La cláusula de regalía extendida en el contrato de compraventa de semillas

¿Es abusiva según lo dispuesto para los contratos celebrados por adhesión en el Código Civil y Comercial de la Nación?

Eugenia L. Bustamante[1]

I. Introducción [arriba] 

Los contratos de compraventa de semillas destinadas a la producción de cereales y oleaginosas se modificaron a partir del desarrollo de la investigación científica sobre las variedades vegetales que contribuyó a la creación de nuevas variedades de semillas. Este fenómeno se vio acrecentado en los últimos años con la irrupción de la biotecnología que permitió la aplicación de las técnicas de la ingeniería genética al mejoramiento de los cultivos. Por ello, la semilla que adquieren los agricultores en la actualidad contiene tecnología incorporada por las empresas que llevaron a cabo el mejoramiento vegetal.

Es así como lo que tradicionalmente fue una compraventa de cosa mueble, fungible y consumible -que representa un insumo básico para el productor agrícola-, se ve atravesada por derechos intelectuales, que no han sido receptados por la legislación sobre propiedad y comercialización de semillas contemporáneamente con el desarrollo tecnológico. 

En este artículo se analiza la cláusula de regalía extendida que se incorpora al contrato de compraventa de semillas con el fin de proteger el derecho de propiedad intelectual del creador de una variedad vegetal, llamado derecho del obtentor, mediante el pago de regalías por parte del agricultor en caso que resiembre en futuras campañas la semilla obtenida de la primera siembra. Como la ley de Semillas vigente no contempla el pago de tales regalías, sino que por el contrario otorga al agricultor el derecho a reservar semilla y resembrar, la cláusula mencionada importa una renuncia a dicho derecho. En consecuencia, resta determinar si esa renuncia queda encuadrada dentro de las normas que incorporó el Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN) sobre “Contratos celebrados por Adhesión a cláusulas generales predispuestas” como uno de los supuestos de cláusula abusiva, y de ser así, según lo dispuesto por el art. 988 debe tenerse por no escrita.

Por otra parte, para aquellos supuestos en los cuales una variedad vegetal además del derecho del obtentor tiene registrada una patente por biotecnología, se compara lo dispuesto en la Ley de Semillas y en la Ley de Patentes, ya que estas normas contienen soluciones diferentes en el caso que el productor resiembre la variedad protegida. Por último, se mencionan las medidas incorporadas por las empresas semilleras en los contratos de compraventa de semillas con los productores, consistentes en la notificación detallada del derecho de propiedad intelectual vigente para la variedad vegetal adquirida, con el fin de evitar que la cláusula de regalía extendida sea catalogada como abusiva. Y se analiza la efectividad de tales notificaciones para alcanzar el objetivo propuesto.

II. Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas [arriba] 

El CCCN incorpora la regulación sobre los “Contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas” en la Sección 2° del Capítulo 3: “Formación del consentimiento” del Título II: “Contratos en general”, en el Libro Tercero “Derechos Personales” a lo largo de 6 artículos, del 984 al 989.[2]

En el art. 984 se define el contrato por adhesión: “Definición. El contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.”

El contrato celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas refiere a una categoría de contratos basada en la forma de expresar el consentimiento contractual, donde una de las partes –el adherente- adhiere a cláusulas generales redactadas previamente por la otra parte –el predisponente-, que ostenta un mayor poder de negociación.[3] Lo que caracteriza a estos contratos es que una de las partes no participa en la configuración de su contenido, a esto alude la norma al sostener que no ha “participado en su redacción”. Sin embargo, lo relevante es que no ha participado en su ideación, por lo que se configura la predisposición de una parte y la adhesión de la otra.[4]

Del texto legal surge que se requiere además que uno de los contratantes adhiera a “cláusulas generales” cuyo contenido es rígido ya que no puede modificarse, por lo que limitan el contenido de la contratación. Por lo tanto, si no hay condiciones generales, no se reúnen todos los requisitos de este contrato, por más que haya predisposición y adhesión.

El art. 985 dispone: “Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes. La redacción debe ser clara, completa y fácilmente legible. Se tienen por no convenidas aquellas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.” Se busca la protección de la parte adherente, garantizándole el derecho a la información en la etapa pre-contractual, para que pueda emitir un consentimiento eficaz.[5]

III. Cláusulas abusivas [arriba] 

El art. 988 enumera las cláusulas consideradas abusivas: “Cláusulas abusivas. En los contratos previstos en esta sesión se deben tener por no escritas: a) las cláusulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente; b) las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente, o amplían derechos del predisponente que resultan de normas supletorias; c) las que por su contenido, redacción, o presentación, no son razonablemente previsibles.”

