Salus rei publicae suprema lex est [1]

Carlos E. Llera [2]

I. Postulación del tema [arriba] 

Me propongo reflexionar respecto de cómo debe ser abordado el estudio de un pedido de excarcelación solicitado por una persona privada de la libertad a la luz de la situación de público conocimiento que nos afecta, la propagación a escala mundial del virus COVID-19, catalogada como pandemia[3] por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el pasado 11 de marzo, debido a los "niveles alarmantes de propagación y gravedad"[4].

II. El virus Covid-19 y el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad [arriba] 

La OMS recordó a todos los países y comunidades que la propagación de este virus puede frenarse considerablemente o incluso revertirse si se aplican medidas firmes de contención y control[5].

El Organismo señaló que es posible sosegar la propagación del virus y que su impacto se puede reducir a través de una serie de medidas universalmente aplicables que suponen, entre otras cosas, la colaboración del conjunto de la sociedad para detectar a las personas enfermas, llevarlas a los centros de atención, hacer un seguimiento de los contactos, preparar a los hospitales y las clínicas para gestionar el aumento de pacientes y capacitar a los trabajadores de la salud.

La evocada declaración motivó que Poder Ejecutivo Nacional decretara, el día 12 de marzo de 2020, la “Emergencia Sanitaria”, por el plazo de un año a partir de la entrada en vigor del Decreto 260/2020 (B.O.: 14/03/2020), en el que se precisó la necesidad de extremar los recaudos para combatir el contagio[6].

La sucesión de casos a escala mundial llevó al Ejecutivo Nacional a dictar un nuevo Decreto de Necesidad y Urgencia, el DNU 297/2020 (B.O. 19/03/2020)[7], que, en lo sustancial, dispuso “…la medida de aislamiento social, preventivo y obligatorio…” de las personas que habitan en el territorio de la República Argentina; con el fin de prevenir la circulación y el contagio del virus COVID-19 y la resultante afectación de la salud pública y los demás derechos subjetivos derivados, como la vida y la integridad física de las personas.

El Poder Ejecutivo Nacional ponderó la velocidad en el agravamiento de la situación epidemiológica a escala internacional y el incremento de casos confirmados en el territorio de la Nación. Por tanto, advirtió la necesidad de adoptar medidas inmediatas para hacer frente a la emergencia, ello con el fin de mitigar la propagación del virus y su impacto en el sistema sanitario.

En sintonía con lo dispuesto en materia sanitaria, la Corte Suprema de Justicia de la Nación[8] encomendó a los Magistrados Judiciales, vía la Acordada 6/2020[9], llevar a cabo los actos procesales que no admitieran demora o medidas que de no practicarse pudieran causar un perjuicio irreparable (art. 3), y subrayó, en lo que aquí interesa, que “A los efectos de lo previsto en el punto anterior se deberá tener especialmente en consideración, entre otras cosas, las siguientes materias: a) penal: cuestiones vinculadas con la privación de la libertad de las personas…” (Artículo 4)[10].

La situación pandémica del coronavirus (COVID-19), podría proyectar sus efectos negativos particularmente sobre las personas que se encuentran privadas de su libertad, en especial en el marco de la declarada “emergencia carcelaria”[11].

La sumatoria de las dos emergencias —la sanitaria y la carcelaria— nos interpelan a formular algunas presiones acerca del derecho a la salud en contextos de encierro.

El derecho a la salud[12] es vital, pues sin ella todo lo demás es insuficiente y en este aspecto, conviene tener muy presente la específica condición de garante[13] que le corresponde al Estado respecto de todas las personas que se encuentran detenidas[14].

Es que, las personas detenidas conservan todos sus derechos de los que no los priva su condición. La pena reside solamente en la privación de la libertad y no en el cese de otros derechos fundamentales[15], afirmación tributaria del principio de humanidad de las penas[16], y la consecuente prohibición de penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes[17].

De este modo, al igual que el resto de la población, las personas privadas de su libertad tienen el derecho al mayor y más oportuno acceso a través de los niveles sanitarios adecuados disponibles y deberá brindarse la oportuna asistencia médica integral, debiéndose respetar los principios de equivalencia e integración.

No es ocioso recordar que la normativa protectora de los Derechos Humanos vigente es pródiga en cuanto a la obligación del Estado de garantizar adecuada atención sanitaria.

Así, el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Naciones Unidas, en su artículo 12 prevé que “Los Estados Parte del presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. También los Principios básicos para el Tratamiento de los Reclusos en su punto 1: “Todos los reclusos serán tratados con el respeto que merecen su dignidad y valor inherentes de seres humanos” y en su punto 2 “Los reclusos tendrán acceso a los servicios de salud de que disponga el país, sin discriminación por su condición jurídica”[18].

Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Mandela)[19], en su Regla 24 establecen que:

“1. La prestación de servicios médicos a los reclusos es una responsabilidad del Estado. Los reclusos gozarán de los mismos estándares de atención sanitaria que estén disponibles en la comunidad exterior y tendrán acceso gratuito a los servicios de salud necesarios sin discriminación por razón de su situación jurídica. 2. Los servicios médicos se organizarán en estrecha vinculación con la administración del servicio de salud pública general y de un modo tal que se logre la continuidad exterior del tratamiento y la atención, incluso en lo que respecta al VIH, la tuberculosis y otras enfermedades infecciosas, y la drogodependencia.”.

La Regla 30 dispone que “Un médico u otro profesional de la salud competente, esté o no a las órdenes del médico, deberá ver a cada recluso, hablar con él y examinarlo tan pronto como sea posible tras su ingreso y, posteriormente, tan a menudo como sea necesario (…) d) facilitar a los reclusos de quienes se sospeche que sufren enfermedades contagiosas aislamiento médico y un tratamiento apropiado durante el período de infección…”.

La Regla 35 postula que:

“1. El médico o el organismo de salud pública competente hará inspecciones periódicas y asesorará al director del establecimiento penitenciario con respecto a: a) la cantidad, calidad, preparación y distribución de los alimentos; b) la higiene y el aseo de las instalaciones y de los reclusos; c) las condiciones de saneamiento, climatización, iluminación y ventilación; d) la calidad y el aseo de la ropa y la cama de los reclusos; e) la observancia de las reglas relativas a la educación física y la práctica deportiva cuando estas actividades no sean organizadas por personal especializado”

La privación de la libertad, lejos de habilitar un debilitamiento de otros derechos y obligaciones de instituciones públicas requiere del refuerzo de dispositivos de promoción y protección de estos. El acceso a salud compromete la prestación efectiva de esa obligación genérica y el control de esta por parte de los agentes estatales.

Esa normativa es acorde con los lineamientos éticos que deben guiar la atención de la salud y que están contenidos en los “Principios de ética médica” acordados por la Organización de Estados Americanos (OEA) de 1982[20], que señalan el deber de atender a los pacientes y actuar de acuerdo con sus mejores intereses, así como el deber moral de proteger la salud de los detenidos.

Se consagra así la perspectiva de respeto de los derechos humanos que se sostiene en el cumplimiento por parte del personal de salud del deber de una asistencia compasiva, confidencial y respetuosa de la autonomía de las personas encerradas, a las que deben dirigir sus acciones.

La experiencia acumulada en los diferentes monitoreos realizados por el Sistema Interinstitucional de Control de Cárceles[21], en materia de derecho a la salud y atención médica ilustra acabadamente sobre las dificultades que enfrentan las personas detenidas para acceder a los servicios de salud[22].

Se ha comprobado que el acceso por parte de las personas privadas de su libertad a todos los insumos que aseguren la prevención de las enfermedades infectocontagiosas frecuentes en el encierro resulta limitado.

La prevalencia de estas enfermedades (en particular VHI y tuberculosis, como de otras no contagiosas (diabetes, hipertensión, es mayor en el contexto de encierro que en el medio libre, y en este ámbito de emergencia sanitaria se torna esencial considerar todos los factores que hacen a la accesibilidad de las personas detenidas a la información, a los insumos de prevención y tratamiento específico e integral por su alto grado de vulnerabilidad.

Ante la expansión de la pandemia del coronavirus, la población carcelaria es uno de los sectores de la sociedad que más riesgos enfrenta[23].

Resulta oportuno concluir este capítulo deteniéndonos en las contundentes declaraciones del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU[24].

La funcionaria Michel Bachelet reclamó a los Estados Nacionales que adopten medidas urgentes para proteger la salud y la seguridad de las personas que se encuentran detenidas o recluidas en otras instalaciones cerradas, como parte de los esfuerzos generales que se llevan a cabo para frenar la pandemia del Covid-19.

Ello en razón que existe el riesgo cierto que la pandemia “arrase” con las personas detenidas ya que los centros están “atestados”. Y, exhortó a las autoridades competentes a que procedan con premura a fin de reducir el número de personas detenidas, al tiempo que señaló que varios países ya habían adoptado medidas positivas al respecto.

La sobrepoblación es uno de los principales problemas, porque impide la implementación de medidas de higiene básicas y de distanciamiento social, conforme lo recomendado desde el punto de vista sanitario por la OMS.

