El propósito de este trabajo es el análisis profundo y sistemático de un instituto recientemente incorporado en nuestra legislación, denominado “daño punitivo” o “daños punitivos”.
La figura fue introducida en el ordenamiento jurídico argentino en el año 2008, a través del artículo 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor (LDC), reformada por la Ley Nº 26.361.
Sin embargo, su recepción no fue pacífica. Ya con anterioridad a su incorporación a nuestro derecho positivo vigente, la doctrina argentina lo había estudiado a partir del análisis del derecho comparado (especialmente, el anglosajón) y se había dividido en torno a su aceptación.
Así, se adoptaron tres posturas diferentes. La primera posición fue sostenida por Pizarro -uno de los primeros autores en tratar este tema y partidario de la aplicación del instituto en nuestro derecho-, quien propuso su incorporación de “lege ferenda”. La segunda, sustentada por Bustamante Alsina, contraria a su recepción, por considerarlo una sanción penal que no es traspasable al ámbito civil. Finalmente, una tesitura intermedia, postulada por Kemelmajer de Carlucci, para la cual la víctima debía optar por reclamar el daño sufrido o, en su defecto, las ganancias percibidas por el dañador en los términos de ilícitos lucrativos1.
Con anterioridad a su inclusión en la LDC, las objeciones sostenidas por un sector de la doctrina en cuanto a la incorporación de los daños punitivos se basaban en lo siguiente: a) el hecho de tratarse de una institución ajena a nuestro sistema jurídico, y b) la ajenidad que los conceptos de “disuasión” y “punición” importaban en la teoría de la responsabilidad civil2. En relación a esto último, cabe destacar que los conceptos de disuasión y punición a los que se hacía referencia, tienen que ver con la consideración de la finalidad del daño punitivo -que estudiaremos más adelante- al sostener que su aplicación, a la vez que castiga una conducta gravemente reprochable, disuade su futura imitación.
Sin embargo, como se dijo -y pese a las objeciones antes esbozadas- el instituto del daño punitivo fue finalmente incorporado a la Ley de Defensa al Consumidor mediante la reforma producida por la Ley Nº 26.361.
Para estructurar el presente análisis, nos referiremos, en primer lugar, a los orígenes de la figura y a su recepción por parte de la doctrina argentina.
Posteriormente, intentaremos dar una definición exhaustiva del daño punitivo, teniendo en cuenta las opiniones vertidas por la doctrina.
Definido el daño punitivo, podremos descubrir su naturaleza jurídica, identificar sus funciones y finalidad así como también referirnos a su inclusión legal, a la acogida que ha tenido en la jurisprudencia de nuestro país. Por último, haremos una breve referencia a los aspectos procesales más interesantes que plantea la figura, a la posibilidad o no de asegurabilidad y a los honorarios de los profesionales actuantes.
Luego de ese desarrollo, comentaremos nuestra posición respecto al instituto y su aplicación, intentado determinar si cumplirá con los objetivos que el legislador tuvo en miras al momento de sancionarlo o si se convertirá en letra muerta, no obstante su inclusión legal. También analizaremos ciertos supuestos que podrían generar controversias en el futuro y que aún no han sido planteados.
Para una correcta interpretación del instituto corresponde analizar, primeramente, qué se entiende por daño punitivo. A esos efectos, tomaremos como punto de partida las definiciones vertidas por distintos autores, en tanto la doctrina no es unánime en lo que a su denominación se refiere.
Tendremos en cuenta que cada una de las definiciones esbozadas tiene su propia identidad, guardando de esta manera una cierta relación con la aceptación o el repudio del instituto en nuestro derecho vigente.
Cabe destacar que ya con anterioridad a la incorporación de esta figura en nuestro derecho positivo, el daño punitivo había sido objeto de un análisis minucioso en el derecho comparado, especialmente el anglosajón. En torno a dicho análisis, se adoptaron tres posturas:
a) La primera, sostenida por Pizarro, entre otros doctrinarios, describe los daños punitivos como "sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro". Lo que trata de dejar en claro es que lo que se está sancionando no son los daños, sino la conducta que los produce.
El mencionado autor sostenía que la política legislativa en materia de punición de ilícitos en el derecho privado debe ser eminentemente pragmática y advertía que en estos temas es menester despojarse de falsos dogmatismos que terminan conspirando contra la finalidad perseguida.
Argumentaba que nada impide que, según los casos, se implementen penas civiles a favor de la propia víctima, o de ciertos terceros. Todo dependerá, en definitiva, del criterio del legislador a la hora de consagrar tales puniciones. Es él quien debe sopesar la conveniencia de implementar uno u otro sistema.
Por otro lado, aseguraba que no era conveniente sancionar normas excesivamente genéricas en esta materia, pues la punición de los ilícitos por el derecho privado debe constituir un ámbito excepcional, de interpretación restrictiva. Sólo deberían proceder en casos de dolo o culpa grave del responsable o de sus dependientes, administradores o representantes3.
b) Por su parte, Bustamante Alsina los ubicaba dentro de los "exemplary damages", entendiendo que los mismos consisten en "una indemnización incrementada, reconocida al actor por encima de lo que simplemente le compensaría el daño patrimonial, cuando ese daño ha sido agravado por circunstancias de violencia, opresión, malicia, fraude, engaño o conducta dolosa por parte del demandado. Su objeto es compensar al actor por la angustia sufrida, herida en sus sentimientos, vergüenza, degradación u otras consecuencias de la conducta ilícita, o también para castigar al demandado por su mala conducta y lograr que se haga un ejemplo del caso, previniendo futuras inconductas semejantes ante el temor de la punición, por cuya razón son también llamados “punitive o punitory damages” o “vindictive damages” o vulgarmente “smart Money”.
Bustamante Alsina encabezaba el sector de la doctrina contrario a la recepción del instituto, por considerarlo una sanción penal que no es traspasable al ámbito civil. Interpretaba que no son de aplicación en nuestro sistema de responsabilidad civil, ni pueden propiciarse de lege ferenda.
Señalaba que, a su juicio, las legislaciones de todos los países que tienen origen en la tradición escrita del derecho romano a través del derecho continental europeo, no toleran la aplicación de este tipo de sanciones en el derecho privado y las reservan exclusivamente a los ilícitos penales, los cuales —por su carácter público— tienen un régimen particular de estrictas garantías en la administración de la justicia represiva4.
En el mismo sentido, tal como se afirmó en las XXIII Jornadas Nacional de Derecho Civil, Sebastián Picasso, uno de los principales detractores de esta institución, afirma que con esta inclusión se viola el principio de reserva (art. 18 CN), ya que “la consagración legislativa de los "daños punitivos" requeriría de una detallada descripción del hecho generador en cada caso, no bastando con una genérica y abierta cláusula general. Lo mismo ocurriría, naturalmente, con el monto de la sanción…5”
En esta tesitura se enrola, también, Jorge Mayo, al considerar que la multa civil o daños punitivos no hacen sino suplir indebidamente al derecho administrativo. Es que, los mismos efectos que se pretenden obtener a través de la incorporación de este nuevo instituto al derecho de daños se podrían lograr con la aplicación efectiva de sanciones administrativas. La solución pues no radica en la invención de institutos ajenos al derecho privado, sino aplicando las normas administrativas en forma coherente, dura y justa6.
c) A su turno, Kemelmajer de Carlucci expresaba que los “punitive damages” se conceden para sancionar al demandado (el sujeto dañador) por haber cometido un hecho particularmente grave y reprobable con el fin de disuadir o desanimar acciones del mismo tipo".
En un punto intermedio, postula que la víctima opte por reclamar el daño sufrido o, en su defecto, las ganancias percibidas por el dañador en los términos de ilícitos lucrativos7.
II.1. Concepto y naturaleza jurídica.
Dicho lo anterior, podemos concluir que los daños punitivos cumplen una función punitiva y también preventiva. La institución resulta ser aquella sanción -consistente en sumas de dinero- que los jueces condenan a pagar a quien ha incurrido en una grave conducta, en casos de particular gravedad, que denotan -por parte del dañador- una gran indiferencia o menosprecio por los derechos ajenos, priorizando netamente aspectos económicos y una posición dominante.
Definidos los daños punitivos es necesario desentrañar su naturaleza jurídica. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinada en principio al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.). La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.8
Cabe destacar, entonces, que los daños punitivos no son una indemnización por daños sufridos. Aunque tangencialmente indemnizaran, no tienen por finalidad mantener la indemnidad de la víctima, objetivo que se consigue con la acción común de daños de carácter netamente resarcitorio o, como diría la terminología estadounidense, compensatoria.
Los daños punitivos son un agregado, un plus a la indemnización por daños sufridos, algo que se concede a título distinto de la mera indemnización del daño causado. Es un instituto jurídico siempre accesorio o incidental. Es decir que el daño punitivo no tiene vida por sí mismo. No existe acción autónoma para reclamar daños punitivos.
Además de accesorios, los daños punitivos son de aplicación estrictamente excepcional. La regla es que los daños punitivos no proceden en ningún tipo de acción. No basta demostrar por ejemplo que se ha sufrido un daño, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad o, en casos excepcionales9. Los daños punitivos son excepcionales, pues proceden únicamente frente a un grave reproche en el accionar del responsable de la causación del daño10. Es una figura de carácter excepcional y no rutinario, y debe ser empleada con sumo cuidado, pues se trata de un instituto importado del derecho anglosajón, extraño a nuestro sistema jurídico que prácticamente no concibe la existencia de las llamadas penas privadas.11
II.2. Funciones
Las dos grandes funciones que los daños punitivos están llamados a desempeñar son: la punición de graves inconductas y la prevención de hechos similares en el futuro.
En el primer aspecto, se hace evidente la reprobación social que la conducta del agente merece, por haber actuado dolosamente o con culpa grave y con ello haber generado un daño particularmente intolerable. Es entonces cuando se torna necesario formular un reproche al sujeto que causó el daño. En este sentido, manifiesta Zavala de González que "existen situaciones perjudiciales intolerables en que el ordenamiento jurídico debe reaccionar con consecuencias económicas gravosas contra el responsable (...) que desbordan la órbita resarcitoria estricta, para proyectarse hacia fines primordialmente disuasorios y en alguna medida punitivos"12.
En el segundo aspecto, la amenaza de la multa, actúa de manera preventiva, tanto respecto del agente que ha causado el daño (fin individual de la pena), como respecto de los demás miembros de la sociedad (fin general de la pena), pues esta amenaza está encaminada a disuadirlos de incurrir en conductas semejantes en el futuro.
A estas funciones, cabe agregar —siguiendo a Pizarro— una tercera, consistente en el desmantelamiento de los efectos de ciertos ilícitos, principalmente en aquellos supuestos en los cuales el dañador obtiene un beneficio buscado a través de la comisión del ilícito, aún después de pagar las indemnizaciones pertinentes.
En sentido similar, enseña Lorenzetti que los daños punitivos poseen tres funciones: reparatoria, preventiva y punitiva. Podemos sostener que la primera tiende a indemnizar al consumidor que ha sufrido algún abuso del proveedor. La segunda, si las multas son fuertes (clausura de establecimientos, sanciones económicas elevadas, etc.), busca evitar que los consumidores vuelvan a sufrir nuevos abusos del mismo tipo. La tercera, en clara conexión con la segunda, tiene el objetivo de castigar a la empresa infractora de modo tal que no le resulte más económico infringir la ley (pues si la multa es débil, así será) que cumplirla13.
II.3. Denominaciones
La discusión suscitada respecto de la denominación del instituto no constituye una cuestión menor, pues la disquisición sobre los términos a emplear adquiere singular relevancia, habida cuenta de que de la precisión del nombre técnico que se adjudique a las nociones respectivas se derivará la exactitud con la que habrá de aplicárselas.
Más aún, dentro de las distintas acepciones que se asignan a la expresión "punitive damages", contenidas por el "Black's Law Dictionary", no aparece consignada la que, de modo usual, se le adjudica, en razón de lo cual cabe entender que se identifica con los "exemplary damages" o "money compensation" atento a su naturaleza y objeto14.
Ahora bien, los daños punitivos han sido creados, tanto en los países del common law (sistema anglosajón) como en los estados donde impera el civil law (sistema romanístico), en miras a lograr la educación de los consumidores y de los proveedores, sobre los derechos y obligaciones de unos y otros.
En relación a las denominaciones utilizadas para hacer referencia a la figura que nos ocupa, éstas han sido de lo más diversas en el ámbito del common law, donde se habla de punitive damages, exemplary damages, vindicative damages, non compensatory damages, smart money, additional damages, penal damages, aggravated damages, entre otras.
En nuestro país, la denominación empleada con mayor frecuencia es la de daños punitivos, expresión que —interpretada literalmente— resulta inadecuada, pues como apunta Pizarro "lo que se sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo"15. Sin embargo, se trata de una denominación que ha tenido amplia difusión en la doctrina y la que, finalmente, ha sido receptada en la ley, por lo que será la usada en el presente trabajo.
No obstante, cabe destacar al respecto que resultaba plausible la denominación utilizada por el Proyecto de Unificación Legislativa de 1998, que hacía referencia a los llamados daños punitivos bajo el nombre de "multa civil", pues de esta manera se ponía de manifiesto la verdadera naturaleza del instituto: una pena o sanción (multa) cuya regulación escapa al derecho criminal y cae bajo la órbita del derecho civil. De manera similar, en Italia y Francia, gran parte de la doctrina emplea la denominación "pena privada", para referirse a los daños punitivos.
