecuencia la acción que le brinda el art. 967[57].

Pero si el deudor lo dispone en forma onerosa, habrá que ver los distintos supuestos. Si es en virtud de una transacción, nos encontramos con una doble prestación, abandono por ambas partes de derechos contrarios y rige la aplicación de los arts. 968 y ss. Los mismos extremos se darán para los distintos actos jurídicos a título oneroso.

En cambio, si se promueve una acción reivindicatoria, y el deudor no opone la prescripción en tiempo oportuno en perjuicio de sus acreedores, ¿puede demandarse la nulidad del acto? Habrá que demostrar la colusión entre el deudor y el reivindicante, si no, nos encontramos ante la autoridad de la cosa juzgada.

20. - ¿Cuáles son los interesados de que habla el art. 3963? Aquí podemos mencionar a los fiadores de las obligaciones personales. Extinguida la acción, queda liberado el fiador, y mal puede el deudor hacer renacer la fianza o garantía en la renuncia de la prescripción.

21. - En el supuesto de los herederos, habrá que ver el carácter de estos. Ni los herederos presuntivos ni los instituidos se verán afectados por las decisiones que tome el poseedor que haya usucapido una propiedad.

Distinto es el caso de los herederos forzosos si ven afectada la legítima. En este supuesto, como estamos ante un acto gratuito, podrán reclamarlo aun del antiguo propietario porque habría ingresado en el patrimonio del causante[58].

21bis - El acreedor hipotecario, ¿podrá ejecutar una hipoteca sobre un inmueble en donde hubiera prescripto la obligación y el deudor hubiere renunciado a la prescripción? Si el inmueble está en poder del deudor y no se perjudicase a terceros, evidentemente que sí. Pero si ha sido transmitido a título oneroso a un tercer poseedor, habrá que ver si la renuncia a oponer la prescripción extintiva se produjo antes o después de la transmisión.

Si es en el último supuesto, creemos que es de plena aplicación el art. 3166, y la solución será negativa[59].

22. - Si se ha hipotecado un inmueble ganado por prescripción, el deudor no podrá renunciar a dicho derecho a favor del antiguo propietario en perjuicio del acreedor. Seguiría valiendo la hipoteca y el acreedor podría perseguirlo aun en manos de su antiguo dueño, porque el constituyente del derecho de garantía era propietario de la cosa sobre la cual se podía constituir este derecho real, conforme con el art. 3119[60] del C. C.

23. - La renuncia a la prescripción puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando resulta de una manifestación expresa e inequívoca de la voluntad contenida en un acto que así lo demuestre. La tácita resultará de los hechos que demuestren su abandono, como, por ejemplo, ante una reivindicación no oponer la prescripción como excepción.

24. - Acciones imprescriptibles. Distintos Supuestos: El principio de prescriptibilidad de las acciones no es absoluto. Hay ciertos derechos que pueden ejercerse en cualquier momento porque no los perjudica el transcurso del tiempo.

25. - El art. 4019 establece el principio de la prescriptibilidad de las acciones, con las excepciones que allí enumera. De esta manera, determina en el Inc. 1 que es imprescriptible “la acción de reivindicación de la propiedad de una cosa que está fuera de comercio”. Ello es lógico, dado que estas cosas son inalienables por su condición legal y, por lo tanto, pueden ser reclamadas en cualquier momento.

26. - La misma acción de reivindicación es en principio imprescriptible por el carácter perpetuo del dominio (Art. 2510) y tiende al reconocimiento de la existencia del derecho real (Art. 2756) en virtud del cual el propietario recupera la posesión perdida (Arts. 2758 y 2772). Por lo tanto, la podrá ejercer el titular del derecho real hasta que este no lo pierda, ya sea en forma voluntaria o involuntaria por la usucapión.

También son legitimados activos para el ejercicio de la acción de reivindicación y podrán ejercerlos como tal hasta que no pierdan su derecho por cualquier causa de extinción, entre las cuales contamos, el no uso por el plazo de diez años, el usufructuario (Arts. 2772, 2876 y 2924), el usuario y habitador (Arts. 2950, 2772 y 2924). El acreedor anticresista es sujeto activo en virtud de los arts. 3239 y 3254. Con respecto al prendario, nos remitimos a lo que diremos en el Núm. 28 y ss.

27. - Sin embargo, el código parecería traer dos supuestos de excepción donde se manifestaría la prescriptibilidad de la acción de reivindicación. Uno de ellos es en relación con la avulsión. El art. 4039 nos dice que “se prescribe por seis meses la acción de los propietarios ribereños para reivindicar los árboles y porciones de terrenos arrancados por la corriente de los ríos”. Algunos autores han considerado que este supuesto del art. 4039 donde se hace cesar una acción de por sí imprescriptible es un caso de usucapión y no de prescripción liberatoria[61].

En cambio, parecería que otros autores sostienen la doctrina contraria, a la cual adherimos en el sentido en que nos encontramos frente a una excepción a la imprescriptibilidad de la acción de reivindicación[62].

28. - El otro caso de excepción es el del art. 3890 que establece que “si el acreedor prendario ha sido desposeído de la prenda contra su voluntad, puede reivindicarla durante tres años”.

Vélez cita en la nota como antecedente el art. 2279 del Código Civil francés que le acuerda la acción de reivindicación durante tres años a quien ha perdido o le han robado una cosa mueble. Dicho plazo se cuenta desde que haya sucedido la pérdida o robo de la cosa mueble, y el adquirente debe ser de buena fe.

A su vez, Martou, citado también por el codificador, nos dice: “Que el derecho de reivindicación con que el art. 2279 arma al propietario en caso de pérdida o de robo, puede ser invocado por el poseedor pignoraticio”[63]. El Código Civil francés le otorga al acreedor prendario que hubiera sido desposeído contra su voluntad la facultad de reivindicar la cosa en los términos del art. 2279 Inc. 2 de dicho cuerpo legal[64]. Por lo tanto, queda equiparado el régimen de reivindicación de cosas muebles por parte del propietario que la hubiera perdido o le hubieran robado con la reivindicación del acreedor prendario.

En cambio, nuestro Código, en su redacción originaria, estableció a diferencia de la legislación francesa, la cual tuvo como inspiración en esta materia, la imprescriptibilidad de las cosas muebles adquiridas por terceros adquirentes de buena fe de cosas robadas o perdidas, salvo la limitación del art. 2768 en cuanto hace al pago del precio que el poseedor hubiere hecho[65]. De esta manera, queda demostrado que el legislador rompió la armonía que existía en la fuente que tomó de modelo. Por lo tanto, el problema planteado es el de determinar si el plazo que establece el art. 3839 es a) ¿un caso de prescripción adquisitiva por parte del poseedor de la cosa mueble?; b) ¿un supuesto de caducidad en el derecho de ejercer la acción reivindicatoria por parte del acreedor prendario?; o ¿un supuesto de prescripción de la acción reivindicatoria?

29. - Negamos la posibilidad de que nos encontremos ante una prescripción adquisitiva de cosas muebles, porque aunque el acreedor prendario no pueda promover la acción reivindicatoria, sí lo podrá hacer el propietario de la cosa con las limitaciones de los arts. 2767 y 4016 bis del Código.

30. - Algunos autores se inclinan a creer que nos encontramos ante un plazo de caducidad para ejercer la acción de reivindicación[66], postura que no compartimos por entender que la caducidad debe interpretarse en forma restrictiva.

31. - Finalmente, creemos que nos encontramos ante otro supuesto de prescripción liberatoria de la acción de reivindicación, dado que el legislador nada aclara sobre la naturaleza de esta acción[67].

32. - La acción confesoria es imprescriptible cuando tenga por finalidad el reconocimiento de la plenitud de las servidumbres hasta tanto este derecho no se haya extinguido (Arts. 3045 al 3067).

Lo mismo ocurre, cuando se tenga por finalidad la protección de las restricciones al dominio reguladas en el Título VI del Libro III del Código. El ejercicio de dicha legitimación surge del art. 2796 en cuanto habla de la protección de los “derechos inherentes a la posesión, que se determinan en este Código” que no son otros que la contrapartida de las “obligaciones inherentes a la posesión” del art. 2418[68].

33. - La acción negatoria tiende a la protección de la libertad del ejercicio de los derechos reales (Art. 2800 y 2801) y, como tal, es imprescriptible hasta que alguien pueda oponer una usucapión contraria (Art. 4019, Inc. 4)[69].

34. - El Código enumera entre las acciones imprescriptibles la de “división”, mientras dure la indivisibilidad de los comuneros y la del propietario de un fundo encerrado por las propiedades vecinas, para pedir el paso por ellas a la vía pública (Art. 4019, Inc. 3 y 6). Igual carácter tienen la acción de deslinde de inmuebles (Art. 2746); de construcción de muros, cercos y fosos (Arts. 2725/26); de construcción de acueductos en predio ajeno (conf. art. 3082); y de recibir aguas de predios superiores cuando ello fuere motivado por razones de riego o funcionamiento de establecimientos industriales (Art. 3097)[70].

En estos casos, el fundamento de la imprescriptibilidad se encuentra en que estamos ante “facultades que corresponden a ciertos derechos, que no viven independientemente de estos”[71]. “El derecho...forma la base de donde nacen las facultades que el individuo ejerce para gozar o usar de las cosas”[72]. Estas gozan de las características de “non datur praescripto” porque se hallan “atadas” al ejercicio de los derechos y subsistirán hasta que estos se extingan.

35. - El Código nos dice que es imprescriptible “la acción relativa a la reclamación de estado, ejercida por el hijo mismo” (Art. 4019, Inc. 2). La doctrina está de acuerdo en que son imprescriptibles todas las acciones referentes a las relaciones familiares y pueden ser deducidas en cualquier momento para obtener el reconocimiento del estado familiar[73]. Esta solución fue propuesta en el anteproyecto de Bibiloni (Art. 3389; Proyecto de 1936, art. 323, Inc. 4 y el anteproyecto de 1954, art. 306, 2.ª parte).

36. - El Inc. 5 del art. 4019 incluye también entre las acciones imprescriptibles la “de separación de patrimonios, mientras que los muebles de la sucesión se encuentran en poder del heredero”. El art. 380 del Código Civil francés declara que a los tres años prescribe la acción para solicitar la separación de patrimonios, pero en el caso de los inmuebles, esta puede ejercerse mientras se encuentre el bien en poder del heredero. La nota de Vélez al Inc. de referencia dice que “esta es una de las acciones que no se prescriben directamente, pero sí indirectamente prescríbense las cosas”, por lo que parecería que tuvo la intención que se refería a los inmuebles. Machado hace notar que, dado que es similar la situación de los muebles e inmuebles, el art. 3443 autoriza la separación mientras estén en poder del heredero, o del heredero de este[74].

37. - Caducidad. Comparación con la prescripción:

Probablemente, la caducidad es uno de los temas más oscuros del derecho. Josserand la define como “el plazo que concede la ley para hacer valer un derecho, para realizar un acto determinado, y que tiene carácter fatal. Una vez transcurrido y ocurra lo que ocurra, el derecho no puede ser ejercitado, el acto no puede ser ya cumplido: el retardatario incurre en una verdadera pérdida: pierde la prerrogativa, la posibilidad que le concedía la ley”[75]. A su vez, Aubry y Rau la explican diciendo que “cuando la ley por razones particulares vinculadas al carácter de la acción y a la naturaleza de los hechos o relaciones jurídicas que le dan nacimiento, acuerda esa acción con la condición de ser ejercida en un tiempo determinado, a cuya expiración ello importa una caducidad y no constituye una variedad de la prescripción[76]”.

38. - Otros autores, como Tissier[77], sostienen que no existen diferencias entre prescripción y caducidad. Igual criterio adopta Bibiloni, que en el art. 3390 nos dice: “Los derechos que en virtud del acto jurídico constitutivo o por disposición legal solo existen por tiempo determinado o deben ser ejercidos dentro de él no están sometidos a las reglas de la prescripción. Caducan por la expiración del término, si no se dedujese la acción o se ejerciese el derecho; se aplican en este caso las disposiciones sobre interrupción de la prescripción”[78].

39. - Recientes posturas doctrinarias entienden que la diferencia entre la caducidad y la prescripción estriban en que la primera es correlativa a un poder o potestad, mientras que la prescripción lo es a un derecho subjetivo[79].

40. - La doctrina nacional entiende en su mayoría que las diferencias entre ambos institutos consisten en que:

1) La caducidad extingue el derecho, en cambio, la prescripción solamente la acción. Por lo tanto, la caducidad produce un efecto más intenso, por lo que su aplicación en caso de duda de estar ante uno u otro instituto es que nos encontramos frente a una prescripción. Otra consecuencia que se deriva de lo expresado es que cumplida una obligación prescripta ella no puede repetirse por encontrarnos frente a una obligación natural, hay pago válido (Art. 516, C. C.). En cambio, si se cumple una obligación caduca, hay pago inválido sin causa, por lo que puede repetirse (Art. 793, C. C.)[80].

2) La prescripción es una institución de carácter general que afecta, en principio, a todos los derechos. La caducidad, en cambio, afecta a ciertos derechos particulares que nacen con una vida limitada en el tiempo. Para vernos eximidos de la prescripción, se requiere la existencia de una norma de carácter general[81].

3) La prescripción puede verse afectada en su curso por la suspensión e interrupción. La caducidad, en cambio, no sus plazos son perentorios. Si no se ejerce el derecho dentro de este, se extingue[82].

4) En cuanto a su origen, la prescripción tiene su fuente en la ley. La caducidad, en cambio, puede ser establecida por la ley o por la convención de las partes. Distintos son los fundamentos de una y de otra. La prescripción tiende al mantenimiento del orden social y de la seguridad jurídica. La caducidad, en cambio no, tiende al ejercicio de un derecho dentro de un plazo determinado.

5) Por último, la prescripción suele tener plazos más amplios que la caducidad, atentos la índole de derechos subjetivos que tienden a proteger.

III. SUJETOS. QUIÉNES Y CONTRA QUIÉNES SE PUEDE USUCAPIR, PERSONAS FÍSICAS, JURÍDICAS Y DE DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO. CAPACIDAD. EFECTOS [arriba] 

41. - El art. 3951 nos dice que: “El Estado general o provincial, y todas las personas jurídicas están sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada; y pueden igualmente oponer la prescripción”.

El antiguo derecho patrio establecía que este régimen estaba dado por la prescripción de diez o veinte años entre presentes o ausentes con justo título o título colorado que era aquel que tenía visos de auténtico sin serlo.

La prescripción de treinta años por la cual se adquirían las cosas sin título[83]. La de cuarenta años para adquirir los bienes raíces de la Iglesia local y de las ciudades o villas cuando no fueren de uso común. Finalmente, la prescripción centenaria o inmemorial para adquirir los bienes de la Iglesia Romana de las ciudades o villas cuando fueren de uso común[84].

42. - El Código ha establecido la equiparación de las personas en cuanto ellas pueden sufrir o ganar para sí la prescripción. Sin embargo, este principio de equiparación ha dejado a salvo este instituto por la índole de los derechos de que se trata, los bienes pertenecientes al dominio público del Estado y de la Iglesia Católica que están destinados al culto de Dios, como templos, altares, ornamentos sagrados, etcétera[85].

43. - Por lo tanto, sin perjuicio de la salvedad expuesta en el párrafo anterior, la prescripción puede ser opuesta y corre a favor de las personas públicas y privadas, quedando comprendidas dentro de estas últimas: 1) las personas físicas; 2) las sociedades civiles y comerciales; 3) las asociaciones y fundaciones autorizadas por el Estado (Arts. 43 y 45, C. C.); 4) las simples asociaciones que no son personas jurídicas (Art. 46, C. C.); 5) las entidades que no requieren autorización para funcionar, pero a las que se les reconoce personalidad jurídica, como el consorcio de propietarios, etc.; 6) las sucesiones vacantes; 7) los fallidos.

44. - Personas físicas: El Código reconoce a las personas físicas la plena capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, salvo los casos que expresamente las declaran incapaces, conforme lo dispone el art. 54 del C. C. Entre los actos permitidos, se encuentra el de adquirir derechos reales por prescripción, capacidad a la que alude expresamente el art. 3950 al decirnos que “Todos los que pueden adquirir pueden prescribir”. Se refiere la norma a las adquisiciones de derechos reales, puesto que para la adquisición de la posesión basta tener uso completo de razón según lo dispone el art. 2392.

45. - La prescripción corre también contra la mujer casada, a tal efecto, el art. 3971 en su parte pertinente nos dice “...la prescripción corre contra la mujer casada, no solo en cuanto a los bienes cuya administración se ha reservado, sino también respecto a los bienes que han pasado a la administración de su marido”. El legislador ya se había enrolado en este tema en la moderna corriente de excluir privilegios que produjeran supuestos de excepción de sujetos que no estuvieran sometidos a sufrir la prescripción, o que se produjera a su favor la sustitución de esta. Debemos hacer notar que ya la Ley 11.357 de derechos civiles de la mujer la había prácticamente equiparado al marido, en cuanto a la administración, ración y disposición de bienes. Finalmente, la Ley 17.711 suprime formalmente del art. 55 a las mujeres inundas.

46. - Incapaces: El Código había establecido en el art. 3966 que “La prescripción no corre contra los menores de edad, estén o no emancipados, ni contra los que se hallen bajo una curatela, aunque la prescripción hubiere comenzado en la persona de un mayor a quien haya sucedido, con excepción de los casos en que las leyes hubieren establecido lo contrario”. La doctrina había considerado que esta norma establecía un excesivo privilegio a favor de estos, a pesar de la clara enunciación del art. 58 del C.C. La Ley 17.711 dispone en la nueva redacción del artículo citado que la prescripción corre contra los incapaces que tengan representantes legales, en el supuesto que no estén designados, se aplicará la suspensión de la prescripción conforme lo dispone el art. 3980.

47. - Entes que no son personas físicas: Con respecto a aquellos a los que hemos enunciado anteriormente en el Núm. 43, son susceptibles tanto de ganar la prescripción como de sufrirla, y es suficientemente claro el art. 3951, por lo que quedan incluidas dentro del concepto genérico de personas jurídicas.

48. - Sucesiones vacantes: El art. 3977 del C. C. establece que “La prescripción corre contra una sucesión vacante y a favor de ella, aunque no esté provista de curador”. Hagamos notar que en nuestro derecho las herencias vacantes no son sujetos de derecho, son masas de bienes que son objeto de derecho, que tienen su titular, el cual es desconocido ignorando su condición de heredero, o ante la inexistencia de este, será en consecuencia el Estado a quien, por imperio del art. 2342, Inc. 3, le pertenecen los bienes vacantes y mostrencos. Si se desea interrumpir la prescripción durante este período, se deberá demandar al curador de la sucesión. Si este no se haya designado aún, y en dicho lapso se cumple el plazo prescriptivo, sea a favor o en contra de la sucesión, es de aplicación el art. 3980 del C. C., en cuanto se refiere a la imposibilidad de obrar, prolongando el plazo prescriptivo hasta tres meses después de haber cesado el impedimento[86].

