Mendoza, 08 de Octubre de 2014.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. COLOTTO DIJO:
1º) La sentencia de la instancia precedente admitió la acción de amparo promovida por los sres. Marío Alejandro Carrera y Laura Elizabeth Díaz en contra de la Obra Social para el personal de empresas de limpieza, servicios y maestranza (OSPELSYM), condenando a ésta última a otorgar la cobertura integrar de tres intentos de fertilización in vitro (FIV) por técnica ICSI, con ovodonación, incluida medicación y gastos por intermedio del Instituto de Reproducción Humana Dr. Tersoglio e imponiéndole las costas a la Obra Social demandada.
2°) El decisorio fue recurrido por la demandada, la que al fundar a fs. 560/7, informa le causa agravios la admisión del referido amparo.
Así como primer agravio denuncia la incorrecta interpretación del a quo y la imposibilidad legal que el Instituto Tersoglio sea el prestador.
Manifiesta que la interposición de la acción fue fundada de acuerdo a la ley 26.862, norma que no se encontraba reglamentada por lo cual existía un vacío legal en cuanto a la forma de aplicarla.
Dice que dicho vacío legal condujo a la negativa de dichas prestaciones, haciendo hincapié en la distinción entre el sistema solidario de salud y el comercial con ánimo de lucro, lo que la conduce a destinar los ingresos a las prestaciones más urgentes y con atención al cumplimiento del PMO y control de la Superintendencia de Servicios de Salud.
Reitera que solo estaba compelida a dar las prestaciones incluidas en el PMO y al no estar expresamente incluidas en el programa las solicitadas en el amparo a la fecha de su interposición por no encontrarse reglamentada la ley que posteriormente las incluía, no podía admitirlas. Reconoce que dicha circunstancia fue admitida por el perito dr. Occhipinti y los testigos Blanco y Cosattini.
Agrega que el decreto reglamentario 956/13 es publicado el 23/7/2013.
Aduce sin embargo que su inclusión debe de serlo dentro de la totalidad de la normativa, puesto que el sistema de la obra social es un sistema cerrado para lo cual los prestadores médicos a incluir deben cumplir con una serie de requisitos, tales como registrarse en el Registro Nacional de Prestadores que la Superintendencia lleva al efecto, cumpliendo la Obra Social con sus prestaciones a través de los prestadores con los que tiene convenio y se encuentran registrados y autorizados por el Órgano de control.
Entiende que no puede imponerse un prestador no autorizado puesto que ello implicaría: a) violar las resoluciones 789/09, 463/2011 de la SS Salud que prohíbe a los agentes de salud celebrar convenios con prestadores no inscriptos; b) si existiera reintegro dl estado por la prestación aludida, no sería otorgado por cuanto el prestador no está habilitado por SS Salud (resol 1200/2012).
Agrega que el Instituto Tersoglio no se encuentra inscripto en el Registro Único de Prestadores de la SS Salud, por lo que entiende que se viola el sistema contractual y de control, agregándose además que no tiene opción alguna de pactar o discutir cláusula de prestación, recalcando que la obra social se asienta sobre un sistema solidario cuyo aporte es de gran diferencia con el de una prepaga.
Reitera que no puede apartarse de lo que le impone la normativa (leyes 23660/1 y demás normativa de la SS Salud) no pudiendo ser compelida a realizar una prestación a través de determinado médico o instituto , que no ha sido acreditado como prestador de la Obra Social, ni estar registrado y autorizado por el Organismo de Control, lo que le perjudica colocándola en una situación por demás disvaliosa.
Destaca que el prestador impuesto no es el único que brinda la prestación en la Provincia o bien que sino sea a través de dicho prestador la prestación médica sea de imposible cumplimiento y que si la actora pretende afrontar el tratamiento médico con el prestador no autorizado el mismo debería ser a su cargo.
Considera que la condena a la prestación debe serlo dentro del marco normativo y a través de sus prestadores so pena de exceso en la función jurisdiccional, considerando la existencia de una arbitrariedad manifiesta al condenarse a pagar un tratamiento al antojo del prestador.
Manifiesta que la Obra Social luego de la reglamentación de la ley y en cumplimiento de la misma, celebra convenio de prestaciones con el doctor Antonio Martínez que se desempeña como miembro titular de la Sociedad Argentina de Fecundación Asistida, lo que acredita que así cubre dichas prestaciones conforme a derecho, celebrando con este convenio prestacional, con quien cumple con todos los requisitos y exigencia normativa. Por lo que solicita se haga lugar al agravio y que las prestaciones dispuestas se llevan a cabo a través de la red de prestadores habilitada y no a través de quien pretenda imponer el afiliado o sentenciante.
Como segundo agravio se refiere a la imposición de las costas, manifestando que existió motivo para resistir la pretensión de la actora, dado que si bien la ley 26.862 había sido dictada al momento de la interposición de la acción, no había sido reglamentada existiendo vacío en cuanto a quien debía hacerse cargo de los tratamientos estipulados como si los mismos se encontraban incluidos en el PMO.