Los supuestos de los incisos a) y b) son de alcance amplio, mientras que el inc. c) se refiere a las “cláusulas sorpresivas”, que son aquellas que ocultan o disimulan algo que toma por sorpresa al adherente, siendo necesario que además de ser inesperadas le causen un efecto negativo en la relación contractual.[6]

Con referencia a las cláusulas del inc. b), que es la que se analiza, se observa que se trata de un único supuesto, ya que en la generalidad de los casos, no es posible que se produzca la renuncia o restricción referida en la primera parte sin que se verifique, al mismo tiempo, la ampliación referida en la segunda, y viceversa.[7]

La definición de cláusulas abusivas fue incorporada por el Código al Título III, que regula los contratos de consumo, en al artículo 1119: “Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes especiales, es abusiva la cláusula que, habiendo sido o no negociada individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del consumidor”.[8] A su vez, el art. 10 del CCCN dispone que se considere abusivo el ejercicio de los derechos cuando contraría los fines del ordenamiento jurídico o excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Así, se ha interpretado que para calificar a una cláusula como abusiva es preciso aplicar un criterio objetivo, y prescindir de la buena o mala fe, ya que lo determinante para la calificación es el efecto que causa en la ecuación contractual, o sea el desbalance que supone toda ventaja excesiva para una de las partes en el contrato.[9] 

IV. Protección de la propiedad intelectual de las variedades vegetales [arriba] 

La cuestión de la propiedad intelectual en semillas[10] se plantea con relación a las especies autógamas, como la soja o el trigo, en las cuales el grano cosechado es genéticamente idéntico a la semilla sembrada, y por lo tanto puede resembrarse sin necesidad de comprar nuevas semillas en cada campaña. Esta práctica, conocida como “uso propio” refiere a la costumbre de los productores de reservar parte de la semilla cosechada para reutilizarla como simiente, partiendo de que la misma es de su propiedad porque ya pagaron por ella cuando la adquirieron como cosa mueble.[11]

Sin embargo, por los avances científicos, la semilla que se comercializa actualmente es el resultado de la investigación e inversión de empresas que realizan el mejoramiento vegetal. La semilla en sí misma es un soporte físico que contiene un conjunto de tecnologías generado por profesionales especializados, y el agricultor es un usuario de ese paquete tecnológico, y si lo usa sucesivamente está reproduciendo tecnología desarrollada por otros.

4.1. Ley de Semillas: Derecho del Obtentor

La normativa vigente sobre semillas está integrada por la Ley 20.247 de Semillas y Creaciones Fitogenéticas, su Decreto Reglamentario 2183/91 y los convenios internacionales aprobados por nuestro país: Convenio UPOV ‘78 (Ley 24.376)[12] y Acuerdo ADPIC (Ley 24.425)[13]. La ley 20.247 fue sancionada en 1973 y es anterior al desarrollo de la biotecnología, por eso resguarda la propiedad intelectual de quien llevó a cabo la investigación y desarrolló una nueva variedad vegetal con el nombre de una categoría especial: el “derecho del obtentor” que protege la información genética o el germoplasma.

La protección de variedades vegetales llamada Derecho del Obtentor, es una forma de propiedad intelectual “sui-generis” cuyo objetivo es conferir al obtentor de una variedad vegetal un derecho exclusivo de explotación sobre su creación, por un tiempo limitado. El derecho del obtentor es el más reciente mecanismo de propiedad intelectual concebido, y le permite al obtentor prevenir que cualquier otra persona haga, use o venda su obtención vegetal.[14] El obtentor es la persona humana o jurídica que crea o descubre y desarrolla una variedad, que debe ser nueva, distinguible de otras existentes, y con características estables y homogéneas a través de generaciones sucesivas para ser reconocida como tal. La ley protege su invención otorgándoles el derecho exclusivo de explotación por 20 años.[15]

4.1.1. Derecho, excepción o privilegio del agricultor

A su vez, la ley contempla el “derecho del agricultor” llamado también excepción o privilegio del agricultor, como una excepción a ese derecho de propiedad, permitiéndoles a los productores reservar y sembrar las semillas para su propio uso, lo cual es una costumbre milenaria.