49. - Fallidos: La prescripción corre a favor y en contra de estos, así lo establece expresamente el art. 3979 del C. C. En consecuencia, deberá demandarse para interrumpir la prescripción al síndico del concurso, y este a la inversa estará legitimado para promover la correspondiente acción petitoria cuando el bien sea propiedad del fallido.

50. - Acción de los acreedores y otros interesados: Remisión, ver el Núm. 18 y ss. del presente trabajo.

IV. OBJETO DE LA USUCAPIÓN. DERECHOS ADQUIRIBLES POR PRESCRIPCIÓN. COSAS INMUEBLES Y MUEBLES [arriba] 

51. - El art. 3952 del Código Civil nos dice: “Pueden prescribirse todas las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una adquisición”[87].

Como señala la norma, pueden prescribirse todas las cosas que se hallen dentro del comercio y que, por lo tanto, pueden ser poseídas por los particulares[88]. Cabe preguntarnos si las cosas que se hallan fuera del comercio pueden ser objeto de usucapión. Al respecto, el art. 2400 en su primera parte establece que “Todas las cosas que están en el comercio son susceptibles de posesión”, y el art. 2337 nos dice que las cosas están fuera del comercio por su inenajenabilidad absoluta o por su inenajenabilidad relativa, y a continuación declara que son absolutamente inenajenables. “1. Las cosas cuya venta o enajenación fuere expresamente prohibida por la ley; 2. Las cosas cuya enajenación se hubiere prohibido por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad, en cuanto este Código permita tales prohibiciones”.

Con respecto al primer inciso, tenemos comprendidos dentro de esta categoría a los bienes del dominio público que por estar destinados a un uso común quedan excluidos de posesión[89].

Con respecto al segundo inciso, entran dentro de este aquellas prohibiciones que el Código permite establecer a la libre enajenabilidad, las cuales encontramos en el art. 1364, en cuanto declara válida la cláusula que prohíbe enajenar la cosa vendida a persona determinada en el contrato de compraventa, y en el art. 2613, al establecer que “los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores en sus derechos, que enajenen los bienes muebles e inmuebles que les donaren o dejaren en testamento, por mayor término que el de diez años”. En este caso, en los inmuebles, cabe preguntarnos si en el supuesto del art. 1364 pueden ser poseídos para ganar la prescripción adquisitiva por parte del sujeto al cual le estaba prohibida la enajenación, y en el art. 2613, pueden ser poseídos por terceros los mismos bienes para llegar a la adquisición del dominio por usucapión. Parecería que no, tesis a la cual nos inclinamos dada la economía del Código en la materia. Deben cesar las causas de inalienabilidad para poder ser poseídos dichos bienes.

El art. 2338 establece con respecto a las cosas: “que son relativamente inenajenables las que necesitan una autorización previa para su enajenación”. Aquí quedan comprendidos los bienes del dominio privado del Estado, los bienes de los incapaces y los adquiridos gratuitamente por los emancipados, los cuales pueden prescribirse adquisitivamente al establecer el Código que la prescripción corre contra ellos (Arts. 3951, 3952 y 3996).

52. - Las cosas muebles son, en principio, imprescriptibles. Así lo había regulado el Código Civil al no establecer ningún plazo de usucapión para estos bienes. La Ley 17.711 intercala el art. 4016 bis que establece: “El que durante tres años ha poseído con buena fe una cosa mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripción. Si se trata de cosas muebles cuya transferencia exija inscripción en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es dos años en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos, la posesión debe ser de buena fe y continua”. De esta manera, queda solucionado un viejo problema que la doctrina en forma unánime señalaba. El Código de Comercio en el art. 477 ya imponía un límite a la reivindicación del art. 2412 del C. C.83 bis.

53. - Finalmente, pueden prescribirse el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres continuas y aparentes (Arts. 4015; 2812, Inc. 4 y 3017). Con respecto a la prescripción del usufructo, uso y habitación difícilmente se den, porque el poseedor en la práctica va a preferir alegar el dominio, derecho real más completo que los primeros.

V. POSESIÓN PARA USUCAPIR. ACTOS POSESORIOS. UNIÓN DE POSESIONES. ACTOS DE SIMPLE FACULTAD Y DE MERA TOLERANCIA [arriba] 

54. - La posesión para usucapir debe contener los siguientes caracteres: 1) posesión a título de dueño; 2) posesión continua y no interrumpida; y 3) posesión pública y pacífica.

55. - 1) Posesión a título de dueño: El art. 2351 del C. C. nos dice que “Habrá posesión de las cosas, cuando alguna persona, por sí o por otro, tenga una cosa bajo su poder, con intención de someterla al ejercicio de un derecho de propiedad”. Como señala la norma, el sujeto prescribiente debe tener, además del corpus, el animus domini, sin reconocer en otro ningún tipo de derecho sobre la cosa que está detentando. Por ello, el animus domini significa comportarse como propietario sobre ella. Si se reconoce la posesión en otro, nos encontramos frente a la tenencia, art. 2352, instituto que no sirve para alcanzar la usucapión.

No olvidemos que el animus domini debe estar exteriorizado a través de hechos, conforme lo dispone el art. 913 del C. C., el que se va a expresar sobre el corpus, y es por ello que el art. 2384 nos da, con carácter enunciativo, los actos posesorios, del cual se va a inferir el animus y por ello presumir la posesión[90].

55 bis. - Sin embargo, no debe descartarse la posibilidad de que se esté excluyendo de la posesión a algún condómino por otro y se esté ganando su parte en el condominio. También puede darse el caso poco probable de que el poseedor reconozca en otro la nuda propiedad y, de esa manera, solo gane el usufructo sobre la cosa.

56. - 2a) Continuidad: La exigencia de la continuidad en la posesión está enunciada en el art. 3999 para la prescripción breve y en el 4015 para la larga. ¿Qué quiere significar nuestra ley con que la posesión debe ser continua? Entendemos con Salvat[91] sin intermitencias ni lagunas. Recordemos que el art. 2445 al decirnos que “la posesión se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no tenga la cosa por sí o por otro. La voluntad de conservar la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado una voluntad contraria”, por lo tanto, le basta al despojante haberse introducido en la posesión y haber realizado actos posesorios, y luego, con posterioridad, conservar la posesión mero animus por el tiempo necesario para usucapir y ganar la propiedad. Algunos autores, como Llerena[92], Machado[93], Legón[94], Dassen Vera Villalobos,88 bis entienden que la conservación de la posesión por el art. 2445 solo beneficia a los poseedores legítimos del art. 2355, es decir, a aquellos cuya posesión se haya ejercitado en virtud de un derecho real, y no a los poseedores ilegítimos.

Legón sostiene que la diferencia se encuentra explicada en que los poseedores legítimos cuentan con la presunción iuris tantum de los arts. 2411 y 4003 del C. C.[95]. Destaquemos que estas posturas no se ven sustentadas por ninguna disposición legal en nuestro ordenamiento civil.

Sin embargo, hagamos notar que la postura savigniana de Vélez no es tan rígida como parecería. El art. 2445 debe integrarse en su aplicación con el 913, de lo que resulta que el animus no implica la mera voluntad íntima, sino que debe expresarse por actos exteriores[96]. Ovejero, para determinar si subsiste la posesión, opina que hay que determinar si el poseedor tiene la posibilidad de restablecerse en el corpus[97]. Salvat[98] y Legón92 bis, en cambio, sostienen que lo importante es ver la posibilidad material de poder disponer de la cosa, si ello no existe, no hay posesión (Art. 2452), o ella se ha perdido. Quedan a salvo los casos de poder ejercer la posesión por imposibilidad temporaria, como en lugares de difícil acceso según las épocas del año y que deban habitarse en forma transitoria.

57. - 2b) Interrupción: Vélez en la nota al art. 2481 distingue la diferencia entre la discontinuidad y la interrupción. Nos dice sobre el tema “que es preciso no confundir la discontinuidad de la posesión con la interrupción de la posesión”. Sin duda que una posesión es discontinua, cuando ha sido interrumpida, pero una posesión puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La discontinuidad tiene por causa la omisión del que posee, mientras que la interrupción supone un hecho positivo, sea el hecho del poseedor, por ejemplo, el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el hecho de un tercero, como una desposesión o una citación en juicio”[99].

57 bis. - 3) Posesión pública y pacífica: El art. 3959 nos dice que “La prescripción de cosas poseídas por fuerza, o por violencia, no comienza sino desde el día en que se hubiere purgado el vicio de la posesión”. Vemos que el Código nos exige que previamente se purgue el vicio de violencia para comenzar a usucapir. Lo mismo ocurrirá con la clandestinidad, será necesaria la purga de dicho vicio. Entra en juego el art. 2456 y toda la interpretación doctrinaria en torno de este artículo con el 2455 y 4038 sobre el momento de la purga de los vicios93 bis.

Con respecto a si la posesión debe ser pacífica durante su transcurso, los arts. 3999, 4015 y 4016 nada dicen al respecto. Pero va de suyo, que si ella es perturbada en el transcurso del tiempo pueden plantearse los supuestos de interrupción de la prescripción93 ter.

58. - Unión de posesiones: El instituto de la “unión de posesiones” legislado en los arts. 2474 al 2476, los cuales se hayan ubicados en el Título III del Libro III del C. C. en cuanto se refieren a la accesión de posesiones para poder ejercer las acciones posesorias “strictu sensu” y sus correlativos 4004 y 4005 en materia de usucapión, y teniendo en cuenta especialmente lo establecido por el codificador en los arts. 3417 y 3418 en materia hereditaria configura este importante instituto, el cual es útil para ganar la anualidad en materia posesoria o la usucapión cuando el adquirente no cuenta por sí solo con el tiempo suficiente para estos casos. Veremos a continuación en qué supuestos el poseedor puede unir voluntariamente su posesión con el causante y en cuáles está obligado a soportar las consecuencias de la calidad de los vicios de la posesión de su transmitente.

59. - Sucesión universal: El art. 3417 nos dice: “El heredero que ha entrado en la posesión de la herencia o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión...” y el 3418: “El heredero sucede no solo en la propiedad sino también en la posesión del difunto. La posesión que este tenía se le transfiere con todas sus ventajas y sus vicios...”. Si aceptamos la distinción entre los sucesores universales y los herederos, la adquisición ipso iure de la posesión solo cabría para estos últimos. El fisco, en el caso de las herencias vacantes y los legatarios, está obligado a pedir que se les ponga en posesión de las cosas (Arts. 3589 y 3768).

El principio establecido en el art. 2475, en cuanto sostiene que “la posesión del sucesor universal se juzgará siempre unida a la del autor de la sucesión; y participa de las calidades que este tenga”, se encuentra reafirmado en el art. 4004 en materia de usucapión breve al establecer que “el sucesor universal del poseedor del inmueble, aunque sea de mala fe, puede prescribir por diez años cuando su autor era de buena fe; y recíprocamente, no es admitida la prescripción en el caso contrario, a pesar de su buena fe personal”. En el último supuesto de esta norma, no le quedaría al poseedor más remedio que recurrir a la prescripción veinteñal, pudiendo en este caso unir su posesión con la de su causante a los efectos de cumplir con el plazo establecido[100].

60. - Sucesión particular: A diferencia de la “sucesión universal” en la que el heredero continúa la personalidad del causante con todos los efectos explicados, en la “sucesión singular”, el sucesor puede unir facultativamente su posesión a la de su antecesor. Para que ello tenga lugar, deben cumplirse ciertos requisitos:

a) Ninguna de las posesiones por unir debe ser viciosa: El art. 2475 exige que para unir dos posesiones, ninguna de las dos debe ser viciosa. Por lo tanto, si existe alguno de los vicios enumerados en el art. 2364, no podrá hacerse uso de este instituto. Por otro lado, el art. 4005, en materia de prescripción adquisitiva, en su última parte, establece que un sucesor podrá unir la “posesión a la de su autor si las dos posesiones son legales”. ¿Cuál es el alcance de que ambas posesiones sean legales? Para algunos autores, como Lafaille[101] y Legón[102], ninguna de las posesiones debe ser viciosa. Esta es la postura que sigue el derecho francés fuente de la norma[103]. Para otros autores, como Segovia[104], Mariani de Vidal[105] y Borda[106], ambas partes deben ser de buena fe. Alterini[107] considera, con justa razón, que la polémica es poco trascendente debido a que “no hay que confundir las posesiones a los efectos de ser idóneas para la usucapión breve, donde indudablemente se requiere que ambas sean de buena fe, con la unión de posesión en general”. Por ello, salvo en el caso de la prescripción corta que por exigencia del art. 3999 establece que el poseedor sea de buena fe, en el supuesto de la prescripción larga es irrelevante que cualquiera de las posesiones sea o no de las mismas calidades, y basta que ninguna de las dos sea viciosa.

b) Debe proceder la una de otra: No debe existir solución de continuidad entre ambas, como apunta bien Lafaille[108], a pesar del defecto de redacción del art. 2476 que reza “que es necesario que ellas no hayan sido interrumpidas por una posesión viciosa”. La interrupción por el tercero puede ser viciosa o no, y en este último caso, no podrá unir su posesión con su antecesor por la falta de continuidad.

c) Que estén unidas por un vínculo jurídico: Debe haber un vínculo jurídico entre ambas, es decir, que haya, por ejemplo, una venta, una permuta o una cesión de derechos. De esta manera, si el que sigue se introduce en el inmueble aprovechando que su antecesor abandona su posesión, aunque sea voluntariamente, no podrá unirla a la de este por hallarse ambas desvinculadas.

d) La unión es facultativa: La unión depende de la voluntad del sucesor particular. Si le conviene, la unirá, como por ejemplo, para lograr la prescripción veinteñal. En ciertos casos, en la prescripción decenal, si su posesión es de buena fe y llega a los diez años y tiene justo título y su causante es de mala fe, es lógico que no la una, porque con el plazo cumplido le bastará para haber adquirido su derecho.

61. - Actos de simple facultad: El art. 2232 del C. C. Francés, al referirse a este tipo de actos, nos reza que “los actos de mera facultad y los de simple tolerancia no pueden fundar ni posesión ni prescripción”. El Código Civil español nos dice, en el art. 1942 ubicado en el capítulo II del Título XVIII donde trata el tema de la prescripción adquisitiva, que “no aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ejecutados en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño”[109]. También se refiere a ello el Código Civil chileno en el art. 2499 al disponer que “la omisión de actos de mera facultad y la mera tolerancia de actos de que no resulta gravamen, no confieren posesión ni dan fundamento a prescripción alguna”[110].

El legislador argentino probablemente no consideró necesario regular este tema puesto que quienes los ejecutan no lo hacen a título de dueño y no se favorecen para ganar la prescripción adquisitiva.

Lafaille señala con acierto que la dificultad estriba en caracterizarlos, dado que suelen confundirse con los “facultativos” y aun con los de mera “tolerancia”, categorías que se mencionan incluso dentro de los mismos textos junto con ellos[111].

La doctrina ha discutido desde la sanción del Código napoleónico el alcance del art. 2232 y ocurre lo mismo en todos aquellos ordenamientos que han brevado en dicha fuente. Tampoco escapa a la problemática de distinguir el alcance de estos actos y sus diferencias con los posesorios aquellas legislaciones como la nuestra donde no los distinguen explícitamente. Por lo tanto, nos encontramos con diferentes interpretaciones doctrinarias de los actos de simple facultad y de mera tolerancia.

a) Para algunos, con respecto a los primeros, interpretan que dicho género de actos son los que ejercen en uso de la libertad que a cada cual le incumbe[112].

b) Otro grupo de autores vinculan el tema con la posesión y consideran que no pueden encuadrarse en ella por algunas de las siguientes razones:

1. Porque no se ejerce con carácter exclusivo sobre bienes de la comunidad[113].

2. Porque lo realiza el propietario en su fundo[114].

3. Por las dos razones expuestas[115].

c) Hay quienes, en cambio, estiman que aquí nos encontramos con la hipótesis de las servidumbres negativas[116].

d) Otros asimilan los actos de “simple facultad” a los de “mera tolerancia”, considerando que ambos son equivalentes[117].

e) Lecomte, después de criticar todos los sistemas, propone la siguiente definición: “Pura facultad es el beneficio que puede resultar y que efectiva y normalmente se deriva, en virtud de la disposición de los lugares por uno o varios individuos, del no ejercicio por otro, de una o varias prerrogativas inherentes a su derecho de propiedad”[118]. Pone diversos ejemplos sobre el tema, como el aprovechamiento de las aguas surgentes o pluviales por el vecino de un terreno inferior, por no haberla utilizado el vecino del inmueble superior; el goce de una vista sobre un terreno, cuyo propietario no ha ejercido el derecho de edificar; la abertura de ventanas o vistas en pared divisoria, no medianera[119].

Lafaille considera este criterio demasiado restrictivo, ya que no debe reducirse la mera facultad a las omisiones, por mucho que en esta esfera puedan presentarse con mayor frecuencia y producirse entonces, la confusión con la simple tolerancia[120].

En principio, cuando alguien no ejerce un derecho o no lo usa, no por ello lo adquiere sobre la cosa ajena la persona que se beneficia con ello. Recordemos que el dominio no se pierde por el no uso, lo que no ocurre con el usufructo y servidumbres donde sí tiene campo de aplicación porque la ley lo autoriza.

Se ha señalado que para usucapir se necesita un avance sobre el derecho ajeno, “mientras que cada cual ejerza el suyo o deje de hacerlo, lo mismo cuando se proceda con anuencia del titular, nada podrá adquirirse por el transcurso del tiempo”[121].

62. - Actos de “mera tolerancia”: Este tipo de actos envuelve en sí una conducta pasiva. Aquí el dueño del inmueble permite el uso de un fundo como un acto de cortesía, de familiaridad[122], entroncándose con el antiguo concepto romano de “precarium”, concesión revocable a voluntad del otorgante[123].

Como ejemplo de ello, podemos dar cuando se permite el paso sobre un fundo ajeno, apertura de ventanas a menor distancia de la permitida, cuando en los campos abiertos se permite que el vecino haga pastar a sus animales a determinadas horas. El problema es muchas veces, como señala Borda, ver cuándo se está en presencia de actos posesorios o de simple tolerancia[124]. Estos actos, generalmente, se realizan en largos intervalos y son compatibles con el goce ordinario de la cosa por el dueño de ella; este lo tolera porque no le causa perjuicio apreciable, y a quien lo realiza le falta el animus domini para que constituyan verdaderos actos posesorios[125].