II.4. Objeto y Finalidad del Instituto. Prevención del Daño
Resulta necesario destacar la importancia de la prevención a los fines de ponderar el verdadero valor disuasorio de la respectiva medida que se adopte frente al ofensor. Sobre el punto, expresa la llamada "Fórmula de Hand", creada por el juez norteamericano Learned Hand en el caso “United States vs Carroll Towing Co.” (1947), en relación a que si el costo de un accidente es menor que el costo de evitarlo, una empresa económicamente racional preferirá pagar la indemnización que gastar más en prevenir el perjuicio16.
Ya en 1983 Morello-Hitters-Berizonce, señalaban que "será menester dejar de lado el concepto iusprivatista (individualista) del daño resarcible, abriéndole paso a una tendencia nueva, publicista (colectiva) de tipo preventiva y represiva, donde se busque no tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos, y se prevenga la reiteración de casos similares"17.
El Derecho no sólo debe posibilitar a la víctima a que obtenga un resarcimiento adecuado al daño injustamente sufrido, sino que debe proveer los mecanismos para contrarrestar, neutralizar los efectos dañosos y de tal manera, también disuadir ulteriores hechos similares.
En la misma línea, Morello y Stiglitz sostienen que "La procedencia del remedio preventivo deviene incuestionable cuando se trata de contrarrestar los efectos lesivos que ya han comenzado a originar una determinada actividad con el fin de paralizar el daño, deteniendo su desarrollo. Tiene por objeto el daño todavía no provocado pero que podría ser posteriormente causado si la actividad prosiguiera; o actúa después que el daño ha empezado a ocasionarse para combatirlo obstaculizando su producción, atacándolo en su causa, en su raíz"18.
En materia ambiental, por ejemplo, son diversos los factores que intervienen y son distintas las consecuencias que cada uno de ellos puede provocar en el medio en el que se produce, afectándolo, a la vez, en grado muy diferente según cuál sea su naturaleza, origen y entidad. Lo relevante del caso es que muchos de esos efectos son verdaderamente nocivos y, además, una gran parte de los mismos conllevan repercusiones irreversibles.
Si se tiene en cuenta ello, deviene bastante fácil advertir la gravedad de la injuria pues no sólo resulta agraviada una determinada generación humana, sino que se ve sustancialmente comprometido el interés de los seres humanos hacia el futuro19.
De esta manera, la reparación del daño causado, en algunos casos, se torna insuficiente o tardía para dar satisfacción al requerimiento social de preservar o restaurar el contexto natural en el que vive una comunidad determinada.
Por ello, decimos que la prevención es la actividad destinada a enervar los eventuales efectos nocivos de un hacer o un omitir humano la que mejor responde a la necesidad de evitar menoscabos que la reparación no puede desarticular. Es el fin principal de toda buena legislación, que es el arte de conducir a los hombres al máximo de felicidad o al mínimo de infelicidad posible, por hablar según todos los cálculos de los bienes y de los males de la vida, aunque admitiendo la imposibilidad de prevenir todos los desórdenes en el universal combate de las pasiones humanas20.
Dentro de este orden de ideas, se inscriben, como herramienta naturalmente enderezada a prevenir, los denominados daños punitivos. Estos comprenden dos conceptos de enorme valor en lo atinente a la prevención y la disuasión. Desde la primera, la finalidad consiste en evitar que el evento dañoso se produzca y, desde la segunda, tienen un efecto disuasorio para el mismo causante del daño u otras personas que realicen similares actividades, desarrollando comportamientos parecidos21.
III. Incorporación en nuestro Ordenamiento Legal [arriba]
III.1. Breves antecedentes del instituto
En cuanto a los orígenes de la figura en estudio, si bien hay consenso general respecto a que nace del derecho anglosajón, los autores los ubican en diferentes circunstancias de modo, tiempo y lugar.
En el fallo Castañón22, se reseña que el origen de esta institución se remonta al siglo XVIII, tomando particular relevancia mediante el leading case "Rookes v. Barbard", donde se restringió su aplicación únicamente a los casos en que haya una disposición legal que los autorice, o se trate de sancionar una conducta vejatoria o arbitraria de una funcionario público, o cuando el autor del ilícito actuó sobre la previsión de que la ganancia que podía obtener con él sería mayor a la eventual indemnización a pagar al damnificado.
Por otra parte, también se ha señalado23 que los daños punitivos son una institución jurídica que tuvo origen en dos casos ingleses, relacionados entre sí, del siglo XVII: "Wilkes v. Wood" y "Huckle v. Money", en los cuales se mandó pagar más de lo que fue el daño sufrido con propósitos sancionatorios y preventivos.
El primer caso tuvo lugar cuando se publicó en el periódico Nort Briton un panfleto que fue considerado libeloso contra el rey Jorge II y alguno de sus ministros. El secretario de Estado, lord Halifax, emitió una orden general de allanamiento y requisa de los papeles y publicaciones del Nort Briton. La medida ordenada se cumplió en la casa de Wilkes, a quien se sindicó como editor, porque la orden (warrant) no especificaba a persona alguna por su carácter de general. Wilkes llevó el caso a los tribunales alegando que "una indemnización insignificante no pondría fin a la invasión a sus derechos civiles". La razón le fue otorgada y se impusieron daños punitivos para castigar al demandado y disuadir futuras inconductas.
En el segundo de los casos mencionados, en virtud de la generalidad de la misma orden del secretario de Estado lord Halifax, se detuvo a Huckle, quien era empleado del imprentero. En el procedimiento el detenido Huckle fue arrestado, y luego inició un juicio por los daños sufridos. Si bien el arresto duró sólo seis horas y fue tratado bien y los daños reales ascendían a 20 libras, una indemnización total incluyendo daños ejemplares (exemplary damages) por 300 libras le fue otorgada, equivalente a trescientas veces la paga semanal que recibía Huckle. Los motivos del tribunal inglés para otorgar una indemnización de daños ejemplares superiores al real perjuicio sufrido, en un párrafo reiteradamente citado por muchos estudios sobre el tema que nos ocupa, fueron: "...entrar ilegalmente en la casa de una persona en virtud de una autorización innominada con el fin de procurarse evidencia es actuar peor que la Inquisición española; ningún inglés quisiera vivir ni una sola hora bajo una ley que lo permitiera"
Si bien los daños punitivos existen, por ejemplo, en Quebec, Australia, Nueva Zelanda, Irlanda del Norte y Escocia, es en Estados Unidos donde el instituto tuvo no sólo su mayor expansión sino la más notable.
Allí, la Corte de Estados Unidos en el caso "Gertz v. Robert Welch" (1974) definió a los daños punitivos como multas privadas impuestas por jurados civiles para castigar conductas reprochables y disuadir su futura ocurrencia.
El caso tuvo lugar cuando un policía de Chicago llamado Nuccio fue declarado culpable de asesinato. The victim's family retained petitioner, a reputable attorney, to represent them in civil litigation against Nuccio. La familia de la víctima contrató un abogado para que los represente en el litigio civil contra el homicida. La revista demandada publicó que el juicio de Nuccio fue parte de una conspiración comunista para desacreditar a la policía local y declaró falsamente que Elmer Gertz tenía antecedentes penales, calificándolo de comunista "Fronter". Gertz interpuso una acción por difamación.24 After the jury returned a verdict for petitioner, the District Court decided that the standard enunciated in New York Times Co. v. Sullivan, 376 US 254 , which bars media liability for defamation of a public official absent proof that the defamatory statements were published with knowledge of their falsity or in reckless disregard of the truth, should apply to this suit.
En relación a nuestro país, los daños punitivos no llegaron de un día para el otro. Desde hace varios años que comenzaron a ser discutidos en la doctrina, la jurisprudencia y los proyectos legislativos.
Así, es del caso señalar que, con anterioridad a la sanción de la Ley N° 26.631 que reformó la LDC, incorporando el instituto de los daños punitivos, la figura había sido propuesta en los en los proyectos de reforma del Código Civil y de la Ley N° 24.240.
a) Proyecto de reforma del Código Civil de 1998
Los fundamentos del Proyecto de Código Civil de 1998, calificaban a la teoría de la prevención del daño como la "protagonista principal del pensamiento moderno, en tanto procura una solución ex ante en vez de una respuesta ex post como la que tradicionalmente se daba mediante la indemnización de un perjuicio ya producido". A su vez, asignaba a la prevención un "sentido profundamente humanista", pero, al mismo tiempo, "económicamente eficiente", pues la evitación de los daños no sólo es valiosa desde la perspectiva ética, sino también desde el punto de vista macroeconómico25.
Principalmente, el artículo 1.585 del Proyecto bajo comentario imponía a toda persona el deber, en cuanto dependa de ella, de evitar causar un daño no justificado; de adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; y de no agravar un daño que ya se ha producido. Es decir que la relevancia de la prevención en el Proyecto lo era desde tres puntos de vista: la asignación de virtualidades a las medidas técnicas para la evitación del daño, los mecanismos tendientes a instarlas y la tutela inhibitoria26.
Ahora bien, los daños punitivos se encontraban contemplados bajo la denominación de "multa civil" en su artículo 1.587, el cual rezaba: "Multa civil. El tribunal tiene atribuciones para aplicar una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva. Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada"27.
Parte de la doctrina no se hizo esperar y realizó ciertas objeciones al proyecto.
Así, se criticó que se haga referencia al "Tribunal" como órgano encargado de la aplicación de la multa28, ya que con ello podían suscitarse dudas acerca de la posibilidad de su aplicación por los jueces de primera instancia.
En igual sentido que Leiva29, consideramos que la crítica no era relevante. En efecto, la referencia al "Tribunal" que contenía la norma, en modo alguno obstaba a su aplicación por los jueces de primera instancia, ya que los mismos también integran un Tribunal que —en su caso— es unipersonal, pero tribunal al fin.
Por otro lado, se objetó también que la aplicación de la multa civil no debía ser una "atribución judicial", ya que daba la idea de cierta discrecionalidad o facultad del juez30.
No compartimos la objeción formulada, pues consideramos que es conveniente dejar librado al prudente arbitrio judicial la aplicación de la multa, en tanto que los daños punitivos no constituyen un resarcimiento de los daños sufridos. Ergo, si el juez decide no aplicarlos, no se vulnera el principio de la reparación plena o integral. De allí que deba ser el juez, en base a su prudencial arbitrio, quien atendiendo a las particularidades del caso concreto, efectúe un análisis respecto de la procedencia de la aplicación de la multa.
En cambio, un cuestionamiento que indudablemente sí resultaba atendible, es que la multa se aplicaría a quien actúa con "grave indiferencia" respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva.
La frase constituía una expresión extremadamente vaga para justificar la procedencia de una multa que, por constituir una cuestión novedosa, requería una regulación clara que reduzca al mínimo las posibles arbitrariedades en su aplicación, más allá de la forma en que se la reguló efectivamente con posterioridad. Es por ello que, coincidimos con Pizarro y Leiva en que hubiese sido conveniente referirse a quien actúa con "dolo o culpa grave".
Finalmente, las dos cuestiones que generaron el mayor debate fueron: la inexistencia de una limitación cuantitativa al monto de la multa y el destino que cabía asignarle a la misma.
Con relación a la primera cuestión, cierta parte de la doctrina aseguraba que tendía que establecerse un tope al monto de la condena. En este sentido, se propuso que "debería colocarse expresamente en la norma a los daños punitivos, un techo de diez veces el monto concedido en concepto de daño compensatorio"31.
Esta posición resultaba a primera vista un tanto arbitraria, teniendo en cuenta que la existencia de situaciones en las que, podría ocurrir que el lucro obtenido mediante el ilícito sea mayor al monto de condena.
De esta forma, los daños punitivos no cumplirían su función preventiva, ya que el agente en base a un cálculo previo podría igualmente incurrir en la conducta que se procura evitar, sabiendo que la suma a pagar en caso de condena sería inferior al lucro obtenido. En consecuencia, los daños punitivos tampoco servirían para desmantelar los efectos del ilícito.
Una posible solución que se esbozó, en aquel entonces, como conciliatoria con la postura de quienes pretendían una limitación o tope, consistió en admitir un límite pero que el mismo no resultara aplicable cuando se comprobara que las ganancias obtenidas fueran mayores a dicho tope, como era el caso de los llamados ilícitos lucrativos. Esta solución resultó bastante cercana a la propiciada por Kemelmajer de Carlucci, quien propuso que, en tales supuestos, el ordenamiento "debería permitir que el dañado opte por reclamar o el daño efectivamente sufrido, o las ganancias obtenidas por el dañador"32.
En lo referido al destino de la multa, el Proyecto de 1998 lo dejaba librado al criterio judicial, exigiendo que sea determinado mediante resolución fundada. La solución se presentaba como parcialmente correcta, pues de esta forma le otorgaría facultad al Tribunal para resolver sobre el tema.
Por nuestra parte, coincidimos parcialmente con Zavala de González, pronunciándonos a favor de la legitimación de los damnificados y del cobro por éstos de la pertinente indemnización punitiva o, al menos, de una parte importante de la misma. Es decir, con eventual implantación de un sistema mixto, en el que alguna porción se destinara a fines comunitarios: entidades de bien público, investigación científica de sucesos lesivos análogos, fondos de garantía para otras víctimas de hechos lesivos futuros, ante la posible insolvencia de los dañadores.
b) Proyecto de reforma a la ley Nº 24.240
El artículo 16 del Proyecto de reforma a la LDC establecía textualmente: "Daño punitivo. Cuando el proveedor no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del damnificado, que graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento, responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de la presente ley." A su turno, el artículo 47 inc. b -art. 23 del Proyecto- determinaba que la sanción de multa, sería de entre los $ 100 a los $ 5.000.000.
