La movilidad de los funcionarios públicos en la jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo 2012
Martín Luis Thomasset
Comentarios preliminaries [arriba]
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo es el órgano que tiene por cometido anular los actos administrativos ilegítimos.
Si bien se erige como guardián de la legalidad de la actuación administrativa, carece de competencia para adentrarse en cuestiones de conveniencia o mérito, tal como se desprende de los artículos 309 y 311 de la Carta, y del artículo 23 del Decreto Ley N° 15.524.
Así el artículo 309 de la Constitución define como procesables aquellos actos “contrarios a una regla de derecho” o que dictados “con desviación de poder”.
Precisando sobre qué debe interpretarse por “regla de Derecho” la Ley orgánica del Tribunal (artículo 23) adopta una acepción amplia, asimilándola a “todo principio de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual.”
De esta manera la declaración de ilegalidad del acto administrativo no se reduce a los casos en que existe un apartamiento de la Constitución o la ley, pudiendo la nulidad originarse en la vulneración de un principio general de Derecho, e incluso en la contravención de un acto administrativo de mayor jerarquía que el del acto impugnado.
A lo largo del presente capítulo y con la intención de conocer la actualidad jurisprudencial, hemos analizado todas las sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo dictadas durante el año 2012 referentes a situaciones de movilidad de los funcionarios públicos.
Deseamos aclarar que cada uno de los temas analizados está enfocado desde la óptica del Tribunal y no desde las distintas visiones doctrinarias que pudiesen existir.
Ascenso [arriba]
Fuera del ámbito de los concursos el ascenso en sí mismo no ha dado lugar a mayores controversias.
Sobre el punto se destaca la Sentencia Nº 174 del 8 de mayo de 2012, fallo que introdujo dos cuestiones de especial interés: una de naturaleza procesal (referente a la competencia) y otra de índole sustancial (vinculada a los derechos generados con el ascenso).
En cuanto al aspecto de fondo señala el Tribunal que: “El objeto de este proceso se centra en determinar la legitimidad de las Resoluciones… por la cual no se confirmó a M y C en el cargo de Encargado de Clasificación de Tesoro Auxiliar, al que habían accedido, retornándolos a su situación escalafonaria previa…”
“…la demandada expuso en su defensa que la decisión se fundó en el art. 18 del Estatuto del Funcionario del BROU, en cuanto establece que: `todos los ascensos serán efectuados con carácter provisional, pudiendo el Directorio dejarlos sin efecto, por decisión fundamentada, dentro del plazo de un año, contando a partir de la fecha en que el funcionario ocupe el nuevo cargo…`”.
“Y en el Reglamento de Ascensos del BROU se prevé, por su art. 22 que: `Todo ascenso tendrá carácter provisional por el término de un año, pudiendo el Directorio dejarlo sin efecto por razones fundadas por dicho período…`”.
“…entiende el Tribunal que, de las vastas actuaciones administrativas, efectivamente surge probada la falta de aptitud de los funcionarios para el desempeño del cargo, así como los atrasos en las tareas encomendadas. Y si ello no fuera suficiente, quedó demostrado también el mal relacionamiento con superiores y con el personal del Tesoro”
“Entonces, por lo expresado se aprecia una actuación clara y transparente de la Administración en cuanto consideró que los funcionarios accionantes no habían demostrado un rendimiento acorde a lo esperado para ocupar los cargos a los que fueron asignados, por lo que su confirmación en los mismos no correspondía”
En relación al aspecto procesal, la sentencia introduce un concepto de interés al relativizar el alcance operativo del vicio de incompetencia.
“…el Tribunal entiende que es de rigor relevar determinados aspectos relativos a la competencia del órgano emisor del acto enjuiciado, que si bien no fueron puestos de manifiesto por las partes, resultan significativos, en razón de un pronunciamiento reciente recaído en otra causa en la que se dilucidaba una cuestión absolutamente parangonable a la presente.“
“Resulta claro que, tanto el Estatuto del Funcionario del BROU (art. 18) como el Reglamento de Ascensos (art. 22), establecen que la competencia de dejar sin efecto los ascensos es del Directorio del BROU y no de la Comisión de Administración del BROU. Y también resulta indiscutible que en el presente caso, el acto ha sido dictado por la Comisión de Administración del BROU, órgano que no actuó en ejercicio de atribuciones delegadas.”
“No obstante, la diferencia apuntada con la sentencia 46/011, se entiende que no puede inficionar el acto, desde que la incompetencia del órgano emisor del acto no fue articulada como agravio por los actores.”
“Sobre el punto es trasladable la posición asumida por el Prof. Héctor GIORGI, de que la incompetencia del órgano emisor del acto no constituye una nulidad absoluta y, por lo tanto, no puede ser relevada de oficio por el Tribunal (Cf. GIORGI, Héctor: El Contencioso Administrativo de Anulación, Biblioteca de Publicaciones Oficiales, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, págs. 199 y 200).”
“En definitiva, y si bien pudiera entenderse que el órgano emisor del acto no era el competente, la incompetencia del órgano, cuando no invade la órbita de competencia legislativa o jurisdiccional -como enseña GIORGI- no es absoluta sino relativa, y por lo tanto, no resulta relevable de oficio.”
El concurso [arriba]
Del análisis jurisprudencial se desprende una tendencia a no anular los actos dictados durante la sustanciación de concursos, tendencia que podría justificarse frente al importante volumen de acciones que impugnan aspectos de mérito, especialmente los criterios de valoración empleados.
Frente a estos casos el Tribunal reitera que los órganos de concurso son “soberanos”, y que por ende los puntajes asignados a los participantes no pueden ser revisados en sede contencioso-anulatoria.
A continuación analizaremos las diversas controversias en materia concursal resueltas durante el año 2012.
a) Actos procesables
El artículo 24 del Decreto Ley N° 15.524 establece que la acción de nulidad debe estar dirigida contra el acto que lesionó al administrado, es decir contra el acto “originario”.
Se trata de actos que “deben producir efectos jurídicos, esto es, ser creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad.”
La impugnación de actos posteriores o reiterativos no subsana la omisión de no haberse accionado contra el acto originario. Como señala Cajarville, “no siendo ellas las creadoras de la situación jurídica lesiva, su anulación no proporcionaría satisfacción al impugnante.”133
Por otra parte tampoco es posible accionar contra actos preparatorios, de procedimiento o de mero trámite, salvo que éstos sean verdaderamente lesivos.
Para comprender mejor la situación analizaremos algunas sentencias referentes a la cuestión.
La primera de ellas refiere a la impugnación de un acto que si bien no dio fin al concurso dispuso la eliminación de uno de sus participantes. Cabe destacar que se trata de un acto dictado, no por la jerarquía administrativa que decide las contrataciones, sino por un órgano ad hoc.
La cuestión presenta singular importancia, especialmente en la práctica, donde suelen surgir dudas acerca de si éstos actos son o no procesables.
En el caso el Tribunal entendió que “En lo inicial, debe destacarse que el acto administrativo impugnado resulta procesable ante la Jurisdicción Contencioso- Anulatoria, no asistiéndole razón a la demandada cuando postula la ajenidad competencial del Cuerpo.”
“En efecto, la accionada afirmó que el acta del Tribunal del Concurso que eliminó a la actora del procedimiento selectivo, no resulta ser el acto definitivo de la Administración porque no fue dictado por el Consejo, y el Tribunal del Concurso no es un órgano del mismo y su decisión no tiene la forma de resolución o reglamento.”
“Ahora bien, no puede sino convenirse que el cuestionado al asignar a la promotora un puntaje inferior al 50% necesario para permanecer concursando y desde que fue el último acto del procedimiento en que estaba participando, al producir efectos jurídicos en su esfera personal, habilita necesariamente a concluir favorablemente respecto a su procesabilidad en esta Jurisdicción (ver en tal sentido, Sentencias 506/2012, 51/2011, 467/2010, entre otras).“134
En resumen, la actora obró adecuadamente, accionando contra el acto que obstó su continuación en el concurso.
Conclusión contraria podemos extraer del siguiente caso: “…es claro que el Tribunal de Concurso excluyó del procedimiento selectivo a la actora… y que dicha volición administrativa resultó ser la originaria de la situación jurídica lesiva. En otros términos, la exclusión del concurso determinó la imposibilidad real y cierta a la postulante de participar en etapas posteriores cuya puntuación sumadas a las fases previas (pruebas de conocimiento y gestión) y apreciadas en su globalidad permitirían un eventual acceso al cargo en disputa.“
“Más allá, que la actitud asumida por el Tribunal de Concursos se hubiere apartado o no de la regla de Derecho, debe tenerse presente que el acto que afectó la esfera personal de la interesada y contra el cual debió alzarse, no es, evidentemente, el acto homologatorio del fallo del Tribunal de Concursos.“
“Porque si la promotora dejó de participar en el procedimiento selectivo, ninguna operatividad podría tener su -postrera- impugnación, porque la revisión del acto final del concurso jamás podría beneficiar su situación personal ya que no se encontraba ubicada entre los funcionarios que cumplieron con el nivel mínimo establecido en las Bases.“135 136
En otra ocasión refiriéndose a las listas de prelación el Tribunal entendió que “…sin perjuicio del carácter preparatorio del mismo… constituye un verdadero ´acto administrativo´, esto es, una manifestación de voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos (ver: art. 120, decreto 500/91). En efecto, no puede discutirse, en el particular, que la determinación de un orden de prelación por parte de un Tribunal de Evaluación, produce efectos jurídicos en forma inmediata y directa.”137
Para concluir referiremos a los actos de asesoramiento: “En primer término, corresponde pronunciarse sobre la impugnación del informe de la Comisión Asesora, previo al dictado de la Resolución No. 81.”
“Cabe destacar que… se trata de un informe de asesoramiento, de carácter instrumental, que por sí solo no tiene contenido decisorio, desde que está supeditado a un acto de aprobación, por lo que no constituye la última voluntad de la Administración, y por ende no sería capaz de producir efectos jurídicos en los términos descriptos por el artículo 309 de la Carta, esto es, susceptible de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas y por ende provocar efectos lesivos.“138
b) Las nulidades en cascada
Una situación particular suele darse cuando se decide la anulación de un acto íntimamente vinculado a actos posteriores.
En estos casos suele debatirse cómo debe actuar la Administración para dar cumplimiento a la sentencia anulatoria original.
De acuerdo al Tribunal, en la teoría de las “nulidades en cascada “…el vicio de un acto se ‘contagia’ o trasmite a los subsiguientes que de él dependen, de tal modo que la nulidad que causa ese vicio se propaga a los actos ulteriores interdependientes ´conexos con aquél o que de aquél dependen, a mérito del conocido fenómeno de ´propagación´ de la nulidad (art. 104 del Decreto-Ley 15.524 y art. 113 del C.G.P., conforme sentencias Nos.576/01, 152/2002, 576/2001, 68/997, 444/2011).“
“La ilegitimidad constatada y anulación dispuesta del acto precedente pero ligado jurídicamente al aquí procesado, no hace más que trasladar las consecuencias jurídicas de aquella ilegalidad…´ (Sentencia No. 916/2011, Cfe. Sentencias Nos. 831/2011, 644/2011, 597/2011, entre las más recientes).”139
“La Administración debe abstenerse de aplicar o ejecutar el acto anulado o de aplicar o ejecutar aquellos que hubiesen sido dictados, como consecuencia de la presunción de legitimidad del primero, o de mantener la situación creada por aquél. Debe abstenerse igualmente de reproducirlo por los mismos motivos ilegítimos que le llevaron a su formulación inicial…´ (GIORGI, Héctor, ´El Contencioso Administrativo de Anulación´, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, pág. 297).”140
c) El tribunal y su “soberanía”
Uno de los puntos más importantes en materia de impugnación de concursos radica en la correcta diferenciación entre la legitimidad y el mérito.