Que el Decreto Reglamentario nº 956/13 fue publicado el 23/7/2013 , es decir que al momento de requerir las prestaciones no se encontraba obligada a cumplir con las mismas al carecer de certeza si resultaba posible realizar atento a cada caso en particular, no negando en forma antojadiza el tratamiento sino que en tal caso los actores debía acompañar la documentación y estudios realizados, que no se encuentra acreditado en autos, aclarando que cuando tuvo que ser realizado el informe pericial la actora tuvo que ser intimada a concurrir a la obra social.
Reiteran que si de manera caprichosa la actora quiere realizarse el tratamiento con determinado profesional y no con los prestadores de la Obra Social, no puede este verse compelida a tal deseo por que la cobertura médica la presta dentro de la normativa aplicable.
Considera que existen razones suficientes para justificar la aplicación de las costas en el orden causado, toda vez que tuvo que ser resistida la acción en principio por no estar incluida en el PMO, porque la actora pretende sustraerse del sistema de las obras sociales, haciéndose otorgar la prestación por un profesional no prestador de su mandante con contrato vigente, no encontrándose inscripto en el Registro Nacional al efecto y por ende no tiene obligación alguna respecto del mismo, por lo que entiende que en autos existen razones fundadas para apartarse del sistema tradicional de distribución de costas.
En subsidio solicita que el monto de los honorarios sea reducidos por considerarlos excesivos, puesto que se alejan de las pautas en el fuero y no se condicen con la actuación del profesional, el mérito jurídico, complejidad o novedad de la cuestión, sabiéndose que los procesos de amparo que tienen como objeto cuestiones de salud son regulados en la actualidad en pesos tres mil.
Solicita se revoque la sentencia y se ordene que la prestación sea llevada a cabo por prestadores de la obra social.
3º) A fs. 576/81 Contesta el traslado la parte actora solicitando el rechazo del agravio.
4°) Antecedentes de este Tribunal en materia de fertilización.
En autos nº 50.371, caratulados “Mayorga Víctor Leonardo c/ Osep p/Acción de Amparo”, se dieron ciertas precisiones sobre los derechos que se encuentran involucrados en estos casos y la importancia que tanto las normas legales, supralegales, constitucional y los Pactos Internacionales a los cuales ha adherido la República dotan a tales derechos requiriendo la condición ineludible de su reconocimiento judicial.
Así se arrimaron definiciones sobre la salud y se puso énfasis en su reconocimiento legal, que bien vale recordar.
El derecho a la salud en la Constitución Nacional de 1853 si bien no la consideraba expresamente sino en forma implícita en su art. 33 dentro de los derechos no enumerados e indisoluble- mente unida al derecho a la vida a partir de la reforma de 1994 fue expresamente reconocido en el art. 41 (párr. 1°, 2° y 3°), 42, 43, 75 inc. 19, inc. 23 y inc. 22 que la reconoce como un derecho humano haciendo remisión expreso a los Tratados Internacionales suscriptos por la Argentina y que cuentan con jerarquía constitucional.
En la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. VII y XI); en la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 3°, 8° y 25°); en el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, sociales y Culturales, art. 12; en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 6°, 7° y 24; en la Convención Americana de Derechos Humanos, arts. 4° nc. 1, 5 inc. 1 y 2 19 y 25, en la Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3°, 6°, 23° a 25°.
Al interpretarse el Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Comité encargado de las Naciones Unidas, estableció un serie de conclusiones que son de importante referencia, para lo cual en la aplicación al caso estudiado, al resultar norma supra legal, debe estarse a las mismas. Así se señala que a) la salud es un derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos; b) que todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud; c) que el derecho a la salud se encuentra vinculado con otros derechos humanos y depende de estos derechos, tales como la vida, dignidad, no discriminación, igualdad, entre otros; d) el derecho a la salud entraña libertades (derecho a controlar la salud), y derechos (a no padecer injerencias) entre otros; e) agregan que no sólo abarca la atención de salud oportuna y apropiada sino también los principales factores determinantes de la salud, tales como el acceso a condiciones sanitarias adecuadas, acceso a información relacionadas con salud, salud sexual y reproductiva, f) los Estados deben asegurar la: 1) disponiblidad, 2) accesibilidad (física, económica, a la información y no discriminación), 3) aceptabilidad, 4) calidad y g) El derecho a la salud debe ser asegurado por el Poder Judicial.
Dentro del marco de referencia es que la Corte Nacional afirma el cumplimiento de dicha normativa constitucional y supra- nacional que se menciona. Entre ellas se puede destacar a “Policlínica Privada c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires” (Fallos 321:1684 del 11/6/98), el caso “Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA SA” (Fallos 327:3677), en el que no solo reafirma que la Constitución Nacional es la ley suprema, sino en esencia que la carta magna no otorga derechos huecos sino que el intérprete debe darle la plenitud que corresponde con su importancia; en el caso “Asociación Benghalensis y otras c/ Estado Nacional” (Fallos 32:1339, 11/6/2000), en el que se estableció la obligación impostergable del Estado de dar cumplimiento a las normas que alojan el derecho a la salud.
En “Campodónico de Bevilacqua Ana c. Ministerio de Salud, y Acción Social, Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas” (Fallos 232:3229, 24/10/2000), reafirma el derecho a la preservación de la salud y destaca la obligación impostergable de la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio del cumplimiento de las obligaciones que deben asumir las obras sociales y las entidades de medicina prepaga.