VI. SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN [arriba] 

63. - A) Suspensión de la prescripción: Es la detención temporaria del curso de la prescripción en favor de ciertas personas (menores, insanos, cónyuges, etc.) o por ciertas causales que la ley determina sin que se aniquile retroactivamente el tiempo corrido con anterioridad[126]. Llambías la ha definido como “la detención del tiempo útil para prescribir por causas concomitantes o sobrevinientes al nacimiento de la acción en curso”[127]. Por su parte, Borda ha señalado que: “la prescripción se suspende cuando en virtud de una causa legal el término deja de correr, pero cesada la causa de suspensión, el término se reanuda y se computa el tiempo anterior”[128]

La justificación de este instituto ha dado lugar a que la doctrina se encuentre dividida, así para Picard[129], ella es una medida de equidad inventada a favor de ciertas personas que no están en condiciones de interrumpir la prescripción cuando esta corre en su contra; para Aubry y Rau[130], su fundamento está dado en que es un factor que reclama la condición personal de los que son protegidos (por la ley) para rechazar la prescripción, o una dispensa de accionar que motiva el beneficio de ciertas personas en detrimento de otras a las que les corre la prescripción. Troplong lo fundamenta en la máxima “Agere non valenti non currit praescriptio”[131]; Josserand, en cambio, sostiene que viene a constituir una anomalía, por lo menos, para quien ve en la prescripción un medio de prueba de la propiedad, eternizándose así la duración de la prescripción adquisitiva cuyo curso va a encontrarse suspendido durante varios años con lo que se torna más difícil e incierta la prueba de la propiedad inmobiliaria[132]. Para los hermanos Mazeaud, su fundamento está dado por una razón de justicia, supuestos que se dan cuando existen causas que imposibilitan demandar la interrupción de la prescripción[133]. Hagamos notar que estas “causas” deben ser establecidas por la ley, disposición que trae el Código francés en el art. 2251: “La prescripción corre contra toda clase de personas, a menos de que se encuentren en alguna excepción establecida por la ley”[134].

64. - La diferencia entre la suspensión y el instituto de la interrupción de la prescripción estriba en que mientras la primera no borra el efecto de la prescripción ocurrido con anterioridad a la causa a la cual le da lugar, la segunda aniquila los efectos ya cumplidos.

El art. 3983 de nuestro Código nos dice: “El efecto de la suspensión es inutilizar para la prescripción el tiempo por el cual ella ha durado, pero aprovecha para la prescripción no solo el tiempo posterior a la cesación de la suspensión, sino también el tiempo anterior en que ella se produjo”.

Las causas de suspensión en nuestra legislación, tanto en el sistema de Vélez como después de la reforma, consisten en:

a) La minoridad (Art. 3966 anterior a la reforma de la Ley 17.711).

b) La sujeción bajo curatela (Art. 3966 anterior a la reforma de la Ley 17.711).

c) Supuesto de tutela y curatela del art. 3973.

d) El matrimonio (Arts. 3969 y 3970).

e) Supuesto del heredero beneficiario (Art. 3973).

f) La imposibilidad proveniente de fuerza mayor (Art.3980).

Nos referiremos separadamente a cada uno de estos supuestos.

65. - a) La minoridad: El art. 2252 del Código Civil francés dispone que “la prescripción no corre contra los menores ni contra los sujetos a interdicción”. Lo que se buscaba era proteger a los menores aun contra la negligencia de su representante legal. Por ley del 9 de julio de 1956, se atempera el viejo criterio ampliando las excepciones del art. 2278 del Código francés, disminuyendo el privilegio de los menores e interdictos. De esta manera, en beneficio del interés público, ceden los viejos privilegios que tenían estos sujetos, quedándoles abierta solamente la acción por responsabilidad contra sus representantes[135]. Igual criterio siguieron legislaciones como el Código suizo donde no se toma en cuenta la incapacidad como factor de suspensión o prolongación de la prescripción. El Código alemán[136] prolonga la prescripción de los derechos de los incapaces carentes de representantes hasta seis meses después de nombrado el representante o adquirida la capacidad. El Código Civil italiano, en cambio, suspende la prescripción contra los menores no emancipados e interdictos por enfermedad mental durante el tiempo que carecieren de representantes legales y por seis meses posteriores a su designación o cesación de la incapacidad[137].

66. - El antiguo art. 3966 decía: “La prescripción no corre contra los menores, estén o no emancipados...” Se ve claramente que el privilegio que le concedía el Código Civil a los menores, verdaderamente exagerado, podía llegar a suponer en algunos casos la suspensión por largo tiempo de la prescripción cuando se daba la sucesión de varios de ellos en un crédito o una propiedad. Hubiera sido quizá más justo que la suspensión se diera en los supuestos de falta de representante legal y hasta que este fuere designado.

Sin embargo, Vélez había puesto dos supuestos de excepciones, los legislados en los arts. 3967 y 3968, que conciernen a la prescripción de la acción del menor llegado a la mayoría de edad contra su tutor, por los hechos de la tutela, corre en caso de muerte, contra sus herederos menores; y el referente a la prescripción de la acción de nulidad contra los actos jurídicos, comenzada contra un mayor, corre igualmente contra los herederos menores.

67. - La Ley 17.711: El nuevo art. 3966 ha dispuesto: “La prescripción corre contra los incapaces que tuvieren representantes legales. Si carecieren de representación, se aplicará lo dispuesto en el art. 3980”. Llambías critica la técnica legislativa en la redacción de este artículo por considerar que repite un principio ya asentado con anterioridad que es el de reiterar, para los incapaces, el principio general del curso de la prescripción respecto de todos los no exceptuados[138]. Sin lugar a dudas, la solución propuesta a pesar del defecto de técnica legislativa lleva, en definitiva, a una solución más justa que la legislada en el Código.

68. - b) La sujeción bajo curatela: El antiguo art. 3966 comprendía también a los sujetos bajo curatela: “La prescripción no corre contra los menores de edad, estén o no emancipados, ni contra los que se hallen bajo una curatela, aunque la prescripción hubiere comenzado en la persona de un mayor a quien hayan sucedido, con excepción de los casos en que las leyes hubieren establecido lo contrario”. Como bien señala Llambías, la norma favorecía a los siguientes sujetos[139]:

1) Las personas por nacer (Art. 57, Inc. 1).

2) Los dementes declarados tales (Art. 57, Inc. 3).

3) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito (Art. 57, Inc. 3).

4) Los ausentes simples (Ley 14.394, arts. 19 y 20).

5) Los condenados a prisión por más de tres años (Código Penal, art. 12).

69 - Solución de la Ley 17.711: Nos remitimos a lo dicho en el Núm. 67 del presente trabajo.

70 - c) Supuesto de tutela o curatela del art. 3973: Dicha norma dice: “La prescripción de las acciones de los tutores y curadores contra los menores y las personas que están bajo curatela, como también las acciones de estos contra los tutores y curadores, no corren durante la tutela o curatela”. El artículo resuelve el caso en que un tutor o curador encontrase entre los bienes poseídos por su pupilo un inmueble de su propiedad, lo que le plantea la problemática de dejarlo prescribir o accionar para interrumpir la prescripción y recuperarlo. Esto es lo que busca evitar la ley al establecer este supuesto de suspensión[140].

Igualmente queda suspendida la prescripción en el supuesto inverso, cuando quien deba accionar fuera el pupilo contra su tutor o curador.

Esta norma era verdaderamente superflua en el régimen de Vélez, dado que se superponía con el art. 3966. Ahora después de la reforma, cobra autonomía, dado que es una excepción al nuevo art. 3966[141].

71. - d) El matrimonio: El Código establece dos supuestos de suspensión y trata de evitar de este modo que se resquebraje la unidad matrimonial.

El primero de ellos se haya contemplado en el art. 3969 al disponer que “la prescripción no corre entre marido y mujer, aunque estén separados de bienes y aunque estén divorciados por autoridad competente”.

La ley ha querido que la suspensión subsista aun cuando exista separación de bienes y hasta el divorcio. Deja abierta la posibilidad de una reconciliación evitando de esta manera la iniciación de procesos y citaciones judiciales que podrían enervar las circunstancias que dieron lugar a la desunión matrimonial.

Entendemos que la suspensión de la prescripción subsiste aun con disolución vincular dispuesta mediante la vigencia del art. 31 de la Ley 14.394, dado que no fue establecida ninguna excepción expresa a ello[142].

72. - El segundo caso de suspensión por causa del matrimonio está dado por el art. 3970, según el cual, “la prescripción es igualmente suspendida durante el matrimonio cuando la acción de la mujer hubiere de recaer contra el marido, sea por un recurso de garantía o sea porque lo expusiese a pleitos o a satisfacer daños e intereses”. Ejemplo: un marido vende como suyo un bien de su mujer a un tercero, esta entabla la acción de reivindicación y el adquirente cita de evicción al marido. La acción de la mujer se mantiene en suspenso. Como bien señala Vélez citando a Troplong en la nota al art. 3970: “Se ha considerado con mucha razón que una mujer cuya acción tuviera la consecuencia inmediata de poner a un extraño en el caso de reclamar sus derechos del marido, o exigirle las indemnizaciones debidas, se abstendría de acudir a los jueces para salvar sus derechos, y se sacrificarían así sus intereses y los de sus hijos a la afección conyugal”[143].

73. - e) Supuesto del heredero beneficiario: El art. 3972 dice: “La prescripción no corre contra el heredero que ha aceptado la herencia con beneficio de inventario respecto de sus créditos contra la sucesión”. La herencia con beneficio de inventario supone la existencia de un patrimonio especial en cabeza del heredero, lo que podría llegar a la incongruencia de tener que demandarse a sí mismo para interrumpir la prescripción. Con la suspensión, se supera dicho problema.

74. - f) Imposibilidad proveniente de fuerza mayor: Es un principio generalmente admitido que nadie está obligado a lo imposible (ad impossibilia nemo tenetur)[144]. De esto se pueden presentar diversos supuestos, alguien que en tiempo de guerra debe cumplir servicio fuera de la República, o el insano que no tiene representante legal y deja cumplir una prescripción[145]. Vélez había dispuesto en el antiguo art. 3980: “Cuando por razones de dificultades o imposibilidad de hecho, se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a librar al acreedor, o el propietario, de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento si después de su cesación el acreedor, o propietario, hubiese hecho valer sus derechos inmediatamente”.

Llambías [146] hace notar que este precepto merecía tres observaciones:

1) Más que un supuesto de suspensión nos encontrábamos con una prolongación de la prescripción, dado que no cesaba ni se detenía en ningún momento su curso.

2) La exención de la prescripción cumplida no era automática, el interesado debía hacerla valer inmediatamente, la autorización que le concedía la ley a los jueces, estaba referida a que estos debían valorar si había existido imposibilidad de obrar[147].

75. - La reforma de la Ley 17.711: El art. 3980 reformado dice: “Cuando por razón de dificultades o imposibilidad de hecho se hubiere impedido temporalmente el ejercicio de una acción, los jueces están autorizados a liberar al acreedor, o al propietario, de las consecuencias de la prescripción cumplida durante el impedimento, si después de su cesación el acreedor, o propietario, hubiese hecho valer sus derechos en el término de tres meses”.

“Si el acreedor no hubiere deducido la demanda interruptiva de la prescripción por maniobras dolosas del deudor tendientes a postergar aquella, los jueces podrán aplicar lo dispuesto en este artículo”[148].

Existe aquí una prolongación del plazo de prescripción si el afectado hace valer su derecho dentro del plazo legal. Por otra parte, es acertado el temperamento de la reforma de reemplazar el adverbio “inmediatamente” por el plazo de tres meses que es de caducidad. De esta manera, no queda supeditado a la interpretación judicial el otorgar la liberación del efecto prescriptivo, basta plantearlo dentro del plazo establecido.

Llambías critica el agregado final al art. 3980. Considera que es innecesario y casuista, pues puede entrañar «una interpretación errónea con respecto a otras situaciones análogas no incluidas que podrían quedar desechadas mediante una indiscreta aplicación del principio “qui dicit de uno negat de altero”, v. gr., la no deducción de demanda en tiempo útil para interrumpir la prescripción a causa de la ignorancia o error excusable sobre la existencia del derecho prescripto, que es una hipótesis típica de funcionamiento de la imposibilidad moral de obrar»[149].

76. - Relatividad de la suspensión: El art. 3981 establece que “el beneficio de la suspensión de la prescripción no puede ser invocado sino por las personas, o contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella está establecida, y no por sus cointeresados o contra sus cointeresados”. Ejemplo: la norma puede aplicarse en el supuesto de un inmueble que se halle en condominio de varias personas, la suspensión solo favorece al beneficiario y no a los demás condóminos contra quienes sigue corriendo la prescripción. También ante una cosa dada en usufructo, es poseída por un tercero con ánimo de dueño, y el usufructuario es menor de edad sin habérsele designado representante legal, la suspensión aprovecha a este y al nudo propietario[150].

77. - El principio enunciado en el art. 3981 tiene su excepción en la norma siguiente (Art. 3982): “La disposición del artículo anterior no comprende las obligaciones o cosas reales indivisibles”.

Entendemos que el verdadero pensamiento del legislador fue el de referirse a los derechos reales indivisibles. Supongamos el caso de una servidumbre real indivisible; si entre los copropietarios del fundo dominante existe alguien a favor de quien se suspenda la prescripción, dicho hecho va a ser aprovechado por los demás por el carácter indivisible de este derecho real (Arts. 3007 y 3062)[151].

MEDIACIÓN

La Ley 24.573 estableció el régimen de la mediación previo al inicio de los juicios patrimoniales (Art. 1 de la ley), estableciendo en su art. 2 las excepciones al régimen. Con respecto a los efectos que surte la mediación con la prescripción, el art. 29, con la modificación introducida por la Ley 25.561, establece: “La mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el párr. 2 del art. 3986, Código Civil. En la mediación oficial, la suspensión se operará desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la mesa general de entradas del fuero que corresponda y opera contra todos los requeridos. En las mediaciones privadas la prescripción liberatoria se suspende desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se intenta notificar fehacientemente al requerido la audiencia de mediación y opera solo contra quien va dirigido”.

Con respecto a la aplicación temporal del régimen de mediación, se ha dicho: “El art. 29, Ley 24.573, modificada por Ley 25.561, es el que rige en materia de mediación y resulta aplicable a las causas iniciadas con anterioridad a su vigencia, en las que no se haya consumido el plazo de prescripción con anterioridad, sin que ello importe retroactividad alguna, en tanto se trata del denominado efecto inmediato de la ley que rige respecto de un plazo de prescripción en curso, según la regla general del art. 3, C. Civ.”[152].

Los efectos de la suspensión se producen en la mediación oficial desde la presentación de la pretensión ante la Mesa de Entrada del fuero que corresponda. Sin embargo, se ha sostenido que desde “la notificación de la convocatoria al proceso de mediación obligatoria suspende el plazo de la prescripción liberatoria por el plazo de un año en los términos y con los efectos previstos en el párr. 2 del art. 3986, C. Civ.”[153]

Cabe recordar que la mediación suspende el plazo de prescripción, pero no el de caducidad. El art. 251, LSC establece: “Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorablemente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. Los accionistas que votaron favorablemente pueden impugnarla si su voto es anulable por vicio de la voluntad. También pueden impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor. Promoción de la acción: la acción se promoverá contra la sociedad, por ante el juez de su domicilio, dentro de los tres meses de clausurada la asamblea”.

Por ello se ha resuelto judicialmente: “El plazo de caducidad previsto por el art. 251, LSC para la impugnación de decisiones de la asamblea no se suspende ni se interrumpe por el trámite de mediación obligatoria que establece la Ley 24.573, toda vez que esta última no contemple efecto alguno sobre los plazos de caducidad legales, como sí lo hace respecto de los plazos de prescripción en el art. 29 de dicho ordenamiento”[154].

Por esta ley, se agrega una causal más a las tipificadas por el Código Civil. Es decir, estamos frente a una reforma indirecta de la ley de fondo. Las provincias carecen de facultades para regular la prescripción, ni siquiera por la vía de la “adhesión” al régimen de la Ley 24.573.

El art. 28, párr. 1, Decreto 91/1998 (reglamentario de la Ley 24.573) también establece que la suspensión de la prescripción liberatoria se operará desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la Mesa General de Entradas del fuero que corresponda. Sin embargo, el párr. 2 de la norma citada precedentemente dispone que “el cómputo del término de suspensión se reanuda después de veinte días corridos desde la fecha del acta de finalización de la mediación”, lo cual da lugar a dos interpretaciones distintas. Así se expresó en los autos de la C. Nac. Civ., sala E, 28/3/2008, “Trenes de Buenos Aires v. Ledesma, Gastón A. y otros”: “La primera, que literalmente debe entenderse que el cómputo del año de suspensión de la prescripción, previsto por el mencionado art. 29, no se calcula durante veinte días corridos a partir de finalizada la mediación, lo cual implicaría sostener que una vez finalizado el año deben agregarse veinte días corridos más. La segunda, que en realidad si se advierte que al momento de dictarse el mentado decreto no se había reformado el art. 29, Ley de Mediación, y que en su anterior redacción nada se establecía, se refiere a la suspensión del cómputo de la prescripción liberatoria (y no del plazo de suspensión), lo cual se traduce en que el reclamante tiene, una vez finalizado dicho trámite con resultado negativo, veinte días corridos para iniciar la demanda sin que se compute el plazo de prescripción. En el caso, implicaría que los mencionados veinte días se encontrarían incluidos dentro del plazo mayor anual y no corresponde adicionarlos transcurrido este último lapso. Distinta podría ser la solución si el proceso de mediación hubiera insumido todo el término anual de suspensión previsto”.

Esta interpretación fue sostenida atendiéndose a la finalidad del plazo establecido por el art. 28, Decreto 91/1998, y se entiende que consiste en conceder al reclamante una suerte de plazo de gracia que atempera la aplicación de los principios básicos de la suspensión en vista de las particularidades propias del trámite previo y obligatorio impuesto por la Ley 24.573, a fin de facilitarle que, frente al resultado negativo de la mediación, pueda contar con un nuevo período de reflexión para analizar las consecuencias y pormenores de la instancia contenciosa (conf. C. Nac. Civ., sala I, del 3/3/1998, en LL 1999-C-428).

La cuestión debatida ha sido la forma en que exactamente deben computarse los plazos propuestos por la ley y el decreto reglamentario. Creemos que a partir de la sanción de la Ley 25.561 se ha adicionado una nueva causal de suspensión al Código Civil, y por lo tanto, debe respetarse y aplicarse el plazo único previsto en el art. 3986 o el menor que corresponda según el tipo de acción. Esto logrará evitar los múltiples planteos judiciales concernientes a la inconstitucionalidad de la Ley de Mediación y de su decreto reglamentario.

78. - B) Interrupción de la prescripción: La prescripción se interrumpe cuando sobreviene algún acontecimiento que desvirtúa los efectos ya consumados[155]. Es decir, se produce la inutilización del plazo prescriptivo ocurrido, y si la prescripción se reanuda, habrá que contar el plazo desde dicho evento. A tal efecto, nos dice el art. 3998: “Interrumpida la prescripción, queda como no sucedida la posesión que la ha precedido; y la prescripción no puede adquirirse sino en virtud de una nueva posesión”.