III. A modo de conclusión [arriba] 

Resulta sustancial realizar un análisis pormenorizado al momento de resolver el cese o la continuidad de una prisión preventiva a fin de determinar si quien reclama la excarcelación o una morigeración del encierro cautelar, se encuentra dentro de población de riesgo que presenta mayores posibilidades de contagio del virus COVID-19, o bien presenta en una especial condicional de vulnerabilidad que amerita un tratamiento diferenciado.

Frente a la crisis sanitaria a consecuencia del coronavirus (Covid-19), se agudizaron las condiciones de vulnerabilidad, particularmente, de quienes están en condiciones de pobreza, pobreza extrema y marginalidad con familiares privados de libertad.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Comisión IDH) exhortó a los Estados a adoptar medidas alternativas a la privación total de la libertad, siempre que fuera posible, evitando el hacinamiento[25] en las cárceles, lo que puede contribuir con la propagación del virus”[26].

Corresponde tener en consideración la especial situación de encierro, el estado de salud o la edad[27], alegado por quien reclama el cese o la morigeración de un encierro cautelar que lo ubica en un particular estado de vulnerabilidad, desprotección y peligro frente a los efectos y derivaciones de la pandemia originada por la propagación del virus COVID-19, y la consiguiente adopción de medidas que observen principios humanitarios y sanitarios[28].

Se debe resolver teniendo en cuenta la posibilidad de aplicarle una medida que resulte ser la menos gravosa en su condición de vulnerabilidad; y a la vez, que no se vean frustrados los fines del proceso.

El Comité Nacional para la Prevención de la Tortura postuló: “el Comité insiste en realizar un llamado a los Señores Jueces y Fiscales a tener presente la especial situación por la que atraviesa el país y el mundo, así como la imposibilidad del estado de garantizar la integridad física de muchas de las personas privadas de la libertad, antes de dictaminar en forma negativa o resolver rechazando lo peticionado”[29].

La situación nos interpela a adoptar una decisión que logre compatibilizar el aseguramiento de los fines del proceso con los derechos involucrados, echando mano a medidas de restricción de la libertad en domicilio, la detención domiciliaria[30].

Insisto, en el contexto extraordinario actual de pandemia, esta es la solución que mejor se ajusta a la protección integral de los derechos en juego, a la salud, a una vida digna y libre de violencia, a la familia, a la igualdad y a un trato humanitario a la vez que resguarda las garantías del debido proceso, defensa en juicio y el principio pro homine, asegurando la evitación de la trascendencia de la pena[31].

La detención domiciliaria constituye la solución aceptable para los casos en que el encierro carcelario implica, además, una afectación que trasciende a la persona privada de libertad, si desde siempre se reclama que las penas no se proyecten a la familia del justiciable[32].

A idéntica conclusión podemos arribar en los supuestos de prisión en caso de condenados. La Ley Nº 24.660 no puede admitir que la detención domiciliaria sea sustituta de la prisión solo en el supuesto que el condenado se halle afectado por una enfermedad incurable e irreversible, como la establecía su antigua redacción. La expresión “trato humano al condenado” reclama que le permita tener una buena calidad de vida — ya sea en prisión o en su domicilio—; lo contrario desnaturalizaría el sentido del instituto como alternativa de prisión. También se desvirtuaría si se tolerase el cumplimiento de la pena de prisión cuando una enfermedad no le permita soportar la privación de libertad sin ocasionar un riesgo para la vida o la salud psicofísica, al igual que si se probase que el encierro en un establecimiento empeora su delicado estado de salud, lo contrario acarrearía que la pena privativa de libertad se convierta en una pena privativa de la salud o pena corporal, constitucionalmente prohibida.

Resolver en sentido contrario implicaría una contradicción de la propia Ley Nº 24.660, esa interpretación sería violatoria de su artículo 143, cuando reconoce a los internos condenados el derecho a la salud, al tiempo que predica que la respuesta punitiva tiene su límite en la integridad física y la salud psicofísica.