Son aplicables aquí, idénticas consideraciones a las vertidas más arriba con respecto al destino de la multa, ya que la norma era cerrada y no otorgaba margen al juez a destinar parte de la misma a un tercero. Tampoco se preveía la posibilidad de una multa que no sea en dinero sino en otro tipo de bienes o servicios, cuando ello podría resultar útil para la continuidad de pequeñas empresas que deban afrontar una condena por daños punitivos.
En lo que se refiere a la forma de cuantificación que establecía la norma proyectada, se apuntó que "es preferible establecer un método para evitar arbitrariedades y ello se podía haber relacionado con: la envergadura de la empresa, el precio del bien o servicio y la cantidad de incumplimientos o reiteración de los mismos"33.
Finalmente, fue elogiable la solidaridad consagrada en la segunda parte de la norma, siguiendo el criterio reinante en materia de derecho del consumo a los fines de proteger a la parte débil.
III.2. La Ley N° 24.240 y la reforma de la Ley N° 26.361
Como dijéramos precedentemente, los daños punitivos fueron incluidos el 7 de abril de 2008, en el artículo 52 bis, incorporado por la reforma de la Ley N° 26.361, del Capítulo XIII “De las acciones”, de la LDC. El texto legal establece lo siguiente: “Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inciso b) de esta ley”.
Como se verá seguidamente, no pocas son las críticas que ha generado la redacción de la norma transcripta precedentemente.
Como señala Sprovieri34, doctrinarios de la talla de Stiglitz y Pizarro, a pesar de entender que la reforma en este sentido es digna de elogio, consideraron a la norma legal una malograda recepción del instituto, que no se convertirá sino en fuente de inseguridad jurídica y posible inequidad.
En líneas generales, y siguiendo al autor citado, las críticas se han centrado en los siguientes aspectos:
a) El instituto debió haber sido legislado de modo general para el derecho común, en armonía con el resto del sistema de responsabilidad civil;
b) La amplitud con que el nuevo art. 52 bis se refiere al presupuesto de aplicación de la sanción. En efecto, la ley no pide más que el incumplimiento por parte del proveedor de "obligaciones legales o contractuales con el consumidor". Nada se dice del grave reproche que la doctrina tanto extranjera como nacional ha venido citando consistentemente como presupuesto basal de estas sanciones. De seguirse ciegamente la norma, sin mayor interpretación, se caería en la generalización de sanciones ante el mero incumplimiento. Ello, además de injusto, convertiría a la sanción -excepcional para toda la doctrina- en instituto "ordinario", que perdería toda virtualidad como medio para disuadir conductas similares en el futuro.
c) Las escasas e imprecisas pautas que trae el art. 52 bis para la cuantificación de la multa. Recordemos que la norma sólo indica que la multa "se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso".
d) El tope que la norma fija para la sanción. En efecto, dice que "no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b", de la misma ley. Más allá del monto actual de la multa a que se refiere, lo cierto es que el análisis debe centrarse en la conveniencia de fijar límite o tope alguno para la multa civil o "daño punitivo". Como primera medida, una multa civil con tope legal se convierte en objeto de fácil cálculo al contemplar las contingencias posibles de un negocio, que además termina facilitando la cobertura con seguro. Pero también aun la aplicación del máximo legal puede resultar sanción insuficiente para graves inconductas o situaciones de marcada masividad que requieren una respuesta más severa.
e) La solidaridad. El art. 52 bis dispone que "Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan". La doctrina ha criticado esta previsión como de difícil interpretación. Sprovieri considera una obviedad que la solidaridad se aplicará sólo en aquellos casos en que varios proveedores hayan actuado de consuno incurriendo en la misma conducta pasible de grave reproche pues considera que no tendría el más mínimo sentido sancionar con multa civil a quien ninguna falta ha cometido y por el solo hecho de participar en la cadena de comercialización de un producto.
En definitiva, será necesario que la interpretación jurisprudencial delinee el instituto, teniendo en cuenta las observaciones efectuadas por la doctrina y, fundamentalmente, evitando desnaturalizarlo.
III.3. Figuras afines en el derecho privado. Sus diferencias con los daños punitivos.
En el ámbito del Derecho Privado, podemos encontrar las siguientes instituciones:
La cláusula penal establecida en el art. 652 del Código Civil.
La cláusula penal tiene por objeto que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujete a una pena o multa en caso de retardar o de no ejecutar la obligación.
Sabido es, que las cláusulas penales no sólo importan una liquidación por anticipado de los daños y perjuicios que el incumplimiento de la obligación cause al acreedor, sino que también tienen una finalidad eminentemente compulsiva, pues agregan un estímulo que mueve al deudor a cumplir la prestación principal para eludir así el pago de la pena; quiere decir que tal convención accesoria, por la cual se asume el compromiso de satisfacer cierta prestación si no se cumple lo debido o se lo hace tardía o irregularmente, refuerza las consecuencias que se derivan del incumplimiento, en la doble función conminatoria e indemnizatoria que corresponde otorgar a la cláusula penal35.
Ordinariamente, para poder cumplir su función compulsiva, la cláusula penal implica un plus por encima de la liquidación de daños y perjuicios que corresponderían en caso de incumplimiento. Ese plus, sin lugar a dudas, tiene carácter punitivo para el deudor que no cumple. La propia ley nos habla de una "pena o multa".
Sin embargo, es preciso destacar que hay autores que se pronuncian en contra de estas ideas. Así, Bustamante Alsina ha expresado en relación a la cláusula penal que "no constituye una pena privada o castigo al deudor que no cumple, sino que constituye una liquidación anticipada de la indemnización que corresponderá al acreedor por inejecución o retardo, calculada sobre la base de una representación de los daños que las partes tienen en cuenta al contratar"36.
Ahora bien, si hablamos de cláusula penal, siempre debemos situarnos en un marco contractual, lo que no sucede con los daños punitivos. Esta es la primera diferencia significativa con los daños punitivos que proceden también extracontractualmente. La cláusula penal debe ser siempre pactada por las partes, de lo contrario no podrá aplicarse, ni pedir las partes al juez que la fije.
La cláusula penal debe ser propuesta por las partes dentro de la relación contractual y no sólo equivale a una determinación del daño calculado de manera previa, a una estimación calculada por el incumplimiento de la obligación principal, sirve también como un medio de apremio al deudor, y de caución o garantía de cumplimiento. El cálculo previo de la cláusula penal le da la característica propia de la inmutabilidad; no varía de acuerdo al capital, como los intereses, ni conforme el criterio aplicado por el juez, como en los daños punitivos, siempre va a ser la cifra establecida por las partes. Por otro lado, el acreedor para pedirla, no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el deudor no ha sufrido perjuicio alguno”, art. 656 Cód. Civil. Como se vio, no ocurre lo mismo con el instituto en análisis.
b) Astreintes del art. 666 bis del Código Civil.
Las astreintes son condenaciones conminatorias de carácter pecuniario aplicables a quien no cumple un deber jurídico impuesto en una resolución judicial y su vigencia perdura mientras no cese la inejecución, pudiendo aumentar indefinidamente y constituyen un medio de compulsión del deudor o medida de ejecución de la sentencia37.
Como se advierte, en este caso no se trata de un resarcimiento sino estrictamente de una sanción para el deudor renuente, encaminada a vencer su resistencia al cumplimiento.
Se ha sostenido con acierto que las astreintes trasuntan dos etapas: una primera, que nace a partir de la resolución judicial que las impone, donde se hace saber al deudor cuál será el costo de su resistencia. En esta etapa su carácter es conminatorio. La segunda, que nace a partir del incumplimiento del deber impuesto en la resolución judicial y que se traduce en la efectiva imposición de la sanción, en cuyo caso actúa ya como una pena38.
IV. Aplicación del Instituto. Análisis Jurisprudencial [arriba]
Efectuado el repaso por el debate doctrinario que generó el instituto en nuestro país, tanto antes como después de su incorporación legislativa, resta mencionar la suerte que corrió la figura en la jurisprudencia nacional.
El hecho bisagra, es decir, el suceso que marca un antes y un después en la jurisprudencia local argentina es, lógicamente, la creación del art. 52 bis en la LDC en el año 2008.
Es que con anterioridad a ese hecho, se dijo, con razón, que “Los daños punitivos no han merecido hasta el momento recepción como regla en nuestro derecho positivo (…) y aun cuando pudiera estimarse que el art. 31, ley 24.240 -ley de defensa del consumidor- los ha consagrado en su párrafo quinto, resulta dudoso que la cuestión debatida encaje en la hipótesis que la norma aprehende (mas bien parecería encuadrar en la del art. 30). En análogo sentido, Sala 2, Causa 8835/92 "Vargas de Braña Adriana Beatriz c/ Telefónica de Argentina S.A. s/Incumplimiento de servicio de telecomunicaciones" del 11.11.99”39.
Otra fue la situación con posterioridad al año 2008. Entre los fallos dictados a partir de la recepción legislativa de los daños punitivos, podemos mencionar:
a) “Cañadas Pérez, María D. c/Bank Boston NA s/Daños y Perjuicios”40, de la Sala F de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, que si bien fue dictado en el año 2009, la situación a juzgar había ocurrido en el 2006. La Sala F decidió revocar el fallo de primera instancia que había condenado a un banco al pago de una multa con base en el artículo 52 bis, toda vez que los daños punitivos sólo proceden en casos excepcionales dada su naturaleza, por lo que los daños punitivos no deben aplicarse en forma retroactiva a situaciones ocurridas antes de su recepción legislativa, en virtud del principio de irretroactividad de la ley salvo disposición expresa.
b) “Machinandiarena Hernández, Nicolás c/Telefónica de Argentina s/Reclamo contra Actos de Particulares”41, en el cual se declaró la procedencia del reclamo por daños punitivos.
Este caso tuvo lugar en la ciudad de Mar del Plata, donde el actor, una persona con discapacidad que se desplazaba en silla de ruedas, usuario de la empresa de telefonía Movistar, se dirigió a una sucursal de la demandada sita en esa ciudad, para efectuar quejas y reclamos varios por el servicio recibido. Al llegar al lugar y advertir la inexistencia de rampa alguna que le permita el acceso y luego de solicitar ayuda al personal de seguridad, se presenta una persona con el uniforme identificatorio de Movistar, informándole que no era posible su ingreso ya que el seguro no los cubría si le pasaba algo al ser subido por la escalera. El actor rechaza primeramente ser atendido en la vereda, puesto que tenía el derecho a ser atendido en la oficina, pero que luego acepta el ofrecimiento ante la falta de alternativa. Realiza un reclamo ante la misma empresa sin éxito. Por esa razón, se dirige a la Oficina Municipal Información al Consumidor (OMIC) de la ciudad, donde radica la pertinente denuncia.
Al no obtener satisfacción a su pretensión, el actor presenta la demanda, solicitando, además de los daños pertinentes, la aplicación de daños punitivos. La empresa niega la existencia del hecho, cuestiona la falta de precisión del actor y explica que la firma posee un servicio de atención telefónica para el cliente donde se pueden realizar todo tipo de trámites.
En el ínterin, la Dirección de Defensa al Consumidor de la ciudad dicta resolución imputando a la empresa denunciada distintas infracciones.
En base al relato de los hechos, el juez de primera instancia hace lugar a al pedido de aplicación de los daños punitivos. La sentencia es apelada por ambas partes, dando lugar a la resolución dictada luego por la Sala II de la Excma. Cámara del Departamento Judicial de Mar del Plata.
Es del caso destacar, que la primera parte del fallo es una verdadera clase sobre el régimen legal en materia de lucha contra la discriminación.
La profundidad en los conceptos así como la jurisprudencia citada proveniente de Tribunales Internacionales, dan muestra fehaciente del esmero volcado en la confección de la sentencia.
En línea con el actual Derecho del Consumo, los magistrados hacen hincapié en el nuevo artículo 8 bis de la Ley Nº 24.240 modificada recientemente por la Ley Nº 26.361, afirmando que la ausencia de una correcta atención como la que podría brindarse al resto de los clientes, agravada por la justificación en la cobertura del seguro, viola las disposiciones de la LDC, al configurarse en el caso una situación ultrajante e indigna para el actor.
En cuanto a la procedencia de los daños punitivos, el Tribunal establece que para que la actuación del proveedor merezca la citada sanción, la norma sólo exige el incumplimiento por parte de éste de sus obligaciones legales o contractuales para con el consumidor. Nada más. En consecuencia, el daño punitivo resulta aplicable a todos los casos en los que se de cualquiera de los citados extremos, es decir, a todo vínculo jurídico dentro de la relación de consumo. Entonces, allí donde haya un reclamo por un derecho violado, dentro de esta relación, existirá a la par la potestad de exigir daños punitivos.
En este sentido, aclara la Cámara que si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que los daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.