“El Tribunal siempre ha reconocido la autonomía técnica de los Tribunales de Concurso, y ha destacado que los criterios de los Tribunales de Concurso para efectuar las puntuaciones -en las cuestiones de carácter técnico- constituyen cuestión de mérito. Pero también ha señalado que tiene jurisdicción para controlar el ajuste de su actuación a las bases del concurso, porque constituyen cuestión de legitimidad y no de mérito.”
A estos efectos “Debe delimitarse, en primer término qué constituye cuestión de mérito y qué constituye cuestión de fondo. CASSINELLI MUÑOZ, con su habitual maestría, señala lo siguiente…
´…el linde entre los aspectos jurisdiccionalmente controlables y los reservados a la función administrativa no está trazado entre la forma y el fondo, sino entre la legitimidad y el mérito. La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a reglas de buena administración o a máximas de orientación política no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela a otra del ordenamiento administrativo- de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador… El control de legitimidad, propio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, penetrará más en el fondo del acto, cuanto mayor sea la regulación jurídica de los aspectos de fondo. Y deberá respetar la opción escogida por la Administración, en los demás aspectos que sigan siendo de mérito en virtud de no haber sido regulados por normas de derecho… En suma: el control de legitimidad va más allá del control de los aspectos formales: penetra en el fondo (además de alcanzar el designio -control de la desviación de poder-) en la medida en que los aspectos de fondo hayan sido objeto de regulación jurídica, esto es, sean tema de reglas de Derecho y no simplemente de reglas de buena administración. Y siempre, por lo menos, estarán presentes las generalísimas reglas de Derecho que imponen la veracidad de los motivos y la logicidad de las conclusiones, de modo que en todo caso hay aspectos de fondo que escapan al reducto de la discrecionalidad, esto es, al mérito del acto.´ (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: ´El mérito y el fondo´, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguaya, Montevideo, 2010, pág. 825 y 826).”141
d) La re-valoración del concursante
Habíamos señalado al comienzo de este capítulo la resistencia del Tribunal a inmiscuirse en la valoración de los concursantes.
“La forma o manera de asignación del puntaje por parte de los Tribunales Calificadores que intervienen en Concursos, es materia que excede la órbita de la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuya función debe limitarse al examen de legalidad de lo actuado (art. 309 de la Constitución), sin entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales cada miembro del jurado entendió que correspondía una determinada calificación a cada uno de los que concursaban´ (Cf. Casinelli, Horacio en su obra ´El mérito y el fondo´ en RDJA, t.69, p. 254).”
“El Tribunal entiende que el fallo del Tribunal de concurso es soberano en cuanto califica aptitudes y por ello no corresponde sea revisado, salvo que se pruebe ilegalidad o desviación de poder (cf. Sentencia N° 766/2011).”142
“El Tribunal tiene dicho que la forma o manera de asignación de puntajes por los Tribunales Calificadores, es materia que excede de su órbita de competencia, dado que no puede entrar a juzgar el mérito o las razones por las cuales se entendió que correspondía otorgar al funcionario una determinada calificación. En tal sentido se ha expresado que, ´…respecto al contenido técnico de esa tarea, el Tribunal del Concurso es soberano; al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal dispone para sentar sus juicios, y, salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable´ (CAGNONI, Aníbal: Cuaderno de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, No. 22, pág. 169; Sentencias 269/970; 72/90; 250/95; 819/00, entre muchas otras) (Cfe. Sent. 878/2010).”143
Pero como anticipábamos, cuando el vicio invocado radica en una evidente ilegalidad, el Tribunal sí ingresa al fondo del asunto.
Así por Sentencia N° 835 el Tribunal anuló un concurso en el que se había computado erróneamente la antigüedad de los participantes.
Se trata de funcionarios que habían sido incorporados a la Administración bajo régimen de suplencia y/o arrendamientos de servicios, por lo que la demandada afirmaba que el cómputo de antigüedad debía hacerse desde su presupuestación, y los actores desde su ingreso al Estado.
“En el casus, el Tribunal participará una vez más de la mentada postura doctrinaria y jurisprudencial, y en atención a lo expuesto, considera que va de suyo que D., F., M., R. y S., revestían -en forma previa a la celebración del contrato de función pública- la condición de funcionarios públicos del BSE, tanto a la luz del concepto amplio de tal, que se deriva del texto constitucional, como de las previsiones del Estatuto del Funcionario.”
“Nuestra Constitución no establece una definición de funcionario público, no obstante, la amplitud del concepto, inclusivo de la generalidad de los individuos al servicio de las entidades estatales, se concluye a partir de un análisis del texto constitucional (Cfme. SAYAGUÉS LASO: Tratado de Derecho Administrativo, tomo I, 4º edición, pág. 266).”
“…además, en la ´Metodología a aplicar para la realización de concursos´… y en las Bases del llamado a Concurso…, se estableció la ´Antigüedad en el Banco´ como factor de evaluación -sin especificaciones o limitaciones, no puede luego el Organismo demandado, acotar dicho término a un lapso que no fue predeterminado en el respectivo llamado a concurso.”
“Y todavía, según señalan los actores en la demanda, la antigüedad reclamada les fue reconocida por el Ente empleador para el pago de partidas de naturaleza salarial, así como para la licencia reglamentaria y la licencia especial por antigüedad.”144
Meses antes el Tribunal había sentenciado: “…que hubo una irregularidad significativa al momento de efectuarse las correcciones… a concursantes que, de acuerdo a las bases, podían obtener un puntaje máximo de 100 puntos se los calificó con más de dicho puntaje…”145
e) Violación del principio de igualdad
La igualdad es un principio general de nuestro Derecho. Recogido expresamente en el artículo 8 de la Constitución, ha servido para ilustrar las diversas disposiciones que integran el ordenamiento jurídico.
En el ámbito de los concursos, el derecho a la igualdad se presenta como uno de sus pilares constitutivos. Es que carecería de sentido que algunos concursantes tuviesen más privilegios que otros, atentándose no sólo contra el interés legítimo a ascender de los postergados, sino contra el interés general y las razones de servicio que motivaron hacer de éste el procedimiento base para los ingresos y ascensos de la Administración Pública.
El principio de igualdad en el ámbito concursal implica que todos los funcionarios están sometidos a las mismas reglas, debiendo ser juzgados por órganos imparciales y en base a idénticos criterios.
Como señala Justino Jiménez de Aréchaga “Lo que la norma exige es que hombres iguales, en circunstancias iguales, reciban un tratamiento igual.”146
Es por ello que el Tribunal ha declarado: “Hubo pues violación al principio de igualdad entre los concursantes, ya que los distintos tribunales constituidos mantuvieron criterios diferentes.”
“Las declaraciones testimoniales son contestes en señalar que algunos concursantes tuvieron acceso a la normativa en cuestión y otros no y que se les adelantó que les estaría permitido tener la normativa. No constituye una actuación regular que sobre la marcha el Tribunal de concursos cambie las reglas de juego.”147
f) Modificación del resultado de un concurso
El principio de transparencia, íntimamente vinculado a los principios de igualdad, verdad objetiva y legalidad, preceptúa que una vez finalizado el concurso es ilegal modificar su resultado.
Es de destacar la Sentencia N° 381/2012: “El 12 de junio de 2008, se publicó en la página web del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social el resultado del concurso y, pocos días después, se retiró el cuadro con los resultados y se publicó otro, con los resultados modificados en varios ítems, y respecto a varios concursantes…”
“Al respecto la Administración ha expresado que ´…se padeció error en la primera publicación de los resultados,… se debió solamente a un error en la confección de la planilla, pero que no modificaba en absoluto el orden de prelación del concurso…´ (fs. 120 A.A.).”
“En el caso del actor, el tribunal modificó el puntaje en el ítem ´prueba´, ponderándolo adecuadamente, conforme a las bases, pero, al mismo tiempo modificó a la baja el obtenido en los ítems psicotécnico y en la entrevista. En tanto, en el caso de D., el tribunal también procedió a la modificación del puntaje, pero al alza, en el caso de los ítems curriculum y psicotécnico.”
“Del análisis de las actuaciones administrativas acordonadas no surgen informes o actas que justifiquen las modificaciones introducidas en los puntajes… no bastando la simple aseveración que las mismas se debieron a ´errores´ en la confección de las listas.”
“En los antecedentes no hay ningún elemento que permita colegir que las modificaciones preindicadas se debieran únicamente a errores de transcripción o de copia; no lucen los puntajes atribuidos en las distintas pruebas, lo que hubiese permitido controlar que, efectivamente, las variaciones de los puntajes se debía a las razones alegadas por la parte demandada.”
“Tal como señala la Oficina Nacional de Servicio Civil, la actuación administrativa ha transgredido los principios de transparencia, buena fe, imparcialidad y motivación de la decisión.”148
g) Dejar sin efecto un concurso
Cuestión diversa radica en determinar si es legal que durante la tramitación de un concurso la Administración decida desistir del mismo.
Partiendo de la base de que “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario” podríamos concluir que ello es posible, al menos siempre y cuando se cumpla con todos los requisitos de validez del acto administrativo, especialmente su motivación.
Sin embargo, pensamos que esta decisión no debe afectar los derechos que el funcionario pudo haber adquirido, especialmente luego de haber sido notificado de ganar el concurso.
“En suma, si bien la Administración tiene la potestad discrecional de dejar sin efecto procedimientos de selección para ocupar vacantes en sus cuadros funcionales, la medida adoptada en el acto residenciado que indudablemente compromete la eficacia de las actuaciones hasta allí cumplidas, amerita la explicitación de razones de hecho y de derecho que apoyen la decisión tomada; lo que en el caso que nos ocupa no tuvo lugar. Porque no son tales, meras alegaciones genéricas completamente desvirtuadas por los elementos de juicio obrantes en autos, que vienen de analizarse (art. 21 del Decreto Nº 30/003)”149
h) La motivación de la decisión
La doctrina ha concebido, casi por unanimidad, la exigencia de motivación como un principio general de Derecho. Diversas normas así lo disponen, especialmente los artículos 123 y 124 del Decreto 500/991 y el artículo 21 del Decreto 30/003.
Señala Durán Martínez: “…la obligación de motivar los actos administrativos está íntimamente vinculada a los Derechos Humanos… o derechos inherentes a la personalidad humana (en la terminología del artículo 72 de la Constitución) no escritos: el que tiene un individuo de conocer el motivo de las disposiciones que se le aplican y el de poder impugnarlas en caso de que le causen agravio, que derivan respectivamente del derecho a conocer la verdad y del derecho de defenderse de las agresiones ilegítimas.”150
En similar sentido Agustín Gordillo: “La garantía de la fundamentación del acto no es una cuestión secundaria, instrumental, prescindible, subsanable. Así como una sentencia no es tal si no está fundada en los hechos y en el derecho, la decisión administrativa inmotivada es abuso de poder, es arbitrariedad, sistema autoritario de gobierno, si no tiene la simple y humilde explicación que la coloca por debajo del derecho y no por encima de los hombres. Con base en los hechos y no con invocaciones abstractas y genéricas aplicables a una serie indeterminada de casos.”
“La lucha por la debida fundamentación del acto administrativo es parte de la lucha por la racionalización del poder y la abolición del absolutismo, por la forma republicana de gobierno y la defensa de los derechos humanos.”151
En síntesis, toda decisión debe estar motivada, sin excepciones, aún cuando haya sido dictada en el marco de un proceso concursal.