La interrupción de la prescripción adquisitiva puede ocurrir de la siguiente manera:

1) Interrupción natural, el poseedor es privado de la posesión contra su voluntad (Art. 3984).

2) Por interrupción civil, que a su vez puede resultar

a) por demanda judicial contra el poseedor (Art. 3986);

b) sometimiento de la posesión a juicio de árbitros (Art. 3988);

c) del reconocimiento expreso o tácito que hiciere el poseedor a favor de aquel contra quien prescribe (Art. 3989).

El abandono voluntario que hiciere el poseedor de la posesión es un supuesto de pérdida de esta por la propia voluntad del prescribiente (Art. 2454)[156].

79. - Interrupción natural: Ella se encuentra legislada en el art. 3984: “La prescripción se interrumpe cuando se priva al poseedor durante un año del goce de la cosa por el antiguo propietario, o por un tercero, aunque la nueva posesión sea ilegítima, injusta o violenta”. Debemos complementar el concepto que nos da la norma citada con el art. 3985: “Aunque la posesión de un nuevo ocupante hubiese durado más de un año, si ella misma ha sido interrumpida por una demanda, antes de expirar el año, o por el reconocimiento del derecho del demandante, la nueva posesión no causa la interrupción de la prescripción”.

Veamos un ejemplo: si una persona está poseyendo un inmueble y lleva diecinueve años en él, y es desposeída por un tercero y entabla la acción posesoria para recuperar su posesión antes del año y obtiene sentencia favorable aunque esta haya sido dictada con posterioridad a dicho plazo, el sujeto habrá ganado la prescripción adquisitiva por haber superado el plazo de los veinte años (Arts. 4015 y 4016) como consecuencia de que el art. 3984 establece la ficción jurídica de que la posesión se considera no interrumpida. Pero, si el poseedor deja pasar el año sin entablar acción posesoria, se considera que su posesión originaria fue irremediablemente perdida, y cualquier recuperación posterior en la detentación de la cosa será considerada nueva posesión.

80. - Vemos que el art. 3984 exige desposesión material de la cosa de manos del poseedor. A su vez, esta desposesión puede provenir de un tercero o del “antiguo” propietario como incorrectamente dice la ley porque este todavía no perdió su derecho de propiedad por no haberse cumplido el plazo legal para prescribir[157].

81. - No hace distingos el art. 3984 en cuanto a los efectos que va a producir la nueva posesión sea esta ilegítima, injusta o violenta. Esto había dado lugar a dudas en los autores que comentan el Código Civil francés[158] y soluciones doctrinarias dispares en el derecho romano en el supuesto de la desposesión violenta. Legón[159] critica la terminología utilizada en la parte final del artículo que comentamos, dado que no condice con la clasificación que hace el legislador sobre la posesión ilegítima en los arts. 2355, 2356, 2364 y concordantes. Recordemos que a tal efecto la posesión ilegítima puede ser de buena o mala fe (Art. 2356), la de mala fe puede presentarse como viciosa o no viciosa[160]. Por lo tanto, queda sin sentido la posesión “injusta”. También es redundante que la norma haga referencia a la posesión “violenta”, ya que esta es una clase de posesión viciosa (Arts. 2364 al 2367) y basta, por lo tanto, que se hubiera referido a la posesión “ilegítima”[161].

82. - Como dijimos en el Núm. 79, para que la privación material de la posesión produzca interrupción de esta, es necesario que dicha privación haya durado un año con total inactividad del poseedor. Si por el contrario, el poseedor recurre a los remedios legales que la ley le otorga para la restitución de la posesión o el reconocimiento de sus derechos, en ese caso, no se producirá la interrupción (Art. 3985)[162].

El art. 3985 dispone que el antiguo poseedor puede interrumpir la nueva posesión con la iniciación de una demanda antes de expirar el año. Esta demanda consistirá, generalmente, en un interdicto de recobrar que legislan los códigos de procedimientos locales o una acción de despojo (Art. 2490, C. C.) o de restitución calificada (Art. 2487).

También puede ocurrir, como señala Salvat[163], que produciéndose la desposesión por un tercero sin título alguno, el poseedor con justo título y buena fe, confiándose en la eficacia del suyo, opta por ejercer la acción petitoria (Art. 2482).

En consecuencia, iniciada la acción para lograr la restitución antes del año (petitoria o posesoria) y obteniendo sentencia favorable, aunque esta se dicte después de vencido este, se tendrá por no interrumpida la posesión del antiguo poseedor. En ello el texto de la ley es claro: “Aunque la posesión de un nuevo ocupante hubiese durado más de un año, si ella misma ha sido interrumpida por una demanda antes de expirar el año,... la nueva posesión no causa la interrupción de la prescripción” (Art. 3985).

83. - También establece el art. 3985 que la interrupción se tendrá por válida “por el reconocimiento del derecho del demandante”. Este reconocimiento, al producirse en juicio, tiene el valor de sentencia. Puede realizarse también el reconocimiento sin haber existido demanda judicial; entendemos que dicho supuesto tendrá el mismo efecto anterior[164].

84. - Debemos observar que el art. 2455 establece que la desposesión en caso de violencia se produce inmediatamente: “La posesión se pierde cuando por el hecho de un tercero sea desposeído el poseedor o el que tiene la cosa por él, siempre que el que lo hubiese arrojado de la posesión, la tome con ánimo de poseer”. Puede ser “arrojado” de la posesión el poseedor o su representante para encontrarnos con el vicio de los arts. 2365 al 2368. La pérdida de la posesión en este caso es inmediata. En cambio, el art. 2456 legisla otro supuesto: “Se pierde también la posesión cuando se deja que alguno la usurpe, entre en posesión de la cosa y goce de ella durante un año sin que el anterior poseedor haga, durante ese tiempo, acto alguno de posesión ni haya turbado la del que la usurpó”. La norma se refiere aquí especialmente al vicio en la adquisición de la posesión en forma clandestina (Art. 2369), que por generalización, se aplica a toda adquisición que se realiza en forma no violenta como también aquellas que son realizadas por abuso de confianza, simplemente de mala fe (mala fe no viciosa) o en forma ilegítima de buena fe (Art. 2356)[165].

Como ya hemos anotado, en el Derecho francés, la posesión se pierde en todos los supuestos al año de la pérdida efectiva de la posesión[166], siguiendo de esta forma en gran parte la vieja tradición romana. Por lo tanto, quedan armonizadas estas normas relativas a la desposesión con la de interrupción de dicha desposesión[167].

En nuestro derecho, esto no ocurre, por lo tanto, ¿cuáles son los alcances de estas normas y cómo se relacionan con los arts. 3984 y 3985? Nos encontramos con diversas corrientes doctrinarias que polemizan entre sí. De esta manera, hay quienes en forma mayoritaria entienden que el art. 2456 hay que interpretarlo en el sentido literal, es decir, que si el usurpador goza de la cosa durante un año, “sin que el anterior poseedor haga durante ese tiempo acto alguno de posesión ni haya turbado la del que la usurpó”. Podemos incluir dentro de esta doctrina, en la cual nos enrolamos, a Llerena[168], Salvat[169], Lafaille[170], Ovejero[171], Molinario[172], Alterini, J. H.[173], Peña Guzmán[174] y Borda[175]. Lafaille y Ovejero apuntan que durante el año coexisten dos posesiones, la del antiguo poseedor que no la perdió por ficción jurídica, y la del nuevo que la puede hacer valer contra terceros[176]. Otra corriente interpreta que atento al art. 2401 no pueden subsistir dos posesiones sobre una cosa, por lo tanto, la pérdida es inmediata con la usurpación. Entienden que lo que legisla el art. 2456 es la pérdida del ius possessionis que se producirá con la prescripción de las defensas posesorias. Adhieren a esta doctrina, Segovia[177], Argañaraz[178], Dassen Vera Villalobos[179], Garrido Andorno[180], Laquis [181] y Highton[182]. Legón, en postura aislada, distingue entre posesión legítima e ilegítima, se conserva la primera un año y se pierde la segunda en forma instantánea[183].

85. - En nuestra opinión, los arts. 3984 y 3985 establecen un régimen de carácter especial en la materia que ellos regulan. La posesión queda perdida en el instante mismo de la desposesión violenta como lo establece el art. 2455. Pero, tratándose de la prescripción, las normas mencionadas establecen un régimen excepcional en el que la pérdida de la posesión queda subordinada a que no sea demandado por el antiguo poseedor dentro del año en que se le restituya la cosa, o no se haya reconocido su derecho. Por lo tanto, si ello ocurriere, no habrá sido interrumpida la prescripción.

86. - Interrupción civil: Hemos dicho (Núm. 78) que la interrupción civil podía producirse: a) por demanda judicial contra el poseedor; b) por sometimiento de la posesión a juicios de árbitros; c) por el reconocimiento expreso o tácito que hiciere el poseedor a favor de aquel contra quien prescribe (Art. 3989). Veremos por separado cada uno de estos casos.

87. - a) Interrupción de la prescripción por demanda judicial contra el poseedor: Establece el art. 3986 en su primera parte que “la prescripción se interrumpe por demanda contra el poseedor o deudor, aunque sea interpuesta ante juez incompetente o fuere defectuosa y aunque el demandante no haya tenido capacidad legal para presentarse en juicio”. Exige el artículo que sea presentada una demanda contra el poseedor. Es decir, un reclamo judicial formal, aunque sea defectuoso, que se interponga ante un juez, aunque sea incompetente, por parte del demandante de su mejor derecho[184]. En cambio, el modelo francés sobre este punto nos dice que basta “una citación ante la justicia” (Art. 2244)[185]. Puede también producirse el mismo efecto de interrupción si la pretensión es expresada a través de una reconvención, excepción; es decir, cualquier acto auténtico que tenga por fin producir la interrupción de la posesión[186].

¿Es necesaria la notificación de la demanda para interrumpir la prescripción? Entendemos que no, y esta es la doctrina dominante a la cual nos adherimos[187].

Finalmente, el art. 3986 en su última parte nos dice que igual se tendrá por interrumpida la prescripción si el demandante no tuviera capacidad legal para presentarse en juicio.

88. - b) Sometimiento de la posesión a juicio de árbitros: El art. 3988 nos dice que: “El compromiso hecho en escritura pública, sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros, interrumpe la prescripción”. Tiene por antecedente esta norma una decisión de la Corte de París del 9 de junio de 1826 que, para justificar que un compromiso arbitral interrumpiera la prescripción, fue necesario asemejarlo al concepto de demanda, a fin de que quedara comprendido en la disposición del art. 2245. Por ello, la Corte francesa al referirse al tema dice que “el compromiso, en derecho, produce el efecto de una demanda ante el juez ordinario”[188]. Vélez toma esta doctrina y redacta el art. 3988 en la forma transcripta anteriormente.

La ley exige, siguiendo la tradición del derecho patrio hispánico, que el compromiso debe ser hecho en escritura pública. Machado señala que si las legislaciones locales autorizan en sus códigos procesales que el compromiso se pueda establecer en otro tipo de instrumentos, ello también interrumpiría la prescripción porque el juicio habría comenzado con el sometimiento de la cuestión a la cual se la reconoce litigiosa a juicio arbitral[189].

89. - Otro problema que se plantea es si la escritura compromisoria que es nula por defecto de forma produce o no los efectos del art. 3988. Debemos distinguir:

a) Si los Códigos locales aprueban o permiten la constitución de compromisos en instrumentos privados, estos interrumpen la prescripción (n. 88).

b) En caso contrario, si las legislaciones locales exigen la escritura pública, y se hiciere el compromiso por instrumento privado, es de aplicación lo dispuesto en el art. 977 que establece: “Cuando se hubiese ordenado exclusivamente una clase de instrumento público, la falta de esa especie no puede ser suplida por especie diferente”; por lo tanto, no tendría dicho acto ningún efecto interruptivo. Al interesado le quedaría abierta la posibilidad de exigir la elevación a escritura pública por lo dispuesto en el art. 1185. Claro está que la presentación de la demanda para elevar a escritura pública el compromiso arbitral dará lugar a la interrupción.

c) Si la escritura pública fuera nula por falta de algún elemento extrínseco entendemos que en este caso se produce el efecto interruptivo, dado que hay reconocimiento de partes de que hay situación litigiosa[190].

89 bis. - Si la nulidad es de fondo, como por incapacidad de alguna de las partes, debemos distinguir los siguientes supuestos:

a) Incapacidad del reclamante: aplicando por analogía el art. 3986, se producirá la interrupción de la prescripción.

b) Incapacidad del poseedor: en este caso, estaría realizando un acto de consentimiento que puede tener por finalidad disponer de sus derechos sin la correspondiente autorización. Hasta que dicho acto no sea saneado, no se producirá la interrupción prescriptiva.

c) Incapacidad del árbitro: existe reconocimiento de las partes de que hay una cosa litigiosa. La incapacidad, muerte o renuncia del árbitro no va a afectar el efecto interruptivo del acto.

90. - La segunda parte de la norma en cuestión (Art. 3988) establece: “Sujetando la cuestión de la posesión o propiedad a juicio de árbitros”. Está bien en claro que lo que aquí se discute es el hecho de la posesión que va a tener como efecto que por el transcurso del tiempo se llegue al derecho de propiedad. O puede ser también alguien que teniendo un justo título se considere en su buena fe propietario de la cosa. El Código establece que, de esta manera, queda irrevocablemente interrumpida la prescripción y se pierde, por lo tanto, el plazo transcurrido hasta ese momento. Pero, si se sujeta a compromiso una posesión o propiedad ya ganada por el transcurso del tiempo, en dicho caso, el árbitro se verá obligado a fallar a favor del poseedor o propietario. El compromiso arbitral no podrá dejar sin efecto el tiempo ya transcurrido ni el efecto que este produce, que es el que el poseedor gana, el “ius possessionis” o la propiedad según sea el caso. Nos encontramos con un derecho adquirido por el prescribiente, y si este quisiera desprenderse de la cosa a favor de su reclamante, deberá recurrir al instituto de la donación o renuncia del derecho de dominio a favor de determinada persona.

91. - Finalmente, la última parte del art. 3988 establece que el acto compromisorio “interrumpe la prescripción”. Nuestro legislador, siguiendo la doctrina francesa que comentamos, soluciona un vacío legislativo dejado por el codificador francés o que tuvo que recurrir a una solución jurisprudencial. Pigeau[191], aconsejando a la Corte de París, dijo: “La prescripción se interrumpe durante el compromiso, porque los árbitros representan, respecto de las partes, a los tribunales ordinarios; no comienza su curso sino cuando el poder de los árbitros ha concluido”. Es clara la confusión del autor francés en cuanto pretende que el “compromiso arbitral” interrumpe “durante” la actuación de los árbitros, cuando la interrupción produce irrevocablemente la pérdida de los efectos de la prescripción con respecto al tiempo pasado, sin afectar el porvenir. Por lo tanto, no deben confundirse los efectos de este instituto con los de la suspensión[192]. Vélez ha sido claro en el tema al disponer que el acto compromisorio interrumpe la prescripción (Art. 3988). Pero esto no implica que si el juicio arbitral se prolonga indefinidamente en el tiempo y de la última diligencia transcurren veinte años, el poseedor habrá ganado en ese caso una nueva usucapión y habrá adquirido definitivamente el derecho real.

92. - ¿Qué sucede si el actor desiste del procedimiento iniciado, o si las partes abandonan el compromiso, o los árbitros tienen insuficiencia de facultades o vence el plazo para arbitrar? Llambías entiende que se aplica por analogía lo dispuesto en el art. 3987[193] en cuanto queda eliminado el efecto interruptivo. Nos inclinamos por la doctrina contraria por las siguientes razones:

a) Ubicación del art. 3987, puesto con anterioridad a la interrupción por compromiso arbitral (Art. 3988). Si el legislador hubiera deseado expresamente que la doctrina del art. 3987 fuera común a la interrupción por demanda y al compromiso arbitral, habría colocado los artículos en orden inverso.

b) El compromiso arbitral es un acto jurídico en el cual intervienen todas las partes interesadas. Por lo tanto, se desprende que han deseado interrumpir definitiva y voluntariamente la prescripción transcurrida[194].

93. - El artículo que estamos analizando no distingue si es necesario sujetar la cuestión de la posesión o propiedad a juicio arbitral o a árbitros amigables componedores. La ley no distingue, por lo que las partes quedan libradas a elegir a su arbitrio de entre ambos institutos[195].

94. - c) El art. 3989 establece: “La prescripción es interrumpida por el reconocimiento, expreso o tácito, que el deudor o el poseedor hacen del derecho de aquel contra quien prescribía”. Encontramos el antecedente de esta norma en el proyecto de García Goyena (Art. 1987), donde aquel autor le hace el agregado de “expreso o tácito” que no figura en el modelo francés (Art. 2248).

Puede suceder que la prescripción esté cumplida y, por lo tanto, el derecho ganado, en consecuencia, el derecho al que allí se renuncia es más bien un acto de enajenación. En cambio, cuando está corriendo el plazo de prescripción, la renuncia que a ella se pueda hacer es a una expectativa porque el derecho aún no está adquirido. Troplong explica magistralmente y en pocas palabras esta doctrina: “Toda la diferencia está en que se renuncia a una prescripción cuando está adquirida, y que se interrumpe una prescripción cuando no se ha cumplido”[196].

95. - Sujeto activo del reconocimiento: La ley nos habla de que en materia de usucapión el sujeto activo del reconocimiento es el poseedor. Se discute cuál es la capacidad necesaria para que el reconocimiento sea útil. En primer término, hagamos notar que en el supuesto del párrafo anterior donde estamos ante una renuncia de un derecho ya adquirido y por ende ante un acto de enajenación no hay duda de que la capacidad requerida será la de disponer. Con respecto a la prescripción no cumplida, la mayoría de la doctrina se inclina a pensar que es necesaria también la capacidad para disponer[197].

También puede realizarse el reconocimiento por medio de mandatario. Se requerirá que se cumplan, con respecto a este instituto, las disposiciones sobre capacidad. Lo mismo ocurrirá con la gestión de negocios; cuando esta sea ratificada, es de aplicación el principio del art. 2304 del Código Civil, en cuanto tiene efecto retroactivo al día en que la gestión se principió.

¿Pueden los representantes necesarios de los incapaces realizar actos de renuncia del tiempo ganado en la prescripción? Para Pugliese[198] (como estamos ante situaciones de hecho), es aceptable la validez de estos actos siempre que no estén viciados de violencia ni de dolo. El error, para este autor, puede ser opuesto como causa de revocación del reconocimiento por no ser titular de derecho el prescribiente (derecho en expectativa) y el verdadero titular es extraño a lo actuado. Machado[199], en cambio (posición a la cual adherimos), opina que no tiene facultades para impedir que se consolide en su pupilo algún derecho de propiedad. Pero si ha hecho perder la posesión de la cosa por entrega material de esta al reclamante, se habrá interrumpido la prescripción y le deberá al pupilo los daños y perjuicios correspondientes a su mala administración.