Notas [arriba] 

[1] La salvación del pueblo es ley suprema. Primer principio del Derecho Público romano. “La salud del pueblo sea la suprema ley” fue una orden breve, contundente y doctrinal propuesta como regla hace más de dos mil años, que, con beneplácito, fue escuchada y aprobada en el foro de Roma. Esta sentencia es un aforismo pleno de enseñanzas que no debió ser olvidado, y que ahora, por la situación sanitaria de Argentina, es oportuno recordar. La frase pertenece a Marco Tulio Cicerón.
[2] Abogado (U.B.A.) Especialista en Derecho Penal y Ciencias Penales USAL. Doctorando en Derecho Penal y Ciencias Penales de la USAL. Profesor Titular de grado en Derecho Procesal Penal y de Derecho Forense Penal y de posgrado en Ejecución Penal de la USAL. Más de un centenar de artículos publicados en los diarios La Ley, El Derecho y Errepar. Columnista de Infobae.com. y elparlamentario.com. Docente de la Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia de la Defensoría General de la Nación. Defensor Público Coadyuvante en la Comisión de Cárceles de la DGN, a cargo del programa de “adultos mayores privados de libertad”
[3] Corresponde decretar la suspensión de los plazos procesales, la realización de las audiencias fijadas y la totalidad de las diligencias pendientes de cumplimiento hasta el día 31 de marzo inclusive, habida cuenta el contexto de pandemia que padece la población mundial, en virtud de la velocidad con la que se propaga el virus COVID-19 que ha gestado una preocupante, generalizada y alarmante emergencia epidemiológica, con lo cual no cabe otra posibilidad que encuadrar la situación de hecho descripta en el tercer párrafo del artículo 157 del Código de Procedimientos. Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 2 de Azul • 16/03/2020 • Banco Hipotecario Nacional S.A. c. Martínez, Héctor O. s/ cobro ejecutivo • La Ley Online •AR/JUR/1034/2020
Teniendo en cuenta la situación epidemiológica declarada por la OMS motivada por la pandemia del coronavirus (COVID-19), los decretos de los Poderes Ejecutivos Nacional y Provincial 260/2020 y 531/2020 y el Acuerdo de Superintendencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Santiago del Estero, corresponde establecer un receso judicial extraordinario por razones sanitarias desde el 17/03/2020 al 31/02/2020, sin perjuicio de la sujeción del personal disponible a las necesidades del servicio, por lo que no deben ausentarse de sus lugares de residencia, y la suspensión de plazos procesales y administrativos, con prestación mínima de servicio. Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala superintendencia • 16/03/2020 • Acordada • La Ley Online •AR/JUR/1657/2020
Considerando que los hechos de público conocimiento vinculados a la pandemia generada por COVID-19 han determinado el dictado de normativa de emergencia por los poderes ejecutivos Nacional y Provincial, que el 12 de marzo pasado se decretó la emergencia sanitaria estableciendo las medidas y recomendaciones necesarias para transitar la pandemia y que el Poder Ejecutivo provincial por decreto 266/2020 ha dispuesto licencias y medidas tendientes a evitar la circulación del virus, corresponde adherir al decreto en lo referido al régimen de licencias y establecer un receso extraordinario con régimen de feria judicial a partir del 17 y hasta el 31 de marzo con horario de atención al público de 8 a 13 horas, sin perjuicio de la recepción en todo horario de denuncias relacionadas al incumplimiento del aislamiento obligatorio. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro • 16/03/2020 • Acordada Nº 9/2020 • La Ley Online •AR/JUR/1658/2020
[4] La OMS ha evaluado este brote durante los últimos días y estamos profundamente preocupados, tanto por los niveles alarmantes de propagación y gravedad, como por los niveles alarmantes de inacción. Es por ello que hemos decidido decretar el estado de pandemia”. El director general de la Organización Mundial de la Salud (OMS), Tedros Adhanom Ghebreyesus, ha declarado que el coronavirus Covid-19 pasa de ser una epidemia a una pandemia.
https://www.redaccionmedica.com/secciones/sanidad-hoy/coronavirus-pandemia-brote-de-covid-19-nivel-mundial-segun-oms-1895
[5] “Debemos detener, contener, controlar, retrasar y reducir el impacto de este virus a cada oportunidad que tengamos. Todas las personas están en condiciones de contribuir a este esfuerzo, de protegerse a sí mismas, de proteger a los demás, ya sea en el hogar, en la comunidad, en el sistema de atención de salud, en el lugar de trabajo o en el sistema de transporte”. https://www.who.int/es/news-room/detail/07-03-2020-who-statement-on-cases-of-covid-19-surpassing-100-000