Por Sentencia N° 527 el Tribunal de lo Contencioso Administrativo dispuso: “…indiscutiblemente le asiste plena razón al demandante cuando se agravia de la ausencia de una motivación…”
“Debe tenerse presente que en nuestro Derecho rige la obligación de fundar acabadamente los actos administrativos que se dicten por los funcionarios del Estado, por así haberse dispuesto por el art. 21 del Decreto Nº 30/003, donde se establece que: `El funcionario debe motivar los actos administrativos que dicte, explicitando las razones de hecho y de derecho que lo fundamenten. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada. Tratándose de actos discrecionales se requerirá la identificación clara de los motivos en que se funda la opción, en consideración al interés público”.
“A su vez, MARIENHOFF indica con innegable acierto que, mientras mayor sea la potestad atribuida a una autoridad, mayor debe ser el celo de ésta por demostrar que en el ejercicio de su poder legal obró correctamente, y que el acto emitido se adecua a los respectivos antecedentes del hecho y de derecho. Estableciendo, asimismo, que entre los actos que por su naturaleza requieren motivación principalmente se encuentran aquellos que contengan o impliquen un ´juicio´ (por ejemplo, decisión en un concurso, valoración de antecedentes para disponer un ascenso, los que resuelvan controversias por conflictos de intereses, etc.) (MARIENHOFF, Miguel S.: ´Tratado de Derecho Administrativo´ t. II, pág. 332).”152
i) La motivación del puntaje
Por las razones antedichas los puntajes otorgados en los concursos también deben estar expresamente justificados.
“Lo expuesto, procede destacarlo no propone un abierto desconocimiento a la autonomía técnica de los Tribunales de Concurso, pero ésta no debe ser comprendida de modo que permita habilitar la inexistencia de motivos que no permiten comprobar a ciencia cierta cómo se arribó al puntaje, finalmente, asignado. De lo contrario los actos dictados por los Tribunales de Concurso quedarían ´por fuera y al margen´ de la obligación de motivar los actos administrativos, indicándose las razones de hecho y de derecho que determinantes de su dictado, sin revisión jurisdiccional, lo que ciertamente, no puede resultar razonablemente admitido.”153
Sin perjuicio de ello, veremos que el Tribunal suele atenuar un tanto sus exigencias en este sentido.
“Asiste razón a la demandada en cuanto afirma que no cabe exigir en las Calificaciones un detalle preciso sobre las razones que llevan a asignar determinado puntaje. Lo cual sería una tarea engorrosa y difícil.”
“Se trata de uno de aquellos actos que por propia naturaleza son de imposible motivación pormenorizada, siendo suficiente la genérica que se aporta en el caso (Cf. Marienoff. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II, págs. 329 y ss.)”.154
En base a esta tesitura es que, al menos a nuestro entender, se han producido algunas incongruencias con relación a la normativa vigente.
Tal es así que por Sentencia N° 765 el Tribunal entendió que el acto no estuvo suficientemente motivado, y sin embargo no hizo lugar a la pretensión anulatoria (paradójicamente) por carecer el Tribunal de la información suficiente para pronunciarse en uno u otros sentido.
La entidad de la ilegitimidad era a nuestro entender evidente: “En cuanto a la falta de explicitación sobre el criterio para dar puntaje a las evaluaciones de los participantes efectuadas por su desempeño como docentes, el cuestionamiento pudiera ser admitido. Pero si bien la actora hace consideraciones sobre el puntaje que se le otorgó, y lo compara con el dado a otros participantes supuestamente en su misma posición, ello no es posible corroborarlo y mucho menos juzgarlo. Esto porque, en primer lugar no se encuentran en los antecedentes agregados, las evaluaciones hechas a los participantes, estos mencionan únicamente que tienen evaluaciones, el año y el catedrático que lo evaluó. Entonces, es cierto que no existe ninguna mención o reseña de cómo valoró el tribunal las evaluaciones de los participantes, lo que impidió que estos efectuaran control sobre las valoraciones.-“155
j) Motivación en el expediente y motivación superviniente
Es de destacar la postura del Tribunal de admitir la validez de aquellos actos que, aún no estando expresamente motivados, recogen como propias las razones de hecho y de Derecho que le anteceden.
En estos casos las garantías del administrado no se ven vulneradas, por cuanto del simple análisis del expediente pueden conocerse las razones del dictado del acto en cuestión.
“El agravio referido a la falta de motivación del acto tampoco es de recibo, ya que el mismo se remite al dictamen del Tribunal de Concurso, por lo que el actuar de la Administración se advierte legítimo.“156
“Como lo ha sostenido reiteradamente el Cuerpo: ´…los antecedentes del acto pueden legítimamente constituir su motivación sin necesidad de que se reproduzcan en éste (Cfr. Sent. 50/04). Siguiendo a MARIENHOFF, el Tribunal ha entendido que las motivaciones pueden expresarse en el propio acto o resultar de sus antecedentes, pudiendo acreditarse tanto en el proceso de formación como de expresión de la voluntad de la Administración´ (Cfme. Sentencia Nº 737/2010, entre muchas otras)”157
Lo que no es legalmente admisible es que en el intento de subsanar una ilegalidad, la Administración intente motivar la decisión de forma superviniente.
k) Violación de las bases del concurso
La Administración se encuentra obligada a actuar de conformidad a lo establecido en las bases del concurso, no sólo por razones de transparencia, buena fe y certeza jurídica, sino también porque éstas se encuentran incluidas dentro del concepto amplísimo de “regla de Derecho” previsto en el artículo 23 del Decreto Ley N° 15.524.
De acuerdo al Tribunal “Las bases del concurso constituyen la ley a la que debe sujetarse el mismo, no estando permitido a la Administración apartarse de lo que ellas disponen.”
“Por lo tanto… en la contradicción existente entre las bases del concurso y la resolución que homologó el mismo, debe primar lo dispuesto por aquellas…”158
Suele acontecer que los concursantes denuncien situaciones en las que durante la marcha del concurso la autoridad decide agregar o atenuar requisitos previamente exigidos en las bases.
“…debe de verse que las mentadas bases no incluían en el programa, la realización de una prueba psicolaboral respecto del cargo al que se postuló la actora, sino que únicamente estableció que la preselección se realizaría de acuerdo a los méritos y antecedentes que los candidatos acreditaran documentalmente, para luego pasar a la siguiente etapa. La irregularidad, en virtud del desajustado proceder de la Administración modificando las condiciones iniciales, resultó ilegítima.“159
“Adviértase que la Comisión Asesora… asignó al Prof. 22 puntos (fs. 160 AA, en 165 fs.), cuando no se le debió asignar ninguno por no haber dado cumplimiento al requisito aludido.”
“Puede concluirse entonces, tal como lo ha hecho el Tribunal en anterior oportunidad, que ´En definitiva, el Cuerpo entiende que de todas estas circunstancias resulta claramente que la Administración transgredió sus propias reglas establecidas en las bases del llamado a concurso.”
“Y tal apartamiento de lo mandatado en las bases del concurso por parte de la Comisión Asesora, inficiona de nulidad el acto.”160
“…como consigna certeramente SAYAGUES LASO (citando a JEZE), ´…no puede caber duda sobre que la Administración debe respetar estrictamente las normas que regulan los procedimientos del concurso y que los participantes tienen derecho a exigir su cumplimiento´ (Cf. SAYAGUES LASO, Enrique: ´Tratado de Derecho Administrativo´, T. I, 4ª Edición; pág. 288/289).”161
l) Interpretación de las bases
Naturalmente la correcta aplicación de las bases dependerá de que las mismas sean interpretadas adecuadamente.
“A partir de la norma transcripta, se configuran las dos opiniones sustentadas por las partes litigantes: por un lado, se encuentra la posición de la parte actora, quien afirma que en virtud de que la norma no establece que solamente se tomarán en cuenta los períodos ininterrumpidos de actividad, corresponde computar en concepto de antigüedad, los años de servicio prestados desde el año 1979 hasta el año 1990, así como los años transcurridos desde su reintegro a la Administración hasta la fecha del concurso. Por otro lado, la posición de la demandada consiste en que el cómputo a realizarse, ha de considerar solamente el período transcurrido desde su reingreso en el año 1995, ya que el hecho de que la ahora accionante haya renunciado a su cargo en el pasado, conlleva a la pérdida de todos los derechos que ostentaba por el mismo, dando inicio su reintegro en el año 1995 a una nueva relación funcional que genera nuevos derechos y obligaciones y que no hace, por lo tanto, renacer los derechos de la anterior relación funcional extinguida.”
“La Corporación, sin perjuicio de reconocer lo opinable que puede resultar el tema planteado en estos autos, se inclinará por darle la razón a la parte actora, en tanto entiende que en el marco del concurso realizado, el objetivo de asignarle un puntaje al rubro ´antigüedad´ es premiar la experiencia y el conocimiento adquirido respecto a las tareas del cargo, por el transcurso del tiempo. Visto de esta forma, no parece que por el hecho de haber renunciado y posteriormente reingresado en la misma repartición, esa experiencia se haya perdido.”
“En esa línea de pensamiento, se encuentra la doctrina más recibida en materia laboral, la que entiende que la´antigüedad´ es un concepto que no refiere únicamente al aspecto temporal de un contrato, sino que es una cuestión que atañe al trabajador en sí mismo, quien se beneficia con el transcurso del tiempo, por el aprendizaje que va adquiriendo día tras día, el cual no se extingue por la sola terminación del vínculo laboral.”162
m) Modificación de las bases del concurso
Una cuestión que suele ser debatida es si la Administración posee la potestad de modificar las bases luego de iniciado el concurso, especialmente por cuanto los cambios de reglas suelen alterar la seguridad jurídica y la igualdad entre los concursantes.
El Tribunal ha buscado evitar que la Administración, con los perfiles de los concursantes ya a la vista, establezca variaciones que favorezcan a algunos de los participantes.
“Como enseña CAGNONI: ´La regularidad del procedimiento exige que sean respetados tanto el Programa como las bases. Y ello porque de otra forma se estaría violando uno de los ´más elementales principios inherentes al instituto del concurso´ como es el de la igualdad en las pruebas; así no puede preguntarse sobre materias que no estaban anunciadas en el Programa. Pero, descartada una modificación intempestiva -como sería la operada por actitud del Tribunal en el momento del concurso, intempestividad sumada a la incompetencia del propio Tribunal para hacerla- ¿podría la Administración modificar el Programa y las bases de un concurso sustituyendo, suprimiendo o agregando temas o ejercicios variando así las condiciones hechas públicas al momento del llamado?... Entre nosotros, SAYAGUÉS admite como razonables las modificaciones siempre que se den estos extremos: a) un claro interés de la Administración; b) hechos supervinientes que la justifiquen; c) que no se altere la igualdad de los concursantes; y d) que se hagan antes de iniciarse las pruebas…”163
De este modo durante el año 2012 se emitieron diversos pronunciamientos, dependiendo el acogimiento de la acción anulatoria de la justificación de la medida y de si efectivamente se alteró o no el trato igualitario entre los concursantes.
“Las sucesivas rectificaciones y modificaciones en las bases del llamado a concurso, más allá de la potestad discrecional que asiste al órgano público, no puede operar como fundamento para el cambio sucesivo y sustancial de las reglas de juego en disfavor favor de los concursantes, en apartamiento de la regla de Derecho (ex art. 23 lit. A del Decreto-Ley 15.524).”