96. - El acto de reconocimiento. Naturaleza jurídica: Es un acto por medio del cual el poseedor reconoce el mejor derecho sobre la cosa en otro sujeto. En cuanto a la naturaleza jurídica del acto reconocedor, nos encontramos con una primera doctrina de carácter contractualista sostenida por Dunod, quien expresa que toda vez que exista un reconocimiento expreso o tácito de la propiedad en otro sujeto se producirá una interrupción civil convencional (bilateral)[200]. Marcadé refuta esta concepción al decirnos que si un acto emanado de un poseedor tiene el carácter de un reconocimiento interruptivo, no es indispensable que se haya formalizado con el propietario, ni tampoco que haya sido aceptado por este[201].

Un segundo grupo de doctrinas son aquellas que sostienen que nos encontramos dentro del acto unilateral por la intervención de una sola de las partes (Art. 1138, C. C.). Debemos distinguir aquí dos posturas: a) aquellas que asimilan el reconocimiento a una renuncia; b) doctrinas que consideran que nos encontramos ante un mero acto unilateral.

97. - a) Doctrinas que asimilan el reconocimiento a una renuncia: Podemos citar aquí a: Laurent[202], quien sostiene que se renuncia al tiempo de la prescripción que ha corrido a favor del poseedor, Baudry-Lancatinerie-Tissier lo expresa como renuncia al beneficio de la prescripción comenzada, pero más adelante aclara que esta renuncia se asimila más a una confesión porque no crea vínculo jurídico entre las partes y, por lo tanto, no requiere aceptación por el beneficiario[203]; para Segovia importa una renuncia a la posesión y sus ventajas, y una especie de enajenación del inmueble que se prescribe[204]; para Llerena estamos frente “a una renuncia a la prescripción adquirida”[205]; para Llambías frente a una “confesión” y “renuncia parcial de la prescripción ganada”[206]; Rezzónico[207] entiende que ese reconocimiento implica la renuncia del deudor a adquirir un derecho por el transcurso del tiempo, e implica una reafirmación del carácter de obligado, y una confesión del derecho del acreedor (aplicable a la relación entre poseedor propietario).

98. - b) Doctrinas que sostienen que nos encontramos frente a un mero acto unilateral: Estas doctrinas critican aquellas que, como hemos visto, asimilan el reconocimiento o “una renuncia” puesto que esta no quedaría firme o no sería válida hasta que el beneficiario no la aceptase, permitiendo de esta manera que el poseedor pudiera retractarse (Art. 875, C. C.). Machado responde que nos encontramos frente a un mero “reconocimiento” del mejor derecho de otro. A lo que sí se renuncia en este caso, sostiene este autor, es a la “expectativa de un posible derecho futuro”[208]. Para Argañaraz es un acto jurídico unilateral que no necesita ser aceptado por el propietario[209]. Para Legón el reconocimiento de mejor derecho en el propietario es un mero hecho, que en la usucapión significa la pérdida del animus domini, lo que torna imposible la prescripción[210]. Pugliese[211] opina que el reconocimiento es un acto esencialmente unilateral, pero en la práctica puede darse de manera no poco frecuente que el reconocimiento interruptivo forme parte de un contrato. Debe ser una manifestación precisa y unívoca de la voluntad del (sujeto) reconociente, y no necesariamente se dé la aceptación de este.

99. - El art. 3989 nos dice también que el reconocimiento puede ser “expreso o tácito”. Vimos en el Núm. 94 que este agregado proviene del proyecto de García Goyena, y del que no lo especifica expresamente, el art. 2248 del C. Civil francés, antecedente de la norma que comentamos. Entendemos que el agregado es adecuado, puesto que el reconocimiento no está sujeto a ninguna formalidad, pudiendo este ser a través de una carta misiva que le envía el poseedor al propietario al contestar demanda o en la “confesión”, mientras se sustancia el proceso, e incluso en la forma en que se comporte el poseedor, como por ejemplo, si comienza a pagar arrendamientos o reconoce públicamente su carácter de tenedor intervensionando su título y reduciéndose de esta manera su situación de poseedor a la de tenedor.[212]

100. - A quiénes aprovecha la interrupción de la prescripción: Cuando la prescripción ha sido interrumpida por uno de los interesados, veremos los efectos que ella tiene con respecto a los demás cointeresados. El Código nos da algunos supuestos a partir del art. 3990.

101. - Interrupción de la prescripción realizada por un tercero: El art. 3990 nos dice: “La interrupción de la prescripción aprovecha al propietario, aunque no sea por hecho suyo, sino por el de un tercero, que el poseedor ha sido privado de la posesión por más de un año”. Si una persona es desposeída por un tercero cuando estaba a punto de prescribir, dicha interrupción de la prescripción va a aprovechar al propietario. Sin embargo, el antiguo poseedor tendrá las defensas posesorias para recuperar su posesión perdida durante el año, plazo de prescripción de estas (Art. 4038) o de caducidad de la acción de despojo (Art. 2493). La norma tiene como fuente a Aubry y Rau[213], donde exige que “el poseedor haya sido privado por más de un año” de su posesión. Segovia[214] y Machado[215] critican la redacción de esta parte de la norma por imprecisa, sosteniendo, con razón, que debería decir “durante un año” en lugar de “por más de un año”.

102. - Segovia[216] y Llerena[217] entienden que este artículo es una repetición del 3984 y que podría suprimirse. Hacen notar que el Código francés no lo trae y que es una copia textual de Aubry y Rau cuando comenta el art. 2243, fuente de nuestro 3984[218]. El art. 3984 habla de la interrupción natural mediante el hecho de la desposesión, y el 3990 señala a quiénes aprovecha dicha interrupción, por lo que podemos concluir que no está demás. Esta interrupción aprovecha al propietario y a todos aquellos que puedan tener interés en que se interrumpa la prescripción del poseedor, porque la posesión pública e ininterrumpida es el único medio por el cual puede accederse al derecho real sin la existencia de un título suficiente. El principio consagrado por el artículo se aplica también a la prescripción adquisitiva de las servidumbres personales y reales y a la prescripción extintiva de la acción hipotecaria[219].

103. - El art. 3991 nos dice a quién aprovecha la interrupción civil de la prescripción. “La interrupción de la prescripción, causada por demanda judicial, no aprovecha sino al que la ha entablado y a los que de él tengan su derecho”, al contrario del art. 3990 donde, como hemos visto, la interrupción aprovecha a todos si el poseedor es privado durante un año de su posesión por faltarle el elemento esencial para llegar al derecho real a través de este instituto; en cambio, con la demanda civil, solo puede aprovechar al demandante que la provoca porque el poseedor sigue en la detentación de la cosa. Como bien dicen Aubry y Rau[220]: “La interrupción civil de la prescripción, sea adquisitiva, sea extintiva, no aprovecha en general, sino a aquel de quien ella emana o a sus causahabientes y recíprocamente; ella no puede ser invocada sino contra aquel respecto de quien se ha operado y sus causahabientes”.

Si la cosa demandada perteneciere a varios, la demanda solo aprovechará a quien la entable, salvo la excepción del art. 3996 que se refiere a cosas indivisibles.

¿Cuál es el alcance que tiene la expresión “a los que de él tengan su derecho” utilizada por el artículo? ¿Comprende además de a los sucesores universales a los singulares? Hemos visto que Aubry y Rau utilizan la expresión causahabientes. Al sucesor singular, como un comprador, le es transmitida la posesión sobre la cosa, como también todos sus derechos, por lo que también le sería útil a su favor la interrupción operada.

104. - El art. 3992 nos enuncia: “La interrupción de la prescripción hecha por uno de los copropietarios o coacreedores, cuando no hay privación de la posesión, no aprovecha a los otros; y recíprocamente, la interrupción que se ha causado contra uno solo de los coposeedores o codeudores, no puede oponerse a los otros”. Si uno de los condóminos reivindica el inmueble, la demanda aprovechará únicamente a aquel, porque el poseedor continuará en la posesión del inmueble, salvo el supuesto de que la cosa fuese indivisible por disposición del art. 3996: “Siendo indivisible la obligación, o el objeto de la prescripción, la interrupción de esta, hecha por uno solo de los interesados, aprovecha y puede oponerse a los otros”[221].

105. - El art. 3993 refiriéndose a los coherederos nos dice: “La demanda entablada contra uno de los coherederos no interrumpe la prescripción respecto de los otros, aun cuando se trate de una deuda hipotecaria, si la demanda no se ha dirigido contra el tenedor del inmueble hipotecado”. La norma se refiere más a la prescripción extintiva, pero deja en claro el efecto personal de la demanda contra quien está dirigida, porque mientras los demás coherederos sigan poseyendo podrán llegar a la prescripción adquisitiva, salvo que sea de aplicación el art. 3996.

LA MEDIACIÓN PREVIA OBLIGATORIA[222].

La Ley Nacional 24.573 establece en su art. 29: “La mediación suspende el plazo de la prescripción desde que se formalice la presentación a que se refiere el Art.4”.

Por esta ley, se agrega una causal más a las tipificadas por el Código Civil. Es decir, estamos frente a una reforma indirecta de la ley de fondo. Las provincias carecen de facultades para regular la prescripción, ni siquiera por la vía de la “adhesión” al régimen de la Ley 24.573.

Las desinteligencias propias de su aplicación llevaron al legislador a corregir su texto en 2.002. La Ley 25.661 estableció que “La mediación suspende el plazo de la prescripción liberatoria en los términos y con los efectos previstos en el segundo párrafo del art. 3.986 del Código Civil. En la mediación oficial, la suspensión se operará desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la mesa general de entradas del fuero que corresponda y opera contra todos los requeridos. En las mediaciones privadas, la prescripción liberatoria se suspende desde la fecha del instrumento auténtico mediante el cual se intenta notificar fehacientemente al requerido la audiencia de mediación y opera solo contra quien va dirigido”.

Con cuestionable técnica legislativa, la norma ha optado por remitir a “los términos y los efectos previstos en el segundo párrafo del art. 3986 del Código Civil”.

El destino de la remisión establece, dentro del capítulo de la interrupción de la prescripción, una causal de suspensión “por una sola vez, por la constitución en mora del deudor efectuada en forma auténtica. Esta suspensión tendrá efecto durante un año o el menor término que pudiere corresponder a la prescripción de la acción”.

El art. 28, Párr. 1, Decreto 91/1998 (reglamentario de la Ley 24.573) también establece que la suspensión de la prescripción liberatoria se operará desde que el reclamante formaliza su pretensión ante la mesa general de entradas del fuero que corresponda. Sin embargo, el párr. 2 de la norma citada precedentemente dispone que “el cómputo del término de suspensión se reanuda después de 20 días corridos desde la fecha del acta de finalización de la mediación”, lo cual da lugar a dos interpretaciones distintas. Así se expresó en los autos: C. N. Civ., Sala E, 28/3/2008. “Trenes de Buenos Aires c/ Ledesma, Gastón A. y otros”: “La primera, que literalmente debe entenderse que el cómputo del año de suspensión de la prescripción, previsto por el mencionado art. 29, no se calcula durante 20 días corridos a partir de finalizada la mediación, lo cual implicaría sostener que una vez finalizado el año deben agregarse 20 días corridos más. La segunda, que en realidad, si se advierte que al momento de dictarse el mentado decreto no se había reformado el art. 29, Ley de Mediación y que en su anterior redacción nada se establecía, se refiere a la suspensión del cómputo de la prescripción liberatoria (y no del plazo de suspensión), lo cual se traduce en que el reclamante tiene, una vez finalizado dicho trámite con resultado negativo, 20 días corridos para iniciar la demanda sin que se compute el plazo de prescripción. En ese caso, implicaría que los mencionados 20 días se encontrarían incluidos dentro del plazo mayor anual y no corresponde adicionarlos transcurrido este último lapso. Distinta podría ser la solución si el proceso de mediación hubiera insumido todo el término anual de suspensión previsto”.

Esta interpretación fue sostenida atendiéndose a la finalidad del plazo establecido por el art. 28, Decreto 91/1998 y entendiéndose que consiste en conceder al reclamante una suerte de plazo de gracia que atempera la aplicación de los principios básicos de la suspensión, en vista de las particularidades propias del trámite previo y obligatorio impuesto por la Ley 24.573, a fin de facilitarle que, frente al resultado negativo de la mediación, pueda contar con un nuevo período de reflexión para analizar las consecuencias y pormenores de la instancia contenciosa (conf. C. Nac. Civ., sala I, del 3/3/1998 en LL 1999-C, 428).

La cuestión debatida ha sido la forma en que exactamente deben computarse los plazos propuestos por la ley y el decreto reglamentario. Creemos fuertemente que a partir de la sanción de la Ley 25.561, se ha adicionado una nueva causal de suspensión al Código Civil y, por lo tanto, debe respetarse y aplicarse el plazo único previsto en el art. 3986 o el menor que corresponda según el tipo de acción. Esto logrará evitar los múltiples planteos judiciales concernientes a la inconstitucionalidad de la Ley de Mediación y de su decreto reglamentario.

ESPECIAL CASO DE LA DEMANDA DE DESALOJO[223].

El objeto del juicio de desalojo es el recupero de la tenencia, y quien tiene acción para demandar es la persona que se desprendió o fue privada de esa tenencia sin que deba alegar o probar ser propietaria de la cosa. La acción de desalojo reviste carácter personal. Pero este carácter no obsta para atribuirle efecto interruptivo del curso de la prescripción adquisitiva, pues puede ser ejercida por el propietario contra los simples tenedores, meros ocupantes del inmueble, unidos al prescribiente por un contrato de locación de cosas.

El tenedor es representante de la posesión del verdadero poseedor; este, en lugar de poseer a nombre propio, lo hace por medio de un tercero, de modo que la demanda dirigida contra este último tiene que producir efectos interruptivos como si hubiera sido encarada contra el poseedor. Como dice Arean Díaz de Vivar, se trata de una verdadera solución de equidad, ya que aceptar lo contrario podría favorecer maniobras que eventualmente conducirían a la pérdida definitiva de la propiedad por parte del propietario.

En conclusión, la demanda de desalojo dirigida contra el tenedor tiene, en el caso, efectos interruptivos en relación con la prescripción del poseedor cuya posesión aquel representa.

VII. EFECTOS DE LA USUCAPIÓN [arriba] 

106. - Adquisición de derechos reales: La prescripción adquisitiva hace adquirir a través de la posesión continua, pública e ininterrumpida ciertos derechos reales que se ejercen por la posesión. De esta manera, es útil para la adquisición del dominio de inmuebles, arts. 2524, Inc. 7, 3948, 3999, 4015 y 4016. Cuando son varios los poseedores que han prescripto, adquirirán, en ese caso, el condominio. También son aplicables estas normas para la adquisición de la propiedad horizontal por cuanto son compatibles con este derecho real.

107. - Con respecto a la propiedad mobiliaria, entendemos que esta era imprescriptible en el código originario de Vélez, y establecía un régimen especial que la regula en los arts. 2412 al 2415, 2767, 2778 y demás correlativos que se encuentran en el Capítulo de la Acción de Reivindicación. Este régimen establecía la imprescriptibilidad de las cosas robadas y perdidas y que podían ser reivindicadas por sus propietarios aun frente a adquirentes de buena fe. La reforma de la Ley 17.711 agregó el art. 4016 bis que permite su prescripción adquisitiva siempre que el adquirente sea de buena fe y haya poseído en forma continua por el plazo de dos años en cosas registrables y tres en no registrables.

108. - También es prescriptible el usufructo. Lo encontramos establecido especialmente en el art. 2812, Inc. 4 y en el 4015. En la práctica, difícilmente se dé, porque el poseedor preferiría adquirir el derecho más completo que es el dominio.

109. - Finalmente, son adquiribles las servidumbres, y establece la ley que solo pueden adquirirse por usucapión las que son continuas y aparentes por la posesión de veinte años (Art. 3017).

110. - La usucapión tiene también por efecto transformar al poseedor ilegítimo en poseedor legítimo. El derecho real que nazca, como por ejemplo, el dominio, será de carácter originario y en nada tendrá relación con el dominio anterior. Si el adquirente respetara derechos constituidos sobre el fundo, como una servidumbre pasiva, en nada alterará su adquisición originaria[224].