En esta última categoría sitúa el Tribunal el supuesto bajo estudio: se encuentra acreditado el incumplimiento a normas de distinta jerarquía (universales, regionales, nacionales, provinciales y municipales) en el marco de la relación de consumo que ligaba a las partes y un derecho superior menoscabado del consumidor al no proporcionarle un trato digno en los términos del art. 8 bis, ley 24240, lo que determina la aplicación de la multa civil por la suma de $ 30.000, atento la gravedad del incumplimiento, la envergadura de la empresa demandada y las demás circunstancias personales del actor.
c) “Teijeiro Luis M. v. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G.” del 17 de abril del 2012 resuelto por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba 42
El presente caso tuvo lugar en la ciudad de Córdoba, donde el actor invocando su condición de consumidor, promovió demanda en contra de Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A. y G., diciendo que el 24 de octubre de 2008 adquirió una botella de gaseosa marca “Pepsi” y cuando se aprestaba a consumirla advirtió que ésta tenía en su interior un envoltorio abierto y usado de gel íntimo para preservativos marca “Prime”.
En primera instancia se hizo lugar íntegramente a la acción, condenando a la demandada a entregarle al actor una botella de la bebida que adquirió, a abonarle la suma de pesos 1.500 en concepto de daño moral y la suma de 2.000.000 de pesos en concepto de daño punitivo.
La sentencia fue apelada por la demandada y nos avocaremos exclusivamente al agravio referido a los daños punitivos.
La Cámara señaló que para la imposición de la multa civil no bastan las circunstancias que autorizan a atribuir objetivamente la responsabilidad al proveedor por su calidad de tal, sino que es necesario que concurra un reproche subjetivo de gravedad tal que tome conveniente adoptar esa medida excepcional con el objeto de disuadir al dañador de la actitud que ha generado el ilícito, para evitar que continúe repitiéndose.
En este orden de ideas, el tribunal entiende que para la procedencia del instituto es necesaria la concurrencia de dos requisitos: 1) el elemento subjetivo, haciendo referencia a la conducta deliberada, culpa grave o dolo, negligencia grosera, temeraria y actuación cercana a la malicia; 2) el elemento objetivo, interpretado como una conducta que produzca un daño que supere el piso que le confiera por su trascendencia social y repercusión institucional.
En efecto, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, destaca que sólo se ha comprobado el hecho objetivo de la deficiencia de la botella que la hace impropia para su destino y que esta circunstancia no basta para aplicar la multa civil.
d) “Castañón, Alfredo J. v. Caja de Seguros S.A.”, resuelto por la Sala D de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, el 09/04/2012.43
El reclamo del actor se sustentó en haber contratado un seguro de cobertura de los riesgos de daños a terceros, incendio y destrucción total con la demandada, que se formalizó mediante la póliza correspondiente. Luego de haber sufrido un accidente que generó enormes daños a su vehículo, formalizó la denuncia del siniestro registrándose internamente en la aseguradora. Pese a que el valor de las reparaciones del rodado era superior al 80% de la suma asegurada y por lo tanto se daba en el caso la hipótesis prevista como destrucción total del vehículo según la póliza, la demandada alegó que los daños sufridos representaban el 46,28% del capital asegurable, y no superaba entonces el ochenta por ciento (80%) para que constituya destrucción total.
La jueza de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, desestimando el pedido de la multa civil.
La Sala sostuvo que aún en la hipótesis más favorable para el actor, es decir, de considerar que este revestía el carácter de consumidor y se encontraba bajo la órbita de la ley 24240, el reclamo por daños punitivos era improcedente.
Es que luego de caracterizar a los daños punitivos y de declarar como requisitos para su procedencia: A) Que la conducta del autor del daño hubiese sido grave, caracterizada por la presencia de dolo (directo o eventual) o, como mínimo, de una grosera negligencia; y B) Que dicho comportamiento hubiese importado beneficios económicos al responsable -derivándose de ello su carácter excepcional- concluyó que si bien se encontraba acreditado el incumplimiento contractual por parte de la demandada, no se probó que la misma haya actuado con dolo o con una grave negligencia y menos aún la existencia de un enriquecimiento indebido por parte de aquella, carga que a mi juicio le incumbía al peticionario.
e) “Rodríguez, Silvana A. v. Compañía Financiera Argentina S.A.”, resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala F, el 10/05/2012.44
La actora efectuó numerosos reclamos ante la demandada para que dieran curso a la cobertura asegurativa contratada y, en consecuencia, cancelara el saldo deudor que pudiera exhibir su tarjeta de crédito Visa. No obstante, a pesar del diligente comportamiento asumido por la consumidora, la demandada continuó con los reclamos y respondió con negativas las peticiones de la Sra. Rodríguez. Más aún la accionada intimó numerosas veces a la demandante aduciendo verse obligada a iniciar, a través de nuestros abogados, las acciones legales correspondientes, las que podrán incluir pedido de EMBARGO DE SUELDO y de persistir en el incumplimiento en el pago de sus obligaciones nos veremos obligados a informarlo ante el Banco Central de la República Argentina. Finalmente, resultó incluida en situación 2 en la Central de deudores del BCRA.
El Tribunal consideró que de los antecedentes colectados en la causa, podía inferirse con suficiente grado de certidumbre, la configuración de cierto daño punitivo, con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis, LDC (ley 24240, reformada por ley 26361), haciendo especial hincapié en que se requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor y que, en el caso puntual, existían datos inequívocos extraídos de la causa que daban cuenta de ese proceder abusivo de la demandada. Remarcó que la notoria desatención de la demandada a las numerosas gestiones realizadas con el objeto de cancelar el saldo deudor de su tarjeta de crédito y los desmedidos reclamos cursados a la actora, constituyeron un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia del art. 8 bis, LDC. Habida cuenta de la manifiesta negligencia e inoperatividad de la reprochada, juzgó el citado Tribunal como cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del art. 52 bis, LDC, y su doctrina para la aplicación de la multa civil, otorgándole a la accionante la suma de $ 15.000.
f) “Protección Asociación de Defensa al Consumidor y otros v. Instituto Provincial de Juegos y Casinos”, resuelto por la Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, el 06/06/201245.
“Cabe destacar que la a quo en la fundamentación de la sentencia apelada, señaló que los hechos sobre los que se fundaba la acción se encontraban acreditados donde se demostraba que la publicidad efectuada por el Casino de Mendoza, perteneciente al Instituto Provincial de Juegos y Casinos (destinada a publicitar los recitales de Andrés Calamaro y Winsin & Yandel Evolution Tour), no cumplían con las exigencias de las leyes 24240 y 22802, ( v.gr. "comprá tu entrada con descuento en Casino de Mendoza" y que la venta de entradas se realizaba en el salón Ozono del Casino) remitiéndose a lo manifestado en el despacho de la medida cautelar ordenada, la que luego de notificada, la accionada suspendió la publicidad que realizaba por medio de radio, televisión, prensa, gigantografías, etc., del recital de "Winsin y Yandel Evolution Tour", —por cuanto el de Calamaro ya se había realizado— y la adecuó a las exigencias de la ley 24240 y que eran consignar: precio normal de la entrada, tipo de entradas sujetas a descuento, porcentaje de descuento o valor de venta con descuento, lugar de venta con descuento, fecha de inicio y finalización de la promoción de la venta con descuento o cantidad de entradas con descuento disponibles, formas de pago y validez territorial de la promoción, ordenándole la prohibición de ingreso al Casino a menores de edad para la compra de entradas y publicitar la prohibición.
Destaca en su resolución que la referida publicidad violaba todas las normas que tienden a proteger a los consumidores, especialmente los arts. 4 y 7, ley 24240, modificada por ley 26361 (que pecaban de vaguedad, que no establecía porcentaje de descuento, cantidad de entradas a vender con descuento, a cuáles de ellas se aplica el descuento, si el pago es al contado o también con tarjetas, el tiempo de duración de la promoción); que se verificó que la boletería para la adquisición de entradas de los referidos espectáculos estaban en el ala este de juegos y las cajas expendedoras eran las cajas de cambio de fichas para tragamonedas y boletería, que las entradas de menor valor no se podían adquirir con descuento y que esa el Casino no las vende, que contradecía la gigantografía que aparece en la marquesina del Casino, de la cual se lee "entrada con descuento". Que se le permitió el ingreso a un menor al Casino y a la Sala de Juegos de tragamonedas y se le vendió una entrada para un concierto.
Concluye que la publicidad que se vino haciendo de ambos espectáculos fue engañosa y contraria a la Ley de Defensa del Consumidor y la Ley de Lealtad Comercial 22802, que el haber ofrecido en venta las entradas en la sala Ozono del Casino de Mendoza, permitiendo el ingreso de menores de edad al Casino, resulta de gravedad para la salud espiritual y moral de los menores.
Que además consideró que fue el mismo Instituto Provincial de Juegos y Casinos, el que reconoció los defectos en la publicidad, que alegó haber dado la orden de suspender la referida publicidad, pero que para la a quo resultaba insuficiente conforme a la prueba rendida la que acreditó que se continuaba promocionando el recital de Andrés Calamaro en los mismos términos en que se venía haciendo la publicidad, como también en la marquesina del Casino de Mendoza, continuaba el ofrecimiento de la venta de entradas con descuento, sin ninguna otra aclaración, del concierto de Winsin y Yandel a esa fecha.
Concluyó que el Casino de Mendoza violó las disposiciones del art. 40, ley provincial 5547, arts. 4, 5 y 7, ley 24240, modif. por ley 26361, y art. 9, Ley de Lealtad Comercial 22802.
Sin embargo consideró que cuestión había devenido en abstracto por haberse cumplido el objeto perseguido por los consumidores.
En cuanto a la solicitud de la aplicación de la multa que prescribe el art. 9, ley 22802, el art. 57, ley 5547 y el art. 47, ley 24240, y la sanción de daño punitivo del art. 52 bis, LDC, considera de estos últimos que responden a un mismo concepto (arts. 52 bis y 47, inc. b, ley 24240), que el art. 57, ley provincial, es igual al art. 47, LDC, y que el art. 9, ley 22802, es ajeno a la cuestión planteada. “46
El juez de primera instancia rechaza la procedencia de daños punitivos por cuanto entiende que la conducta desplegada por la demandada al elaborar la publicidad de los recitales no reviste la gravedad que requiere la aplicación de la multa y que no evidencia dolo o culpa grave, calificando el acto de simple imprudencia o negligencia, si bien reconoció que la publicidad fue engañosa y que las entradas se vendieron en la sala de venta de fichas para tragamonedas, descarta que ello traiga aparejado inducción subliminal al juego o un grave daño psíquico, ello sin dejar de reconocer los derechos del niño.
La Cámara mencionada, por su parte, al igual que en el caso del fallo citado precedentemente, hace referencia expresa a los requisitos de procedencia de los daños punitivos, de la siguiente manera:
1- Daño, es necesario que este exista, que se haya producido o sea inminente su producción, no requiriendo que este sea sufrido al término de la relación de consumo, sino puede ser ab initio, durante o a la conclusión de la relación de consumo.
2- Elemento objetivo: el art. 52 bis requiere la configuración de un hecho antijurídico resultando ser el "Incumplimiento de una obligación legal o contractual" sin considerar la conducta llevada a cabo por el proveedor.
3- Elemento subjetivo: que el responsable haya actuado con dolo o culpa grave, o se haya obtenido enriquecimientos indebidos, abuso de poder con notoria indiferencia o desprecio hacia los derechos individuales o de incidencia colectiva.
En resumen, se agrega en el fallo, los requisitos necesarios a cumplir para la aplicación de la multa civil son: a) El proveedor deberá haber incumplido sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor; b) La parte perjudicada debe solicitar su aplicación; c) La graduación de la sanción se realizará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso; d) La pena es independiente de otras indemnizaciones que pudieran corresponder; e) Responden por la multa civil de manera solidaria todos los integrantes de la cadena de comercialización y distribución, sin perjuicio de las acciones de regreso que correspondan; f) Se fija un tope de $ 5.000.000.
En referencia al caso concreto manifiesta el Tribunal que el fallo del a quo es contradictorio ya que si advierte que la demandada transgredió todas las normas que invoca (LDC, Lealtad Comercial), si determinó que existió publicidad engañosa, que permitió el ingreso de menores a la sala Ozono del Casino para comprar las entradas a los recitales, que no obstante haber sido anoticiado y haber alegado el demandado que desistió de dicha información publicitaria engañosa y la propia a quo constata que la gigantografía seguía expuesta en las instalaciones del Casino con el marketing engañoso, no puede concluir que existió una simple transgresión o un mero incumplimiento, que la conducta no reviste gravedad; que la demandada tenga un fin altruista.
Por el contrario, considera que la demandada actuó con culpa a tenor del art. 902, CCiv.; que en cuanto a "los beneficios procurados u obtenidos con el ilícito", no se puede de dejar de tener en cuenta el marco y estrategia publicitaria realizada determine que las ganancias reportadas por dichos recitales a favor del IPJyC sea importante y a tener en cuenta a los fines de la determinación del reclamo; resaltó el carácter antisocial de la inconducta de la demandada, porque la estrategia publicitaria resultó engañosa y lo que es peor dirigida a un público incauto o ingenuo como modo de captación de su voluntad, lo que se suma la actitud permisiva del Instituto de admitir la venta de las entradas de dichos recitales en salones a los que comúnmente no permitiría el ingreso a menores de edad.