[6] Teniendo en cuenta que el encausado salió del país con destino a los Estados Unidos de América el día 8 de marzo del 2020 y retornó desde la República Oriental del Uruguay el día 14 del mismo año y que no habría permanecido aislado en su domicilio al retorno de su viaje, se configura una posible infracción al art. 205 del Código Penal, por cuanto podría haber violado el art. 7, inc. d y e del Decreto 260/20 de Emergencia Sanitaria, toda vez que aquel provenía de un país que se encuentra calificado como foco de contagio del virus COVID-19 (Coronavirus). Juzgado Federal de 1a Instancia de Campana • 16/03/2020 • G., T. s/ Violación de medidas - propagación de epidemia (art. 205 C.P.) •AR/JUR/1280/2020
[7] El DNU 297/2020 dictado con el fin de evitar la propagación de la Pandemia provocada por el Covid-19, busca preservar la salud pública en forma razonable y proporcional; pues, si bien implica una severa restricción a la libertad ambulatoria tiende a la preservación del orden público, en cuanto el bien jurídico tutelado es la salud pública, no sólo del afectado en forma directa, sino de los terceros con los que se tenga contacto. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, sala de hábeas corpus • 21/03/2020 • K., P. s/ Habeas corpus • La Ley Online •AR/JUR/3147/2020
[8] En los términos de lo previsto en el art. 2 del Reglamento para la Justicia Nacional, feria extraordinaria —por las razones de salud pública referidas y atento lo dispuesto en el Decreto de Necesidad y Urgencia 297/2020— respecto de todos los tribunales federales y nacionales y demás dependencias que integran este Poder Judicial de la Nación, desde el 20 al 31 de marzo inclusive, la que, eventualmente, se extenderá por el por igual plazo que el que Poder Ejecutivo Nacional pudiera disponer su prórroga. Corte Suprema de Justicia de la Nación • 20/03/2020 • Acordada N° 6/2020 •AR/JUR/1890/2020
[9] EL jefe de Estado instó a la sociedad a seguir cumpliendo con la cuarentena que, según la prórroga, regirá hasta las cero horas del domingo 12 de abril de 2020.
https://www.infobae.com/politica/2020/03/30/alberto-fernandez-anuncia-la-extension-de-la-cuarentena-total/. La Feria Judicial continúa en atención a lo dispuesto por el art. 2º de la Acordada 6/20 “...se extenderá por igual plazo que el PEN pueda disponer su prórroga". https://www.cij.gov.ar/nota-36981-Acordadas-6-2020-y-7-2020-de-la-Corte-Suprema-de-Justicia-de-la-Naci-n.html
[10] La Cámara Federal de Casación Penal, por Acordada 3/20 expresó su preocupación respecto la situación de las personas privadas de libertad, debido a las particulares características de propagación y contagio y las actuales condiciones de detención en el contexto de emergencia penitenciaria, lo que permitía inferir “las consecuencias sobre aquellas personas que, además, deban ser considerados dentro de un grupo de riesgo”.
Encomendó el preferente despacho para la tramitación de cuestiones referidas a personas privadas de libertad que conformen el grupo de riesgo debido a sus condiciones preexistentes y encomendó a las autoridades competentes la adopción de un protocolo específico para la prevención y protección del CORONAVIRUS COVID-19 en contexto de encierro.
Abundando, la Cámara Federal de Casación Penal dictó la Acordada Nº 2/20 (9/3/20), a fin de satisfacer los estándares internacionales en materia de tutela de mujeres, niños y niñas especialmente en el contexto actual de emergencia penitenciaria formalmente declarada.
Dada la extraordinaria situación epidemiológica provocada por el Coronavirus COVID-19, el Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires adopta medidas excepcionales de carácter preventivo:- Disponer la suspensión de los plazos judiciales en el ámbito jurisdiccional del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -excluido el Tribunal Superior de Justicia- entre los días 17 y 31 de marzo inclusive, sin perjuicio de la validez de los actos que efectivamente se cumplan.- Disponer que durante ese período tramitarán ante el fuero Contencioso Administrativo y Tributario los amparos, medidas cautelares, asuntos alimentarios -incluidos honorarios profesionales- y demás cuestiones que a pedido de parte sean consideradas urgentes por los magistrados y puedan ser atendidas con una dotación mínima de personal.- Disponer que durante ese período tramitarán ante el fuero Penal, Contravencional y de Faltas sólo las cuestiones urgentes.- Establecer que los magistrados de ambos fueros y los miembros del Consejo de la Magistratura determinarán la dotación de personal mínima de agentes que permanecerán en funciones, no pudiendo superar un tercio (1/3) del personal a su cargo, excluyendo al personal licenciado mediante Res. Pres. N° 250/2020. Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires • 16/03/2020 • Resolución Nro. 58/2020 • La Ley Online •AR/JUR/1639/2020
[11] Resolución de Emergencia Carcelaria, RESOL-2019184-APN-MJ, del 25 de marzo de 2019.https://www.boletinoficial.gob.ar/detalleAviso/primera/204115/20190326