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[1] Ulpiano: “Usucapió est dominii adeptio per continuationem posessionis anni vel bienii, rerum mobilium anni, immobilium biennii”. D. 41; 3,3. El término “immobilium” no es clásico, interpola “temporis lege definite”, en lugar de “anni vel bienni”. Ver Iglesias, Juan: Derecho Romano, Madrid: Ariel, 1965, pág. 273.
[2] XII Tablas, VI-3.
[3] El significado del término “auctoritas” se haya muy discutido. Para algunos era la “obligación de garantía del vendedor”, para otros, “la sanción pública, que consagraba como propietario de la cosa al que la había usado o poseído durante los plazos legales”. Ver Iglesias: óp. cit., pág. 274. Salvat, Raymundo M.: Tratado de Derecho Civil - Derechos Reales (actualizado por Argañaraz), 5.a ed., T. II, pág. 211, Ed. TEA. Maynz, Charles: Curso de Derecho Romano, 2.a ed, Barcelona: Jaime Molerás, 1892, T. I, núm. 1 al 198, pág. 291
[4] Gayo II, 45, 46,48. Bonfante, Pedro: Instituciones de Derecho Romano, Ed: Instituto Editorial Reus, 1959, pág. 285.
[5] Gayo II, 47.
[6] Petit, Eugéne: Tratado Elemental de Derecho Romano, Buenos Aires: Albatros, 1961, pág. 298.
[7] Gayo II, 52.
[8] Bonfante, Pedro: óp. cit., pág. 286.
[9] Gayo: II, 61. Petit, Eugéne: óp. cit., pág. 304.
[10] Gayo: II, 61. Petit, Eugéne: óp. cit., pág. 304.
[11] Pugliese, Giuseppe: La prescripzione acquisitiva, Unione Tipográfico, Editrice Torinense, 1921, pág. 16.
[12] Digesto, Fr. 4.
[13] Pugliese: óp. cit., pág. 16-P. 7.
[14] Bonfante, Pedro: óp. cit., pág. 283 y ss. Petit, Eugéne: óp. cit., pág. 305 y ss. Pugliese, Giuseppe: óp. cit., 16 N. 8. Diez-Picazo, Luis: Fundamentos de Derecho Patrimonial, Tecnos, 1978, pág. 580, núm. 577.
[15] Bonfante, Pedro: óp. cit., pág. 290
[16] Dig. lib. 41, T. 4.
[17] Ver Dernburg, Enrique: Pnd. núm. 220. Ferrini, Contardo: Manuale di Pandette, núm. 316, Milano: 3.a ed., 1908.
[18] Pacchioni, Giovanni: Corso di Diritto Romano, vol. II, pág. 288. Pugliese, Giuseppe: óp. cit., pág. 18 y 19, nota núm. 4.
[19] Ver el presente trabajo, § 2.
[20] Nuestro Código en el art. 2449 establece el supuesto en que el heredero haya creído que el causante era el propietario y poseedor de la cosa, continúa detentando aquella en nombre del verdadero poseedor (ver Cód. Civil Anotado de Llambías, Jorge Joaquín y Alterini, Jorge H. glosa al art. 2449, ed. Abeledo Perrot, cd. 1981.
[21] El Derecho canónico, en cambio, exige la buena fe durante toda la época de la posesión prescriptiva, el canon 1512 nos dice: “Ninguna prescripción vale si no hay buena fe, no solo al comienzo de la posesión, sino todo el tiempo de la misma que se requiere para la prescripción”. En cambio, para nuestro derecho, basta que ella haya existido al inicio de la posesión, art. 4008, segunda parte.
[22] Véase Bonfante, Pedro: óp. cit., pág. 293. Petit, Eugéne: óp. cit., pág. 208. Pugliese, Giuseppe: óp. cit., pág. 19.
[23] Véase Petit, Eugéne: óp. cit., pág. 309. Bonfante, Pedro: óp. cit., pág. 292. Pugliese, Giuseppe: óp. cit., pág. 19. En el Derecho Canónico, el título putativo es apto para la prescripción corta.
[24] Ver Iglesias, Juan: óp. cit., pág. 281. Petit, Eugéne: óp. cit., pág. 310. Pugliese, Giuseppe: óp. cit., pág. 20, núm. 11. Bonfante, Pedro: óp. cit., pág. 294. Castán Tobeñas: Derecho Civil Español, Común y Foral, T. II, pág. 332, Ed. Reus, 1978. Diez-Picazo, Luis: óp. cit., pág. 581.
[25] Beneyto: Instituciones de Derecho Histórico Español, Barcelona: 1930, vol. 1, pág. 212.
[26] Castán Tobeñas, José: óp. cit., pág. 333.
[27] Véase que treinta y tres años fue la edad de Cristo en la tierra, y la triple generación quizá sea explicable porque desde antiguo se consideraba al número tres como sagrado o representante de la divinidad.
[28] Constitución del año 1209-26-X.
[29] Ver Núm. 7 b de este trabajo.
[30] García de Entería, Eduardo: Dos estudios sobre la usucapión en el derecho Administrativo, pág. 44 y 45. Instituto de Estudios Políticos, Madrid: 1955.
[31] García de Entena, Eduardo: óp. cit., págs. 46/48.
[32] Levitán, José: Prescripción adquisitiva de dominio, 2.a edición, 1977, Ed. Astrea, pág. 31.
[33] Levitán, José: óp. cit., pág. 24 y ss.
[34] Savigny, Federico Carlos de: Sistema de Derecho Romano Actual, 4, § 177, y 5 § 237.
[35] Pothier, Robert Joseph: Oeuvres, Traité de la prescription qui résulte de la possession, pág. 330 y IX, pág. 317, segunda edición, París: Ed. Enri Pión, 1961.
[36] Aubry, Charles M. B. S. y Rau, Charles: Cours de Droit Civil Franjáis, § 210, pág. 290, 3.a ed., Cosse Imprenieur Editeur, 1863. Conf. Planiol, Marcel y Ripert, George: Traite elementaire de droit civil, T. III, N. 688, pág. 589, 10.a ed., Ed. Librairie Genérale de Droit et Jurisprudente. Messineo, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial, traducción de Santiago Sentis Melendo, T. III, pág. 314, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1971. Mazeaud, Henri y León y Mazeaud, Jean: Lecciones de Derecho Civil, traducción de Luis Alcalá Zamora, Ed. 1.969 parte II, Vol. IV, pág. 194 y parte II, T. III, pág.409. Pugliese, Giuseppe: óp. cit., pág. 28.
[37] Al respecto, Bibiloni nos dice: “Una y otra se rigen por disposiciones comunes sobre su acaecimiento. Comunes son las reglas sobre computación y transcurso de los términos, sobre la suspensión e interrupción, sobre la situación del juez del proceso, y de la naturaleza de sus efectos respecto de los derechos mismos ejercitados. Nadie podrá cometer error sobre la extensión de la usucapión a casos no preceptuados como susceptibles de ella desde que son reglas limitadas a relaciones jurídicas circunscriptas por la ley. Con eso solo se demuestra que la prescripción extintiva y la usucapión no son tan opuestas como se pretende y que nada justifica la separación de institutos distintos, es cierto, pero afines, sometidos a preceptos comunes aunque tengan caracteres individuales, Reforma del Código Civil, anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni, Ed. Guillermo Kraft Ltda., 1940, T. III, pág. 582/583.
[38] Código Civil mexicano para el Distrito Federal y en materia federal: art. 1135 y ss.
[39] Sobre el tema, ver a Diez-Picazo, Luis: óp. cit., pág. 582, § 580
[40] Sobre las acciones imprescriptibles ver el Núm. 24 del presente trabajo.
[41] Moisset de Espanès, Luís. La prescripción adquisitiva decenal: Justo título y boleto de compraventa, Rev. Notarial de Córdoba, 1978, Núm. 36, pág.15 y J. A. 1979-II-4.
[42] Se ha discutido si la prescripción liberatoria en su naturaleza jurídica consiste en ser una acción o una excepción. Esta distinción es importante, porque si entraña ser una acción, puede ser solicitado su reconocimiento por el interesado como fundamento de una demanda para que se reconozca la extinción judicial de una obligación; en cambio, si es una excepción, debe esperar que accione el titular del crédito para poder oponer su defensa. La doctrina mayoritaria a la cual adherimos sostiene la primera postura: conf. Salvat, Raymundo M.: Tratado de Derecho Civil Argentino-Obligaciones, N. 2051; Coture, L., La Ley, T. I, N. 66. Rezzónico, Luis María: Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, pág. 1102, 9.a ed., Depalma, 1966.
[43] Bibiloni nos dice que atento lo dispuesto en el art. 3964, en cuanto el juez no puede suplir de oficio la prescripción, y esta debe ser opuesta por la parte interesada oportunamente (Art. 3962), “si no lo hace, si no se defiende oponiendo la excepción perentoria, el derecho ejercitado y la acción que se apoya en él, producen todos sus efectos. No están extinguidos. La prescripción no ha hecho, pues, adquirir el derecho opuesto al ejercitado. No hay dos dominios posibles sobre una cosa. El del reivindicante existe en toda su integridad y el juez no puede suplir la prescripción que la parte no opone, condena. La prescripción no es un modo de adquirir ni extinguir derechos. Es una facultad deferida por la ley para defenderse e impedir el ejercicio de un derecho contra una persona que debe invocarla para que se le reconozca una situación jurídica incompatible con la acción intentada”, óp. cit., pág. 581.
[44] art. 2606, C. C. Ver también Diez-Picazo, Luis: óp. cit., pág. 583.
[45] Alterini, Jorge Horacio: La seguridad jurídica y las incertidumbres en la usucapión de inmuebles, LA LEY 02/07/2008, 1 - Acad.Nac. de Derecho 2008 (marzo), 1.
[46] Llambías, Jorge Joaquín: Tratado de Derecho Civil. Parte General, T. II, pág. 672, Perrot, 1978.
[47] “Al grupo social le interesa que los bienes sean utilizados de manera provechosa, porque las ventajas que de ellos se sacan no solo benefician al que los utiliza, sino que incrementan globalmente la riqueza de la colectividad. Entonces, cuando un poseedor, aunque no sea propietario, se comporta largo tiempo como si lo fuese y hace que los bienes rindan utilidad, la ley premia su actividad por medio de la prescripción adquisitiva y termina concediéndole la titularidad del derecho sobre ese bien”. Moisset de Espanès, Luís: La prescripción adquisitiva decenal: Justo título y boleto de compraventa, Rev. Notarial de Córdoba, núm. 36, pág. 15, 1978 y J. A. 1979-II-4.
[48] Algunos autores ven en la prescripción “una pena infligida al propietario o autor negligente”. Ver sobre el tema a Pugliese, Giuseppe: óp. cit., pág. 19 y 20. También se ha sostenido que es una sanción, pena o renuncia. Ricci: Corso teórico-pratico di prescripzione nel diritto civil italiano, T. 5, N. 143. Domat nos dice que “todas estas especies de prescripciones, que hacen adquirir o perder derechos, están fundadas sobre esta presunción: que el que goza de un derecho debe tener algún justo título sin el que no se le habría dejado gozar tanto tiempo; que el que deja de ejercer un derecho ha sido despojado por alguna justa causa”. Domat, Jean: Oeuvres. Traite de lois civiles, París: Ches Louis Tenré, 1822. Ver también: Machado, José Olegario: Exposición y Comentario del Código Civil Argentino, 1903, T. XI, pág. 18, ed. Félix Lajouane. Savigny, C.: óp. cit., T. III, pág. 196 y 197. Pothier lo explica como una pena o negligencia del acreedor o propietario. Óp. cit., T. II, núm. 679, 718 y 723. Ver también sobre las clasificaciones de las teorías sobre la prescripción adquisitiva a Gomes, Orlando, Direitos Reais, pág. 155, Río de Janeiro: Forense, 1976.
[49] Para Mourlon la prescripción se funda “en una presunción legal de una causa legítima de adquisición o liberación”, Répétitions écrites, T. III, N. 1753 y 1754. Para Diez-Picazo “fue introducida en atención al bien público y no se trata con ella de favorecer y de proteger intereses individuales sino un interés social general de la vida económica y jurídica”. Óp. cit., T. II, pág. 588-párr. 585.
[50] Direitos das Cosas, vol. 1, pág. 171. Los redactores del Código napoleónico se han inclinado por una postura mixta, ejemplo de ello es el informe presentado en el Cuerpo Legislativo por el Tribuno Goupil-Préfeln el 24 del ventoso del año XII, que dice así: “La prescripción es odiosa, sin duda, si ella es empleada por la mala fe para hacer de la usurpación un título legal de propiedad o para negar una adquisición que no esté completada (o sea insuficiente) por ella. La opinión pública hace justicia de la expoliación; pero se encuentra sin otros medios y sin la fuerza para el restablecimiento de los principios de la lealtad y la moral que son necesarios... La prescripción es una de esas instituciones beneficiosas y saludables sobre las cuales reposa la tranquilidad de todos, de las familias y del orden social; ella debe ser consagrada por la legislación de todos los pueblos organizados y que reconocen el derecho de propiedad”. “Code Napoleón, sui-ve de l'exposédes motifs, sur chaqué loi, presenté par les Orateurs du Goverment”, París-Chez Firmin Didot, Libraire, Ed. 1808.
[51] Fenet, P. A.: Recuil Comple des Travaux preparatoires du Code Civil, T. XV, pág. 573.
[52] La usucapión es un modo de adquisición de los derechos reales por “la continuación de la posesión” en forma pública, pacífica, continua e ininterrumpida durante el tiempo establecido por la ley. La adquisición por este medio se basa en dos hechos fundamentales: la posesión de la cosa por parte de quien no es su dueño y la duración de esa posesión por un cierto tiempo. De la conjunción de la posesión con el tiempo, la ley hace derivar la adquisición, siendo este uno de los efectos más importantes de la posesión. Así, la usucapión cumple una función consolidadora de situaciones fácticas, brinda seguridad jurídica al tráfico inmobiliario y certeza a los derechos al liquidar situaciones inestables poniendo en claro la composición del patrimonio. En definitiva, la prescripción adquisitiva responde a fines de seguridad jurídica y de convivencia social y por ello es una institución de orden público basada en la necesidad de dar certidumbre a los derechos. Partes: Otero Lorenzo David c/ Martínez Lucio Alfredo y otros s/ prescripción adquisitiva
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala: C FECHA: 11/9/2007 Cita: MJJ18030.
[53] Laurent, Francois: Principes de droit civil, 4.a ed. Ed., Bruselas: Bruylant-Cristhe y Cía., 1876/1878. T. XVIII, núm. 5.
[54] El régimen de los derechos reales interesa al orden público, especialmente tratándose del dominio y en el caso de usucapión la sentencia puede afectar derechos de terceros. El interés general comprometido en materia de derechos reales exige que la prueba para acreditar la posesión de la usucapión como acción o como defensa reúna condiciones sustanciales de exactitud, precisión y claridad; es decir, debe existir una prueba realmente convincente, plena, indubitable y concluyente de los extremos requerida por la ley para producir la usucapión en la cabeza del que la invoca, es necesario acreditar en forma acabada que se ha poseído la cosa efectivamente, de manera quieta, pública, pacífica e ininterrumpidamente y con animus domini el bien que se pretende prescribir. Partes: Gallo Ysauro Hipólito c/ El Verdío S.A. y/o quien se considere con derecho s/ prescripción veinteñal Tribunal: Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Santiago del Estero Sala: segunda nominación Fecha: 25/6/2007 Cita: MJJ13952 Legislación Relacionada Ley núm. 14.159. Ejecución del Catastro Geométrico Parcelario del Territorio Nacional. Código Civil (Art. 4015) Jurisprudencia Relacionada Vázquez Hebe Haydeé c/ Gentile Graciano Ventura (Anterior) Muñoz Juan Carlos c/ Cafruni Julio (Anterior)
[55] Ver las teorías que explican el fundamento de este instituto, Núm. 15 y 16, de este trabajo.
[56] Fenet: óp. cit., T. XV, pág. 575
[57] Troplong citado en la nota al 3963, refiriéndose a estos casos nos dice: “Si queréis mostraros generosos no prevaleciéndoos de una caducidad que os repugna, podéis haceros sin duda, pero a condición de libertaros ante todo de las deudas más urgentes, y que no comprometáis la suerte de los acreedores que han sabido mantener sus derechos”; Troplong, M.: Le droit civil expliqué. La prescription, 3.a ed., Ed. Charles Hingray, Nancy, 1838, núm. 103 y ss. Vélez, a su vez, agrega: “Los acreedores pueden hacer valer todos los derechos y acciones de los deudores que no sean exclusivamente personales de estos”.
[58] Conf. Machado, José Olegario: óp. cit., T. XI, pág. 67
[59] Ver Laurent: óp. cit., T. 32, N. 215; Llerena, Baldomero: Derecho Civil, Concordancias y Comentarios del Código Civil Argentino, pág. 386 Carlos Casavalle, Editor, 1891.
[60] Conf. Laurent: óp. cit., T. 32, N. 215 y ss.; Machado, José Olegario: óp. cit., T. 11, pág. 67; Llerena, Baldomero: óp. cit., T. 7, pág. 386 y 387.
[61] Ver: Llambías, Jorge J.; Alterini, Jorge H.: óp. cit. Código..., T. IV-A, pág. 372, glosa al art. 2584; Llambías, Jorge J.: Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. III, N. 2109, pág. 453/454, ed. Perrot. El autor citado, opina que “el punto de partida de esta prescripción de seis meses debe ubicarse en el comienzo de la realización de los actos posesorios que efectúe el poseedor actual de las cosas removidas por la avulsión”. En el mismo sentido, en que estamos ante un caso de usucapión se pronuncian Spota A. G.: Tratado de Derecho Civil, vol. 10, N. 2267 bis; Borda, G. A.: Tratado de Derecho Civil, D. Reales, T. II, núm. 1139; Segovia, L.: Código Civil Comentado, T. II, pág. 786, nota 51 al art. 4041.
[62] Salvat, que en primer momento pareciera que se inclina por la tesis contraria al decir que “pasados los seis meses, la ley considera la propiedad adquirida por el dueño del fundo donde los árboles y porciones de terreno han ido a depositarse siendo por esta causa que la acción de reivindicación queda extinguida”; pero enseguida sostiene que el plazo se cuenta desde el momento que el ribereño ha tenido “conocimiento de los hechos”. Obligaciones, T. III, pág. 635, nota 504. Machado, sostiene que “la prescripción comenzará a correr desde que el hecho tuvo lugar, sin esperar a que el propietario haya conocido la pérdida sufrida” y además en la nota al art. 4039 nos dice que “esta acción es la que se prescribe por seis meses”, óp. cit., T. 11, pág. 340/341. Para Rezzónico, esta “acción de los propietarios ribereños para reivindicar los árboles y porciones de terrenos arrancados por la corriente de los ríos (avulsión)” prescribe a los seis meses. Rezzónico, Luis María: Estudio de las Obligaciones en nuestro Derecho Civil, pág. 1193, 9.a ed., Depalma, 1966.
[63] Martou, II; 452.
[64] Mazeaud, Henri y León; Mazeaud, Jean: óp. cit., pág. 116 y ss. (N. 78). Ver de los mismos autores Parte II, vol. IV, pág. 235 y ss. (N. 1516), sobre la adquisición de la propiedad de los muebles por la posesión de buena fe. (Régimen de los arts. 2279 y 2280). Ver Núm. 160 y ss. del presente trabajo.
[65] Ver Núm. 160 y ss. del presente trabajo. También art. 2422 del C. C.