Ello, entre otros fundamentos, lleva a la Cámara a expedirse a favor de la procedencia de la configuración de la responsabilidad por parte del IPJyC y por ende la condena a una multa civil a favor del consumidor afectado.
g) Los siguientes casos han sido citados en el fallo “Protección Asociación de Defensa al Consumidor y otros v. Instituto Provincial de Juegos y Casinos” precedentemente reseñado:
1) En "De la Cruz v. Renault Argentina S.A.", (Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial de Concepción del Uruguay N. 1, de 25/11/2009), se concedió como daño punitivo la suma de $ 5.000, quien acreditó que se le había entregado un automóvil defectuoso; y pese a las sucesivas reparaciones realizadas por el servicio técnico, el problema no fue solucionado.
2) En "Rueda, Daniela v. Claro AMX Argentina SA" (C. Nac. Civ. y Com., sala 2ª, Rosario, 29/7/2010) se impuso la sanción de daño punitivo por la negativa contumaz de reconectarle el servicio de celular a la actora, bajo la excusa de que no había abonado determinado servicio, cuando se acreditó que todas las facturas se encontraban pagas, cuantificándolo en $ 10.000.
3) Por último en "Anglada Noercí v. Bristol Medicine SRL” (C. Nac. Civ. y Com., sala 1ª, San Isidro, RCyS 2011-III, 203 - LLBA 2011 (mayo), 387, con nota de Graciela B. Ritto; Cita online: AR/JUR/86345/2010), se multó a la empresa de medicina prepaga que intentó el aumento de la cuota por mayoría de edad de sus afiliados, considerándose que la reparación al damnificado no resultaba suficiente, sino que resultaba necesario disuadir a la demandada de que intente conductas similares en lo sucesivo, fijándose al respecto la suma de $ 15.000.
IV.1. Presupuestos de procedencia
De los fallos analizados, podemos concluir sin lugar a dudas que, más allá de la redacción de la norma en sí misma, los Tribunales exigen la concurrencia de ciertos presupuestos o requisitos para la procedencia de los daños punitivos como común denominador.
Es que como señala López Herrera47, leído rápidamente el art. 52 bis de la LDC pareciera sentar un presupuesto de hecho en el que basta con el simple incumplimiento de una obligación legal o contractual. Sin embargo, la mención al incumplimiento de una obligación legal o contractual sólo debe ser entendida como una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva. Dicho en otras palabras, si no hay incumplimiento no puede haber daño punitivo, pero puede haber incumplimiento sin daño punitivo, situación que se dará en la mayoría de los casos.
Es contrario a la esencia del daño punitivo, y a más de 200 años de historia, sostener que un abogado está habilitado a pedir y el juez a concederlos ante la simple invocación de que el proveedor no ha cumplido sus obligaciones legales o contractuales. Para poder cobrar daños punitivos hace falta algo más.
Si bien Sprovieri48señala que “la doctrina” en general reconoce recaudos de procedencia de la multa civil, es manifiestamente claro que la jurisprudencia también los exige, lo cual es lógico en atención a que una y otra, doctrina y jurisprudencia, se alimentan, se informan y se nutren recíprocamente.
Así, el citado autor destaca un presupuesto objetivo y uno subjetivo. El primero es la existencia de un daño resarcible individual o colectivo causado por el sancionado, con lo que la multa procede sólo cuando se ha causado daño, patrimonial o extrapatrimonial. Pero no basta con un "simple daño". Por el contrario, debe tratarse de un daño que "por su gravedad, trascendencia social o repercusión institucional exija una sanción ejemplar".
En cuanto al segundo, el presupuesto subjetivo, afirma que no cualquier acto ilícito justifica la aplicación de la multa. De ahí, entonces, que no baste con el mero actuar negligente, debiendo presentarse circunstancias agravantes tales como intención, temeridad, malicia, mala fe, grosera negligencia o, en algunos casos, abuso de posición de poder o privilegio.
La cuestión remite, entonces, al análisis subjetivo de la conducta del agente dañador. Para algunos autores la responsabilidad por daños punitivos es una responsabilidad subjetiva, por dolo o culpa grave. Se oponen quienes, como Zavala de González, entienden que "no es necesario que medie un factor subjetivo de atribución contra el responsable, con relación específica al hecho perjudicial. Basta con una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, disvaliosa por inercia, indiferencia hacia el prójimo, desidia, abuso de una posición de privilegio".
Finalmente, Sprovieri sostiene que para parte de la doctrina sería necesario, además, que el agente dañador se haya beneficiado económicamente con motivo del hecho gravemente dañoso. Así, para que proceda la multa civil se requiere "obtención de beneficio económico con motivo del hecho ilícito", ya sea por ingresos a través de ganancia de la actividad lucrativa dañosa o por ahorro de gastos. Todo ello, aun cuando el agente no haya previsto o querido obtener tal beneficio.
En relación a este tema, López Herrera49 afirma que los daños que pueden causarse a los consumidores por los productos elaborados son una de las mayores preocupaciones de quienes promueven la adopción de los daños punitivos. Fundamentalmente la conducta a la que se apunta es la de la culpa lucrativa en la que el fabricante o proveedor del bien o servicio realiza un cálculo previo, sabiendo que su producto puede dañar, en el que se asegura que descontando las indemnizaciones tendrá un superávit que engrosará sus bolsillos.
Sin embargo, la culpa lucrativa que ha encandilado a los autores nacionales debe ser tomada con algo de cuidado. No debe confundirse el cálculo racional de los daños a pagar con la actitud malsana, rayana en el dolo (o dolo eventual, si se quiere), de lanzar al mercado un producto sabiendo que estadísticamente los graves daños a solventar serán menores que las ganancias, ya sea porque se calcule que pocos demandarán o lograrán probar la malicia en el lanzamiento al mercado. La actitud que debe ser merecedora de daños punitivos es aquella, por ejemplo, en la que el costo de hacer más seguro el producto sea pequeño con relación al precio final, o bien haya ocultamiento de pruebas requeridas por la industria.
López Herrera se pregunta, si el incumplimiento de una obligación legal es condición necesaria pero no suficiente, ¿cuál es la o las condiciones que faltan? A ello responde que la norma (art. 52 bis, LCD) debe ser leída en su conjunto y que las pautas para graduar la condena deben ser tomadas también para evaluar previamente su procedencia. De acuerdo con la ley, dos son las únicas menciones para tener en cuenta al momento de graduarse la condena.
1. Gravedad del hecho
La mejor forma de entender este precepto consiste en que es sólo procedente la condena por daños punitivos ante la presencia de un hecho doloso o gravemente culpable (defraudar o engañar sobre las calidades o bondades del producto; demostrar grave indiferencia hacia la seguridad del público consumidor, violación consciente a los estándares de seguridad; realizar procedimientos de prueba o comercialización inadecuados; no advertir sobre peligros conocidos antes de lanzar el producto al mercado; no retirar el producto o subsanar sus defectos después de lanzado al mercado; etc.).
2. "Demás circunstancias"
Por suerte la ley no ha agotado la mención de todas las condiciones de procedencia, sino que ha dejado librada a la interpretación judicial cuáles son todos los supuestos. Solamente de manera enunciativa, y al solo efecto ilustrativo, pueden señalarse las siguientes "circunstancias" que habilitan la condena por daños punitivos:
- El daño causado. La primera pauta es nada menos que los daños reales sufridos por el consumidor o usuario.
- Posición en el mercado del infractor. Este punto es muy importante y permite incluir entre las pautas a tener en cuenta a la riqueza del proveedor, tema muy polémico. No es lo mismo una condena a un proveedor monopólico u oligopólico, a una gigantesca empresa multinacional grande que abarca varios países, que a una pequeña empresa del interior del país.
- Cuantía del beneficio obtenido. Tan importante como la gravedad del hecho es aquella malsana actitud del proveedor que a sabiendas de que su producto causará un daño mayúsculo sabe que las probabilidades juegan a su favor, por lo que decide lanzar o no retirar su producto del mercado. El proveedor puede saber que no será demandado, o que si es demandado difícilmente se podrá probar el defecto del producto o la causa o su conocimiento de la dañosidad.
- Dolo o culpa grave para el consumidor o terceros. Éste es el elemento distintivo, la condición sine qua non, para la imposición del daño punitivo.
- Reincidencia. Es una pauta más a tener en cuenta el hecho de haber sido ya condenado a pagar daños compensatorios o haber sido sancionado por la autoridad administrativa.
Una de las innovaciones más importante que presenta la LDC es la ampliación de la legitimación para accionar al disponer, en su art. 52, que: “la acción corresponderá al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas como personas jurídicas, a la autoridad de aplicación nacional o local y al Ministerio Público.
De la lectura de la norma, resultaría claro que pueden accionar justamente consumidor/usuario, asociaciones de consumidores, autoridad de aplicación y Ministerio Público, tal como ella misma lo indica, criterio que –adelantamos- compartimos. Sin embargo, en el artículo siguiente, el 52 bis, de daño punitivo propiamente dicho, establece: “(…) a instancias del damnificado, el juez podrá aplicar una multa…”
Según nuestra humilde opinión, ello ha llevado a crear una confusión en la doctrina y la jurisprudencia torno a la legitimación activa50. Es que, obviándose lo dispuesto en el artículo 52 y que ambas normas –artículos 52 y 52 bis- se encuentran en el Capítulo XIII “De las acciones”, se confunde el destino de la multa (a favor del damnificado), la instancia de parte (“… a instancias del damnificado, el juez podrá aplicar una multa…”) –es decir, no procede su aplicación de oficio-, con la legitimación activa.
Un claro ejemplo de ello es el fallo “Protección Asociación de Defensa al Consumidor y otros v. Instituto Provincial de Juegos y Casinos”, en el que se afirma que debido a la relación poco feliz de la norma “consumerista”, la legitimación activa presenta dudas y críticas, por lo que la doctrina –sin indicar a qué sector de ella se refiere- considera “que al prever expresamente la referida norma como titular de la multa civil y por ende imbuido de legitimación exclusivamente al consumidor damnificado, carecerían de dicha aptitud las Asociaciones de Consumidores , la autoridad de aplicación (…) , el Defensor del Pueblo y el Ministerio Público, reforzándose por la circunstancia que el destino de la multa es exclusivamente para con el damnificado y no a un fondo especial”.
La equivocada interpretación, según nuestra posición, continúa cuando agrega: “lo cierto es que la referida ley legitima y destina la multa civil a favor del damnificado/consumidor, que por más que resulte una solución sumamente cuestionable la misma es de lege lata. Por ello es que considero que sería correcta la modificación de tan cuestionado artículo (de lege ferenda), puesto que por más que exista la facultad prudencial del juez de adaptar las normas al caso concreto, la legitimación como el destino de la multa para con la Asociación de Consumidores actora, se encuentra vedada por la norma de referencia, resultando inadmisible su pretensión punitiva, sin perjuicio del análisis de la posibilidad de admitir, en tanto se cumplan con los recaudos de otorgar dicha multa al damnificado o afectado Lucía B. Sosa (por sí y por su hijo Matías I. Villareal).”
Como adelantáramos, creemos que ello es producto de una errónea interpretación que no tiene en cuenta el espíritu de la LCD. En efecto, con la sanción de la ley 26361 se expande el concepto de consumidor, introduciéndose importantes reformas en el texto original. Sin lugar a dudas y sin perjuicio de las fallas que pueda presentar la norma y que diera lugar a debates doctrinarios, lo cierto es que demuestra una decisión política de ampliar el ámbito o radio de actuación de la LDC. Es decir, se busca ampliar o beneficiar con la aplicación de la ley a otros sujetos que no se encontraban comprendidos en la norma anterior. Con la reforma, se amplió el ámbito de los legitimados activos al incluir, además de los consumidores propiamente dichos, a los terceros dañados - corrientemente denominados bystanders y se reconoce legitimación activa para reclamar la tutela del crédito o la concesión de resarcimientos, al consumidor, al usuario, al beneficiario y al expuesto a una relación de consumo, conforme lo dispone el último párrafo del art. 1º de la LDC. Se reemplaza el término contrata por adquiere o utiliza , ampliando de tal forma el campo de aplicación de la ley, incluyendo asimismo a las adquisiciones o utilizaciones gratuitas, considerándose a estos sujetos inmersos dentro de lo que se denomina relación de consumo.
En nuestra opinión, en conclusión, Según el art. 52 bis de la LDC, se encuentran legitimados para reclamar la multa civil, los consumidores, debiendo entenderse el término en un sentido amplio, comprendiendo a los usuarios y asociaciones de consumidores y usuarios51.
Acciones Colectivas
Tal como lo refiere López Herrera52, una de las novedades que tiene la reforma de Ley Nº 26361 es la incorporación de las acciones de clase, que pueden plantear las asociaciones de consumidores, el consumidor o el Ministerio Público. Debe tratarse de bienes de incidencia colectiva que afecten al consumidor.
En este sentido, el art. 54 dispone: "Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible, se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por vía incidental, podrán éstos estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda".
Pese a la claridad de la norma del artículo 54, ubicado –reiteramos- en el mismo Capítulo XIII, donde se ha legislado el daño punitivo, la doctrina discute sobre la posibilidad de solicitar la aplicación de daños punitivos en el marco de procesos colectivos.