“…la actuación administrativa de la accionada atentó flagrantemente contra el principio de seguridad y certeza jurídica que presiden la actividad administrativa...“
“La solución anulatoria a que se arribará subespecie no pretende desatender la materialidad, ausencia de ritualismo y otorgar primacía a las formas, sino que el propio marco regulatorio que la Administración legítimamente se impuso resultó por completo soslayado.“
“…debe de verse que no se percibe ni un claro interés del órgano público, ni hechos supervenientes que justifiquen los cambios introducidos, por el contrario, surge de autos una alteración ilegítima de la igualdad de los concursantes en medio del desarrollo del concurso.“164
En otra ocasión en cambio se concluyó “…que, como lo expone la Sra. Procuradora del Estado (I), (las modificaciones) no afectaron el principio de igualdad, de especial relevancia en los procedimientos de carácter competitivo.”165
n) Ilegitimidad de las bases
Cuestión diversa radica en el juzgamiento de la legalidad de las bases del concurso. Si bien el Tribunal ha reconocido que el diseño de las mismas es una potestad discrecional del jerarca, ello no obsta que éste deba apegarse a lo establecido en las normas de rango superior.
“…la potestad de emitir actos administrativos, no solamente se halla limitada por las leyes y los principios generales del derecho, sino por los propios actos de alcance general que produce la Administración en ejercicio de su poder reglamentario (Cassagne, Estudios de D. Público P. 9)´ (Cfme. Sentencia Nº 623/2003).”
“La contradicción existente entre las diferentes disposiciones en pugna debe ser resuelta conforme a los principios reguladores de los conflictos entre normas jurídicas.”
“En el ocurrente, resulta de aplicación el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos, de acuerdo con el cual, el reglamento de carácter general prima ante el acto administrativo singular que está en contradicción con aquel, dado su mayor valor y fuerza.”
“En consecuencia, ante la contradicción entre la norma particular emanada de la resolución del CO.DI.CEN. y la general proveniente del Estatuto del Funcionario Docente, debe prevalecer esta última…”166
En otra ocasión se determinó que “La Administración actuó en el caso dentro del límite de sus competencias, siendo legítima su potestad discrecional de fijar los requisitos que estimara conveniente que deban reunir los postulantes al procedimiento selectivo, enmarcándose dentro de los objetivos institucionales, en el caso, la formación docente.“167
En este caso la parte actora cuestionaba que durante años se habían utilizado las mismas bases, hasta que la Administración decidió cambiarlas previo a iniciarse un nuevo concurso.
El Tribunal, si bien destacó la importancia del precedente administrativo168, concluyó que “La exigencia de un nivel de preparación y titulación acreditante no se avizora como arbitrario o antojadiza reglamentación del órgano desconcentrado.”
ñ) Calificaciones del superior
“…`la calificación aconsejada por el superior inmediato, no obliga al Tribunal Calificador, el que puede modificarla, para adecuarla al conjunto de los demás funcionarios, en ejercicio de su específica facultad de uniformizar criterios. El Calificador no sólo debe tomar en cuenta el juicio que el desempeño del funcionario merezca, sino también armonizar su evaluación con la del conjunto de los demás calificados, pudiendo abatir puntajes teniendo en cuenta los criterios diferentes de los calificadores primarios” (Sentencia Nº 68/1994).”169
o) Trascendencia del vicio
Habíamos señalado que, de acuerdo a la Constitución y a la ley, los actos administrativos contrarios a una regla de Derecho deben ser anulados.
A pesar de ello, cuando refiere a actos dictados en el marco de procedimientos administrativos, el Tribunal acostumbra exigir que el vicio procedimental tenga la entidad suficiente para viciar de nulidad al acto conclusivo del procedimiento.
Esta construcción jurisprudencial ha servido para confirmar actos dictados en procedimientos donde el apego a la normativa vigente no ha sido el adecuado.
Ello significa que, aún frente a errores aritméticos en la suma de puntajes170, al error de cómputo de la antigüedad171, o a la falta de vista previa exigida en las propias bases del concurso172, el Tribunal ha decidido confirmar la resolución recurrida.
Sin embargo en otras ocasiones se ha decidido valorar la entidad del vicio independientemente del resultado del concurso173, situación que nos despierta ciertas dudas sobre si esta teoría no termina reconociéndole al Tribunal un grado de discrecionalidad no previsto por las normas.
Entendemos que el Tribunal decida no anular actos precedidos por vicios de escasa entidad, postura que además es acorde a diversos principios jurídicos. Nuestra preocupación versa sobre qué es lo que ocurre frente a irregularidades que carecen de conexión directa con el resultado del concurso, y que por ende no pueden ser calificadas en función de su nivel influencia, léase ausencia de motivación, arbitrariedad, falsedad de motivos.
La letra de la ley es clara: el acto debe ser anulado cuando es contrario a una regla de Derecho.
p) Efectos de la sentencia anulatoria
Mucho se ha discutido en torno a los efectos de la sentencia anulatoria, especialmente frente a los terceros que pueden verse afectados por la misma.
Se trata de un aspecto de suma importancia ya que, dependiendo de la posición adoptada, un acto declarado nulo por ilegal puede continuar despegando efectos, tal como acontece con las leyes luego del proceso de declaración de inconstitucionalidad.
Dejando de lado la imprecisa redacción del artículo 311 de la Constitución en el que para dar respuesta a esta cuestión se contraponen dos criterios claramente disímiles174, analizaremos la tendencia del Tribunal en este ámbito.
“Enseña CASSINELLI… la sentencia tendrá, en la hipótesis a que se refiere el inciso transcripto, los límites subjetivos ordinarios de la cosa juzgada: la sentencia no perjudicará ni aprovechará a las personas que no hayan quedado sometidas a la sujeción procesal, esto es, que no hayan quedado sujetas al proceso en que se dicte…´ (Derecho Constitucional y Administrativo, pág. 1227).”
“´…Para que una sentencia que anula un acto administrativo por lesión de un derecho subjetivo del actor pueda invocarse a favor o en contra de una persona distinta del actor y la autoridad demandada, es necesario pues que esa persona haya sido sometida a las resultancias del proceso, lo que puede ocurrir por algunas de estas vías:
a) ora emplazándola como codemandada, a petición del actor;
b) ora dándole noticia oficial del pleito a iniciativa del actor, aunque no fue codemandada;
c) ora citándola al pleito a iniciativa del reo, como cuando se cita en evicción en un juicio reivindicatorio o en otros casos de llamada en garantía;
d) ora presentándose ella misma, por su propia voluntad, como tercerista, en cuyo caso tomará el pleito en el estado en que lo encuentre….´ (op. cit. págs. 1227 y 1228).”
“…GALLINAL ha dicho: ´…una sentencia, por regla general, no puede obligar ni perjudicar al que no ha litigado: es un axioma legal que nadie puede ser condenado sin haber sido antes oído y vencido en juicio, o, cuando menos, sin haber sido legalmente citado a comparecer en la causa a defenderse…´ (Estudios…, De las sentencias, pág. 62).” 175
Debate aparte radica en definir si el Tribunal tiene la potestad de noticiar a terceros con el fin de evitar incongruencias, cuestión cuya solución generó discrepancias dentro del órgano jurisdiccional.176
De acuerdo al TCA “Es sabido que el Tribunal no cuenta con norma jurídica expresa que lo habilite o lo obligue a noticiar del pleito a eventuales interesados, por lo que la presencia de éstos dependerá de la propia iniciativa del actor o de la propia Administración demandada. Se trata de una solución legislativa inconveniente, proclive de producir situaciones como la que informan estas actuaciones.”
La Ministra Sassón en cambio se manifiesta discorde “…nada excluye la facultad del Tribunal de actuar de tal forma, no solo porque no existe norma que lo prohíba, sino porque el propio D.L. 15.524 prevé la intervención de los terceros en el pleito, como por ejemplo en el inciso 1° del art. 55. Y si no fue solicitada dicha intervención por alguna de las partes, principios básicos de nuestro ordenamiento como el de buena fe; eficacia; economía procesal, para resolver todas las cuestiones en un solo proceso; congruencia, a fin de que no existan fallos contradictorios, así lo imponen. Más aun, dar noticia de un pleito, no implica cercenamiento alguno de derechos o garantía de las partes, por el contrario contribuye a la eficacia de la decisión de mérito que haya de pronunciarse desde que alcanzara a todos los involucrados.“177
q) Sobre la aplicación de la sentencia anulatoria
Naturalmente la anulación de un fallo homologatorio no implica decisión alguna sobre quién debe ser designado.
En estos casos “el accionar desviado del órgano público infraccionando la regla de Derecho, amerita la anulación de las voliciones resistidas, a fin de que la Administración recomponga su actuación, lo que, claro está no importa decidir que el cargo deba corresponderle a la pretensora. Sino que, reconstruido el obrar administrativo acceda al cargo disputado quien deba serlo en observancia al respeto del orden jurídico vigente.”178
r) Situación jurídica frente al concurso
En el Capítulo Tercero señalamos la diferencia que existe entre el derecho al ascenso y el interés legítimo en ascender.
Esta postura, pacíficamente admitida en doctrina (con las salvedades que oportunamente efectuáramos) suele ser recogida reiteradamente por la jurisprudencia: “La pretensora, ciertamente, gozaba de un interés directo, personal y legítimo a que el procedimiento selectivo se desarrollara con ajuste a las normas preestablecidas…”
“En términos netamente compartibles indica CASSINELLI MUÑOZ con su habitual claridad: `En la generalidad de los casos, el poder correspondiente al interés legítimo no es de ejercicio necesariamente satisfactorio del interés del titular de aquella situación subjetiva. Este no podrá ejercer la prestación satisfactoria, sino tan solo aspirar a una eventual y contingente decisión satisfactoria`.”
“Tal eventualidad de la prestación deseada puede resultar de dos circunstancias: ora de la pluralidad de interesados entre los cuales haya de escoger el titular del poder, sea éste reglado o discrecional, como ocurre en la hipótesis de concurso de opositantes o de licitación pública; ora de la discrecionalidad del poder, en cuanto a decidir la oportunidad o el contenido de la prestación deseada, o de la vinculación de la decisión a resultancias de un procedimiento administrativo relativo a hechos futuros o inciertos en el momento de iniciarse.”
“La insatisfacción del interés legítimo no es, en estos casos, suficiente para juzgar la conducta de la Administración; el juicio sobre ésta debe fundarse en la confrontación de la conducta administrativa con las reglas de Derecho o de buena administración, que regulaban el ejercicio del poder de que se trata”.179
Por otra parte es de destacar que “…es constante la jurisprudencia de la Corporación en cuanto a que ´el acto viciado o ilegal carece de aptitud para generar derechos subjetivos o intereses protegidos por el derecho´, lo que lleva a la afirmación de que ´no existen derechos adquiridos contra leggem’ (Cfme. Sentencia Nº 262/2007, entre otras).” 180
s) El concurso y los funcionarios contratados
La amplia mayoría de la doctrina niega al funcionario contratado el derecho a desarrollar una carrera administrativa.
Esta situación motivó a que en el Capítulo 1 realizáramos diversos cuestionamientos, especialmente a consecuencia de soluciones como las que estudiaremos a continuación, donde el funcionario queda en un notorio estado de indefensión frente a la actuación irregular de la Administración.