[66] Conf. Llambías, Jorge Joaquín: óp. cit. Tratado... Obligaciones, T. I, pág. 718, N. 589; Allende, Guillermo L. y Mariani de Vidal: Los privilegios en la ley de concursos y en el Código Civil; Víctor P. de Zavalía, Editor, año 1974, pág. 70.
[67] En el derecho comparado, la mayoría de las legislaciones le acuerdan acciones posesorias y petitorias al prendario. En el derecho italiano, además de estar habilitado para ejercer las defensas posesorias tiene acciones petitorias, ejerciendo de esta manera la acción de reivindicación a “nomine propio de una acción ajena, o sea que usa de ella iure alieno: exactamente, según la noción de sustitución procesal (Art. 81 del C. de Proc. Civ.)” por el término que la podría utilizar el propietario. Ver. art. 2789/1790, C. C. italiano; Messineo, Francesco: óp. cit., T. II, pág. 89. Igual postura adopta el Código Civil boliviano: art. 1406; “El acreedor que ha perdido involuntariamente la posesión de la cosa recibida en prenda, puede ejercer, además de las acciones en defensa de la posesión, la acción reivindicatoria, si ella corresponde al constituyente”. En cambio, en el derecho alemán, se la concede en “iure propio”. Ver Hedemann, J. W.: Tratado de Derecho Civil, vol. II, Ed. Revista de Derecho Privado, 1955, pág. 492.
[68] Conf. Mariani de Vidal, Marina: Curso de Derechos Reales, 1a. ed. Víctor P. de Zavalía, T. III, 1975, pág. 166, P. 3.
[69] Conf. Llambías, Jorge: óp. cit. Tratado... Parte General, pág. 675, N. 2106. Machado: óp. cit., T. XI, pág. 269.
[70] Ver anteproyecto Bibiloni, art. 3425, Inc. 6, proyecto de 1936, art. 323, Inc. 8 y 9; anteproyecto de 1954, art. 322, Inc. 5 y 6.
[71] Llambías, Jorge J.: Tratado... Parte General, pág. 675, N, 2107; Llambías, Jorge Joaquín; Alterini, Jorge Héctor: Código Civil, T. IV. Glosa a los arts. 2515, 2516 y 2518, pág. 310, 31
[72] Machado, José Olegario: óp. cit., T. XI, pág. 271, comentario ni art. 4019, Inc. 6.
[73] Machado, José Olegario: óp. cit., T. XI, pág. 263/267, comentario al art. 4019, Inc. 2; Llambías, Jorge Joaquín: óp. cit., Tratado... Parte General, T. II, pág. 674, N. 2104.
[74] Machado, José Olegario: óp. cit., T. XI, pág. 270/271, comentario al Inc. 5 del art. 4019
[75] Josserand, Louis: Derecho Civil, N. 1002, Madrid: La Editorial Católica.
[76] Aubry y Rau: óp. cit., T. VI, pág. 516, N. 771. También nos dicen los autores citados que la caducidad produce la extinción del derecho con independencia del accionar negligente de la parte en cuanto ejercitan o no la acción. Ver nota núm. 7 en la obra citada.
[77] Prescription, N. 36.
[78] Anteproyecto..., óp. cit., pág. 584, T. III. Por ello, para Bibiloni, los plazos de caducidad no son más que casos especiales de prescripción. Semejante criterio adopta el proyecto de 1936, al establecer en el art. 305 “in fine” que “les son aplicables las reglas sobre interrupción de la prescripción prevista en el art. 316”. Es decir, ninguno de los dos acepta que puedan suspenderse los plazos de caducidad, sino interrumpirse. Por lo tanto, en su naturaleza jurídica, entienden que son supuestos especiales de prescripción.
[79] Messineo, Francesco: óp. cit., T. II, pág. 76, p. 13 bis,
[80] Ver: Troplong, óp. cit., T. I, N. 27. Galli, en Tratado de Derecho Civil... Obligaciones, de R. Salvat, N. 2311 b. Rezzónico, Luis María: óp. cit., pág. 1205 y ss., T. II. Llambías, J. J.: Tratado... Parte General, T. I, pág. 699/700, N. 2148 y 2149.
[81] Llambías, J.J.: Tratado… Parte General, T. II, pág.700, N. 2149.
[82] Conf. Llambías, J. J.: Tratado... Parte General, T. II, pág., 700, N. 2149. Rezzónico, Luis María: óp. cit., T. II, pág. 1205 y ss. Bibiloni, en cambio, sostienen que conviene que la caducidad se vea afectada por la interrupción. Ver p. 38 del presente trabajo y nota 73.
[83] Se discutió si durante la vigencia del derecho hispánico era necesaria la buena fe durante el tiempo de la prescripción treintañal. Había una corriente muy fuerte que sostenía que debía primar en este tema el Derecho Canónico, el cual establece el requisito permanente de la buena fe durante el plazo prescriptivo. Ver Molinario, Alberto D.: De las Relaciones Reales, pág. 274, La Ley, 1965
[84] Ver P. 8 del presente trabajo.
[85] El art. 2345 nos dice: “Los templos y las cosas sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias y parroquias, y están sujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41. Estos bienes pueden ser enajenados en conformidad con las disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos, y a las leyes que rigen el patronato nacional”. Ver Llambías, Jorge Joaquín: Tratado Parte General, óp. cit., T. II, pág. 244, N. 1354
[86] Conf. Llambías, Jorge J.: Tratado… Parte general, T. II, N. 2130 bis, pág. 688.
[87] Troplong realiza una clasificación de las cosas que pueden proscribirse, y nos dice en el comentario que hace al art. 2226 del Código Civil francés y que nuestro codificador reproduce en este artículo: “Hay cosas que son imprescriptibles por sí mismas, otras que no lo son sino por razón de su destino, y otras por razón de las personas que las poseen. Las cosas imprescriptibles por sí mismas, son aquellas que por destino natural pertenecen a todo el mundo, y no son susceptibles de apropiación privada, como la mar, la libertad del hombre, etc. Las cosas Imprescriptibles por razón de su destino, son aquellas que por sí mismas admiten la propiedad privada; pero que por un destino accidental, están retiradas del comercio y afectas al uso público, como los caminos, las calles, etc. Mientras estas cosas se conservan afectas al servicio público, permanecen imprescriptibles; más como su destino es por el hecho del hombre que lo ha creado, puede también el hombre destruirlo. Las cosas que no son prescriptibles por razón de las personas que las poseen son las que pertenecen a personas privilegiadas, contra las cuales no corre la prescripción. En tal caso, solo hay una suspensión temporal de la prescripción. Cuando el privilegio cesa y la persona mira en el derecho común, la prescripción sigue su curso y continua su acción”. Troplong: óp. cit., comentario al art. 2226 C. C. Francés.
[88] Conf. Segovia, Lisandro: óp. cit., T. II, pág. 738; ver nota 24. Esta norma se relaciona con los arts. 2400, 2459 y 2604.
[89] Resulta incuestionable la procedencia de la usucapión respecto de una parcela residual, no utilizada en la construcción de una obra de dominio público, si el accionante ha acreditado la posesión pública y pacífica con ánimo de dueño durante un lapso mayor al requerido por la ley y de las constancias de la causa se desprende que la fracción que se pretende usucapir no resulta de interés para el Estado, por lo cual, cabría su declaración como sobrante.
Fundamentos de la Dra. BRILLA DE SERRAT:
1 ? Para que cese el carácter de dominio público de un bien, es necesaria la desafectación de su destino, la cual puede producirse no solo por las leyes o por actos administrativos, sino también por hechos de la administración, que de manera tácita, pero inequívoca y categórica, revelen la voluntad desafectante de la autoridad competente.
2? Si de los antecedentes de un proceso surge que el Estado obtuvo sentencia de expropiación por una fracción que no incluía el remanente de terreno cuya adquisición se pretende, corresponde inferir que el sobrante no presenta interés alguno para las autoridades en la actualidad, máxime, si la declaración de utilidad pública no incluyó a ese remanente. Por ello, pese a constar registralmente como parte de dominio del Estado, debe considerársela no afectada al dominio público de este, sino al privado y, por ende, susceptible de ser adquirida por prescripción adquisitiva.
3? La expropiación por sí sola no convierte en público el bien expropiado, sino que tal calidad proviene de que dicho bien, por la situación que tendrá en lo sucesivo y el fin que satisfará, de acuerdo a una ley dictada por la Nación, pueda ser considerado como tal por concurrir los elementos subjetivo, objetivo y teleológico. Por tanto, si se halla ausente en forma notoria el último elemento mencionado, no existe obstáculo para la adquisición por prescripción adquisitiva del bien de que se trata. PALLITO, Salvador Jesús c/ PROPIETARIO AV. LUIS J. DELLEPIANE 6041 s/ POSESIÓN VICENAL. D CIOOOJ CF J013337 14?07?00 ZACCHEO.
85 bis Ver N. 160 y ss.
[90] Ver Llambías, J. J.; Alterini, J. H., óp. cit., C. C. Anotado, pág. 123, comentario al art. 2384.
[91] Salvat, R.: óp. cit., Derechos Reales, T. II, pág. 229.
[92] Llerena, Baldomero: óp. cit., T. IV, pág. 150, comentario al art. 2481. También ver comentario al art. 2445, pág. 118
[93] Machado, José Olegario: óp. cit., T. VI, comentario al art. 2445, pág. 364.
[94] Legón: óp. cit., pág. 232, Núm. 7.
88 bis Dassen, Julio y Vera Villalobos, Enrique: Manual de Derechos Reales, Parte General, pág. 121, Ed. TEA, 1962.
[95] Legón, ver Nota 88. También consultar Llambías, J. J.; Alterini, J. H.: óp. cit. Código Civil Anotado, T. IV-A, comentarios a los arts. 2445 y 2481.
[96] Llambías, J. J.; Alterini, J. H.: óp. cit., Código Civil Anotado, T. IV-A, comentario al art. 2445.
[97] Ovejero, Daniel: La Posesión, pág.229, p. 112, Ed. Rev. J. A., 1942.
[98] Salvat, R.: óp. cit. Derechos Reales, T. I, pág. 181, Núm. 222.
92 bis Legón: óp. cit., T. I, pág. 112; pág. 115, N. 5, T. VII, pág.232, N. 7.
[99] Ver también Molitor, J. P.: La possesion, la revindication Ja publicienne et les servitudes, pág. 194, p. 106, París: Librarle Genérale de H. Hoste, Editeur, 1868. También p. 78 y ss. del presente trabajo.
93 bis Ver infra Núm. 84/85.
93 ter Ver infra Núm. 78 y ss.
[100] Machado explica que es excesivo que se transmitan al sucesor universal los efectos de los arts. 3417 y 3418 del C. C. en cuanto a la ficción de continuidad de la personalidad del causante en el heredero en cuanto se refiere a la calidad de la posesión. Considera que estas son personales e inherentes a cada uno de los individuos, y que es injusto que se esté escudando el heredero en la buena fe del causante cuando este no lo es y recíprocamente sufra su mala fe. Propone que sea considerado en una reforma legislativa. Ver óp. cit., T. XI, comentario al art. 4004, pág. 198.
[101] Lafaille, Héctor: óp. cit. ...Derechos Reales, Vol. I, pág. 216 y ss., p. 252.
[102] Legón: óp. cit., pág. 322
[103] Mazeaud, Henri-Mazeaud, León: óp. cit., parte II, Vol. IV, pág. 200, N. 1489.
[104] Segovia, Lisandro: óp. cit., T. II, pág.759, comentario al art. 4007.
[105] Mariani de Vidal, Marina: óp. cit., T. I, pág. 115.
[106] Borda, Guillermo: óp. cit., Derechos Reales, pág. 322/323, N. 381.
[107] Alterini, Jorge: óp. cit., Código Civil..., dirigido por el Dr. J. J. Llambías, comentario a los arts. 2474/75/76, pág. 234.
[108] Laffaille, Héctor: óp. cit., Vol. I, pág. 217, p. 252. Ver Molitor: óp. cit., pág. 185, p. 100; Segovia, Lisandro: óp. cit., T. II, pág. 65, comentario al art. 2478, nota 20.
[109] Anota Jean Carbonier que el legislador español cometió un error de pluma en esta norma, puesto que lo correcto es que debiera decir “prescripción” en lugar de “posesión”, Derecho Civil, pág. 356, Barcelona: Ed. Bosch, 1965.
[110] El Código Civil colombiano es más explícito al disponer en el art. 2520: “La omisión de actos de mera facultad y la mera tolerancia a actos de que no resulta gravamen no confieren posesión, no dan fundamento a prescripción alguna.
Así el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique.
Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales, o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.
Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad de consentimiento de otro”. El Código Civil italiano no ha mantenido precepto análogo que figuraba en el art. 688 del Código de 1865; semejante postura también adoptó el legislador boliviano al no reproducir el art. 1534 de su antiguo ordenamiento.
[111] Lafaille, Héctor: óp. cit., Vol. I, pág. 587.
[112] Laurent: óp. cit., T. XXXIII, pág. 311, N. 298; Demolombe, T. XI, N. 178; Mazeaud, Henri y León: óp. cit. Parte II, vol. IV, pág. 56, N. 1441. También Legón, Fernando: óp. cit., pág. 227; Mariani de Vidal, M.: óp. cit., vol. III, pág. 120; Peña Guzmán, Luis A.: Tratado de Derechos Reales, T. III, pág. 211, N. 634.
[113] Podemos citar a Troplong: óp. cit., N. 112, 381 y ss.; Marcadé, V.: Explication théorique et pratique du Code Napoleón, 6.a ed., París, 1868, T. XII, pág. 89.
[114] Guilloard, I; N. 499.
[115] Ver: Pugliese: óp. cit., pág. 335, N. 164; Aubry y Rau: óp. cit., T. II, N. 179.
[116] Ver Colmet de Santerre, VIII, 338 bis.; Pugliese: óp. cit., pág. 336, N. 164.
[117] Locré, XVI, N. 53.
[118] Lecomté, Henri: Essai sur la notion de la faculté en droit civil, pág. 285/286.
[119] Lecomté, Henri: óp. cit., pág. 287/288. Sobre las síntesis doctrinarias expuestas, ver: del mismo autor: óp. cit., pág. 285 y ss.; Pugliese, Giuseppe: óp. cit., pág. 331, N. 163; Lafaille, Héctor: óp. cit., vol. I, pág. 486, N. 773.
[120] Lafaille, Héctor: óp. cit., T. I, pág. 588.
[121] Planiol y Ripert, óp. cit., I, N. 2957.
[122] Merlin, Repertoire universel et raisonné de jurisprudence, T. XII, pág. 736.
[123] Dig. Lib. 41, Tít. 2, Ley 41.
[124] Borda, óp. cit., T. I, pág. 313, N. 370.
[125] Lafaille, Héctor: óp. cit., vol. I, pág. 588, N. 774.
[126] Capitant, Henri: Vocabulario jurídico. Traducción de Aquiles Horacio Guaglianone, ed. Depalma, 1961, pág. 532.
[127] Llambías, Jorge J.: Tratado de derecho civil. Parte general, T. II, p. 680, 11.ª ed., Buenos Aires: Perrot, 1984.
[128] Borda, Guillermo: Tratado. Obligaciones, T. II, cit., p. 24; C. Nac. Trab., sala 10.ª, 11/10/2002, “Morselli, Ángel Antonio v. Línea 76 SA de Transporte”, DT 2003-A-246.
[129] ver Planiol, M. y Ripert, G.: óp. cit., T. III, núm. 735, pág. 622.
[130] Óp. cit., T. II, § 214, pág. 301.
[131] Óp. cit., T. II, pág. 700.
[132] Josserand, L., óp. cit., T. III, N. 1586, pág. 187.
[133] Mazeaud, Henri y Leòn: óp. cit., parte II, vol. III, pág. 421, Núm. 1181.
[134] En la antigua legislación francesa, los Parlamentos habían establecido una regla muy general: la prescripción se suspendía siempre a favor de los que se encontraban en la imposibilidad de demandar, fuese cual fuese la causa de esa imposibilidad: “contra non valentem agere, non currit praescriptio” (contra los que no pueden demandar, no corre la prescripción). Algunos Parlamentos habían sido tan generosos en la aplicación de este principio que lo habían llegado a aplicar en supuestos en que el acreedor no había demandado por ignorancia de su derecho, tornando ineficaz el instituto de la prescripción. De allí la razón del art. 2251 que establecieron los redactores del Código napoleónico. Igual criterio sigue la generalidad de las legislaciones modernas. Ver Mazeaud, Henri y León: óp. cit., parte II, vol. III, pág. 421, N. 1181.
[135] Mazeaud, Henri y León: óp. cit., parte II, vol. III, pág. 431 y 424, Núm. 1181 y 1184.
[136] Código alemán, art. 206: “Si una persona incapaz de celebrar negocios jurídicos o limitada en la capacidad de realizar negocios está sin representante legal, la prescripción que corra contra ella no se consuma antes del transcurso de seis meses contados a partir del momento en que la persona se hace ilimitadamente capaz o cesa la falta de representación. Si el plazo de prescripción es menor de seis meses, el período de tiempo determinado para la prescripción se subroga en el lugar de los seis meses.
Estas disposiciones no se aplican en tanto que una persona limitada en la capacidad de hacer negocios tenga capacidad procesal.
[137] Código Civil italiano: art. 2942. Suspensión por la condición del titular. La prescripción queda en suspenso:
1) contra los menores no emancipados y los sujetos a interdicción por enfermedad mental, por el tiempo por el que no tienen representante legal y por seis meses siguientes al nombramiento del mismo, o a la cesación de la incapacidad;
2) en tiempo de guerra, contra los militares en servicio y los pertenecientes a las fuerzas armadas del Estado y contra aquellos que se encuentran por razones de servicio siguiendo a dichas fuerzas, por el tiempo indicado por las disposiciones de las leyes de guerra.
[138] Llambías, Jorge Joaquín: Tratado de... Parte General, T. II, pág. 684, Núm. 2121 bis. Este autor propone como art. 3966 el siguiente: “Cuando se cumpla una prescripción en perjuicio de un incapaz que carezca en ese momento de representante, se aplicará lo dispuesto en el art. 3980”.
[139] Llambías, Jorge Joaquín: Tratado… Parte General, pág. 684, Núm. 2120.
[140] Ver: Aubry y Rau: óp. cit., § 214; Salvat, R. M.: óp. cit., Obligaciones en General, T. II, Núm. 2110, pág. 511; Peña Guzmán, Luis Alberto: óp. cit., T. II, pág. 224, Núm. 651.
[141] Conf. Llambías, Jorge Joaquín: óp. cit., Tratado... Parte General, T. II, pág. 687, Núm. 2129.
[142] Llambías, Jorge Joaquín: óp. cit., Tratado Parte General, pág. 685, Num. 2224.
[143] Troplong: óp. cit., T. II, N. 768, pág. 286
[144] En el derecho romano, encontramos el fundamento del principio consagrado “agere non valenti, non currit praescripto”, cuya fuente es el § 2, tít. 40, lib. 7, Cód. Rom., en el que el Emperador Justiniano, dirigiéndose a Juliano que era prefecto del pretorio, le dice: “A fin de que esta ley no parezca incompleta, pues se ha ordenado que las prescripciones corran contra los hijos de familia, por lo que respecta a sus bienes maternos, desde el momento en que han dejado de estar bajo la patria potestad, no se ha ordenado nada especialmente con relación a los otros bienes. Ordenamos por esta ley aclaratoria que no se pueda oponer ninguna prescripción a los hijos de familia por lo que concierne a toda clase de bienes, que no son adquiridos por sus padres, excepto desde el momento en que han podido ejercer una acción; es decir desde que han salido de la patria potestad”. Conf. Aubry y Rau: óp. cit., § 214; Zacharie, § 848; Marcadé: óp. cit., comentario al art. 2251. En la legislación, podemos citar como ejemplo de imposibilidad de obrar por fuerza mayor, al Código Civil italiano, art. 2942, ver nota 129 del presente trabajo, Código brasileño, art. 169 y ley N. 19 del 10/02/47; ley N. 1025 del 30/12/49 y art. 452, Código Comercial del Brasil; Código boliviano, art. 1502, Inc. 1; Código mejicano (D. Federal), art. 1167, incs. V y VI.