En “Echeverry Roberto c. Omint S.A. y Servicios” (13/3/ 2001), se impone a las empresa de medicina prepaga darle tratamiento a los enfermos de SIDA, aplicando la legislación nacional y los tratados internacionales como lo indica la ley 24.574. Lo mismo ocurrió en “Hospital Británico de Buenos Aires c. Estado Nacional – Ministerio de Salud y Acción Social” (13/3/2001).
En “Monteserín Marcelino y ot. c. Estado Nacional por amparo” (16/10/2001) impone al Estado la obligación de prestar los servicios básicos de rehabilitación y la vigencia de la ley 24.901 (personas con discapacidad no incluida en obras sociales.
“Ramos Marta R. y ot. c. Provincia de Buenos Aires y otros. p/ amparo” (12/3/2002) si bien fue rechazado por la mayoría, resulta importante destacar el voto de la minoría por el cual entienden que el Estado debe posibilitar la preservación de los derechos afectado y a propender a la efectiva operatividad de los derechos humanos constitucionalmente consagrados, siendo luego coincidente el voto en “Orlando Susana” y “Ortiz Ana María” (ambos del 24/5/2005).
En “Cambiaso Perés de Nealón, Celia María Ana y ot. c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas” (Fallos 330:3725, 28/08/07), extiende a las empresa de medicina prepagas el cumplimiento del PMO de las obras sociales (ley 23.661).
Como se observa la Corte Nacional en forma permanente ya sea antes de la reforma constitucional de 1994 (en la que se reconocía como un derecho implícito a tenor del art. 33 Constitución Nacional) o luego de esta ya en forma explícita en los artículos mencionados y a la validez de los Pactos Internacionales que presentan jerarquía constitucional se ha ocupado de ponderar, ratificar y asegurar el derecho a la salud como un derecho humano esencial y a la obligación del Estado y todo efector de salud (sea obra social o medicina prepaga) de proveer a la sociedad y/o a todo adherente a dicho sistema los medios adecuados para que gocen de dicho derecho humano.
5°) En cuanto derecho a la procreación, la doctrina se ha ocupado de determinar los supuestos en los que la Corte Nacional ha tratado el referido tema y a responder al interrogante si el acceso a técnicas de reproducción humana asistida constituye un derecho humano.
Así Graciela Medina establece que no alcanza con remitirse a los derechos enunciados en los tratados internacionales para fundar la obligación de cobertura del Tratamiento de ICSI (tratamiento de fertilización asistida in vitro) sino que además resulta indispensable recurrir a los dictámenes y recomendaciones de los Comités de los diferentes Pactos, a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y a los dictámenes de la Comisión de Derechos Humanos de dicho Corte, siendo esta la recomendación de la Corte Nacional en diversos pronunciamientos tales como “Casal”, “Simón”, “Gramajo”, “Maldonado” (LA LEY, 2005-E, 657; 2005-C, 845; 2006-E, 628) y en especial en “Aquino” ( “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes ley 9688 s/ recurso de hecho”, 21/9/2004) (LA LEY, 2004-F, 95).
Es así y en función de la necesaria remisión que establece la Corte Nacional a los dictámenes y conclusiones de la Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, ya referenciados en apartados precedentes, es que debe interpretarse si el acceso a técnicas de fertilización o fecundación asistida se encuentran involucradas dentro de este derecho humano a la salud.
Así debe considerarse en primer lugar al artículo 17° de la Convención Americana, que protege el derecho del hombre y de la mujer a fundar una familia (en el mismo sentido el art. 16° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 10° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y art. 23° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por consiguiente si es que las Convenciones antedichas sustentan el derecho a fundarla es necesario que los Estados partes garanticen el libre acceso a quienes tienen dificultades para procrear en forma natural a técnicas de fertilización asistida, puesto que este derecho a reproducirse y dejar descendencia cuenta con íntima relación con la formación de la familia, eje y base de toda sociedad que se precie de tal.
Por consiguiente toda negativa del efector médico social al libre acceso a dichas técnicas de fecundación, suponen la violación del derecho humano a fundar una familia, a su proyección y planificación familiar, contrariando en tal caso una norma de rango constitucional.
También supone un claro ejemplo de discriminación puesto que si a la pareja con dificultades para procrear, la obra social a la cual forman parte no le permite el acceso a aquellas técnicas que la ciencia nos provee y que ha permitido superar la barrera de la esterilidad, las segrega de las que cuentan con medios económicos para hacerlo, resultando entonces una simple operación de mercadeo y capacidad económica. Los pudientes con idénticos problemas de esterilidad podrán recurrir a dichas técnicas en forma privada y aquellos que no cuenten con los medios económicos para hacerlo pero que tienen una obra social a la cual aportan mensualmente para que estas les garanticen el acceso al derecho a la salud, no lo podrán hacer, resultando por ende una clara violación al art. 24 de la Convención Americana. En consecuencia no puede justificarse la oposición de la demandada en articular los medios necesarios para dotar del tratamiento de fertilización a los actores adherentes y beneficiarios de la obra social y todo por el motivo que la ley 26.862 que específicamente no solo le ordena la realización de dicho tratamiento sino que incluye en el PMO y arbitra los medios para su implementación no se encontraba reglamentada, resulta ser una evidente maniobra dilatoria que roza la inmoralidad y no justifica bajo ningún concepto la pérdida de tiempo que insume la articulación de este vía excepcional todo para obtener el reconocimiento de un derecho que surge evidente y palpable.