La Ley de semillas 20.247 en el art. 27 habilita al productor agrícola que haya adquirido de manera legítima semilla protegida por derecho de obtentor a reutilizar en posteriores ciclos de siembra la semilla obtenida del cultivo de dicha variedad: “No lesiona el derecho de propiedad sobre un cultivar quien entrega a cualquier título semilla del mismo mediando autorización del propietario, o quien reserva y siembra semilla para su propio uso, o usa o vende como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo de tal creación fitogenética.” El artículo contempla tres supuestos: 1) a quien entrega semilla a cualquier título, con la autorización del titular de derecho del obtentor, por lo cual no se vulnera su derecho de propiedad; 2) a quien Reserva y Siembra Semillas para su Propio Uso; y 3) a quien usa o vende como materia prima o alimento el producto obtenido del cultivo. Este último supuesto no vulnera el derecho del obtentor porque no se está disponiendo del producto como semilla, sino como grano, ya que se le da un destino final para su industrialización o consumo, diferente al de la siembra que implica reproducción.

La posibilidad del agricultor de reproducir la semilla al resembrarla, contemplada en el segundo caso, se ve reforzada por lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 2183/91, art. 44: “No se requerirá la autorización del obtentor de una variedad conforme lo establece el artículo 27 de la Ley 20.247, cuando un agricultor reserve y use como simiente en su explotación, cualquiera sea el régimen de tenencia de la misma, el producto cosechado como resultado de la siembra en dicho lugar de una variedad protegida.”

Tal como está redactada la ley, la excepción del agricultor no tiene ningún tipo de límites: es para todas las especies vegetales y clases de agricultores, no hay límites respecto a la cantidad de semillas que se puede reservar ni de la cantidad de veces que se puede resembrar, y no se establece la obligación de pagar contraprestación alguna, o sea de pagar regalías. Es así como, con una excepción tan amplia, el derecho del obtentor queda desdibujado. 

4.2. Ley de Patentes: Patentes sobre genes

Al mejoramiento convencional protegido por el derecho del obtentor, se agrega el patentamiento de genes incorporados a las semillas mediante transgénesis al que se le aplica la Ley 24.481 de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad[16] y el Decreto Reglamentario 260/96[17]. Mediante patentes se registran desarrollos biotecnológicos hechos por el hombre, invenciones o construcciones genéticas realizadas en laboratorio, ya que no son patentables la materia viva y el material biológico y genético existentes en la naturaleza.

La manipulación genética vegetal supone la transferencia de nuevos genes provenientes de otros organismos, como bacterias, hongos, otras especies vegetales, animales, etc. los cuales no se encuentran naturalmente en las variedades vegetales manipuladas.[18] Las plantas con este procedimiento son transgénicas, llamadas también organismos genéticamente modificados (ogm). En Argentina las especies transgénicas que se comercializan en el mercado son soja, maíz y algodón.[19] 

El derecho de patente que otorga protección a una obtención biotecnológica aplicada a las plantas es independiente y puede coexistir con un derecho del obtentor. Algunas empresas desarrollan una patente, y luego celebran un contrato de licencia con otras semilleras por el que autorizan a ejercer todos o algunos derechos que se derivan de esa patente.[20]

4.2.1. Ausencia de excepción para el agricultor por el uso de patentes biotecnológicas

“No existe en el derecho de patentes vigente en nuestro país un correlato a la excepción del agricultor. En efecto, del art. 8 de la Ley de Patentes surge con nitidez el derecho exclusivo del patentado sobre su invención, que se traduce en su derecho a impedir que terceros realicen los actos allí mencionados.”[21]

En consecuencia, las limitaciones contempladas en la Ley de Semillas al derecho del obtentor por la inclusión de la excepción del agricultor no son oponibles a los titulares de una invención patentada, porque la ley de Patentes no contempla ningún derecho o excepción que autorice la reserva de semilla para resiembra por parte del agricultor. Por lo tanto, éste siempre debe pagar regalías cuando resiembra semilla que tiene incorporada una patente biotecnológica.

V. El contrato de compraventa de semillas con cláusula de regalía extendida [arriba] 

Es una modalidad del contrato de compraventa que celebra el productor agrícola con el vendedor del material de reproducción, ya sea el mismo obtentor o un distribuidor, en la cual el agricultor se compromete a pagar una suma de dinero al obtentor en caso de hacer uso propio de la semilla, para lo cual deberá informar la cantidad que usará, y abonar la regalía correspondiente. “Partiendo del reconocimiento legal de la excepción del agricultor, se intenta modificar este régimen mediante una cláusula contractual por la que el agricultor se compromete a pagar una suma de dinero al obtentor, en caso de reservar para la siembra semilla derivada del material adquirido, en la medida en que efectivamente la utilice para uso propio.”[22]

Dado que no surge de la ley, el deber de pagar regalías es contractual, porque se genera en la celebración del contrato de compraventa de semillas, donde el comprador cuando adquiere ciertas variedades acepta tácitamente que abonará regalías en caso de resiembra. Es más, el agricultor está dejando de lado un derecho reconocido por la ley de semillas en el art. 27, de resembrar gratuitamente, por lo que puede considerarse que se trata de una renuncia al derecho de resembrar la semilla cosechada en forma gratuita.