[12] La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se pronunció por primera vez sobre el derecho a la salud como parte integrante los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), así como respecto de los derechos de las personas mayores. La sentencia se dio en el caso “Poblete Vilches y otros Vs. Chile” sentencia de 8 marzo de 2018, (Fondo, Reparaciones y Costas). la Corte IDH determinó que la salud es un “derecho protegido por la Convención Americana”, y que este los Estados deben “asegurar todas las medidas necesarias a su alcance, a fin de garantizar el mayor nivel de salud posible, sin discriminación”.
Corte IDH, Caso Mendoza y otros VS. Argentina,”, sentencia del 14 de mayo de 2013, párr. 189. El artículo 143 de la ley 24.660 le reconoce expresamente a los privados de la libertad el derecho a la salud, a la vez que indica que la respuesta punitiva tiene como límite la integridad física y la salud psicofísica.
Ordóñez, Pablo,” Análisis de los artículos vinculados a la salud en la ley 24.660. La importancia de las “Reglas Mandela”.
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/comentadas/comentadas46565.pdf
Llera, Carlos E., “Arresto domiciliario, ajustes razonables y personas con discapacidad privadas de la libertad” http://www.articulo12.org.ar/premios/08-llera.pdf
[13] Fallos: 318:1894, "Dessy”. “…el ingreso a una prisión, en tal calidad (de condenado), no despoje al hombre de la protección de las leyes y, en primer lugar, de la Constitución Nacional” (voto de los jueces Fayt, Petracchi y Boggiano)
La Corte IDH, máximo Tribunal de nuestro sistema regional, en varias oportunidades abordó la problemática, acuñando una doctrina diáfana que responsabiliza al Estado en tanto garante de los derechos de los individuos bajo custodia, consagrados en la Convención. “…Las autoridades penitenciarias ejercen un control o dominio total sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. En este particular contexto de subordinación del detenido frente al Estado, este último tiene una responsabilidad especial de asegurar a aquellas personas bajo su control las condiciones que les permitan retener un grado de dignidad consistente con sus derechos humanos inherentes e inderogables “Caso “Caesar Vs. Trinidad y Tobago”, Sentencia del 11 de marzo de 2005, párr. 97
[14] “… ante esta relación e interacción especial de sujeción entre el interno y el Estado, este último debe asumir una serie de responsabilidades particulares y tomar diversas iniciativas especiales para garantizar a los reclusos las condiciones necesarias para desarrollar una vida digna y contribuir al goce efectivo de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden restringirse o de aquéllos cuya restricción no deriva necesariamente de la privación de libertad y que, por tanto, no es permisible. De no ser así, ello implicaría que la privación de libertad despoja a la persona de su titularidad respecto de todos los derechos humanos, lo que no es posible aceptar. Corte IDH, “Instituto de Reeducación del Menor v. Paraguay”, sentencia del 2 de septiembre de 2004 – Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas-, párr. 153.
En similar sentido Corte IDH, “Neira Alegría y otros v. Perú”, sentencia del 19 de enero de 1995 –Fondo-, párr. 60
[15] Con el reconocimiento de derechos a las personas privadas de libertad, la situación reclama un tratamiento que contemple el principio de humanidad de la pena. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 10.1 y Convención Americana sobre Derechos Humanos, art.5º apartado 2
[16] El principio de humanidad de las penas está consagrado en los arts. 10.1 del PIDCyP y 5.2 de la CADH, y su consecuencia es la prohibición de penas y tratos crueles, inhumanos y degradantes (arts. 18 de la CN, 7 del PIDCyP, 26 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 16 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes y 5 de la Declaración Universal de Derechos Humanos)
[17] Constitución Nacional, artículos 18; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, art. 7; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. XXVI; Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, art. 16 de la y Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 5º, Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, arts. 4, 9 y 10
[18] Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cescr.aspx
[19] Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos (Reglas Mandela)
https://www.unodc.org/documents/justice-and-prison-reform/Nelson_Mandela_Rules-S-ebook.pdf
[20] “Principios de ética médica” acordados por la Organización de Estados Americanos (OEA), Adoptados por la Asamblea General en su resolución 37/194, del 18 de diciembre de 1982
https://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/MedicalEthics.aspx
[21] disponibles en sistemacontrolcarceles.gob.ar
https://www.mpd.gov.ar/index.php/programas-y-comisiones/52-comision-de-carceles/593-sistema-de-coordinacion-y-seguimiento-de-control-judicial-de-unidades-carcelarias
[22] La Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación participa del Sistema de Coordinación y Seguimiento del Control Judicial de las Unidades Carcelarias.