Según el Tribunal: “…los actores son funcionarios contratados, y por tanto no tienen derecho a la carrera administrativa. Por lo cual, no pueden invocar en su defensa la afectación de un derecho del cual carecen.“ 181
“…`aunque el contratado haya permanecido en esa situación por un lapso mayor a los veinte años, no se ha modificado el estatuto al que pertenecen, que si bien le confiere derecho al desempeño del cargo, no le otorga los derechos a la carrera administrativa; y no puede pretender que tiene un derecho subjetivo a la presupuestación. Asimismo la situación de contratado no cambia aunque en la práctica administrativa se les trate como si fueran funcionarios presupuestados. Sentencias Ns.690/96 y 693/96` (BIASCO, Emilio: `Novedades en el ejercicio de la función pública`, en AA. VV.: `Estado - Administración. Su reforma en el presente`, Montevideo, FCU, 2005, pág. 242 y 243).”182
En la práctica los límites son por demás confusos. Así (en una misma sentencia) mientras el Tribunal negó a los contratados el derecho a cuestionar no haber sido calificados en el concurso183, sí admitió que cuestionen la forma de integración del tribunal de concursos.184
t) El concurso y los cargos de particular confianza
Similar situación acontece con quienes ocupan cargos de particular confianza.
“…es un cargo de particular confianza, y por tal razón, está excluido de los cargos que necesariamente deben proveerse por concurso. Por lo que para su provisión, la Administración tiene amplia discrecionalidad, y puede libremente elegir a quién ocupará dicho cargo.”
“Supone entonces un régimen distinto de ingreso y cese, al que están sometidos como tales, todos los funcionarios públicos, aunque no al régimen general de derechos y obligaciones emergentes del cumplimiento de sus funciones, que sí alcanza, obviamente, al funcionario de particular confianza (BRUNO, José Luis: `Venia parlamentaria a Jefes de Misiones Diplomáticas` en AA. VV.: Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Daniel Hugo Martins…)”
“Como enseña CASSINELLI MUÑOZ, cada Estatuto determinará cuáles funcionarios son de carrera y cuáles no, por lo tanto, la competencia para decidir los cargos de carrera la tiene la autoridad que dicta el Estatuto respectivo…”
“Las normas que disciplinan el régimen de los concursos que el accionante reputa violadas, no son de aplicación al procedimiento para la provisión del cargo de Asesor Letrado del CES, pues dicho cargo integra el mencionado escalafón ´R`, y por ende, se halla exiliado del régimen general de los cargos de carrera.”
“…el procedimiento de selección del funcionario para el cargo, no fue un procedimiento de concurso propiamente dicho. Se hizo un llamado a aspirantes, pero no un concurso, razón por la cual las referencias a las violaciones a las disposiciones del régimen del concurso no son pertinentes. Por la naturaleza del cargo, la Administración podía proveerlo sin necesidad de ningún mecanismo competitivo…”185
u) Aspectos procesales: presunción de ilegitimidad
Analizados los diversos aspectos de fondo referentes a las sentencias de concursos resueltas durante el año 2012, es menester ingresar al análisis de algunos aspectos de interés procesal.
Nuestro ordenamiento jurídico establece una presunción simple a favor del administrado en aquellos casos en que la demandada no resuelve en tiempo y forma los recursos administrativos.
Así por sentencia Nº 521 del 28 de agosto de 2012 el Tribunal sentenció: “Procede concluir por la tanto, que la inercia administrativa comprobada a través de la intempestiva resolución de los recursos administrativos, determina, la aplicación de la presunción de ilegitimidad en favor del interesado (art. 6 de la Ley 15.869 en la redacción dada por el art. 41 de la Ley 17.292). En diversas ocasiones la Corporación ha relevado la presunción -preceptiva- legal, una vez verificado las condicionantes que le acceden (vide: Sentencias 813/2011, 175/2011, 323/2009, 18/2008, 214/2005, 702/2004, entre otras)…”186
Naturalmente es menester recalcar que se trata de una presunción simple, y por lo tanto las resultancias probatorias recabadas en autos podrán enervar la presunción recién referida.187
v) Aspectos procesales: la prueba testimonial
En cuanto a la prueba testimonial en materia de concursos, su valoración por el Tribunal suele ser sumamente estricta: “…la Corporación cuenta en su haber con pronunciamientos categóricos, asignándole nula operatividad al informativo testimonial, en cuanto a que es inhábil para sustituir la valoración efectuada por el Tribunal Evaluador.”
“Así en Sentencia 899/1993 ha señalado: `En la etapa probatoria la actora trajo al juicio 4 testigos (omissis) los que se expiden sobre la actuación funcional de la reclamante, con conocimiento de causa por el hecho de ser compañeros de trabajo. Presentan aquélla como una funcionaria dedicada, activa y colaboradora con jerarcas y compañeros. De todos modos esta prueba resulta insuficiente para demostrar que el puntaje que se le asignó no era el adecuado y que merecía otro más elevado. En anteriores pronunciamientos este Tribunal ha sostenido que no puede sustituirse mediante prueba testimonial, lo que es apreciación privativa, en el caso del Tribunal Calificador, cuando no se alcanza prueba de desvío o abuso de poder (Anuario…T.III, pág. 74, No.269).”188
w) Aspectos procesales: fecha de recepción del recurso
No resulta extraño que en alguna ocasión la Administración cometa el error de proceder al sellado de un mismo escrito con distintas fechas.
En estos casos el Tribunal estableció una solución garantista para el administrado: “…es apreciable en el escrito recursivo que su anverso y reverso contienen dos constancias de recepción que difieren en un día, pero a los efectos del agotamiento de la vía administrativa, la preeminencia de una u otra determinará la suerte del obstáculo formal.“
“Con tales entendimientos, es posible admitir que la disparidad de fechas obedece al trasiego burocrático, es decir, una operación material desarrollada en el procedimiento administrativo. Es más, de no compartirse lo expuesto, la discrepancia en las constancias de recepción, reclama del juzgador la ponderación de los hechos y optar por el acceso irrestricto a la jurisdicción cuando el obrar de la demandada generó dudas en cuanto a la fecha en que efectivamente se concretó la manifestación de voluntad impugnativa del interesado. Y, ello porque el relevamiento del incumplimiento de un presupuesto formal no puede fundarse en recaudos documentales equívocos para impedir un eventual análisis del mérito de la contienda.“
“Como ha dicho el Cuerpo en anterior oportunidad: ´En definitiva en la discrepancia entre la fecha de presentado que luce la copia del escrito de recurso, según el cual habría ingresado dentro del plazo de diez días, y la constancia que obra en los antecedentes administrativos de acuerdo a la cual se habría presentado un día después, habrá de estarse a lo primero en virtud del principio in dubio pro actione o sea, la duda a favor de la acción´ (Sentencia 467/2007; ver también Sentencia 448/1992).-“189
x) Aspectos procesales: incompetencia
“Las llamadas normas de competencia son normas que no ordenan, permiten o prohíben determinadas conductas, sino que establecen las condiciones de validez del dictado de otras normas. Las normas de competencia califican como válidas las normas dictadas en el ejercicio de la competencia.”
“En palabras de PRIETO SANCHÍS, las normas de competencia son aquellas que atribuyen a un sujeto u órgano la potestad o competencia para producir a través de un cierto procedimiento un resultado institucional que llamamos ley, Decreto, sentencia, resolución, etc. Las normas de competencia, prevén que por el hecho de que un sujeto u órgano realice determinada conducta, en el marco de determinadas circunstancias, se obtiene un efecto o resultado normativo determinado. La infracción de las normas de competencia tiene como consecuencia el de la nulidad del acto dictado en infracción.”
“Por su parte CAJARVILLE, desde la dogmática jurídica, señala que la existencia de una norma atributiva de competencia es un presupuesto del acto administrativo, sin la concurrencia del cual, el acto administrativo que se dicte estará viciado por incompetencia (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: ´Sobre actos administrativos´ en Sobre Derecho Administrativo, FCU, Montevideo, 2008, págs. 23 y 24).”
“Por el acto en proceso se revocó el resultado de un concurso en que había participado el actor quien resultó ganancioso, lo que legitima su comparecencia por ser un tercero agraviado por el acto que se resiste.“
“Ese recurso de anulación correspondía que fuera resuelto por el Poder Ejecutivo. Sin embargo, éste sólo fue resuelto por la Sra. Ministra de Desarrollo Social, vulnerando así lo dispuesto por el art. 317 de la Constitución y art. 151 del Decreto 500/991.”
“El relacionamiento del Sistema Orgánico Poder Ejecutivo con una persona jurídica menor, sometida a tutela administrativa, no tiene la relevancia y aptitud eficiente para comprender que el órgano jerarquizado -Secretaría de Estado- pueda resolver recursos de anulación en nombre del Poder Ejecutivo, si no existe delegación.”
“En el caso a estudio, el acto enjuiciado se ha dictado en infracción a las normas de competencia, porque el MIDES no ostentaba la competencia para resolver el recurso de anulación interpuesto y privar de eficacia formal al acto que homologara el fallo emitido por la Comisión Evaluadora…”190
y) Teoría de los actos propios
Decidimos culminar nuestro análisis haciendo referencia a la teoría de los actos propios. Se trata de una sentencia en la que el Tribunal resolvió hacer valer la conducta procesal precedente del administrado para confirmar el acto impugnado.
“El pretensor, que concursara para el cargo cuya promoción objetó, se agravió de que existieron irregularidades en la prueba escrita que viciaron el concurso de marras, violentándose el principio de igualdad y equidad. El hecho concreto alegado, fue que una vez conocido el tema de la prueba y previo a su comienzo, dos postulantes habrían consultado material, extremo que fuera denunciado en su momento por otra concursante. Para el demandante el Tribunal del concurso debió tomar las medidas necesarias contra dichos funcionarios, o suspender la prueba, lo que no hizo.“
“Debe tenerse presente, igualmente, que el promotor en su libelo accionatorio, refirió a un supuesto hecho irregular denunciado por una concursante, pero en ningún pasaje de su postulación aludió al Acta labrada con fecha 8/12/2008, en la cual los funcionarios actuantes en el procedimiento selectivo dejaron constancia de la denuncia del hecho y que el Tribunal antes de comenzar la prueba puso a consideración de todos los concursantes el cambio de tema, lo que fue negado en razón de que existió`unanimidad` entre los concursantes en seguir adelante con la prueba escrita y no cambiarse el tema sorteado, pese a la denuncia formulada por un postulante”
“Razón por la cual, deviene aplicable la denominada `teoría de los actos propios` en desmedro de la pretensión anulatoria implementada, ya que la prestación del consentimiento a lo actuado durante el procedimiento selectivo, inviabiliza movilizar postreramente la vía recursiva respecto al resultado final del concurso, agraviándose de una supuesta irregularidad no probada que los propios postulantes -incluido el demandante- quitaron trascendencia al solicitar la consecución de las pruebas en la forma y condiciones planteadas. La doctrina de los propios actos y la administración pública señala que: ´el derecho rehúsa su protección a quien al contradecir su conducta anterior, vulnera el principio de la buena fe entendido éste en sentido subjetivo. Por ello, cuando la contradicción merezca un juicio ético negativo se rechazará la pretensión de desconocer la conducta inicial, sin importar la confianza que la contraparte le dio en los hechos´ (vide: Sentencia 289/2011).“191
La asignación de funciones [arriba]
Hemos destacado la amplia discrecionalidad que posee la Administración tanto para disponer la asignación de funciones como su cese.
Del mismo modo destacamos la postura jurisprudencial predominante que niega la existencia de derechos subjetivos derivados de la subrogación, aún cuando esta irregularmente se mantenga durante años, e incluso décadas.192 193
Como todo acto administrativo, la disposición de la asignación y su cese deben ser acordes al marco de legalidad, y muy especialmente reunir los requisitos de validez de los actos administrativos.
Por lo tanto estos actos deberán estar motivados, fundados en causas reales, no implicar desviación de poder, etc.