La inclusión de la cláusula de regalía extendida en un contrato de compraventa de semillas modifica los efectos normales que se derivan de una simple compraventa y también el funcionamiento del régimen de propiedad intelectual sobre variedades vegetales que dispone la ley respectiva.[23]

La obligación de pago por parte del productor no nace al momento de la compra de la semilla, sino cuando una vez obtenida la reproducción de la misma, decide reservar y resembrar, lo cual implica que ejerce la opción de utilizar material de reproducción perteneciente a una variedad protegida.[24] El productor no está obligado al pago de las regalías, sino que deberá hacerlo en el caso que opte por resembrar, por eso se trata de una opción que podrá ejercer unilateralmente, y en tal caso deberá dar cumplimiento a las condiciones establecidas previamente por el obtentor.

VI. La renuncia al derecho del agricultor ¿Es un supuesto de cláusula abusiva? [arriba] 

Con anterioridad a la sanción del CCCN, la doctrina había interpretado que las cláusulas de regalías extendidas, si bien configuraban una renuncia a la excepción del agricultor consagrada en la ley de semillas, por tratarse de un derecho patrimonial, era libremente disponible por su titular. El derecho del agricultor consagrado en el art. 27 de la ley de semillas por no ser de orden público, era por lo tanto renunciable. De este modo, se habían superado las objeciones legales a la inclusión de la cláusula de regalía extendida en el contrato de compraventa.

Pero, con la sanción del CCCN, que incluyó en los contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas la sanción de nulidad de las cláusulas que importen renuncia o restricción a los derechos del adherente, la interpretación de las mismas y las consecuencias jurídicas que se derivan del nuevo texto legal ameritan una revisión del tema.

Después de analizar la regulación de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados por adhesión, se observa que la mera renuncia o restricción a derechos no resulta suficiente, ya que puede ir acompañada de la concesión de otras ventajas a la parte adherente, y por lo tanto no ser perjudicial ni abusiva. Para determinar si una cláusula es abusiva la clave consiste en verificar si esa cláusula produce un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del adherente, como lo establece el art. 1119. En el contrato analizado, la protección de la propiedad intelectual de las variedades vegetales es esencial en beneficio de las empresas que investigan y también de los productores usuarios de la semilla, y en el presente ninguna de las partes se permite dudar de su legal aplicación.

Al mismo tiempo, de no aceptarse el pago de las regalías, se produce un desequilibrio entre las partes que realizan el mejoramiento vegetal, según se trate de la protección del derecho del obtentor, o de una patente. Cuando el agricultor compra semilla, es posible que coexistan en la misma dos derechos de propiedad intelectual diferentes: 1) El derecho del obtentor que corresponde al fitomejorador que desarrolló la variedad y 2) El derecho del inventor de uno o más genes registrados en patentes. En estos supuestos el productor debe pagar respecto del primero, las regalías a la empresa que le vendió la semilla de su marca, en virtud del contrato de compraventa con la cláusula de regalías extendidas. Además, debe pagar el canon tecnológico a la empresa titular de la patente del gen.[25] Si se considera abusiva la cláusula de regalía extendida, el obtentor cuyo derecho de propiedad protege la ley de semillas, quedaría desprotegido mientras que el titular de una patente puede percibir el canon por el uso de la misma. Esta solución no resulta lógica y mucho menos justa, por lo cual el pago de las regalías en ambos casos es la mejor solución ya que ambas importan el reconocimiento de la propiedad intelectual incorporada a la semilla. 

En cuanto a la aprobación administrativa de las cláusulas generales, dispone el art. 989: “Control judicial de las cláusulas abusivas. La aprobación administrativa de las cláusulas generales no obsta a su control judicial. Cuando el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad.”