Por otra parte debo recordar que la Corte Suprema de Justicia en forma reiterada ha sostenido que las decisiones en los juicios de amparo deben atender a la situación existente al momento de ser dictadas (Fallos: 247:466; 249:555; 250:346; 269:31; 292:140 y 300:844, entre otros) y, en general, las sentencias de dicho Cuerpo han de ceñirse a las circunstancias dadas cuando se dicten, aunque sean sobrevinientes al recurso extraordinario (CN. “Franco, Carlos Hernán”. Fecha 19/05/1988. Publicado en La Ley Online. Cita Fallos Corte: 311:787. Cita online: AR/JUR/2516/1988 y “Zhang, Hang c. Estado Nacional Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto”. Fecha 23/10/2007. LA LEY 15/ 11/2007, 7. DJ 2007III, 1116. Cita Fallos Corte: 330:4554. Cita online: AR/JUR/6753/2007)”.
Reafirma la doctrina sustentada por la Corte al entender que si durante el transcurso del proceso de amparo se dictaron normas que incidieron en el objeto litigioso, la decisión que se estime deberá atender a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (Fallos: 310:819; 313:584, entre muchos otros). (Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Mata Peña, José Rafael y otro c. Estado Nacional y otro.” Fecha 11/12/2007. LA LEY, 20/12/2007, 5. Fallos Corte: 330:5111. Cita online: AR/JUR/7854/2007)”.
Con ello se determina la modificación de las circunstancias tenidas en cuentas al momento de fallar (ley nacional vigente y debidamente reglamentada), lo que determina la inviabilidad del recurso de apelación cuando afirma como sustento o justificación de su negativa a prestar la carencia de reglamentación.
Entiendo entonces que no solo supone un caso de discriminación económica, sino que supone un supuesto discriminatorio a la mujer, que como en el caso planteado es la que presenta los problemas de esterilidad, que se encuentra discriminada por su Obra Social, puesto que su situación resulta evidentemente distinta a la que contando con los medios económicos para hacerlo puedan recurrir a técnicas de reproducción, resultando de aplicación los artículos 10 h, 14.2 b) y 12.1 de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), que prevé la adopción por los Estados Partes de toda medida que elimine la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica incluso frente a planificación de la familia.
Es trascendente manifestar la importancia que se debe otorgar al art. 12 del Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, sociales y Culturales, como las conclusiones, directrices, observaciones e indicaciones que el Comité Consultivo estableció a los fines de la correcta interpretación de la mentada norma. En dicha oportunidad se estableció que el derecho a la salud supone un entramado de libertades y derechos siendo el Estado el que debe “respetar, proteger y cumplir” el derecho a la salud (Hernández Antonio M., “Reflexiones constitucionales sobre el Derecho a la Salud”, en XVI Reunión Conjunta..idem, p. 49 y sig.)
En cuanto a la relación de dicho derecho a la salud orientado a la salud sexual y reproductiva, es menester indicar que la Observación N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dicho aspecto de dicho derecho se encuentra incluido expresamente, permitiendo entender que las técnicas de Fecundación Asistida deben ser consideradas como posibilidad cierta para realizar la planificación familiar: “La salud genésica significa que la mujer y el hombre están en libertad para decidir si desean reproducirse y en qué momento, y tienen el derecho de estar informados y tener acceso a métodos de planificación familiar seguros, eficaces, asequibles y aceptables de su elección, así como el derecho de acceso a los pertinentes servicios de atención de la salud que, por ejemplo, permitirán a la mujer pasar sin peligros las etapas de embarazo y parto”. (Medina, Graciela, “Tratamiento de fertilización asistida y objeción de conciencia”, Publicado en: La Ley Online).
Vale decir que es la consideración constitucional de la infertilidad como una enfermedad, insistentemente negada por años por las Obras Sociales y Empresas de Medicina Prepagas. Por ello al tratarse de un problema de salud, involucra al derecho a la salud y por ende el Estado en general y los efectores médicos anteriormente designados en particular tienen la obligación de proveer todos los medios que resulten adecuados para que las parejas puedan recurrir a las técnicas de reproducción asistida como método para lograr superar dicho problema de salud. Vale decir que es el descorrimiento definitivo del velo de la injusticia respecto de la negativa infundada de las Obras Sociales y las referidas empresas a proveer dicha técnica a sus adherentes y en ello se involucra una cuestión constitucional.
La doctrina también agrega y a la cual adhiero un quinto aspecto del derecho humano que se encuentra involucrado, que es el derecho a beneficiarse del progreso científico reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el artículo 15.1.b) cuando los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones.
Por ende resulta de altísima importancia su consideración a los fines de determinar la inclusión definitiva de las técnicas de fertilización asistida ya como partícipe del derecho humano a la salud en la que se encuentra involucrado. No puede negarse que ya desde antaño, todos aquellos que tuviesen problemas de infertilidad han podido con el avance de la ciencia tener la posibilidad de procrear.