La Sentencia Nº 380/2012 es más que esclarecedora al respecto: “Que no goce, el funcionario, de un derecho subjetivo a la estabilidad -lo cual es absolutamente cierto-, no exime de reconocerle al servidor público un interés directo, personal y legítimo como correlato del poder discrecional que ostenta la Administración.”
“Igualmente, la necesidad y deber jurídico de motivar los actos administrativos dictados en ejercicio de potestades discrecionales, no se ve atemperada, ni eximida en virtud de la naturaleza de la facultad ejercida.”194
a) La motivación
El Tribunal realza la importancia de la motivación, especialmente frente a este tipo de situaciones, donde la discrecionalidad suele ser tan amplia que a veces transita por las vías de la arbitrariedad.
“Debe de verse que, la Corporación en innumerables ocasiones amparó pretensiones anulatorias contra actos administrativos que dejaron sin efecto asignaciones de funciones (Sentencias 655/2011, 320/2011, 404/2010, 460/2009, 852/2000, 252/2000).”
“Justamente, la exteriorización de los motivos -motivación- es particularmente fundamental en actos que resultan ser el corolario del ejercicio de poderes discrecionales, esto es, la elección de un específico comportamiento legítimo entre diversos posibles.”
“…las causas sindicadas por la Administración… léase: la detección de `inconvenientes de funcionamiento que es necesario corregir para lograr una administración que priorice la gestión`, por su abstracción y vaguedad desoyen por completo la reglamentación aplicable que no admite fórmulas generales de fundamentación…”
“Al actor, le asistía el derecho de conocer las causas precisas, puntualmente cuáles fueron los inconvenientes de funcionamiento, porque, evidentemente supone una valoración -al menos deficiente- de su labor en la encargatura otrora encomendada.“
“Así las cosas, en Sentencia 252/2000, con claridad la Corporación sostuvo: `Porque los poderes discrecionales no deben ser ejercidos caprichosamente, ni para satisfacer fines personales, sino por motivos de interés público, es decir, por razones atinentes al mejor servicio. Y si se constata, como en el caso, que son inciertos los motivos expresados para sustento del acto, este puede y debe ser juzgado como ilícito y cabe su anulación (conf. Sayagués Laso, Tratado… t. I, págs. 408-409; op. Balarini, Pablo - Anuario de Derecho Administrativo, t. III, págs. 185 y ss.; y Sent. 621/91, entre otras).”195
Postura diversa adopta la Dra. Sassón, quien frente al cese de la asignación de funciones sostiene que al no estar en juego derechos subjetivos del funcionario, las exigencias de motivación se atemperan.196
b) Motivación genérica
Como señaláramos en el literal anterior, la motivación genérica es sinónimo de ausencia de motivación: “…si bien en los Considerando del acto impugnado, se hace referencia a las ´necesidades funcionales y operativas´, así como también, a las ´necesidades del Servicio´ entiende la Corporación que dichas expresiones son demasiado vagas y no explicitan las razones por las cuales se basó la Administración para adoptar la cuestionada resolución; en este sentido, cabe hacer referencia a lo previsto en el art. 21 del Decreto No. 30/003…”197
c) Falsedad de motivos
“…la discrecionalidad que el Tribunal ha reconocido a la Administración al momento de estructurar sus servicios y disponer medidas de reordenamiento de sus cuadros funcionales, no ha de confundirse como una suerte de franquicia argumental para su materialización, o más precisamente la ausencia absoluta de motivación eficiente y razonable que reclama el cese de la asignación de funciones. Por su parte, la Dra. Sassón en su fundado voto, expresamente consigna que en este caso, y no obstante la opinión que siempre ha sustentado en cuanto a que las encargaturas -en la medida que no dan derecho al cargo encargado, solo el derecho a la remuneración que corresponde al mismo- pueden ser revocadas por el jerarca correspondiente sin expresión de causa. Igualmente entiende que existió motivación errónea de parte de la Administración porque no dijo que existían razones especiales para hacer cesar la encargatura, cuando ellas sí existían y dado su relevancia, el actor tenía que tener el derecho de refutarlas o hacer conocer que la posición que había asumido en el cobro de arrendamientos del Casino Nogaró.”
“La discrecionalidad implica la libertad de elección entre diversas opciones igualmente válidas, pero la Administración no goza de discrecionalidad alguna en la exteriorización de los motivos que desembocaron en el dictado del acto enjuiciado.”198
d) Motivación superviniente
“Puede ser (la motivación del mismo) escueta, en tanto reúna los caracteres de `idónea y suficiente` (…); también expresarse simultáneamente con el acto o ser anterior a él, pero nunca posterior porque se trasladaría el problema al saneamiento del acto. No es, pues, un problema de forma sino de que exista una fundamentación congruente (los motivos, normas, razones indicadas deben aparecer como premisas de las que se extraiga la conclusión que es la decisión) y exacta (las razones de derecho deben corresponder a los textos invocados, los hechos deben ser ciertos). (ROTONDO, Felipe `Manual de Derecho Administrativo` págs. 329/330, 7º edición, 2009; el resaltado no está en el original).”199
e) Desviación de poder
“Examinar los móviles del agente es una tarea harto difícil, prácticamente imposible. Establecer el auténtico pensamiento del administrador es además de delicado, extremadamente dificultoso.”200
Es en este entorno que la jurisprudencia admitió los indicios y las presunciones como instrumentos reveladores de desviación de poder.
Naturalmente debe tratarse de indicios comprobados, de presunciones inobjetables, inequívocas, serias, que revelen la existencia de un vicio y no de meras suposiciones o conjeturas. Se trata de conclusiones alcanzadas luego del análisis global de la prueba, del estudio armónico de los diversos elementos probatorios diligenciados.
Frente a una denuncia de desviación de poder el Tribunal concluyó que sumando la motivación genérica del acto, la falsedad de estos motivos, la existencia de un enfrentamiento previo entre el actor y las autoridades, la irracionalidad de la decisión estatal, y la cancelación intempestiva de una licencia por estudios, era posible concluir un desajuste entre la intencionalidad del jerarca y el fin querido de la norma aplicada: “La Administración accionada fundamentó el traslado en razones de servicio. Sin embargo, el acto impugnado temporalmente coincidió con un enfrentamiento entre el actor y el Director General de la D.G.C, el Sr. N. y con el Gerente de la División Planificación, el Cr. G.”
“No alcanza a comprenderse cómo se critica la labor profesional del demandante, imputándosele atrasos, demoras o dilaciones indebidas en la tramitación de los expedientes e indisimulada actitud de indisciplina al no acatar la jerarquía institucional; cuando anteriormente fue destacado y elogiado su desempeño funcional”.
“…las razones de servicio alegadas, se erigen como insinceras, ajenas a los motivos reales que determinaron el dictado del acto encausado. La prueba testimonial rendida en autos… destaca el proceder inadecuado de la Administración al señalarse la ocurrencia de irregularidades, observaciones de legalidad, etc. Sin embargo, a juicio de la Sede, la deposición que aporta más elementos para `conocer` el motivo real, no aparente ni exteriorizado, ha de partir de la declaración de la Sra. B., quien al interrogársele acerca de la existencia de algún suceso que motivara el enfrentamiento entre el promotor y el Ex Director de Casinos, expresó: `Enfrentamiento no sé si hubo, lo que yo presencié fue una conversación en el pasillo de la Dirección entre él y el Director. No recuerdo exactamente las palabras pero la impresión que me dio era que había distintas posiciones creo que era sobre el pago de arrendamiento del Casino Punta del Este`”.
“Posteriormente, la misma deponente indicó: `En esa conversación que yo presencié, lo que el Director le dijo sobre el expediente del arrendamiento, que lo informara según su posición y que después se iban a tomar medidas`.”
“Adviértase que, a la prueba testimonial diligenciada debe adicionarse una ´medida` que puede ser considerada como un indicio que robustece la efectiva ocurrencia de desviación de poder. La doctrina nacional ha admitido la prueba indiciaria como medio de acreditación de la finalidad espuria cuando se advierten indicios relacionados, concordantes y precisos (Cfe. Sayagués Laso, Enrique, `Tratado de Derecho Administrativo`, FCU, 8ª Edición, año 2002, pág. 450; Prat, Julio A., `Desviación de Poder`, AMF, pág. 176).”
“En efecto, el actor solicitó 20 días de licencia por estudio el 28/7/2009, con motivo del Máster en Derecho Administrativo Económico, la cual fue autorizada… Sin embargo, con fecha 6/8/2009 el Director de Casinos, N., decidió no autorizarle la licencia por estudio, ya que de acuerdo al entender del Director, el Máster que cursaba no redundaba en beneficio directo de la Administración -Máster en Derecho Administrativo Económico- (fs. 10) y los días que ya había gozado se los imputaron a la licencia ordinaria (fs. 13 vuelta carpeta de documentación). Por igual, la inexistencia de motivación eficiente en el acto cuestionado y el entorno hostil hacia el accionante (ver los términos utilizados a fs. 9/10, fs. 178 A.A.), decisivamente contribuyen a avizorar un total desfasaje entre el fin querido por el agente público -punir administrativamente la conducta desplegado por el actor- y el fin previsto en la norma.”
“Debiéndose concluir, que no constituye una vía jurídicamente admisible cesar en la encargatura de funciones con la evidente finalidad del Jerarca en reprimir la conducta del accionante, que lejos de configurar una dilación o retraso injustificados en la ejecución de tareas, implicó la emisión de su opinión técnica -fundada- que de por sí no transgrede deber funcional alguno.”201
En similar sentido: “En cuanto al vicio de desviación de poder alegado por el impetrante… considera la Corporación, que la parca e ineficiente motivación del acto impugnado no opera por sí o mecánicamente la disociación del fin querido con el normado. Sin embargo, de la prueba diligenciada en la causa, se advierten indicios relacionados, concordantes y precisos que convergen -como señala la mejor doctrina- hacia la finalidad espuria perseguida con la volición impugnada (Cfe. Sayagués Laso, Enrique, `Tratado de Derecho Administrativo`, FCU, 8ª Edición, año 2002, pág. 450; Prat, Julio A., `Desviación de Poder`, AMF, pág. 176). La recontratación del funcionario Arq. J., con el fin de asignarle interinamente funciones como Director de la División de Control Edilicio, sumado a la pobre fundamentación ensayada para cesar en la encargatura al actor y la pretendida motivación extemporánea de la decisión administrativa, permiten concluir con razonable certeza la existencia de un móvil oculto, deliberadamente no exteriorizado, bajo el ropaje de una genérica fórmula de fundamentación que, en los hechos, encubre la verdadera intencionalidad perseguida.”202
El traslado [arriba]
El traslado es una potestad de principio, orientada a contemplar las más variadas razones de servicio que puedan generársele a la Administración.
Se trata de una potestad discrecional que más allá de estar sometida a las reglas de Derecho obedece a razones de conveniencia.
La Sentencia Nº 540 del 30 de agosto de 2012 es lo suficientemente ilustrativa sobre este aspecto así como sobre los límites del traslado:
“El Tribunal tiene reiteradamente admitido, que si la Administración posee atribuciones para nombrar, promover y destituir a sus empleados, atribuciones que en este orden de ideas son las potestades `extremas`, con mayor razón tiene facultades para ejercer potestades `intermedias` a las indicadas, como ascender, TRASLADAR, suspender, etc., al personal; desde luego tanto y en cuanto ello no se halle viciado de falta de juridicidad (arbitrariedad, irrazonabilidad, agravio a una situación esencial, etc.) (Cfe. MARIENHOFF, Miguel S.: `Tratado de Derecho Administrativo` t. III-B, pág. 55, y Sentencias Nos. 154/1992, 751/1993, 212/2000, 147/2006).”