Con respecto a la comercialización de semilla, el Instituto Nacional de Semillas –INASE- organismo descentralizado del Ministerio de Agroindustria que ejerce el poder de policía derivado de la instrumentación de la ley de semillas, ha dictado diversas resoluciones con el fin de evitar la comercialización de semilla ilegal, conocida en el campo como “bolsa blanca” porque carece de identificación. Se busca evitar el comercio ilegal de semillas que se produce cuando no se conoce la procedencia, ya que la llamada bolsa blanca carece del rótulo de identificación correspondiente en las especies de fiscalización obligatoria que son soja, trigo, algodón, cebada cervecera, girasol, maíz, sorgo uranífero, papa y zapallito.

Así, la resolución 187/2015 obliga a los productores a presentar declaración jurada sobre el origen legal de la semilla y a informar la semilla reservada para la siguiente campaña, evitando de este modo la comercialización de semilla entre productores o participantes no autorizados a la multiplicación y comercialización. Debe tenerse presente que se trata de dos supuestos diferentes. Esta incorporación de requisitos al agricultor por vía reglamentaria con el fin de evitar el comercio ilegal no obsta al derecho reconocido en la ley 20.247 al agricultor de reservar semilla para reutilizarla en su propia producción, ya que se trata de cuestiones diferentes. Por lo tanto, más allá del control por parte del INASE de la comercialización de semilla legal, y en consecuencia el deber del agricultor de informar la cantidad de semilla reservada y la superficie cultivada; el derecho de reservar semilla para uso propio sin pagar regalías puede ser revisable judicialmente, en especial a partir de lo dispuesto por el art. 989.

VII. La notificación del cobro de la regalía en la compraventa de la semilla como solución [arriba] 

A partir de la entrada en vigencia del nuevo CCCN, las empresas semilleras comenzaron a incorporar en las facturas que emiten por la compraventa de semillas un extenso texto al dorso que detalla el cobro de regalías en caso que el productor resiembre la semilla que reservó de la variedad adquirida, en la próxima campaña. Tal notificación tiene por objeto evitar que dichas cláusulas sean consideradas no convenidas por efectuar un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, en virtud de lo dispuesto en el art. 985.

Bajo el título: “Condiciones generales de comercialización de la semilla certificada de variedades de la marca X con regalía extendida”[26] – en adelante CGC- se determinan las cláusulas enumeradas a continuación, las cuales pueden variar según la empresa titular del derecho del obtentor y el cultivo (soja, maíz o algodón) objeto de la compraventa.

· Se enuncia la investigación, inversión e incorporación de tecnología y cualidades agronómicas deseables en las variedades que introduce al mercado.

· Se describe el derecho del obtentor vigente sobre la variedad.

· Contiene el reconocimiento de tal derecho por parte de compradores, usuarios, productores y/o adquirentes por cualquier título (clientes) de la semilla, quienes  por el mero hecho de su compra, uso, producción, multiplicación, almacenaje y/o adquisición por cualquier título asumen el compromiso de cumplir íntegramente con todos los términos y condiciones de las CGC.  

· La obligación de pago de la regalía en caso de utilización como material de propagación en campañas posteriores, ya que en la primera campaña la regalía es facturada por la empresa semillera como parte del precio de venta de la semilla.

· El adquirente o productor de la semilla es el sujeto obligado al pago de las regalías, cuyo monto se devengará cada año y por cada una de sus sucesivas multiplicaciones.[27]

· El deber de información del cliente –adquirente de la semilla- respecto del uso, goce o explotación que realice sobre las variedades y el destino de lo producido con el fin de calcular el monto de las regalías: 1) Antes del 31 de enero de cada año el cliente deberá notificar la cantidad de semilla reservada para utilizar como semilla para resiembra; y 2) Antes del 31 de agosto deberá notificar la cantidad de kilos o bolsas de cincuenta kilogramos efectivamente sembrada.[28]

· La falta de notificación, aún en caso de no reservar grano para utilizar como material de propagación, será considerado causal de incumplimiento grave de las CGC.

· Se establecen como sanción el incremento en cinco veces del monto a pagar por la regalía: 1) cuando el cliente no notificara la información indicada en el plazo convenido, o brindara información falsa o incorrecta; 2) si se comprobare que el cliente sembró más cantidad de semilla que la informada.

· Se fija como garantía del pago de la regalía el producido de la siembra.

· El lugar y la forma de pago (cheque, depósito o transferencia bancaria).

· La facultad de la empresa semillera de realizar verificaciones in situ para obtener o verificar la información solicitada, incluyendo toma de muestras de los cultivos.