En el caso no puede dejar de mencionarse que hoy en día todos aquellos beneficios que la ciencia aporta para superar definitivamente el problema de la infertilidad, resulta ser un derecho humano de toda persona que se precie de tal y por consiguiente la negación a obtener los beneficios que la ciencia médica aporta para superarlos, resultan contrariar el orden constitucional.
6º) No puede dejar de destacar que como he venido explicando en mi voto el orden constitucional, el respeto irrestricto por la Carta Magna y por los Pactos y Tratados Internacionales que forman parte de esta, impone el derecho constitucional a la reproducción como un aspecto positivo del derecho humano a la salud, por lo que tanto el Estado en el aspecto general y en particular la Obra Social de la cual forman parte los amparistas, se encuentran llamados a proteger.
Sin perjuicio de dicha circunstancia, se advierte que también el cuerpo normativo reconoce ya sea en forma expresa o implícita la posibilidad de recurrir a estas técnicas de fertilización asistida y por ende asegurar este derecho a la salud reproductiva; tales como la ley 25.673 de Salud Sexual y Procreación Responsable, entre cuyos objetivos se encuentra que la población alcance el nivel más elevado de salud sexual y procreación responsable con el fin de que pueda adoptar decisiones libres de discriminación, coacciones o violencia, garantizando el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable, dentro de las cuales debe incluirse las técnicas de fecundación asistida.
Lo mismo ocurre con la ley de Protección Integral a las Mujeres (26.485) comúnmente denominada ley contra la violencia de género, que garantiza los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (art. 3º), se señala que protege: “c) La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial;…e) Decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la Ley 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable”….
Así contamos que la ley 26.485 garantiza la posibilidad que la mujer decida sobre su vida reproductiva, por aplicación de la ley 25.673 y ésta en su artículo 2º, establece como objetivos de dicho programa a: “...f) Garantizar a toda la población el acceso a la información, orientación, métodos y prestaciones de servicios referidos a la salud sexual y procreación responsable.
A su vez si conforme a la Resolución N° 201/2002, de la Superintendencia de Servicios de Salud (Programa Médico Obligatorio) en el que se encuentra integrado por el conjunto de prestaciones básicas esenciales garantizadas por los Agentes del Seguro de Salud comprendidos en el Artículo 1° de la Ley N° 23.660 (Obras Sociales y Agentes del Seguro a toda la población beneficiaria) y ley 26.682 (Medicina Pre paga) se establece que integra dicho P.M.O. toda cobertura necesaria y requerida por la ley 25.673 antedicha es que a la misma debe asegurar la provisión y realización de métodos anticonceptivos como también la utilización de las técnicas de fertilización asistida, lo que da la pauta que su incumplimiento por parte de la Obra Social determina la existencia de arbitrariedad, puesto que asegura la realización de métodos contraconceptivos y no los que tienden a la concepción, evidenciando un claro trato discriminatorio.
Ahora bien y tal como lo he venido pregonando no puedo dejar de desconocer que atento a las especiales características de este amparo en el que están en juego derechos humanos con raigambre constitucional, aparece como arbitrario, que la Obra Social demandada mantenga su posición inclaudicable, hoy en día y se niega sistemáticamente a la provisión de la prestación requerida por los amparistas, cuando actualmente ya se encuentra en plena vigencia la ley 26.862 (Acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida), siendo su excepción solo un afán por dilatar el procedimiento y por el motivo ya referenciado la carencia de reglamentación.
En efecto el artículo 1° de esta ley establece que la misma tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida, quedando comprendidas tanto las técnicas de baja y alta complejidad (art. 2º).
Por su parte el art. 8°, establece que tanto el sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios”.
Por su parte el decreto nº 956/2013 establece en su art. 10º que: “ Las respectivas autoridades sanitarias de las jurisdicciones provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, deberán adoptar los recaudos tendientes a la efectiva implementación de la Ley en el ámbito de sus competencias, incluyendo las previsiones presupuestarias correspondientes”.
Además de dicha circunstancia determina en el art. 10 de la ley 26.682 que las disposiciones de la presente ley son de orden público, entendiéndose que dicho carácter atribuido se funda en que el Estado busca hacer prevalecer el orden público a las cuestiones originadas en los procedimientos y las técnicas de procreación médicamente asistida por sobre cualquier interés particular. De tal modo, la norma que regula el sistema de fertilización humana asistida es imperativa, por lo que no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes. (Cobertura, igualdad e inclusión en la ley de fertilización humana asistida, Garay, Oscar Ernesto, Publicado en: LA LEY 01/07/2013, 1 • LA LEY 2013-D, 742 2).
Conforme a los lineamientos expuestos, a que resulta preciso juzgar conforme a las circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir y por ende debe tenerse en cuenta la vigencia de la norma precitada como la de su reglamentación, es que resulta inviable en este aspecto el agravio relativo a la incorrecta interpretación de la norma involucrada, puesto que al momento de resolver la procedencia del amparo, la referida norma se encontraba vigente (sin perjuicio de su obligatoriedad atento a su carácter de orden público).
7°) Este primer agravio además contiene la queja relativa a la imposición del prestador médico y la imposibilidad legal según sus dichos de obligarse a la Obra Social a cumplir con la referida prestación a través de dicho efector.