Así, para López Herrera53, la ley “guarda silencio” sobre el punto, inclinándose por la imposibilidad de solicitar daños punitivos en procesos colectivos. Así, refiere que “La respuesta negativa, en principio, se impone: 1)
En Estados Unidos, cuando la ley habilita a reclamar daños punitivos a asociaciones o grupos de consumidores ha establecido una detallada reglamentación que está ausente en este caso. 2) Si bien nuestra ley autoriza el cobro de daños compensatorios en las acciones de clase, basta con leer el texto del art. 54, ley 26361 para advertir que es una posibilidad restringida y que estas acciones a decir verdad no están diseñadas para tal fin. 3) Del texto del art. 54, ley 26361 surge una clara señal interpretativa que es la mención al principio de reparación integral. Los daños punitivos no tienden a la reparación integral sino a la prevención y a la sanción. Debe concluirse que lo que la ley permite en las acciones de clase es el logro del principio de reparación integral, de satisfacción íntegra de todo perjuicio sufrido por el consumidor, pero no más allá de eso”.
No obstante, el citado actor reconoce que en ciertas situaciones debe permitirse a las asociaciones de consumidores reclamar daños punitivos, puesto que hay juicios costosos, difíciles y que ponen en riesgo intereses de gente muy poderosa. Si sólo se permitiera que el consumidor de manera individual sea quien decida correr el riesgo de reclamar los daños punitivos, lo que se hace es dificultar su cobro.
Finalmente, López Herrera concluye que hasta tanto se dicte una legislación que aclare o reglamente los requisitos, la única posibilidad que existe de reclamar daños punitivos a grupos de consumidores es que en el objeto de la entidad se haga constar expresamente que entre sus atribuciones está el promover acciones de esa índole, detallándola si es posible. Además, en el mismo estatuto deberá constar la forma de distribución entre todos los consumidores afectados de manera de respetar el mandato del art. 52 bis , ley 26361, que dice que la condena debe destinarse al consumidor, o bien, como se ha hecho en algunos casos en Estados Unidos, que se cree un fondo de ayuda a las víctimas.
Sprovieri, por su parte, ha señalado que existen impedimentos prácticos para la distribución de los daños particulares en las acciones de clase, y que ello marca la imposibilidad práctica de aplicar daños punitivos en dichos procesos.54
De otro lado, autorizada doctrina55 se vuelca por una postura afirmativa, dado que el art. 52 de la Ley Nº 24.240 no distingue entre acciones deducidas individualmente por un consumidor, o aquellas iniciadas por un legitimado colectivo.
Al margen de las opiniones encontradas en la doctrina, cabe destacar el fallo citado anteriormente “Protección Asociación de Defensa al Consumidor y otros v. Instituto Provincial de Juegos y Casinos”, en el que se dispuso que la legitimación como el destino de la multa para con la Asociación de Consumidores actora, se encuentra vedada por la norma de referencia, resultando inadmisible su pretensión punitiva, sin perjuicio del análisis de la posibilidad de admitir, en tanto se cumplan con los recaudos de otorgar dicha multa al damnificado o afectado.
Allí56, se resolvió que las acciones de clase procuraban acreditar la existencia de un daño para luego de las probanzas fijar la extensión del daño, por ende para determinar la existencia de una clase era preciso que el daño se hubiera configurado, aunque se desconociese de antemano su extensión, puesto que este dependerá de las pruebas a rendir (y de la cantidad de afectados que compareciesen luego al proceso), pero ello no se constituye en un requisito del colectivo (…), considerando el autor que en la mayoría de los casos los afectados podían fácilmente ser identificados por el proveedor, resultando además en ciertos casos y por aplicación del art. 53, LDC el obligado a aportar ese dato a la causa (así piénsese en hipótesis en errores en la facturación de la telefonía celular que violentasen los derechos del consumidor, y por el cual la empresa prestataria del servicio, puede fácilmente y conforme a sus registros determinar cuáles serían los titulares de línea afectados).
En el caso de autos nos encontramos con un problema de indeterminación, pero no de imposibilidad de acceso a la pretensión resarcitoria; puesto que estimo que no existen registros de quienes resultarían afectados por la publicidad engañosa que llevo a cabo el IPJyC, al venderse las entradas al público sin dejar constancias de los datos de la misma, por ende la labor de determinación no podría imputársele al "proveedor", porque carecería de dicha información.
Amén de ello se cuenta que cuando la norma regula "la cuestión de contenido patrimonial" en el art. 54, ley 24240, lo hace con una redacción confusa, de la cual puede interpretarse que el juez en la sentencia deberá: 1) Fijar "las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación"; 2) Si los afectados "no pudieran ser individualizados", fijar "la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado"; 3) Si se trata de "daños diferenciados para cada consumidor o usuario", establecer si es factible "grupos o clases de cada uno de ellos", quienes por vía incidental "podrán estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda"; 4) Si se trata "de la restitución de sumas de dinero", disponer que se haga "por los mismos medios en el que fueron percibidas". Esa sentencia "hace cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en las mismas condiciones", salvo para quienes hayan ejercido el derecho de out put (art. 53, párr. 2, ley 24240), y "la sentencia fijará el monto que resulte de las pruebas producidas" (Alterini, Atilio A., “Las Acciones Colectivas en las Relaciones de Consumo (el armado de un sistema)”, LL 17/6/2009, 1).
(…) lamentablemente el confuso el art. 54, LDC, lo habilita a formular una multiplicidad de mini procesos incidentales de ejecución posteriores a la sentencia.
Habiéndose referenciado que el proceso colectivo procuraba acreditar la existencia de un daño para luego de las probanzas fijar la extensión del mismo, el referido proceso colectivo o de clase solo puede establecer la responsabilidad del demandado, para que luego los usuarios que se consideren con derecho planteen la acción individual por indemnización de daños y perjuicios y la demandada no podrá discutir en dicho proceso su responsabilidad, de la cual estaría vedado al existir sentencia en la acción colectiva que así lo declara, pero que nada impide a que plantee aspectos propios de cada caso en particular, en tanto no haya sido materia del pleito.
Es que si tomando en cuenta que la Corte Sup. considera improcedente la acción colectiva "deducida respecto de derechos de carácter patrimonial, puramente individuales", aunque haciendo la excepción que solo serían admisibles reclamos individuales de carácter patrimonial cuya entidad mínima no justifica la promoción de demandas individuales (Halabi), resulta válido y repito solo como excepción en este proceso, el establecimiento del procedimiento para la reparación económica de los consumidores afectados, el cual deberá tramitar por proceso incidental (arts. 92 y 93, CPC) en el que la parte demandada, no podrá volver a discutir la existencia de su conducta antijurídica, la violación de los derechos de los consumidores y su responsabilidad en el evento, los que quedan definitivamente fijados por este sentencia, sin perjuicio de la posibilidad de plantear aspectos particulares que no hayan sido discutidos en este juicio. Por su parte los usuarios consumidores deberán acreditar en dicho proceso incidental su calidad de consumidor afectado a los términos del art. 1, LDC, y en el cual podrán estimar y demandar la indemnización particular que les corresponda, con la respectiva acreditación de la misma, a tenor del art. 54, LDC.
En nuestra opinión, como adelantáramos no existe ningún obstáculo que impida la aplicación de los daños punitivos en casos colectivos, pues si la propia LDC establece las pautas de reparación integral de daños para cuestiones de índole patrimonial, estableciendo los mecanismos de distribución dentro de la masa de afectados, se entiende que dentro de dichos daños pueden incluirse a los daños punitivos.
Por otra parte, si las asociaciones de consumidores y el Ministerio Público (en su rol de parte) pueden perseguir la reparación de daños particulares en acciones colectivas, nada obsta a que incluyan en su reclamo a los daños punitivos, pues estos últimos son tan sólo una especie de los primeros, y serán distribuidos conjuntamente en una etapa posterior.
c) Sucesores y Damnificados Indirectos
En relación a la procedencia del reclamo por daños punitivos de sucesores o damnificados indirectos, no encontramos reparos para que éstos puedan solicitar la aplicación de la multa civil.
El interés eminentemente público que domina el instituto, no permite objeciones de legitimación. Máxime, si tenemos en cuenta la amplitud del artículo 52 de la Ley Nº 24.240 después de la reforma.
Legitimación pasiva
Siguiendo el art. 52 bis de la LDC, son pasibles de esta sanción los proveedores que no cumplen con sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor. Dispone, asimismo, que cuando más de un proveedor sea responsable de incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan.
En esa inteligencia, el actor, en cuanto consumidor, se encuentra legitimado para accionar, solicitando la imposición de la multa en contra de quien se presenta como productor, elaborador y distribuidor del producto en el mercado, producto defectuoso que habilita la acción resarcitoria, y lo legitima como accionado, ante el incumplimiento de sus obligaciones legales o contractuales.
Como se dijo en el acápite III.2- “e) La solidaridad” el art. 52 bis ha sido criticado en cuanto al punto como de difícil interpretación y, por ello, muchos autores consideran una obviedad que la solidaridad se aplicará sólo en aquellos casos en que varios proveedores hayan actuado de consuno incurriendo en la misma conducta pasible de grave reproche pues considera que no tendría el más mínimo sentido sancionar con multa civil a quien ninguna falta ha cometido y por el solo hecho de participar en la cadena de comercialización de un producto.
Respecto de la legitimación pasiva en materia de imposición del daño punitivo, “hay que hacer una distinción: la Ley de Defensa del Consumidor en su art. 40 establece la responsabilidad objetiva de toda la cadena de comercialización frente a la víctima. Así ésta puede reclamar la reparación al vendedor, al fabricante, al importador, al que pone la marca, etcétera. Pero en lo que hace al daño punitivo no puede existir responsabilidad objetiva, pues por definición es una pena privada en la que el factor de atribución es subjetivo y agravado57.
Es decir, que debe interpretarse que la solidaridad entre los proveedores dispuesta por el art. 52 bis presupone coautoría o complicidad, por lo que no puede ser condenado a su pago aquel proveedor cuya conducta no encuadra en los requisitos para la aplicación de la figura.
Por tanto, es posible que en un mismo juicio, el consumidor reclame los daños sufridos a toda la cadena de comercialización, pero los daños punitivos sólo a un miembro de ella.
e) Situación del Estado Nacional
Puede ser demandado o actor, en tanto el artículo 2 sobre proveedores hace referencia a personas privadas y públicas.
V.2. Costas. Honorarios profesionales.
Tal como señala López Herrera58, los daños punitivos son de carácter estimativo. No siempre es fácil cuantificarlos para el abogado del actor, quien además puede sentirse tentado a pedir el máximo permitido si es que no tiene que pagar la tasa de justicia.
De lo que no quedan dudas es que el actor debe cuantificar de alguna manera los daños que reclama o al menos las bases de cálculo que propone para garantizar el derecho de defensa del proveedor y evitar caer en un defecto legal. Sin embargo debe tenerse sumo cuidado con esta exigencia y sobre todo con la imposición de costas en caso de rechazo de los aquéllos.
Debido a que se trata de un daño de muy difícil estimación en la demanda y que también existe el principio de que quien pierde carga con las costas, deben balancearse los intereses en conflicto de manera que las costas no se conviertan en un freno de este tipo de reclamos.
Por eso el principio debe ser que ante su rechazo el consumidor no cargue con las costas, no sólo por su carácter estimativo o difícil de cuantificar sino también porque la experiencia del derecho comparado enseña que son de muy difícil otorgamiento. Esto no quiere decir que nunca el consumidor deba pagar costas por el reclamo rechazado de los daños punitivos, sea en todo o en parte. Deberá cargar con las costas en caso de reclamos abusivos o en casos de plus petición inexcusable. Puede servir también de pauta de interpretación la jurisprudencia que se haya establecido para el art. 48 de la LDC que habla de "denuncias maliciosas".
Es importante analizar si el monto del proceso a los fines de regular honorarios de abogados se encuentra integrado por la multa civil.
El artículo 6 de la Ley Nº 21.839 señala que la fijación de honorarios debe tener en cuenta el monto del asunto del proceso. Creemos que la multa civil integra el monto del proceso, en tanto el artículo 52 bis de la Ley Nº 24.240 dispone que la multa debe ser destinada a la victima.
Consideramos, que en todo caso, la fijación de la multa debe ser ponderada para cuantificar los honorarios, independientemente de su monto, y por el solo hecho de haberla obtenido por el profesional con su labor.
Entendemos que la cuantificación es esencial a la procedencia del instituto, puesto que si no se poseen parámetros para cuantificar el daño, ello conllevará necesariamente al rechazo de la pretensión. Sabido es que, en forma habitual, se produce una fuerte confrontación entre el esfuerzo orientado a mantener y mejorar el equilibrio en las relaciones de consumo, y las ventajas susceptibles de ser alcanzadas individualmente mediante la inobservancia de las normas creadas para su preservación.
De esta manera se dificulta la tarea de cuantificación del daño y su posible asegurabilidad.
Desde esta perspectiva, como lo anticipa el análisis económico del derecho, toda persona que realiza una actividad que puede causar daños hace un cálculo de la relación costo/beneficio respecto de lo que debe invertir en prevención frente al riesgo de tener que responder por los menoscabos provocados59.
De ello se sigue que, advertido el menor gasto que debe efectuarse por resarcimiento de daños, que el que representa el asumir medios preventivos para evitarlos, la opción económica de la empresa se volcará decididamente por la primera alternativa.
Sin dudas, este es uno de los aspectos que más se ha prestado a debate puesto que a él se suman tanto los decididos opositores al instituto como aquellos que, compartiendo su implementación en el ámbito del derecho privado nacional difieren acerca del criterio para determinar las sumas a conceder por este concepto60.