· Se autoriza a la Asociación Argentina de Protección de las Obtenciones Vegetales  (ARPOV) la auditoría, seguimiento, gestión y consolidación de la información, a la facturación y cobro de las regalías, teniendo la facultad de establecer y ejecutar multas por incumplimientos. 

En el texto se destaca: “IMPORTANTE: Las CGC no autorizan por sí ni la comercialización ni la multiplicación de las semillas de la variedad X por terceros, lo que deberá efectuarse mediante la celebración de un contrato específico. El cliente solamente podrá reutilizar la semilla reservada para su propia siembra dentro de su establecimiento. Todas las variedades sujetas a las CGC deberán abonar la regalía correspondiente. El pago de la Regalía Extendida no da derecho a vender semilla y/o cambiarla con otro productor ni aportarla en sociedad de siembra o figura similar.”

La naturaleza de contrato de adhesión queda plasmada en la facultad que se reserva la empresa semillera de modificar las CGC, con referencia a la inclusión o exclusión de alguna variedad, o la actualización de los valores de la regalía extendida; los cuales menciona como supuestos pero aclara que no se limitan solo a estos casos. A su vez, se expresa que  las CGC podrán ser complementadas con “(i) publicaciones anuales de ofertas públicas en un diario de circulación nacional, (ii) los rótulos de la que se emita, y (iii) otros remitos y/o facturas…”.

Al respecto, debe tenerse presente la siguiente distinción que realiza Antonio Boggiano: “Una cosa es la aceptación o incorporación válida de una cláusula y otra cosa es la validez sustancial de la cláusula según el derecho aplicable. La primera es la validez de la incorporación. La segunda es la validez de su contenido material. Validez de incorporación o aceptación y validez material son juicios distintos.”[29] Por lo tanto, puede concluirse que la notificación completa del pago de regalías de la variedad vegetal adquirida tiene por efecto evitar que dichas disposiciones sean consideradas no convenidas, pero bajo ningún concepto afectan el carácter de cláusulas abusivas o no, en virtud de la renuncia al derecho del agricultor que contienen.

VIII. Consideraciones finales [arriba] 

A partir del gran desarrollo científico aplicado a las variedades vegetales, se introdujo la problemática de la protección de la propiedad intelectual en contratos tradicionales celebrados por los productores agrícolas. La vigencia en nuestro país de leyes desactualizadas para regular una actividad productiva que se caracteriza por la innovación y la incorporación de tecnología de manera permanente, produce desequilibrios entre los participantes de la producción que deben evitarse ajustando la legislación a la realidad de los negocios.

Ante la pregunta si el productor siempre deberá pagar regalías, la respuesta depende de la semilla que elija. Hay variedades que están liberadas al comercio porque caducó el derecho por el paso del tiempo, o en otros casos como el de la patente de soja RR1, que como no se registró en nuestro país nunca se pagó canon por ese gen resistente a glifosato. Teniendo en cuenta que la semilla es un insumo esencial en agricultura, el productor deberá pagar cuando elija la semilla con la última tecnología para lograr el máximo rendimiento. La exclusividad en la explotación económica de una invención que se reconoce al desarrollador, en este caso el cobro de regalías y el canon por biotecnología, es el incentivo para estimular la innovación y la investigación permanentes lo cual beneficia a los productores y es imprescindible para el avance de la ciencia.

Es por ello que hoy no se discute el cobro de regalías, sobre lo que hay diferencias es respecto de la cantidad que debe pagar el productor y la forma de realizarlo. Es esencial que se sancione una nueva ley de semillas que acote el derecho del agricultor en su justa medida con el fin de proteger apropiadamente el derecho del obtentor de una nueva variedad vegetal. La futura ley deberá unificar el cobro de regalías cuando la semilla tenga además incorporada biotecnología patentada por otra empresa mediante un sistema que sea sencillo para el productor y fácil de auditar; que armonice los derechos de todos los participantes en la producción agrícola con el fin de terminar con el comercio ilegal de semillas.

Bajo la vigencia del nuevo CCCN puede interpretarse que la cláusula de regalías extendidas es abusiva porque contiene la renuncia al derecho del agricultor consagrada en una norma imperativa, aunque no de orden público. La notificación detallada del cobro de la regalía evita que esas cláusulas se tengan por no convenidas, por efectuar un reenvío a textos que el comprador desconoce, pero no modifica la naturaleza de la renuncia a un derecho de la parte no predisponente. Sin embargo, a partir de una interpretación más amplia de las cláusulas abusivas, considerando la definición de las mismas para los contratos de consumo, e integrando los principios del abuso de derecho en el Título Preliminar del CCCN, puede concluirse que dicha renuncia no es suficiente para ser catalogada de abusiva.