“De manera que ningún agravio puede ocasionar al actor la resolución dictada en el ejercicio de tales facultades, las cuales responden al principio funcional establecido en el art. 59 de la Constitución de la República, que determina que el funcionario no tenga un derecho adquirido a permanecer desempeñando funciones en un mismo servicio, o a ser trasladado a otro por él elegido; máxime cuando el traslado no cancela los derechos adquiridos desde el punto de vista de su carrera administrativa (Cfr. Sents. 147/2006, 206/2010).”
“En tal sentido, se ha sostenido invariablemente por parte del Colegiado que `es atribución de la Administración la de estructurar los servicios en la forma que estime más beneficiosa para los intereses del organismo, obviamente que encuadrada en las normas de legalidad y finalidad que presiden el quehacer administrativo`, agregándose que `no existe un derecho subjetivo o interés tutelable en esta jurisdicción, a que los servicios se organicen o reestructuren como mejor conviene al interés de los funcionarios, sino que el principio es el opuesto, es decir, el de la potestad discrecional de la Administración para racionalizar su organización escalafonaria, en tanto ella sea requerida por conveniencias del servicio y no se perjudiquen los derechos de los funcionarios` (Cfe.
Sentencias Nos. 82/2012, 661/2004, entre otras).”203 204
a) Razones de servicio
Los traslados deben estar fundados en razones de servicio, no alcanzando para su justificación con una mera mención genérica, sino que deben explicitarse con claridad cada una de las razones que impulsaron a la medida.
Así por ejemplo se ha entendido por razones de servicio “`…la existencia de enfrentamientos o desinteligencias funcionales con otras jerarquías, originadas en la conducta y/o actuación que comprometen de alguna manera el servicio, explican y justifican esas ´necesidades del servicio´ (Conf. Sent. Nº 28/2006). La prueba testimonial diligenciada en autos pone de manifiesto que la actora con sus actitudes distorsionaba el ámbito de trabajo generando conflictos que redundaban en forma negativa en el funcionamiento del servicio.”
“…ante la constatación de un mal relacionamiento entre la funcionaria y su superior, la Administración decidió, con buen criterio, trasladar a aquella a otro departamento para así evitar seguir afectando negativamente el servicio… De modo que dicho traslado no puede reputarse sancionatorio.”205
En otra ocasión se concibió como “razón de servicio” al traslado definitivo del funcionario a un cargo que ocupaba de forma interina desde hacía años.206
b) El traslado como consecuencia del proceso disciplinario
El artículo 227 del Decreto 500/991 establece que cuando un funcionario se encuentra sometido a una investigación penal, el Poder Ejecutivo en función a las circunstancias y a la situación del encausado deberá dictar las medidas que correspondan, pudiendo disponer su continuidad en el cargo, su pase provisional a otras tareas compatibles con la imputación, o la suspensión temporaria en el empleo, con la retención de haberes correspondiente.
En el caso que nos ocupa un médico militar, Jefe de Departamento, fue suspendido en el ejercicio de su profesión por el Ministerio de Salud Pública durante el término de un año, consecuencia de su procesamiento sin prisión por el homicidio culposo de un paciente a quien había intervenido quirúrgicamente.
Al tomar conocimiento de la suspensión el Ministerio de Defensa Nacional inició una investigación administrativa disponiendo el cese del actor en sus actividades médicas, su pase a cumplir tareas administrativas por el plazo de un año, y la retención retroactiva de sus haberes.
El actor alegó que la resolución impugnada efectuó una errónea interpretación del artículo 227 del Decreto 500/991, en tanto ordenó en forma retroactiva la retención del 50% de los sueldos que percibió entre el 23 de abril de 2008 y el 23 de abril de 2009, período durante el cual cumplió con las tareas asignadas con normalidad. En definitiva se dispuso una “quita del salario”, que a entender del actor no era otra cosa que una multa de naturaleza pecuniaria, sanción no permitida en nuestro ordenamiento jurídico.
El Tribunal entendió que ”la asignación provisional de `tareas administrativas` en el mismo servicio donde el actor se desempeñaba como Director, no fue una medida acertada, ni razonable… Sin embargo, dado que el actor cumplió efectivamente con la tarea asignada, no puede efectuarse la retención de haberes a posteriori, ya que la medida implica el no desempeño del cargo, como claramente lo indica la norma reglamentaria en la que se fundó la resolución impugnada. En consecuencia, no resulta ajustada a Derecho la retención del 50% de los haberes, practicada al actor”.
La resolución también fue anulada por razones de competencia, por cuanto el artículo 227 del Decreto 500/991 establece que “será el Poder Ejecutivo el órgano encargado de apreciar las circunstancias y decidir las medidas relativas al desempeño del cargo.”
De acuerdo al Tribunal “…emerge con claridad que la adopción de medidas relativas al goce total o parcial del sueldo, también corresponde a dicho Poder, ya que de lo contrario carecería de sentido que ello deba realizarse `conjuntamente` con lo señalado en el primer párrafo de la referida norma.”
“Lo anterior, remite al Tribunal a considerar lo dispuesto por el art. 149 de la Constitución de la República, según el cual el Poder Ejecutivo puede actuar: en acuerdo del Presidente de la República y el Ministro o Ministros de la materia respectiva o mediante el Consejo de Ministros.”
“En consecuencia, y aplicando la normativa señalada a la especie, es posible afirmar, sin hesitación alguna que, el Ministro de Defensa no tenía competencia para dictar el acto enjuiciado, ya que no puede por sí mismo expresar la voluntad del Poder Ejecutivo.”
“Consecuentemente, el acto en causa está viciado de nulidad por haber sido dictado por un órgano incompetente de acuerdo con lo establecido por el artículo 227 del Decreto No. 500/991. Y, no puede sostenerse que el Ministro actuó en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder
Ejecutivo porque así no se hizo constar en el acto, ni tampoco en los antecedentes.”
“Como acertadamente lo expresa GIORGI `El acto administrativo debe formularse por el órgano o centro de administración competente, es decir, por quien ha sido habilitado jurídicamente para su emisión. Cuando la Administración dicta un acto exorbitando el campo de sus atribuciones, violando las reglas de la competencia, el acto está viciado de incompetencia, en principio, el más grave y el de mayor entidad de los vicios jurídicos.` (GIORGI, Héctor, `El Contencioso Administrativo de Anulación`, p. 199, Montevideo, 1958).”
“Ésta ha sido la posición que desde larga data ha sostenido esta Corporación como se desprende de lo expuesto en la Sentencia No. 587/2001: `La causal de nulidad invocada es de pronunciamiento prioritario, en función de su incidencia respecto de las restantes articulaciones referidas con la ilegitimidad del acto. Aspecto que en la especie, a criterio de la unanimidad de miembros integrantes de la Corporación, se estima que se configura el VICIO INSUBSANABLE DE INCOMPETENCIA…”
“Por otra parte, ha de señalarse que el Tribunal no comparte la posición sustentada por la Administración, en cuanto a que las garantías del debido proceso no se vieron vulneradas en el caso de autos, pese a la incompetencia acontecida. Por el contrario, a juicio de la Corporación, el hecho de que el acto haya sido dictado por un órgano de menor jerarquía que el que correspondía, determina una disminución de las garantías previstas, en este caso, a favor del administrado.”207
También es merecedora de destaque la Sentencia Nº 590/2012, fallo que confirmó el traslado de una funcionaria que prestaba funciones en Tesorería y que fue sancionada por el manejo indebido de fondos.
“Resulta evidente, que la actora fue trasladada como consecuencia de su responsabilidad comprobada en el ejercicio de sus funciones o tareas relativas al manejo de bienes o dinero. Se le reprochó no haber denunciado irregularidades en el manejo de los cheques que se entregaban en la Tesorería del BPS para el pago de obligaciones tributarias. La norma208 alude a responsabilidad comprobada, la que indudablemente se verifica por comisión o por omisión… La aplicación por parte de la Administración de esta disposición es preceptiva y su cumplimiento resulta incuestionable.”
“El traslado dispuesto no merece ser tildado de `sanción´ como argumenta la promotora, ni como violatorio del principio `non bis in idem´, pues se fundamenta en la norma reglamentaria que preceptivamente lo impone como regla, ante la situación descrita.”
“Por otra parte, tampoco causa funcionalmente lesión alguna a la actora en la medida que mantiene su cargo escalafonario, su grado y retribución. Las compensaciones que afirma dejó de percibir resultaban inherentes al desempeño de tareas de remesa y caja, y en la medida que éstas estaban directamente relacionadas con las tareas que dejó de prestar, no corresponde su percepción.”209
c) La motivación y los antecedentes administrativos
“Si bien la resolución impugnada en autos no se encuentra agregada, sus fundamentos se encuentran en sus antecedentes y ellos resultan suficientemente explícitos como para comprender que no era saludable para el servicio contar con dos personas que se enfrentaban, menoscabando el correcto y eficaz funcionamiento del servicio.”210
d) Revocación de actos de oficio
“De acuerdo a la jurisprudencia inveterada de este Colegiado, la Administración tiene el deber de revocar los actos administrativos ilegítimos.”
“`…es de esencia de un Estado de Derecho que la Administración ajuste su conducta a lo preceptuado por el ordenamiento jurídico, razón por la cual toda actuación administrativa tendiente a restablecer la legalidad violada debe reputarse legítima e inspirada en razones de interés público, pues estará en juego la vigencia misma del sistema y el prestigio de las instituciones… Sólo las exigencias de la seguridad jurídica podrán a veces constituir un obstáculo a la acción administrativa tendiente a restaurar el imperio de las normas.` (LEVRERO BOCAGE, Constancio: `Revocabilidad de oficio de ascensos irregulares`, RDJA, T. 71, pág. 137, la opinión conforme de este autor fue citada, entre muchísimas otras, en la reciente Sentencia No. 1013/2011).”
“Idéntica es, sobre este punto, la muy autorizada opinión de CAJARVILLE… desde que la Administración toma conocimiento de la ilegitimidad de un acto causante de su invalidez, tiene el deber de revocarlo para ajustar su actuación a Derecho. No pueden oponerse a la revocación por razones de legalidad los supuestos derechos creados por el acto ilegítimo, porque no pueden existir derechos contra la legalidad… Este Profesor niega que la revocación de actos administrativos ilegítimos sea una facultad discrecional, como ha sostenido parte de la dogmática uruguaya (…véase CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: `Cuestiones sobre la “revocación” o “reforma” de los actos administrativos` en Sobre Derecho Administrativo, T. II, FCU, Montevideo, 2008, en especial págs. 124 a 128; también del mismo autor véase:
`Recursos…`, cit., pág. 127, nota al pié No. 34).”
“Sin perjuicio de la posición expuesta, que se reitera, es la que sistemáticamente ha sostenido esta Corporación, cabe señalar que no se desconoce aquella que sostiene la solución opuesta a la tesis tradicional, sobre la que se han pronunciado autores como, por ejemplo: DURAN MARTINEZ, Augusto: `Revocación del acto administrativo`, Estudios de Derecho Administrativo, Parte General, Montevideo, 1999, págs. 205, 206 y 212. En su momento, acompañando esta tesis se manifestó también Silvana NESSAR en: `Otra vez sobre la revocación de oficio de los actos administrativos`, Revista de Derecho de la Universidad de Montevideo, Año No. VII (2008), No. 14, págs. 97 a 102).”
“Ahora bien, si por un lado el Tribunal reconoce que existe un deber en cabeza de la Administración de revocar los actos administrativos ilegítimos, la revocación debe cimentarse, justamente, en la contrariedad a Derecho del acto que se elimina del mundo jurídico por el dictado del acto revocatorio.”