[145] C. Nac. Civil, Sala D, E. D., T. pág. 282.
[146] Llambías, Jorge Joaquín: óp. cit., Tratado... Parte General, T. II, pág. 688, Núm. 2130.
[147] Segovia, Lisandro: óp. cit., comentario al art. 3982, pág. 749, nota 69. También Machado, José O.: óp. cit., T. XI, pág. 104, comentarlo al art. 3980.
[148] El anteproyecto de 1954 dice en el art. 314 segunda parte: “También se suspenderá la prescripción durante el lapso en que el titular estuviere imposibilitado por fuerza mayor para hacer valer su derecho si intentare la acción correspondiente en cuanto pudiese deducirla”.
[149] Llambías, Jorge Joaquín: óp. cit., Tratado... Parte General, T. II, pág. 690, 2130 bis.
[150] Salvat, Raymundo M.: óp. cit., Tratado... Derechos Reales. T. II, pág. 280, Núm. 997.
[151] Este art. 3982 tiene su fuente en Aubry y Rau, y probablemente fue mal traducido, puesto que este autor dice al respecto: “La regla de que hemos hablado recibe sin embargo excepción, tanto a lo que se refiere a la materia real indivisible, cuanto a lo que concierne a las obligaciones indivisible”; óp. cit., T. II, § 214, texto a la nota 37, pág. 310. Conf. Segovia, L.: óp. cit., T. II, pág. 750, Núm. 78; Llerena, Baldomero: óp. cit., T. VII, pág. 403, comentario al art. 3982; Segovia, Lisandro: óp. cit., T. XI, pág. 120, comentario al art. 3982; Rezzónico, Luis María: óp. cit., pág. 1135.
[152] C. Nac. Civ., sala K, 30/8/2005, “Gómez, Catalina v. La Vecinal de la Matanza S.A.C.I. de Microómnibus”, LL 2005-E-378.
[153] Nac. Civ., sala M, 10/9/2007, “Vescovo, Marisa y otro v. Acevedo, Cristina S. y otros”, LL 2007-F-368.
[154] C. Nac. Com., sala E, 12/4/2005, “Harff, Marta S. v. Marta Harff S.A.”, LL 2005-D-242, del 7/7/2005.
[155] Carbonier, Jean: óp. cit., pág. 364.
[156] Conf. Argañaraz, en Salvat: Tratado... Derechos Reales, pág. 281, nota 358 a. En contra Machado, José O.: “La interrupción de la posesión puede tener lugar de dos modos: 1) contra la voluntad del poseedor; 2) por la voluntad de este”: óp. cit., T. XI. pág. 128, Núm. 1082. Conf. con esta postura encontramos a Salvat en óp. cit., Tratado... Derechos Reales, T. II, pág. 282, Núm. 1001. Notemos que si el prescribiente abandona voluntariamente la posesión para luego recuperarla, no cumple con la exigencia de los arts. 3999 y 4015 del C. C. que exige que la posesión debe ser continua.
[157] Conf. Salvat, R.: óp. cit., Tratado... Derechos Reales, pág. 283, Núm. 1002.
[158] Pothier, T. XI, Prese. Núm. 40.
[159] Óp. cit., pág. 380.
[160] Ver Llambías, J. J. y Alterini, J. H.: óp. cit., Código, comentarios a los arts. 2355, 2356 y 2364.
[161] El anteproyecto Bibiloni (Art. 3409) y el proyecto de 1936 (Art. 1556) repiten el mismo error.
[162] Ver: Troplong: óp. cit., Núm. 544; Vazeille, Prescripción, Núm. 175. Notemos que el instituto de la interrupción de la prescripción se pone en relación con las acciones posesorias calificadas que exigen la anualidad en la posesión y que solo pueden ser entabladas por el plazo de un año (Arts. 2473 y 4038). En el derecho romano, donde encontramos el origen de esta relación se data que aquel que había sido privado por la fuerza de una cosa, se lo consideraba que la poseía aún, mientras duraba el tiempo en que la podía reclamar por algunos de los interdictos. La misma ficción pasó al derecho francés, es interesante como señala Machado (T. XI, comentario al art. 3985) recordar las palabras del orador del gobierno ante el Cuerpo Legislativo, Bigot de Préameneu: “Hay interrupción natural cuando el hecho mismo de la posesión es interrumpido. Si cuando se trata de un fundo, esta interrupción no se ha prolongado un cierto tiempo, se presume que es un simple error de parte de quien se apoderó de él. Se presume también, que el que estaba en posesión ha vuelto a tomarla o ha reclamado inmediatamente que ha tenido conocimiento de la ocupación, y que no la ha consentido. Se ha considerado que, si la ocupación momentánea de un fundo bastase para privar de los efectos de la posesión, sería una causa de desorden; que todo poseedor estaría expuesto a cada momento a tener un proceso para justificar su derecho de propiedad. La regla de la posesión anual respecto de inmuebles ha regido siempre en Francia; es más propia para mantener el orden público. Es durante el transcurso de un año en que los frutos se han recogido; es durante ese tiempo que una posesión pública y continua ha tomado un carácter que impide confundirla con una simple ocupación. Así, nadie puede ser despojado del título de poseedor sino por la posesión de otra persona durante un año; y por la misma razón, la posesión que no ha sido de un año no ha podido interrumpir la prescripción. Machado critica innecesaria esta ficción que aún conserva la legislación moderna (ver Machado: óp. cit. en el presente texto).
[163] Salvat, Raymundo M.: óp. cit., Tratado... Derechos Reales, T. II, pág. 285, Núm. 1005.
[164] Machado nos hace notar qué pasa si el reconocimiento tanto judicial como extrajudicial a favor del antiguo poseedor se produce después de haber expirado el año. ¿Sin perjuicio de recuperar la cosa, se tiene por interrumpida la posesión? Este autor se inclina por la negativa, por una razón de justicia, y entiende que la norma puede interpretarse en dicha forma. (Ver óp. cit., T. XI, comentario al art. 3985). Salvat considera, sin entrar en valoraciones ni discusiones, que en el “reconocimiento fuera de juicio, la antigua posesión continúa en este caso en toda su plenitud y no puede, por consiguiente, existir interrupción de la prescripción”. Óp. cit., Tratado... Derechos Reales, T. II, pág. 285, Núm. 1006.
[165] Ver Llambías, J. J. y Alterini, J. H.: óp. cit., Código Civil Anotado, comentario a los arts. 2455, 2456, y concordantes
[166] Ver nota 151.
[167] art. 2243, C. C. francés y 23 C. Procedimientos. También Mazeaud: óp. cit., Parte II, Vol. IV, pág. 202, Núm. 1493.
[168] Óp. cit., T. IV, comentario al art. 2456 y T. VII comentario al art. 3984.
[169] Salvat, Raymundo: óp. cit., Tratado... Derechos Reales, Núms. 239 (T. I) y 1007 (T. II).
[170] Lafaille, Héctor: óp. cit., Tratado... Derechos Reales, T. 1, N. 182, nota 87, pág. 164.
[171] Óp. cit., Núm. 117, pág. 227.
[172] Óp. cit., pág. 283 y ss. Especialmente, nota 524.
[173] Llambías, J. J. y Alterini, J. H.: Código Civil Anotado, T. IV-A comentario al art. 2456, pág. 204. También ver de Alterini, J. H. La locación y los derechos reales con función equivalente, La Plata, Núm. 176.
[174] Peña Guzmán, Luis A.: óp. cit., T. I, Núm. 272, pág. 350 y T. II, Núm. 657, pág. 227.
[175] Óp. cit., T. I, Núm. 89, pág. 84.
[176] Notas 159 y 160.
[177] Óp. cit., T. II, pág. 59, nota 188.
[178] En óp. cit., Tratado... D. Reales, de R. Salvat, actualizado por este autor, T. II, pág. 286, nota 365a.
[179] Manual de Derechos Reales, pág. 124, Núm. 75, Tipográfica Editora Argentina, 1962.
[180] Código Civil Anotado, Libro III; Derechos Reales, T. I, pág. 401 y ss.
[181] Derechos Reales, T. I, pág. 457 y ss.
[182] Derechos Reales, Núm. 160 y ss.
[183] Óp. cit., T. III, Parte VII, pág. 223 y ss.
[184] La pretensión tiene que estar referida al hecho del reclamo de la posesión, así una denuncia por usurpación no interrumpe la prescripción, E. D., T. 56, pág. 627, ni una sucesión, E. D., T. 41, pág. 773.
[185] En el derecho romano, no se interrumpía la prescripción por la presentación del reclamo ante el magistrado porque no había sido todavía desposeído el poseedor, por lo tanto, podía seguir prescribiendo contra terceros. Pero, en cambio, si el reclamante triunfaba, la sentencia era retroactiva al día de la presentación de su pretensión. Esto era técnicamente más justo de acuerdo a la naturaleza del derecho que estudiamos. En cambio, en nuestro derecho, la demanda interrumpe la prescripción en favor del demandante o de sus herederos, no habiendo interrupción si el poseedor ha sido absuelto.
[186] Troplong, comentando el art. 2244, dice: “¿Qué diferencia hay entre una demanda formada ante la justicia por citación, cuando las partes no han abierto la contienda judicial, y una demanda formada incidentalmente o por reconvención cuando las partes están en presencia del juez? La expresión de nuestro artículo, “citación en justicia”, debe, pues, entenderse de una manera extensa; hubiera sido más exacto decir, “una demanda ante la justicia”. Prese, pág. 82, Núm. 562. La antigua legislación hispánica sobre la cual innova Vélez, exigía una demanda judicial contra el poseedor y que este fuera citado o emplazado por el juez, para que pudiera conocer la demanda. (Ley 7, Tít. 11, Lib. 2, Fuero Real 29, Tít. 29, Parte 3 y 65 de Toro).
[187] Conf. Machado: óp. cit., T. XI, pág. 138, comentario al art. 3986; Llerena: óp. cit., T. VII, pág., 409, comentario al art. 3986; Salvat, R.: Tratado de las obligaciones en general, T. III, núm., 2133/5; Argañaraz, en Salvat, D. Reales, actualizado por este autor, pág. 287, núm. 1007a; también del mismo autor La prescripción extintiva, núm. 112, pág. 102 y ss., Ed. Tea, 1966; Llambías, J. J.: óp. cit., Tratado... Parte General, T. II, núm. 2134; Peña Guzmán, L. A.: óp. cit., T. II, pág. 229, núm. 659; Rezzónico, L. M.: óp. cit., T. II, pág. 1142; Segovia entiende que la demanda interrumpe la prescripción siempre que se la notifique, óp. cit., T. II, pág. 752, nota 86. La doctrina judicial mayoritaria adopta el primer criterio: C. S. N., 9/10/1940, J. A., T. 72, pág. 505; E. D., T. 50, pág. 550; E. D., T. 40, pág. 271.
[188] Ver: Machado: óp. cit., comentario al art. 3988; Troplong: óp. cit., comentario al art. 2245, N. 594; Laurent: óp. cit., T. XXXII, pág. 126, núm. 119. En el derecho romano, una constitución de Justiniano había establecido: “Plenius tamen et generaliter defi-nimus conventum in scriptis apud compromissarium iudicem factum, ita temporis interruptionem iducere, quasi in ordinario judicio lis fuisset inchoata”.
[189] Óp. cit., T. XI, pág. 152, comentario al art. 3988.
[190] Conf. Machado: óp. cit., T. XI, comentario al art. 3988, p. 151.
[191] Ver: Troplong: óp. cit., núm. 594; Laurent: óp. cit., núm. 119; Machado: óp. cit., T. XI, comentario al art. 3988.
[192] Conf. Machado: óp. cit., T. XI, comentario al art. 3988, p. 151.
[193] Óp. cit., Tratado... Parte General, T. II, pág. 696, núm. 2143.
[194] Conf. Machado: óp. cit., comentario al art. 3988, T. XI, pág. 152; Llerena: óp. cit., comentario al art. 3988, pág. 412. Legón, en cambio, propone que para lograr una solución más justa el compromiso arbitral y el juicio que de él se derive suspendan la prescripción. Óp. cit., pág. 413, núm. 18. Bibiloni asimila esta situación a una demanda iniciada ante un tribunal especial; anteproyecto art. 3416: “Si la demanda debe ser deducida ante un tribunal arbitral, la interrupción se produce por la celebración del compromiso. Si los árbitros no han sido nombrados en él, o si su nombramiento es procedente por otra causa, o no puede la jurisdicción arbitral antes de la realización de otro hecho o condición, la prescripción queda interrumpida por el hecho de que el que pretende un derecho hizo todo lo necesario para que se resolviera la causa”. Es de aplicación en consecuencia lo dispuesto en los arts. 3412 y 3413. El proyecto de 1936 dice al respecto, art. 317: “El otorgamiento de un compromiso arbitral interrumpe la prescripción. Cuando no designase árbitros, o por cualquier circunstancia fuese menester nombrarlos, o si la jurisdicción arbitral solo pudiera actuar después de cumplida una condición bastará que el interesado haga cuanto de él dependa para la marcha del procedimiento”.
[195] Conf. Segovia: óp. cit., T. II, pág. 753, nota 92; Machado: óp. cit., T. XI, comentario al art. 3988; Argañaraz, en Salvat: óp. cit., Tratado… Derechos Reales, T. II, núm. 1007 C., pág. 289; Peña Guzmán: óp. cit., T. II, núm. 660, pág. 230.
[196] Óp. cit., pág. 131, núm. 613.
[197] Conf. Laurent porque se está por consolidar el derecho de propiedad. Óp. cit., T. XXXII, N. 124, pág. 132; Aubry y Rau: óp. cit., T. II, § 215; Segovia: “Importando el reconocimiento de un derecho ajeno que se posee como propio, una renuncia a la posesión y sus ventajas, y una especie de enajenación del inmueble que se prescribe, no podrá hacerlo sino el que tenga capacidad para disponer del inmueble”. Óp. cit., T. II, pág. 753, nota 93. Machado: “Como se comprende, para todos estos actos, se necesita capacidad de enajenar en la persona que hace el reconocimiento; porque si bien no existe en realidad la enajenación de un derecho adquirido, la renuncia priva al que lo hace de un derecho en expectativa”. Óp. cit., T. XI, pág. 156, comentario al art. 3989. Llerena, ídem, óp. cit., T. VII, pág. 413, comentario al art. 3989, conf. Peña Guzmán, T. II, pág. 231, núm. 661. Para Llambías se requiere la capacidad necesaria para cambiar el estado de su derecho (Art. 1040, C. C.). Óp. cit., Tratado... Parte General, pág. 697, núm. 2144. En opinión contraria, encontramos a Pugliese para quien esta renuncia hay que analizarla en los hechos, si ha sido cumplimentada en un acto bilateral será necesaria la capacidad para enajenar, si ha sido expresada en un acto unilateral, bastará la capacidad para administrar. Óp. cit., pág. 485, núm. 246. Para Legón estamos ante la simple documentación de un hecho para la cual se requiere conciencia. Óp. cit., pág. 417.
[198] Óp. cit., pág. 417.
[199] Óp. cit., T. XI, pág. 157, comentario al art. 3989.
[200] Ver Troplong: óp. cit., núm. 620. También Fadda e Bensa se incorporan a esta corriente contractualista al sostener que el reconocimiento debe ser realizado frente al acreedor por las siguientes razones: 1) porque equivale a una interpelación; 2) porque debe contener una seria afirmación de la vitalidad del derecho; 3) porque por analogía se entiende que queda comprendido dentro del art. 1358. Ver Pugliese, G.: óp. cit., pág. 284, núm. 245. Con respecto al primer punto, podemos hacer notar que el reconocimiento de derecho ajeno no necesita ser notificado ni interpelado al acreedor o propietario y, con respecto al segundo punto, si el reconocimiento se realiza en forma clara y unilateral, no por ello necesariamente se creará estado de dudas con respecto a la afirmación realizada por el poseedor, quedando en gran medida reducido el problema a un medio de prueba.
[201] Conf. Marcadé, óp. cit., T. XII, pág. 208, nota 1; Troplong: óp. cit., núm. 610 y 615. Pothier ya decía: “Por cualquier acto que el deudor reconozca la deuda (el poseedor), ese acto interrumpe el tiempo de la prescripción sea que haya pasado con el acreedor (propietario) o sin él”. Traite de Obligations, N. 692.
[202] Óp. cit., T. XXXII, núm. 121, pág. 128.
[203] Baudry-Lacantinerie-Tissier: óp. cit., pág. 389, núm. 527 V 528.
[204] Segovia, L.: óp. cit., T. II, nota 93, pág. 753.
[205] Llerena: óp. cit., pág. 413, comentario al art. 3989.
[206] Llambías, J. J.: óp. cit., Tratado... Parte General, pág. 697, núm. 2144.
[207] Óp. cit., T. II, pág. 1148.
[208] Machado: óp. cit. Comentario al art. 3989, T. XI, págs. 154/155.
[209] Argañaraz, en Salvat, actualizado por este autor: Tratado... Derechos Reales: óp. cit., pág. 289, núm. 1007.
[210] Legón: óp. cit., pág. 426 y ss.
[211] Óp. cit., pág. 484, núm. 245.
[212] La oferta de compra formulada por el actor de un juicio de usucapión al titular registral del inmueble ?en el caso, la Provincia de Buenos Aires? importa reconocer la titularidad de dominio con todos sus atributos en cabeza de esta, lo que produce la interrupción de la prescripción adquisitiva en los términos del art. 3998 del Cód. Civil. Partes: Antonio Romano Inmobiliaria S.A. c. Provincia de Buenos Aires. Corte Suprema de Justicia de La Nación. 27/03/2001. ED. 194, 337.
[213] Óp. cit., T, II § 215 C., pág. 321.
[214] Óp. cit., T. II, pág. 753/754, nota 94.
[215] Óp. cit. T. XI, comentario al art. 3990. pág. 158/159.
[216] Óp. cit., T, II, pág. 753/754, nota 94.
[217] Óp. cit., T. VII, pág. 413, comentario al art. 3990.
[218] Aubry y Rau, T. II, § 215, C., pág., 321.
[219] Ver: Aubry y Rau nota anterior; Machado, comentario al art. 3990, pág. 159, T. XI; Salvat, R: óp. cit., Tratado... Derechos Reales, T. II, pág. 291, núm. 1010.
[220] Óp. cit., T. II, pág. 321, nota 54. De la máxima “a personaad personara non fit interruptio activé nec passive”. Ver también Troplong: óp. cit., T. II, pág. 147, núm. 627.
[221] Esta norma es correlativa con el art. 688. Ver: Machado: óp. cit., T. XI, pág. 172, comentario al art. 3996; Salvat, R.: óp. cit., Tratado... Derechos Reales, T. II, pág. 292, núm. 1011 y 1012; Peña Guzmán: óp. cit., T. II, pág. 231, núm. 664.
[222] “CAUSALES DE SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.” Corna, Pablo M.; Amestoy, Paola K.; JA, especial para Derechos Reales, Corrientes, noviembre 2009.
[223] “CAUSALES DE SUSPENSIÓN E INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN.” Corna, Pablo M.; Amestoy, Paola K.; JA, especial para Derechos Reales, Corrientes, noviembre 2009.
[224] Ver: Molinario, A.: óp. cit., pág. 288, núm. 114; Salvat, Sobre el carácter retroactivo de la usucapión: óp. cit., Tratado... Derechos Reales, T. II, pág. 293, núm. 1014 y 1015, también Laurent: óp. cit., T. XXXII, núm. 425 y Troplong: óp. cit., T. II, núm. 826.