Los parámetros que van a utilizarse para determinar los montos que se deben aplicar en los daños punitivos, deben tener en cuenta ciertas pautas objetivas. Ello no quiere decir que desconozcamos que algunos elementos a ponderar no pueden ser separados de la cuota de subjetividad que, por su propia naturaleza, poseen.
En este orden de ideas, es razonable sostener que el instituto debe significar un quantum mínimo y necesario para que quienes realizan actividades susceptibles de causar riesgos, reciban una condena que exceda el monto de los daños efectivamente causados en el caso concreto pero que, simultáneamente, lo sancione por todos los otros casos en que no fue demandado o que sirva para compensar las sentencias determinantes de indemnizaciones insuficientes61.
Asimismo, es preciso mencionar dos circunstancias que, según un sector doctrinario62, pueden encontrarse en caso de no situar correctamente el monto: cuando las sumas establecidas en concepto de daños punitivos resulten ser sumamente elevadas, los agentes injuriantes pueden llegar a exagerar los esfuerzos de prevención aumentando, proporcionalmente, los precios de los productos o servicios, impidiendo su accesibilidad a los sectores de menores recursos. De igual manera, el exceso de prevención es ineficiente en cuanto favorece el consumo de riqueza en un bien por encima de lo necesario.
Sin embargo, entendemos que no existen casos de exceso en la prevención que justifiquen los temores de quienes opinan que puede llegar a constituir un rubro que propenda a encarecer productos o servicios.
Nadie duda de que, a la hora de buscar razones que justifiquen la elevación de precios, los empresarios resultan ser bastamente imaginativos. Pero no creemos equivocarnos si concluimos que, entre los ítems a tener en cuenta para incrementar los valores no se halla, precisamente, el aumento real de los costos en materia de prevención.
Inclusive, estimamos que debe tomarse como punto de partida un hecho objetivo, cual es el de la efectiva producción de daños a la sociedad en general y a sus miembros en particular, en oportunidades reiteradas. Así también, debe ponderarse la circunstancia de que los menoscabos de marras se inspiran, en la ausencia de prevención. Entonces, no creemos que la prevención sea un factor desencadenante en el aumento de precios.
Explicadas y respondidas las objeciones, nos debemos centrar en los factores determinantes para la cuantificación del rubro.
Los fallos de los Estados Unidos de Norteamérica, recordados por Kraut, condensan los referidos criterios del siguiente modo: el beneficio económico que el demandado percibe por la actividad o por el propio producto causante del menoscabo; la omisión por parte del responsable de tomar los debidos recaudos para evitar los detrimentos; la observancia de los estándares de la industria o actividad involucrada; si ha existido fraude y, por último, el conocimiento real del daño ocasionado63.
A estos agrega Pizarro la gravedad de la falta, la situación particular del dañador en lo atinente a su fortuna personal, la posición de dominante del punido en el mercado, el carácter antisocial de la inconducta, la finalidad disuasiva futura perseguida, la actitud del demandado con posterioridad a la verificación de la falta, el número y nivel de los empleados comprometidos en el proceder reprochado y los sentimientos de la víctima64.
Con mayor detalle, resulta acertado conectar, para la mensuración del concepto en examen, la entidad del agravio experimentado y la tasa de beneficio que obtuvo el demandado65. A ello, corresponde añadir que resulta evidente la necesidad de una nota subjetiva que autorice la aplicación del instituto, esto es, la presencia de temeridad, malicia, mala fe, malignidad, intencionalidad, perversión, actitud moralmente culpable o grosera negligencia66.
Desde una perspectiva eminentemente objetiva, contamos con las siguientes pautas:
1- Naturaleza de la actividad: cada tarea productiva, de bienes, de servicios, debe sujetarse a estándares predeterminados de calidad y seguridad, cuya inobservancia merece ser proporcionalmente punida.
2- Entidad del hecho dañoso: se trata de una cuestión relacionada a la gravedad del hecho injuriante. A los fines de su correcta ponderación debe atenderse a la causa fuente del daño, su extensión espacial, su permanencia, la posibilidad de revertir sus efectos total o parcialmente, el valor económico lesionado, el costo de reposición y el número de personas afectadas.
3- Grado de previsibilidad: va de suyo que no todos los desbordes a la prevención resultan igualmente observables. Existen supuestos que, por inherentes a la actividad, devienen altamente previsibles mientras que otros, por la menor frecuencia en su acaecer o proclividad a su producción, son susceptibles de ser evitados merced a un razonable nivel de previsión. Finalmente, encontramos aquellos que resultan de producción altamente improbable, respecto de los cuales se torna más rigurosa y estricta la aplicación del instituto, si se acredita haber satisfecho los requerimientos razonables de prevención.
4- Ganancia obtenida: ciertamente que si la actividad lesiva tuvo en miras disminuir inversiones en materia de prevención para obtener un beneficio mayor, nos hallaremos ante un dato puramente objetivo, proporcionado, entre otros elementos, por la simple constatación en los registros económico-financieros de la empresa ofensora. No se diga, entonces, que en el supuesto en examen entra en juego la valoración de la subjetividad del agente dañador.
5- Reiteración de la conducta: la reiteración puede ocurrir en dos circunstancias distintas. La primera, cuando el dañador llega al conocimiento de los efectos disvaliosos de su obrar y no se abstiene de continuar ejecutándolo sino hasta que la autoridad competente lo advierte y lo apercibe o, directamente lo sanciona. La segunda, cuando el ofensor ya ha sido objeto de punición y, no obstante ello, reincide en su actitud desaprensiva hacia el medio en el que actúa. Indudablemente que la repetición de conductas reprochables es un claro indicador de la necesidad de aumentar la entidad del correctivo a aplicar, toda vez que queda debidamente acreditada la insuficiencia de los medios sancionatorios comunes.
Desde un punto de vista subjetivo, mencionamos:
- La culpa: Nos apoyamos más en la postura doctrinaria que sostiene su preferencia por la exigencia de una responsabilidad objetiva, como medio más eficaz para satisfacer las demandas individuales y sociales en materia de derecho de daños. Pero, en modo alguno se comenzó a valorar la responsabilidad subjetiva como un elemento adicional para agravar el deber de responder, derivado de aquélla. Este aspecto debería ser comprensivo tanto de la nota de voluntariedad instalada en la génesis del accionar como en la aludida previsión de lucro.
Es menester poner de resalto que ha quedado superada la noción de incompatibilidad entre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad por riesgo creado, con fundamento en la errada idea de que se tratarían de proposiciones contradictorias. En efecto, dicha postura omitía considerar que ambas se sitúan en planos diferentes con factores de imputación y eximentes distintos. La sola circunstancia de que un supuesto de responsabilidad se asiente sobre parámetros normativos objetivos, no empece a advertir que, en el caso concreto, no pueda haber mediado un componente de culpabilidad en la conducta del responsable y que, de modo simultáneo, pueda dar lugar a la doble ponderación a los fines de fijar la responsabilidad del agente67.
En definitiva, el monto que representa el instituto debe conciliar el doble interés social consistente en la detención del daño y en la continuidad económica de la empresa dañadora. El quantum a fijar debe también responder al equilibrio entre el valor de lo dañado y lo que se pone en riesgo frente al lucro obtenido por el ofensor, a fin de evitar que resulten remanentes de ganancia que vuelvan beneficioso el obrar reprochable, sin que ello signifique destruirlo como unidad de producción económica.
La evaluación sobre si el riesgo a pagar una multa civil puede ser asegurado no es un tema sencillo. En relación al tema, se ha dicho68 que la cuestión no es pacífica y ha dividido a la doctrina entre quienes consideran que el seguro no configura un problema y quienes encuentran un óbice para aceptar la asegurabilidad de este riesgo que levantan serias objeciones jurídicas.
En favor de la asegurabilidad, se puede sostener que si la póliza de seguros contempla la alternativa de incluir dicho riesgo, no habría motivos para no aceptarlo; máxime cuando -en principio- parecería que no se perjudica a ningún tercero69.
También, puede sostenerse que merced al seguro, la sanción que deba pagarse, se "atomiza" en muchas partes (vgr. aseguradora, coaseguradora, reaseguradora, etc.), lo que produce que no exista una excesiva carga sobre una empresa. En cambio, si no se permite el seguro, el único que debe abonar dicha sanción es el propio dañador (en forma individual) pudiendo -en algunos casos- llevarlo a la quiebra, sin que ello implique ningún beneficio para la sociedad en general.
Por otro lado, quienes sostienen que no es conveniente la asegurabilidad de los daños punitivos, esgrimen que al permitirse dicha cobertura, se está quitando una de las bases y fundamentos mismos de los daños punitivos: la sanción de la conducta del propio dañador.
Realmente es un argumento de mucho peso, puesto que si estamos de acuerdo con la función preventiva y sancionatoria de los daños punitivos, pero se permite que sean pagados por la compañía de seguros, muy posiblemente se pierda gran parte de la finalidad buscada.
En los Estados Unidos, recuerda Sobrino, la mayoría de los tribunales de los diferentes estados que han debido expedirse sobre esta cuestión, han aceptado la posibilidad de que los daños punitivos se encuentren cubiertos por las pólizas de responsabilidad civil; debiendo dejarse constancia de que existe unanimidad en rechazar la cobertura cuando el daño se produjo en forma dolosa.
Por último, en una postura intermedia, están quienes no rechazan la posibilidad de contratar seguro, pero excluyendo los casos en que el asegurado actúe con dolo. Es que en estos casos la cobertura del accionado quedaría excluida por el artículo 70 de la Ley de Seguros. También se ha sugerido otra condición tal como un “límite de no cobertura" (como una especie de "descubierto obligatorio"), en virtud del cual la compañía de seguros no podría abonar más del cincuenta porciento (50%) de los daños punitivos70.
VIII. Nuestra Posición y Perspectivas futuras [arriba]
En primer lugar, festejamos la incorporación del instituto en el derecho argentino. No obstante la defectuosa técnica legislativa utilizada y compartiendo varias de las críticas realizadas a la norma contenida en el art. 52 bis de LDC, confiamos en el éxito de la figura traducido en el cumplimiento de las funciones y las finalidades que la misma conlleva. También confiamos en la interpretación que del instituto realizarán nuestros jueces en pos de la prevención, primero, y la punición, después, de conductas dañosas, disvaliosas, indiferentes hacia el logro del bien común, las que, en última instancia, perjudican a la sociedad en su conjunto.
En segundo lugar, creemos que los daños punitivos, correctamente aplicados conllevarán a que las conductas que se sancionan, no se produzcan.
Anteriormente, hemos mencionado la frase "mejor prevenir que curar", la cual encuentra su mayor aplicación en estas circunstancias, en donde los daños sufridos -en razón de los valores en juego, como la salud y hasta la vida de los seres humanos- pueden llegar a ser irreversibles e irreparables.
Sin embargo, la norma presenta ciertos aspectos que, desde nuestro punto de vista, pueden mejorarse.
Principalmente, creemos en la posibilidad de que la pena consista no solamente en una suma de dinero, sino también en otro tipo de bienes susceptibles de apreciación pecuniaria.
Por otro lado, que la norma faculte al juez a destinar la pena a un tercero, pero que una parte de ella se destine siempre a la víctima para no desalentar el reclamo.
Parte de la doctrina entiende que es injusto que la totalidad de la condena punitiva sea a favor del consumidor (o del damnificado); en tanto de esa manera se estaría desnaturalizando la finalidad de la responsabilidad civil que es la reposición de las cosas a su estado anterior. Si todo el monto obtenido lo percibirá quien lo reclama debemos dar la razón a Bustamante Alsina, quien rechaza la introducción de daños punitivos en nuestro ordenamiento jurídico, entre otras cosas, porque "no existe ninguna razón que justifique que el destino de esos montos espurios vaya a enriquecer el patrimonio privado de la víctima..."71.
Comparte esta idea Alterini, quien al comentar la incorporación del artículo 52 bis a la LDC, dice que "la multa civil no debió ser fijada "a favor del consumidor". Al establecerse tal destino se da sustento a las críticas que se fundan en el enriquecimiento sin causa del consumidor beneficiario de la multa...habría sido preferible deferir el destino de la multa civil a la decisión del juez en cada caso, o haberla asignado directamente al "Fondo especial" creado por el nuevo artículo 47 para la educación del consumidor y la ejecución de ciertas políticas...No se ha tenido en cuenta que ese enriquecimiento sin causa se expandiría con alcances absurdos no bien se produjera un mecanismo de carioquinesis de la multa, y varios consumidores o usuarios pretendieran que, por una misma causa generadora, se la fijara independientemente a favor de cada uno de ellos. La multa puede llegar a cinco millones de pesos, pero la acumulación de multas por una misma causa generadora podría hacerla ascender a cincuenta millones, a mil millones, o quién sabe a cuántos”72.
No compartimos esta idea. Si la totalidad del monto se destinara a entidades de bien común, esto desalentaría a los damnificados para demandar la multa civil.
Nos apoyamos en la idea de un sistema mixto, donde una parte sea para quien lo reclama y otra parte a un fin social (entidades de bien público, investigación científica de sucesos lesivos análogos, fondos de garantía para otras víctimas de hechos lesivos futuros, ante la posible insolvencia de los dañadores).
Si la condena punitiva es solidarista y no individualista, si persigue un ideal de Justicia, a fin de desmantelar los efectos de ciertos ilícitos que por su grave antijuridicidad son intolerables para la sociedad, ésta debe ser también legitimada para la percepción de tal condena, en el que alguna porción se destine a fines comunitarios, y otra a favor del damnificado.