Debe recordarse que en la norma precitada se ha dispuesto que “Los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida sólo pueden realizarse en los establecimientos sanitarios habilitados que cumplan con los requisitos que determine la autoridad de aplicación.” (art. 5º ley 26.862).
Por su parte la Autoridad de Aplicación conforme a la norma reglamentaria, establece en su art. 4º el Registro único de establecimientos sanitarios habilitados para realizar los procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida quienes funcionarán en el ámbito del Registro Federal de Establecimientos de Salud (ReFES), debiendo establecer la autoridad sanitaria los requisitos de habilitación de dichos establecimientos sanitarios.
Vale decir que en la medida que el prestador médico a través del cual se pretende realizar la técnica de fertilización asistida cumpla con los requerimientos exigidos por la norma y el reglamento en forma específica, no existiría objeción alguna para ordenar que se cumpla a través del referido prestador.
En el caso el Instituto de Reproducción Humana del dr. Tersoglio, tal como lo enfatiza la a quo, se encuentra inscripto conforme al listado aprobado por el Ministerio de Salud de la Nación, por lo que en principio no habría objeción alguna admisible que imposibilitase que el tratamiento indicado se realice en dicha Institución.
Sin embargo la parte demandada ha construido su queja entendiendo que de no cumplirse con la normativa específica que le impone la Superintendencia de Servicios a la cual depende y quien lleva un registro único de prestadores, la condena efectuada en instancia judicial le impondría violentar específicamente las resoluciones que le impone la referida Superintendencia. En suma se lo estaría condenando a realizar un acto ilegal al tener que recurrir a un prestador no inscripto en dicho Registro.
Debo considerar que la parte actora reconoce expresamente que al momento de demandar sólo había solicitado la cobertura de la prestación sin exigir el médico que debía realizar la misma y que a los efectos de acreditarse en autos el diagnóstico se acompañó la historia clínica suscripta por el profesional tratante de ese entonces, aunque luego aclara conforme a juris- prudencia que reseña que tiene derecho a la libre elección del profesional que corresponda.
Observo entonces en la actora una posición ambivalente, difícil de considerar puesto que si bien admite que no requirió específicamente de un profesional determinado a la par dice que tiene el derecho a la libre elección del mismo.
En el caso de autos y si bien coincido sobre la aplicación lisa y llana de la ley de fertilización asistida como de su decreto reglamentario, como así también que el prestador médico al que la a quo entendió habilitado para el ejercicio de la técnica de fertilización obligada cubrir no es menos cierto que la Obra Social debe adecuar la normativa ut-supra referenciada a la normativa y reglamentación establecidas por el órgano rector de la misma.
Es que no debe perderse vista que la Superintendencia de Servicios de Salud es el ente de regulación y control de los actores del Sistema Nacional del Seguro de Salud, teniendo la obligación de supervisar, fiscalizar y controlar a las Obras Sociales y a otros Agentes del Sistema (Entidades de Medicina Prepaga), con el objeto de asegurar el cumplimiento de las políticas del área para la promoción, preservación y recuperación de la salud de la población y la efectiva realización del derecho a gozar las prestaciones de salud establecidas en la legislación.
Dentro de los objetivos que esta informa se encuentran la de dictar las normas para regular y reglamentar los servicios de salud, como el de aprobar el Programa de Prestaciones Médico Asistenciales de los Agentes, entre otras funciones.
En cuanto a las normas implicadas encontramos la Resolución nº 789/09 dictada por el Ministerio de Salud de la Nación quien instruye a la Superintendencia de Servicios de Salud las medidas necesarias para dar inicio al proceso de descentralización progresivo por jurisdicción de las funciones del Registro Nacional de Prestadores del Sistema Nacional del Seguro de Salud conforme lo establece el artículo 29 de la Ley Nº 23.661, imponiéndose a todo Agente del Seguro de Salud (v.g. Obra Social) que desee contratar con los prestadores inscriptos de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la presente Resolución, verificar que dichas habilitaciones se encuentren en vigencia.
Es decir que las Obras Sociales conforme a la normativa referenciada se encuentran obligadas a celebrar convenios únicamente con prestadores inscriptos en el Registro llevado al efecto, del cual antes de autorizar determinada prestación deben verificarse que se encuentran habilitados.
Por su parte en el caso en el que la práctica médica habilite el pedido de reintegro a favor de la Obra Social por parte de la Superitendencia, la resolución 1200/2012 de la SS Salud, establece como condición ineludible para su otorgamiento que “Todos los prestadores que ofrezcan sus servicios a los Agentes del Seguro de Salud para las prácticas mencionadas en la presente resolución, deberán estar inscriptos en el Registro de Prestadores de la Superintendencia de Servicios de Salud. El Sistema Único de Reintegro no dará curso a solicitudes en los que el prestador o prestadores no cumplimenten este requisito”.
Recordemos que la demandada, atento a su carácter de obra social le resultan aplicables las previsiones de la ley 23.661 (arts. 2, 5, inc. a, y 15 y art. 1, inc. a, de la ley 23.660), que no prevén como obligación de los agentes del Seguro de Salud asegurar a los beneficiarios la libre elección del prestador, sino que las prestaciones que tienen a su cargo pueden ser brindadas directamente por ellos o a través de prestadores contratados a esos efectos (arts. 13 inc. f, 25, 26, 39 y concs.). En igual sentido, la resolución general 201/2002 y sus modificatorias 310/2004 (Ministerio de Salud), que aprobó el Programa Médico Obligatorio para los agentes del Seguro de Salud comprendidos en el art. 1 de la ley 23.660, dispone que éstos deben garantizar a sus beneficiarios, mediante sus propios servicios o a través de efectores contratados las prestaciones de prevención, diagnóstico y tratamiento médico.