En el caso en análisis, donde hay derechos de propiedad intelectual no reconocidos debido a la antigüedad de la norma, será preciso considerar cada caso en particular y principalmente determinar si provoca un desequilibrio en las prestaciones de las partes que justifique la aplicación de las sanciones que se establecen para las cláusulas abusivas en los contratos celebrados por adhesión.

Notas [arriba] 

[1] Abogada. Magister en Derecho Empresario, Universidad Austral. Directora del Programa ‘Régimen Jurídico de los Agronegocios', Facultad de Derecho, Universidad Austral. Profesora Adjunta de Legislación Rural I y II de la carrera de Ingeniería en Producción Agropecuaria, Facultad de Ingeniería y Ciencias Agrarias, Universidad Católica Argentina.
[2] Boggiano, Antonio “Contratos por adhesión a condiciones generales” en La Ley 09/08/2017. Cita Online: AR/DOC/2005/2017. “El Código de Vélez no regulaba sistemáticamente el contrato por adhesión a condiciones generales predispuestas. En el nuevo, el tema no puede clasificarse sólo en la regulación de la formación del contrato como literalmente se hace en los arts. 984 a 989 del nuevo Código. Además de cuestiones de formación, presenta otras de validez formal y sustancial, interpretación, efectos y aplicación o cumplimiento del contrato, de modo que la nueva regulación es relativamente limitada.
[3] Las categorías restantes son: los contratos paritarios, negociados o discrecionales y los contratos de consumo. Si bien es muy frecuente que los contratos de consumo se celebren por adhesión a cláusulas generales predispuestas, no son categorías identificables.
[4] Sánchez Herrero, Andrés (Director) “Tratado de Derecho Civil y Comercial”, Tomo IV, Parte General, Buenos Aires, La Ley, 2016.
[5] Hernández, Carlos A. “El contrato por adhesión en el Código Civil y Comercial de la Nación” Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Cita Online: AR/DOC/428/2015.
[6] Sánchez Herrero, Andrés (Director) obra citada en cita 4. El autor cita como ejemplos la pérdida de un derecho, la imposición de una obligación, una limitación o restricción, etc. y agrega que una cláusula no es abusiva, por muy sorpresiva que sea, si lo que le depara es un beneficio.
[7] Sánchez Herrero, Andrés (Director) obra citada en cita 4.
[8] Stiglitz, Rubén “Contratos por adhesión, contratos de consumo y cláusulas abusivas” en RCCyC 2015. Cita Online: AR/DOC/2850/2015.
[9] Alterini, Jorge (Director) “Código Civil y Comercial Comentado”, Tomo V, Buenos Aires, La Ley, 2016, pág. 188. “El tema se centra en la idea del desequilibrio significativo, una estipulación abusiva es la que desarticula injustificadamente el sinalagma o determina una alteración del principio de equivalencia funcional de las prestaciones.”
[10] Ley 20.247 de Semillas y Creaciones Fitogenéticas, Art. 2: “A los efectos de esta ley se entiende por: a) ‘Semilla’ o ‘simiente’: toda estructura vegetal destinada a siembra o propagación. b) ‘Creación fitogenética’: el cultivar obtenido por descubrimiento o por aplicación de conocimientos científicos al mejoramiento heredable de las plantas.”
[11] Bustamante, Eugenia L. “Las semillas y la tecnología en el centro de la escena” Revista Rural Clarín N° 54, 01/10/2016, pág. 18.
[12] UPOV Unión Internacional para la Protección de Variedades Vegetales se estableció en 1961 y tiene su sede en Ginebra. La convención original fue revisada en 1972, 1978 y 1991. Argentina adhirió al Convenio de 1978 por Ley 24.376 en 1994, y no ratificó el último convenio, de 1991.
[13] Acuerdo ADPIC Acuerdos sobre Derechos de la Propiedad Intelectual relacionados al Comercio, fueron incorporados a la legislación argentina por Ley 24.425 en 1994.
[14] Rapela, Miguel Ángel “Excepción y derecho del agricultor: origen y desarrollo” en “Innovación y Propiedad Intelectual en mejoramiento vegetal y biotecnología agrícola” Buenos Aires, Heliasta Universidad Austral, 2006, pág. 135. “Se diferencia del resto de los derechos de propiedad intelectual en que es el único específicamente previsto para proteger variedades vegetales.”