Por supuesto que a la víctima debe reconocérsele el derecho a percibir una parte importante del monto punitivo, hasta por una cuestión de índole práctica: quién reclamará esta condena si supiera que no obtendrá ningún beneficio.
Otro aspecto sumamente importante que debe incluirse en la regulación, es el vinculado con la imposibilidad de contratar un seguro contra daños punitivos.
Entendemos que la figura en cuestión no podría ser objeto de un seguro, máxime cuando de esta forma se estaría obviando el objeto principal de la multa civil, nos referimos al poder disuasorio.
Por último, creemos que si la norma consagra un tope, el mismo no se aplique en el caso de los ilícitos lucrativos cuando se pruebe que el enriquecimiento ha sido mayor.
Es indispensable ahondar en la búsqueda de figuras complementarias de la función resarcitoria del derecho de daños. Este trabajo debe ir fundamentalmente encaminado a encontrar soluciones que actúen en la faz preventiva, ya que el hombre de derecho no puede permanecer inerte frente al avasallamiento de los derechos individuales y colectivos, sobre todo en aquellos casos donde la reparación en sentido estricto es imposible o donde el agente que causa del daño, lucra o se beneficia con ello.
El derecho de daños debe suministrar a los jueces herramientas útiles y eficaces, sobre todo en aquellos casos en que la tradicional reparación del perjuicio se muestra francamente insuficiente. La figura de los daños punitivos, utilizada con prudencia, es un notable complemento de la función resarcitoria del derecho de daños. No debemos temer en confiar este instrumento a nuestros jueces.
Somos concientes en que los daños punitivos tienen un largo camino que transitar, pues no es fácil la aceptación unánime de un instituto que tiene sus orígenes en el common law. De todas formas –y como ya hemos visto- nuestros Tribunales han comenzado a sentar precedentes referidos a los daños punitivos y creemos que, paulatinamente, se irán encontrando métodos para optimizar el nivel de disuasión con el menor costo social, estableciendo pautas para evitar tendencias que conspiren en contra de la institución misma, definiéndose cada vez con mayor claridad su perfil para que cumpla la finalidad para la que ha sido creada.
Bibliografía
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Cámara de Apelaciones Civ. Y Com. de Cordoba, Teijeiro Luis M. v. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.Y G. 14/04/2012, Abeledo Perrot N° AP/JUR/395/2012.
Cámara de Apelaciones Civ. Y Com. de Cordoba, Teijeiro Luis M. v. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.Y G. 14/04/2012, Abeledo Perrot N° AP/JUR/395/2012.
Del voto del Juez Learned Hand en la causa "US vs. Carroll Towing Co.", 1947, citado por Saux, op. cit.
En este sentido se pronuncian Mosset Iturraspe y Kemelmajer de Carlucci, Aída, citados por Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G. en Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, E.d. Hammurabi, Buenos Aires 1999, t. 2, p. 213.
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1 CAMINO, Claudio – GIUFFO, María Virginia – IRIBARNE, Lucía – LOUGE EMILIOZZI, Esteban, “Protección efectiva de los consumidores. Los daños punitivos en las relaciones de consumo”, Ponencia Nº 65, VII Congreso Internacional de Derecho de daños, Responsabilidades en el siglo XXI, 12/12/2010, www.aaba.org.ar/bi20op65.htm
2ÁLVAREZ, Agustín, “Repensando la incorporación de los daños punitivos”, 12/12/2010, www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/...danos-punitivos/at.../file
3 PIZARRO, Ramón Daniel, Daños punitivos en Derecho de Daños, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, Segunda parte, LÓPEZ CABANA, Roberto M. (dir.) ALTERINI, Atilio A. (dir.) La Rocca, Buenos Aires 1993, p. 336.
4 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, "Los llamados 'daños punitivos' son extraños a nuestro sistema de responsabilidad civil", La Ley, 1994-B, 860.
5 BASSANO, Osvaldo Héctor – PINESE, Graciela Gloria, “El daño punitivo: disuasión y punición a favor del débil jurídico”, Comisión 8. DERECHO DEL CONSUMIDOR. TEMA. LA CATEGORIA JURÍDICA DE CONSUMIDOR, XXIII Jornadas Nacional de Derecho Civil, 27/07/2012, http://ideconsultora.com.ar/bcderechocivil2011/ponencias2011/C8/C8-017.pdf
6 SPROVIERI, Luis E., “La multa civil (daños punitivos) en el derecho argentino”, SJA 3/11/2010 ABELEDO PERROT Nº: 0003/015188
7 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “¿Conviene la Introducción de los Daños Punitivos en el Derecho Argentino?” Separata de la Academia Nacional de Derecho de la Ciudad de Buenos Aires. Anticipo de Anales año XXXVIII, segunda época Nª 3, citada por BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, ob. cit.
8 STIGLITZ, Rubén S. y PIZARRO, Ramón D., citados en el fallo “Machinandiarena Hernández, Nicolás c/Telefónica de Argentina s/Reclamo contra Actos de Particulares”, Cám. Apel. Civ. y Com. de Mar del Plata - Sala II , 27-05-2009, IJ Editores, cita IJ-XXXIV-176
9 STIGLITZ, Rubén S.-PIZARRO, Ramón D., “Reformas a la ley de defensa del consumidor”, La Ley 2009-B, 949
10 NALLAR, F. “Improcedencia de los daños punitivos en un fallo que los declara procedentes”, La Ley 2009-D, 96
11 ÁLVAREZ LARRONDO, Federico, “Los daños punitivos”, LL VOL. 2000-A , p.1113
12 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1999, t. 4, p. 581.
13 LORENZETTI, Ricardo L., Consumidores, Segunda Edición actualizada, Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2009, p. 558.
14 BLACK, Henry Campbell, M.A., Black's Law Dictionary, West Group, Sexta Edición, Estados Unidos, 1990, p. 389-390.
15 PIZARRO, Ramón Daniel citado por TRIGO REPRESAS, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, La Ley, 2004, Buenos Aires , t. I p. 557.
16 FELLMAN, Alan M. – KIM Jeonghyun, “The Hand Rule and US vs. Carroll Towing Co. Reconsidered”,27/07/2012, http://www.econ.brown.edu/fac/allan_feldman/AMF%20Significant%20Pu
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17 MORELLO, Augusto M., HITTERS, Juan C., BERIZONCE, Roberto O., La justicia entre dos épocas Ed. Platense, Buenos Aires, 1983, p. 234.
18 MORELLO, Augusto M. y STIGLITZ, Gabriel A., "Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia", La Ley, 1987-D, 364.
19 KAMADA, Luis E. “Daños punitivos y la prevención del daño ambiental”, DJ 2007-I, 173.
20 BECCARIA, Cesare, De los delitos y las penas, Ed. Alianza, Madrid, 1986, p. 173.
21 HIGHTON, Elena, “Reparación y prevención al medio ambiente. ¿Conviene dañar? ¿hay derecho a dañar?”, publicado en Derecho de daños, Segunda Parte, en homenaje al Dr. Félix Trigo Represas, Ed. La Rocca, Buenos Aires, p. 833.
22 “CASTAÑÓN, Alfredo J. v. Caja de Seguros S.A.”, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D, el 09/04/2012 (SJA-2012/07/25-69 JA-2012-III.
23 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, “Daños punitivos en el Derecho argentino. Art. 52 bis, Ley de Defensa del Consumidor”, SJA 18/6/2008; JA 2008-II-1198 (ABELEDO PERROT Nº: 0003/013877 y Nº: 0003/013879
24Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974), U.S. Supreme Court, No. 72-617, Argued November 14, 1973, Decided June 25, 1974, 418 U.S. 323, 27/07/12 http://supreme.justia.com/cases/federal/us/418/323/
25 Proyecto de Código Civil de 1998, Fundamentos, parágrafo 261.
26 NALLAR, Florencia; DOMINGUEZ, Alicia; COCO, Gustavo; MAUCOUVERT, Rodolfo, “Nuevas Tendencias de la Responsabilidad Civil en La Ley”, DJ on line exclusivo.
27 Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio, Abeledo -Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 444.
28 TRIGO REPRESAS, Félix A. - López Mesa, Marcelo J., ob. cit., t. I, p. 573.
29 LEIVA, Miguel J., “Los daños punitivos. Estado actual del tema en nuestro derecho y sus posibles perspectivas”, www.laleyonline.com.ar.
30 BRUN, Carlos A. "¿Hacia un derecho de daños preventivo y sancionador? (Especial referencia a los llamados "daños punitivos")", DJ, 2004-3, 1228.
31 TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Marcelo J. ob. cit., t. I, p. 576/577.
32 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, ob. cit., p. 39 y sgtes.
33 GHERSI, Carlos A. - WEINGARTEN, Celia, "Proyecto de reforma a la ley del consumidor", La Ley 18/09/2006, 1 – DJ, 22/11/2006, 899.
34 SPROVIERI, Luis E., ob. Cit.
35 Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil, Sala B, “Fecred S. A. c/De Jorge, Eduardo O. s/Ejecución Hipotecaria” 05/04/1995, IJ Editores, cita IJ-VI-70.
36 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, ob. cit.
37 Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil, Sala C, “Cons. de Copropietarios de la Calle Belgrano 2487/91 c/Cons. de Copropietarios de la Calle Alberti 372 s/Sumario” 29-05-2006, IJ Editores, cita IJ-V-348.
38 En este sentido se pronuncian Mosset Iturraspe y Kemelmajer de Carlucci, Aída, citados por PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos G. en Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Ed. Hammurabi, Buenos Aires 1999, t. 2, p. 213.
39 Cám. Nac. de Ap. en lo Civ. y Com. Fed. - Sala II, “Irurzun, Nandor c/Telefonica de Argentina S.A. s/Incumplimiento de Servicio de Telecomunicaciones”, 15/10/1998, IJ Editores, cita IJ-XII-732.
40 Cám. Nac. de Ap. en lo Civ. - Sala F, “Cañadas Pérez, María D. c/Bank Boston NA s/Daños y Perjuicios”, 18-11-2009, IJ Editores, cita IJ-XXXVII-159
41 Fallo cit. (ver cita 8)
42 Cámara de Apelaciones Civ. Y Com. de Cordoba, Teijeiro Luis M. v. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.Y G. 14/04/2012, Abeledo Perrot N° AP/JUR/395/2012.
43 Cámara de Apelaciones en lo Comercial Sala D, “Castañon Alfredo J. v. Cámara de Seguros S.A. 09/04/2012, Abeledo Perrot N°: AP/JUR/1104/2012
44 Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Sala F “Rodríguez, Silvana A. v. Compañía Financiera Argentina S.A“ 10/05/2012 Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/654/2012
45 Cámara 3a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, “Protección Asociación de Defensa al Consumidor y otros v. Instituto Provincial de Juegos y Casinos” Abeledo Perrot Nº: AP/JUR/1260/2012
46 “Protección Asociación de Defensa al Consumidor y otros v. Instituto Provincial de Juegos y Casinos” cita 45.
47 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, ob.cit.
48 SPROVIERI, Luis E., ob. Cit.
49 LÓPEZ HERRERA, Edgardo, ob.cit.
50 Fallo “Protección Asociación de Defensa al Consumidor y otros v. Instituto Provincial de Juegos y Casinos” cita 45.
51 En igual sentido, fallo “TeijeiroLuis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes” cita 42.
52 LOPEZ HERRERA, Edgardo, ob. cit.
53 LOPEZ HERRERA, Edgardo, ob. cit.
54 SPROVIERI, Luis E., ob. cit.
55 ALTERINI Atilio A. "Las reformas a la ley de defensa del consumidor. Primera lectura, 20 años después", La Ley, 2008-B, 1253); LORENZETTI, Ricardo y BERSTEN, Horacio Bersten, La multa civil en la Ley de Defensa del Consumidor. Su aplicación a casos colectivos, La Ley, Buenos Aires, 2009, p. 2 - 3.
56 Fallo “Protección Asociación de Defensa al Consumidor y otros v. Instituto Provincial de Juegos y Casinos” cita 45.
57 Fallo “TeijeiroLuis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes” cita 42.
58 LOPEZ HERRERA, Edgardo, ob. cit.
59 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, ob. cit., p. 863.
60 MOSSET ITURRASPE, Jorge, "La multa civil o daño punitivo", XIII Conferencia Nacional de Abogados, San Salvador de Jujuy, 04/2000, libro de ponencias, p. 343-345.
61 KAMADA, Luis E., ob cit.
62 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, ob. cit., p. 863.
63 KRAUT, Alfredo Jorge, "La faceta preventiva y sancionatoria del derecho de daños. La culpa como agravación de la responsabilidad objetiva", JA, 1989-III, 912, nota N° 26.
64 PIZARRO, Ramón Daniel, ob. cit., p. 301
65 SOBRINO, Augusto R., "Los Daños Punitivos: una necesidad de la Postmodernidad", Semanario de "Jurisprudencia Argentina" Nº 6.001, Buenos Aires, 4/9/1996, p. 2 – 12
66 Pizarro ob. cit, p. 298.
67 PIZARRO, Ramón Daniel, ob. cit., p. 310
68 SPOVIERI, Luis E. pag. 16. ob. cit.
69 SOBRINO, Augusto R., ob. cit.
70 SOBRINO, Augusto R., ob. cit.
71 BUSTAMANTE ALSINA, Jorge ob. cit., p. 860.
72 ALTERINI, Atilio A. ob. cit.