En dicha inteligencia, es claro que los agentes del Seguro de Salud deben garantizar a sus afiliados un nivel determinado de cobertura, pero no parece suceder lo mismo, en principio, con los profesionales o entidades que presten tales servicios, puesto que es de naturaleza de la Obra Social conforme a los principios que la informan, que la misma cuente con un sistema cerrado de profesionales, que no admite la posibilidad de recurrir a cualquier prestador, solo existiendo excepciones, tales como ocurre cuando el médico tratante recomienda un determinado especialista y centro asistencial en función de la dolencia padecida o cuando la misma especialidad no se encuentra comprendida dentro de la lista de prestadores específico de la Obra Social.
Así por ejemplo se admitido como excepción a dicha regla, cuando se requirió tratamiento que recibía actualmente un menor discapacitado (sufría hipomelanosis) con profesionales ajenos a la cartilla, al no encontrarse incluidos en la cartilla de la Obra Social demandada prestadores especializados en dicha patología (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala II - F. N. E. c. Osdepym • 16/08/2011 - Cita online: AR/JUR/47670/2011).
Es decir que en el caso en cuestión autorizándose a un profesional no inscripto en el referido Registro de Prestadores trae consigo no solo consecuencias monetarias a la Obra Social (imposibilidad de reintegro) sino también responsabilidades frente a la autoridad de contralor, contrariando el sistema cerrado de prestaciones característicos de dicho Agente de Salud, por lo que entiendo que resultaría admisible la petición de la demandada de realizar la referida técnica a través de un prestador debidamente inscripto en la medida en que este cumpla con los requisitos técnicos y científicos específicos requeridos para la especialidad a los fines de posibilitar la práctica médica.
No es que no se sustente la libre elección del prestador médico, por el contrario entiendo que no se tendría dudas de condenar a efectuar una práctica específica por un prestador no inscripto, siempre frente a la carencia en el listado de algún profesional específico y habilitado para la técnica requerida, o frente a situaciones excepcionales tales como que el tratamiento se encuentre en vía de ejecución, pero no como en el caso de autos en el cual no solo no existe objeción por parte de la actora (puesto que su reclamo es la autorización de la práctica y no por un profesional determinado) y máxime cuando se ofrece por parte de la Obra Social un médico que se encuentra seguramente a la altura y capacidad del dr. Tersoglio.
Así adviértase que la Obra Social ofrece a un profesional reconocido en el medio (dr. Antonio Martínez – Instituto de Medicina Reproductiva), el cual al igual que el dr. Tersoglio se encuentra inscripto no solo dentro del Registro de Prestadores abiertos por el Ministerio de Salud (http://www.msal.gov.ar/images/stories/pdf/ listado-estab.fert.asistida-10-7-2014.pdf), sino también el Registro Nacional de Prestadores llevado por la SS Salud a diferencia de Tersoglio quien cuando declara manifiesta no tener ninguna relación con ninguna Obra Social.
Por consiguiente entiendo con ello resulta admisible el agravio en cuanto a que la técnica ordenada por la a quo sea practicada por el profesional que resulta prestador específico.
En lo demás y sin perjuicio de lo establecido la jurisprudencia invocada por la apelada no cuenta con relación al caso planteado (SCJ 51579 - Fundación Cardiovascular de Mendoza en J: Clínica Sanatorio Mitre S.R.L. Asociación de Clínicas y Sanatorios de la Provincia de Mendoza y Otros Recurso de Amparo – Casación - 01/03/1993 - Ls235-113), cuando el objeto de dicho reclamo era la imposibilidad que tuvo la Clínica Mitre de asumir las prestaciones a favor de afiliados del PAMI al no estar autorizada por la Fundación Cardiovascular y la Asociación de Clínicas, lo que restringía el acceso de los pacientes jubilados a los prestadores pertenecientes al referido Sanatorio, pero no cuando entra en discusión la elección de un profesional que no tiene relación alguna con obra social, cuando puede ser correctamente satisfecha la prestación por otro profesional de la misma riqueza, medios y calidad técnica que además se encuentra inscripto en el Registro de Prestadores del SS Salud y cuando la libre elección a la que se refiere la amparista no resulta indispensable o necesaria al contar con profesionales capacitados que pueden prestar el tratamiento por esta requerido.
Es por ello que en este aspecto que el agravio debe ser admitido.
8º) En cuanto a las costas que solicita sean impuestas por su orden, entiendo que dicha petición no resulta admisible y los fundamentos que se otorgan no resultan adecuados al caso concreto.
Debo reconocer que el sistema procesal mendocino se encuentra estructurado sobre el principio chiovendano de la derrota, por lo que salvo los supuestos establecidos por la norma, el criterio objetivo impone las costas a quien resulta perdidoso en la contienda judicial, solo establece excepciones al mismo que en autos no se ha configurado, lo que determinaría el rechazo de la pretensión de eximición.