[15] El obtentor cuenta con un derecho exclusivo de explotación, por lo tanto es necesario solicitarle autorización para poder realizar una serie de actos con el material de reproducción de la variedad como: la producción y reproducción, la oferta, la venta o cualquier otra forma de disposición en el mercado, la importación y la exportación, toda forma de comercialización y toda entrega a cualquier título.
[16] Ley 24.481 de Patentes de Invención y Modelos de Utilidad. Esta ley no contiene ninguna disposición expresamente referida a las plantas. El art. 6 inc. g) excluye de la patentabilidad a “toda clase de materia viva y sustancias preexistentes en la naturaleza”.
[17] También se aplican las Directrices sobre Patentamiento de la Administración Nacional de Patentes del INPI, Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, que es el organismo de aplicación. 
[18] Noir, Helena Maria y Schötz, Gustavo “Contrato de Licencia de Patente sobre genes” en obra citada en cita 14, pág. 342. “Los genes pueden transmitirse entre organismos sin ningún tipo de relación fitogenética entre sí; por ejemplo se puede transferir a plantas una propiedad de resistencia o tolerancia a herbicidas o insectos presentes en microorganismos como una bacteria.”
[19] Argenbio Consejo Argentino para la información y el desarrollo de la biotecnología. “Los Cultivos transgénicos en Argentina” El primer cultivo transgénico en Argentina fue la soja tolerante a glifosato. Se aprobó en 1996 y desde ese momento el área sembrada con cultivos GM ha crecido en forma sostenida. Otro tipo de cultivos GM aprobados,  son los resistentes a insectos (cultivos Bt). También hay varios cultivos GM aprobados que combinan la tolerancia a herbicidas y la resistencia a insectos. Con 24,9 millones de hectáreas en 2016 (ArgenBio), lo cual representa el 13% de la superficie global de transgénicos, Argentina es el tercer productor mundial de cultivos GM, después de Estados Unidos y Brasil.  http://www .arge nbio. org/i ndex. Php ?action =cultivos &opt=5
[20] Bustamante, Eugenia obra citada en cita 11. “El desarrollo de una patente de un cultivo transgénico es un proceso que lleva años, y para que se apruebe su comercialización intervienen tres organismos reguladores que evalúan previo a autorizar la liberación de su cultivo, el posible impacto ambiental y los efectos en el mercado nacional e internacional; también se estudia la seguridad alimentaria del ogm y de sus subproductos antes de autorizar su consumo humano y animal.”
[21] Witthaus, Mónica “Superposición y contradicciones en la legislación argentina sobre derechos del obtentor y derechos de patentes” en obra citada en cita 14, pág. 262.
[22] Strubbia, María Cecilia y Sánchez Herrero, Andrés “La cláusula de regalía extendida en el contrato de compraventa de semillas” en obra citada en cita 14, pág. 433.
[23] Strubbia, María Cecilia y Sánchez Herrero, Andrés obra citada en cita 22, pág. 437. Algunos efectos son: a) se generan obligaciones para las partes que exceden las de un contrato de compraventa; b) se modifica el funcionamiento de la excepción del agricultor; c) se afecta el régimen del agotamiento del derecho; d) se acota el derecho de dominio del comprador sobre la cosa una vez realizada la tradición.
[24] Strubbia, María Cecilia y Sánchez Herrero, Andrés obra citada en cita 22, pág. 436. “Mediante la cláusula de regalía extendida se da nacimiento a un contrato de opción de licencia.” … “En virtud de esta opción de licencia el obtentor se obliga a mantener la oferta de licencia del uso del material que el productor agrícola reserve, si éste decide hacerlo.”
[25] Bustamante, Eugenia obra citada en cita 11.
[26] A continuación del título está el siguiente texto: “Aviso: Previamente al uso y/o compra, se recomienda leer con detenimiento el texto impreso que se transcribe a continuación en esta factura, ya que abonarla y/o hacer uso implica tomar conocimiento pleno y consentir el contenido de la Condiciones Generales de Comercialización”.
[27] No se autoriza a producir semilla certificada de 2° multiplicación.
[28] El cliente deberá incluir dentro de las notificaciones la siguiente información: a) Nombre o razón social, b) Cuit, c) Datos personales, d) Ubicación del establecimiento, e) Firma/empresa que acondicione y procese la semilla y lugar de almacenaje, f) kilogramos de semilla sembrada de cada variedad, g) lotes y has. sembradas de cada variedad.
[29] Boggiano, Antonio obra citada en cita 2.