El Sistema está integrado por la Comisión de Ejecución Penal de la Cámara Federal de Casación Penal; su Subcomisión, compuesta por jueces de tribunales orales y de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional; el representante de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal; los jueces nacionales de ejecución penal; la Procuración General de la Nación –Procuraduría contra la Violencia Institucional-; la Defensoría General de la Nación y la Procuración Penitenciaria de la Nación.
El Centro de Estudios Legales y Sociales (C.E.L.S.) y el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal intervienen en carácter de miembros
Mediante la Resolución DGN N° 285/2020, la Defensora General de la Nación, Dra. Stella Maris Martínez solicitó a la cartera de Justicia “la adopción, con carácter urgente, de un protocolo específico para la prevención y protección del coronavirus COVID-19 en contexto de encierro, en resguardo del derecho a la salud de las personas privadas de libertad, en especial aquellas consideradas dentro de algún otro grupo de riesgo, y de las personas vinculadas a ellos”.
La Ministra Dra. Marcela Losardo aprobó recomendaciones a implementarse en los establecimientos del Servicio Penitenciario Federal (SPF), que figuran como Anexo II de las Resoluciones MJ N° 103 y 105/2020 del pasado 17 de marzo.
El Director Nacional del Servicio Penitenciario Federal, Emiliano Blanco, mediante la Disposición SPF N° 48/2020, aprobó e implementó el “Protocolo de detección, diagnóstico precoz, aislamiento preventivo y aislamiento sanitario por coronavirus COVID-19”, que se propone reducir la propagación del brote a los establecimientos penitenciarios. Ese ordenamiento incluye medidas de prevención en materia sanitaria y determina el accionar concreto que debe realizarse ante el ingreso al ámbito penitenciario de las personas privadas de la libertad. Junto al protocolo, también entraron en vigor, a partir del 20 de marzo, el cuestionario de "Declaración Jurada" y el "Flujograma del Protocolo de detección, diagnóstico precoz, aislamiento preventivo y aislamiento sanitario por coronavirus COVID-19".
[23] La Defensoría General de la Nación, la Procuración Penitenciaria de la Nación, la Comisión Provincial por la Memoria (CPM), el Centro de Estudios Legales y Sociales, la Asociación Pensamiento Penal, y otras organizaciones no gubernamentales especializadas – entre otras cosas- en la protección de los derechos humanos de las personas privadas de su libertad, solicitaron medidas urgentes para contener la situación y proteger la integridad de las personas detenidas.
Entre ellas, la aplicación por parte del Poder Judicial de morigeraciones y arrestos domiciliarios para grupos vulnerables y la urgente distribución de elementos de prevención (higiene personal y general), de comida y medicamentos.
En esa línea, también ha manifestado su preocupación el Comité Nacional para la Prevención de la Tortura (CNPT) y solicitó que se adopten las medidas excepcionales y urgentes que permitan contener esta emergencia; medidas orientadas fundamentalmente a descomprimir la situación de sobrepoblación y hacinamiento.
[24] La Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Michelle Bachelet, pidió a los gobiernos que tomen medidas urgentes para proteger la salud y la seguridad de las personas que se encuentran detenidas o recluidas en otras instalaciones cerradas, como parte de los esfuerzos generales que se llevan a cabo para frenar la pandemia del COVID-19.
“El COVID-19 ha empezado a propagarse en las prisiones, las cárceles y los centros de detención de migrantes, así como en hospicios y hospitales psiquiátricos, y existe el riesgo de que arrase con las personas recluidas en esas instituciones, que se encuentran en situación de extrema vulnerabilidad”.
“En muchos países, los centros de reclusión están atestados y en algunos casos lo están de manera peligrosa. A menudo los internos se encuentran en condiciones higiénicas deplorables y los servicios de salud suelen ser deficientes o inexistentes. En esas condiciones, el distanciamiento físico y el autoaislamiento resultan prácticamente imposibles”. Ginebra, Suiza, 25 de marzo de 2020
[25] CFCP, Sala II causa n° FSM 8237/2014/13/CFC1, “Procuración Penitenciaria de la Nación s/recurso de casación”, reg. nº 1351/19, rta. 28/6/2019). ver voto del juez Alejandro W. Slokar, donde señala la crítica situación carcelaria fruto del hiperencarcelamiento, que derivó en la “emergencia carcelaria”.