Por lo demás y conforme a los fundamento expresados, debo reiterar que ya se ha valorado en anteriores apartados la impertinencia e inviabilidad de las defensas argüidas, cuando lo que se ha negado es a reconocer derechos de raigambre constitucional como el derecho a la salud reproductiva.
No ha existido, salvo la elección del profesional encargado de realizar la práctica médica, crítica certera, concreta o admisible a la procedencia de la acción de amparo, solo meras justificaciones inviables a la negativa por si infundada de proveer a los afiliados de la cobertura necesaria para el tratamiento requerido, ya sea porque la ley no estaba reglamentada, cuando justamente durante el transcurso del proceso ello así sucedió y se persistió, aún frente a esta segunda instancia con dicha justificación, cuando un obrar prudente y con buena fe hubiese impuesto directamente asumir la práctica y hacer este caso abstracto; ya sea por cuestiones económicas que como lo argumentó la a quo refiriéndose a mi voto (fs. 537 in fine y vuelta) resulta imperativo a las Obras Sociales “adecuar su reglamentación y realizar las previsiones presupuestarias necesarias a los fines de asistir a sus afiliados con este tipo de coberturas, tal como lo indica el decreto reglamentario y no escudarse bajo el ropaje de la eficiencia, de la cantidad de afiliados con los que cuenta, en el respeto por la ecuación económico financiera, cuando lo que se encuentra en juego es el derecho humano a la salud, el derecho humano a la procreación, el derecho humano a no ser discriminado, el derecho humano a servirse de los progresos científicos”.
Por consiguiente si se ha llegado a esta instancia, si la procedencia de la acción ha sido resistida por esta y no existan nuevos hechos que hagan determinar que se haya prestado la técnica de reproducción requerida, que se haya satisfecho la demanda de los actores o que estos hubiesen renunciado a la misma, no se advierte entonces cómo puede pretenderse la falta de imposición de costas si lo que precisamente hay en estos autos es un “caso” para resolver y el mismo determine que existe un acto arbitrario que conculca los derechos constitucionales de los actores, por consiguiente debe rechazarse la pretensión de la imposición de las costas.
En lo demás en cuanto a la modificación de la regulación de los honorarios los mismos han tomado como base de fundamentación el ar. 10 LA es decir cuando se trata de juicios sin monto, en el cual el juez debe evaluar entre otros el mérito profesional, la complejidad de la labor cumplida, etc.
En el caso planteado la importancia del tema resulta trascendental para la vida y el futuro de los amparistas, puesto que la labor del profesional ha tendido a proteger un derecho constitucionalmente protegido como el de la salud. El trabajo del letrado ha sido importante, puesto que no solo ha tenido que asistir a una determinada cantidad de audiencias, controlar la labor del perito médico o acercar material científico, resultando además una cuestión evidentemente compleja y novedosa, puesto que de ello claro está la demandada deberá considerar que no resulta usual que este tipo de prestaciones médicas FIV heteróloga con ovodonación resulte común encontrar como cualquier amparo de la salud a la cual pretende equiparar para sustraerse al pago de los honorarios que exclusivamente por su resistencia caprichosa generó.
El recurso no resulta admisible.
Voto en esta cuestión por la negativa.
A la misma cuestión, por sus fundamentos, las Dras. MASTRASCUSA e ISUANI, adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. COLOTTO DIJO:
Las costas de esta instancia atento a los derechos involucrados, a la negativa sistemática y arbitraria a realizar la correspondiente prestación deben serle impuestas al apelante, quien motivó la presente acción (arts. 35, 36 ap I del C.P.C. ). Así voto
A la misma cuestión, por sus fundamentos, los Dres. MASTRASCUSA e ISUANI, adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 8 de octubre de 2014
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
1°) Admitir parcialmente el recurso de apelación interpuesto a fs. 560/7 por la parte demandada en contra de la sentencia dictada a fs. 528/52 de fecha 19 de junio de 2014, la que por consiguiente se modifica el resolutivo I de la misma, debiendo quedar redactada de la siguiente manera: ”I.- Hacer lugar a la acción de amparo promovida por los Sres. MARIO ALEJANDRO CARRERA y LAURA ELIZABETH DIAZ en contra de Obra social para el personal de empresas de limpieza, servicios y maestranza (OSPELSYM), y en consecuencia, condenar a la demandada a otorgar la cobertura integral (100%) de tres intentos de fertilización “in vitro” (FIV), por técnica ICSI, con ovodonación, incluida medicación y gastos, por intermedio del Instituto de Medicina Reproductiva -Dr. Antonio R. Martínez…”.
2°) Imponer las costas de Alzada al recurrente, conforme lo considerado.
3°) Regular los honorarios profesionales de alzada a los dres. María Laura Inzirillo, Romina Costa Rodríguez, Sergio Fabián Spadaro, Claudio Tarquini y Julio Spadaro en la suma de pesos….., respectivamente (art. 15 ley 3.641)
REGISTRESE. NOTIFIQUESE. BAJEN.
Fdo.: Dr. Gustavo Colotto, Juez de Cámara - Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dra. Marina Isuani, Juez de Cámara - Dra. Alejandra Iacobucci, Secretaria de Cámara
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