Señaló que conforme el criterio sostenido y consolidado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el hacinamiento constituye una violación al derecho a la integridad personal y obstaculiza el normal desempeño de las funciones esenciales en los centros penitenciarios. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Tibi Vs. Ecuador, Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 150; Caso Fleury y otros Vs. Haití, cit., párr. 85; Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie C No. 150, párr. 20; Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C No. 218, párr. 204, Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras. Fondo, reparaciones y costas. Serie C. No. 241. Sentencia de 27 de abril de 2012, párr. 67
Zaffaroni, Eugenio R., Muertes anunciadas, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Temis, Bogotá, 1992
[26] http://www.oas.org /es/cidh/prensa/ comunicados /2020/ 060.asp
[27] Dado que la OMS declaró al brote de coronavirus como una pandemia, se deben adoptar todas las medidas que aseguren el derecho a la salud de la población carcelaria, extremando los cuidados médicos de aquellas personas consideradas de riesgo, por lo tanto, se dispone el arresto domiciliario de un interno que tiene 67 años de edad y diabetes, pues si bien se encuentra compensado, pertenece al grupo vulnerable según los criterios establecidos para la clasificación de riesgo en los términos de “Alerta Epidemiológica del Coronavirus CODIV 19". Tribunal Oral en lo Criminal Federal de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur • 17/03/2020 • C., J. P. s/ Incidente de prisión domiciliaria •AR/JUR/1081/2020
La prisión domiciliaria solicitada a favor de una mujer de 65 años fundada en la actual pandemia debe rechazarse, pues las patologías que sufre no resultan de gravedad, están siendo controladas y se encuentra clínicamente estable, máxime cuando no hay aún registro de casos detectados o sospechosos dentro del pabellón donde se aloja, ni en su módulo, ni en el establecimiento, ni en cárceles en la Provincia de Córdoba, ni en ninguna cárcel del país y cuando existe y se está llevando a cabo un Protocolo específico de prevención para el contagio y propagación de la enfermedad. Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 1 de Córdoba • 19/03/2020 • Antón, Mirta Graciela s/ Legajo de Ejecución Penal • La Ley Online •AR/JUR/1734/2020
La excarcelación de un detenido que integra el grupo de riesgo etario de contagio de la Pandemia causada por el Coronavirus COVID-19 debe ser denegada, pues la situación de encierro no agrava su situación de riesgo, sino que profundiza la posibilidad de evitar el contagio; máxime cuando se encuentra alojado en el pabellón residencial para adultos mayores (Lesa Humanidad) donde los internos no se encuentran hacinados y donde, ante cualquier eventual urgencia, su salud se ve resguardada, ya que el imputado dispone de personal médico idóneo dentro de la unidad, tanto para su control, seguimiento e inmediata atención, en caso de que así lo requiera. Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nro. 4 de San Martín • 18/03/2020 • Marcelo Cinto Courtaux •AR/JUR/1698/2020
[28] La Oficina Regional para Europa de la Organización Mundial de la Salud recomendó dar prioridad a las medidas no privativas de la libertad para detenidos con perfiles de bajo riesgo, con preferencia a las mujeres embarazadas y mujeres con hijos dependientes. OMS. Oficina regional para Europa. “Preparedness, prevention and control of COVID-19 in prisons and other places of detention Interim guidance”, 15 March 2020, p. 4. “Preparación, prevención y control de COVID-19 en prisiones y otros lugares de detención” (2020), https://www.infosalus.com/asistencia/noticia-oms-publica-guia-abordar-covid-19-carceles-20200323144600.html
[29] Comité Nacional para la Prevención de la Tortura (CNPT). Recomendaciones para organismos judiciales para reducir la población en situación de encierro
https://rednacionalor.files.wordpress.com/2020/03/medidas-occ81rganos-judiciales-cnpt-hm-1-2.pdf
[30] La privación cautelar de la libertad ambulatoria resulta admisible en la medida que sea absolutamente indispensable para conseguir el fin deseado y siempre que no exista una medida menos gravosa para alcanzar el objetivo propuesto. Corte IDH. Caso Ricardo Canese Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C No. 111, §129; Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C Nº 135, §197; Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C Nº 172, §93; Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C Nº 279, §312; Caso Wong Ho Wing Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio de 2015. Serie C Nº 297, §248 Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2018. Serie C. Nº 371, §251
[31] El encierro preventivo del encausado/a no solo repercute en su situación individual, sino que se proyecta sobre su núcleo familiar. Debe gobernar el principio constitucional de trascendencia mínima de la pena. CFCP, Sala II, causa nº 684/2013: “Álvarez Contreras, Flor de María s/ recurso de casación”, reg. nº 1363/13, rta.20/09/2013
[32] El principio de intrascendencia de la pena prevista en el art. 5.3 de la C.A.D.H., que establece que aquella no puede trascender de la persona del delincuente