“La quaestio decidendi en el presente caso, se circunscribe a determinar la legitimidad de las dos decisiones revocatorias impugnadas, por las que se dejaron sin efecto los actos por los que, oportunamente, se decidió el traslado del actor…”
“En el caso que nos ocupa… vale insistir en que no había disposición alguna que proscribiera la posibilidad de trasladar al actor en forma retroactiva al 31.1.2004. Por lo tanto, no se advierte ilegitimidad en el acto que resolvió su traslado.”211
e) Desviación de poder
“…el Tribunal ha señalado en reiterada jurisprudencia que, desde siempre, se ha exigido una prueba contundente y seria para acreditar este vicio, que tiene como supuesto el haber sido emitido formalmente dentro de la competencia del órgano y de los límites de su poder, pero que sirve para fines distintos de los establecidos por el legislador y aún distintos de los propios del poder que se ejerce.”212
f) Derechos adquiridos
Todo traslado debe respetar la remuneración del funcionario, así como también el resto de los derechos adquiridos en el cargo que ocupaba.
El Tribunal suele ser sumamente riguroso en la valoración de estos extremos: “En el casus, no se vislumbra la existencia de lesión a la carrera administrativa del pretensor. La Administración ha dispuesto -en su ámbito de discrecionalidad- un traslado de una repartición a otra, sin afectar la jerarquía funcional ni la remuneración del actor.”213
g) El traslado de jueces
El traslado de los magistrados está regulado en el artículo 246 de la Constitución214, norma que atribuye a la Suprema Corte de Justicia dicha potestad y establece sus requisitos y condiciones.
El texto constitucional dispone: “Los Jueces Letrados con efectividad en el cargo, durarán en sus funciones todo el tiempo de su buena comportación hasta el límite establecido en el artículo 250. No obstante, por razones de buen servicio, la Suprema Corte de Justicia podrá trasladarlos en cualquier tiempo, de cargo o de lugar, o de ambas cosas, con tal que ese traslado se resuelva después de oído el Fiscal de Corte y con sujeción a los siguientes requisitos:
1°) Al voto conforme de tres de los miembros de la Suprema Corte en favor del traslado si el nuevo cargo no implica disminución de grado o de remuneración, o de ambos extremos, con respecto al anterior.
2°) Al voto conforme de cuatro de sus miembros en favor del traslado, si el nuevo cargo implica disminución de grado o de remuneración, o de ambos extremos, con respecto al anterior.”
De la norma recién transcripta se extrae: 1- Que al igual que acontece con cualquier otro funcionario, los traslados de los jueces deben dictarse por razones de servicio; 2- La norma constitucional establece un procedimiento que implica mayorías especiales y la intervención preceptiva de la Fiscalía de Corte; 3- Se admite expresamente la validez de traslados que impliquen un retroceso en la carrera administrativa del funcionario, solución cuya validez no puede ser objetada por surgir de la propia Constitución.
Conforme hemos estudiado en el Capítulo 3 la Administración tiene el deber de exponer detalladamente las razones que le llevaron a resolver el traslado del funcionario.
Sobre este aspecto la literatura es por demás extensa, existiendo acuerdo unánime en doctrina y jurisprudencia sobre la importancia de motivar adecuadamente los actos administrativos.215
Pero cuando el cuestionamiento refiere al traslado de jueces, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, apartándose de su propia jurisprudencia, considera suficiente una mención a la genérica frase “razones de servicio”.
Así por Sentencia Nº 586/2012 se dispuso: “Que en cuanto a la fundamentación del acto, se estima que tal reproche no resulta de recibo.”
“En efecto, por la Resolución impugnada, se dispuso que el nombramiento de veinte Jueces, invocándose `…la necesidad de disponer ascensos, traslados y designaciones de Magistrados…`, así como ´…razones de servicio…`”
“Como se dijo en la precitada sentencia 737/2006:
`…Debe subrayarse que el traslado del actor se inscribió en un movimiento de jueces que involucró a dieciocho magistrados, lo que refuerza aún más las razones de mejor servicio que presidió el acto resistido. No se trató de una decisión que sólo concerniera al actor, de donde se podría haber supuesto otro tipo de motivaciones, si hubieren existido. Las condiciones técnicas del juez… no fueron cuestionadas, no se le disminuyó de grado ni se afectó su remuneración. Por otra parte, es frecuente que la Corte realice nombramientos y traslados colectivos cuando se verifican, de manera más o menos contemporánea, vacancias en la titularidad de cargos de jueces…”216
Consideramos que el hecho de que se hayan movilizado varios magistrados no es suficiente para convalidar per se las esgrimidas “razones de servicio”, especialmente por cuanto cada situación particular pudo haber sido diferente, hecho reflejado en que no todos los magistrados se sintieron agraviados por su traslado.
Otra cuestión de interés y que también genera controversias es la exigencia constitucional del pronunciamiento previo de la Fiscalía de Corte.
Conforme surge de su simple lectura, el texto supremo no establece excepciones. Sin embargo en la práctica esta vista no suele conferirse, vicio que el Tribunal suele desestimar calificándolo de “ininfluyente”.
El Tribunal ha señalado “Que, en lo que se refiere a la objeción relativa a que no se recabó la opinión del Fiscal de Corte y Procurador General de la Nación, como requiere el art. 246 de la Carta, es de parecer del Cuerpo que dicha omisión no reviste la trascendencia necesaria como inficionar el contenido de la volición en proceso.”
“La norma citada dispone que, cuando la Suprema Corte de Justicia traslade a un juez letrado por razones de buen servicio, podrá hacerlo cumpliendo ciertos requisitos allí establecidos y `…después de oído el Fiscal de Corte…`”.
“A su vez, el artículo 8 del Decreto-ley 15.365, cuando describe las competencias del Fiscal de Corte, incluye en el Nº 2 la de `asesorar a la Suprema Corte de Justicia en los trámites que correspondan al despacho administrativo de la Corporación`”.
“Como se ha dicho en sentencia Nº 737/2006: `…Sin embargo, en ningún caso se ha establecido que el dictamen u opinión que pueda emitir el Fiscal de Corte en esos casos, sea vinculante para el máximo órgano judicial. De modo que la resolución adoptada por la Corte sin cumplir el requisito formal de audiencia previa de su Fiscal, podrá adolecer de irregularidad pero no necesariamente ve afectado el contenido jurídico ni la validez de la decisión administrativa. En tales casos, haciendo caudal del principio de trascendencia (pas de nullité sans grief) este Tribunal ha sostenido en forma pacífica y reiterada, que teniendo el dictamen un carácter meramente consultivo, su omisión no vicia de nulidad sustancial el acto dictado (Sents. 589/90; 394/92; 400/92; 224/94…)”217.
Consideramos que el hecho de que se trate de un informe no vinculante no justifica la violación del procedimiento previsto en la norma constitucional. De lo contrario podríamos dar por válido un sumario en el que no se le dio vista a la asesoría jurídica del organismo, o un proceso anulatorio en el que no se pronunció el Procurador de lo Contencioso Administrativo.
Nuestro énfasis, especialmente en relación a la motivación, se justifica en la importancia de asegurar total autonomía al magistrado judicial. En nuestro sistema la única vía de revisión de las decisiones judiciales es a través del recurso judicial, por lo que un uso inadecuado del “traslado” podría convertirse en un instrumento que permita alcanzar similares efectos. Como señala Durán Martínez, “Un mal uso de ella (de la jerarquía) repercute directamente en el normal ejercicio de la función jurisdiccional, clave para la vigencia de un Estado de Derecho.”218 Naturalmente no pretendemos hacer un juicio de valor sobre una decisión particular, pero sí creemos importante manifestar nuestra preocupación respecto a aquellos casos en que la motivación es por demás escueta.
Si no hay ilegalidad, nada cuesta detallar las razones pormenorizadamente.
Finalizaremos este punto transcribiendo el artículo 16 del Estatuto del Juez Iberoamericano: “La garantía de inamovilidad del juez se extiende a los traslados, promociones y ascensos, que exigen el libre consentimiento del interesado. Excepcionalmente, podrá establecerse en la ley la posibilidad del ascenso o traslado del juez por necesidades del servicio o modificación de la organización judicial o el destino temporal de aquél, por iguales motivos, para reforzar otro órgano jurisdiccional. En casos como estos, en que prevalece el interés general sobre el particular, deberá garantizarse el respeto del debido proceso”.
h) Aspectos procesales: falta de vista previa
De acuerdo al Tribunal la decisión del traslado no debe estar precedida de una vista previa: “…el traslado no requiere de una vista previa por no ser un acto sancionatorio, con contenido aflictivo, y no es susceptible de ocasionar perjuicio en tanto se mantenga el cargo y remuneración del funcionario en cuestión. La jurisprudencia del Tribunal es sostenida en cuanto a que no es preceptiva la vista previa al dictado del acto que dispone el traslado de un funcionario, con fundamento en la discrecionalidad que el marco jurídico le otorga a la Administración (ver: Sentencias 560/2007 y 974/2011, entre otras).”219
El pase en comisión [arriba]
De acuerdo a la jurisprudencia del año 2012 el pase en comisión es una de las figuras más utilizadas para encubrir sanciones ilegítimas y/o generar perjuicios a los funcionarios. Se trata de una observación fácilmente verificable dado el alto porcentaje de anulaciones dispuestas por el Tribunal (75%).
Si bien es cierto que se trata de pocos casos (cuatro decisiones), es extraño encontrarse frente a una tendencia tan clara en favor del administrado.
a) Quien puede lo más puede lo menos
“Como ya lo ha manifestado este órgano jurisdiccional en múltiples ocasiones, la facultad de disponer un traslado se encuentra entre aquellas de que es titular la demandada, inscribiéndose en la potestad de reorganización inherente a las funciones del Jerarca.”
“De manera que, en principio, ningún agravio puede proferir la volición enjuiciada al actor, dictada por la demandada en el ejercicio de sus facultades, las cuales responden al principio constitucional recibido en el art. 59 de la Constitución de la República, que determina que el funcionario no tenga un derecho adquirido a permanecer desempeñando funciones en un mismo Servicio, o a ser trasladado a otro por él elegido, máxime cuando el traslado no cancela derechos adquiridos desde el punto de vista de su carrera administrativa (Cfe. Sentencias 147/2006, 206/2010).”
“`…el principio constitucional de dedicación a la función pública implica una obligación de servicio del funcionario con el Estado y con la Administración Pública, que impone el renunciamiento a los intereses particulares del funcionario frente al interés de la función(…) Quien asume la calidad de funcionario público, tiene que tener conciencia de su deber de servicio para con la función, de su renunciamiento a sus aspiraciones o pretensiones particulares frente a las del Estado. En caso contrario, estará violando un deber constitucional, y podrá ser sancionado según la gravedad de la falta administrativa cometida` (Correa Freitas, Ruben y Cristina Vázquez; en `Manual de Derecho de la Función Pública, 2ª Edición, FCU, 2011, pág. 27/28).”220
b) Motivación
Uno de los aspectos más valorados por el Tribunal refiere a la motivación de las resoluciones que deciden los pases en comisión.
Despierta particular interés un caso en que el pase en comisión se dispuso, no por la oficina de destino del funcionario (solicitud que nunca existió), sino por gestiones llevadas a cabo conjuntamente entre la oficina de origen del funcionario y un superior jerárquico del ministerio involucrado.
Frente a tal atipicidad el Tribunal concluyó: “Visto que la Comisión creada por ley 18.159 ya estaba integrada a la fecha de remitirse la nota de fs. 8, no se vislumbran razones por las cuales no fue tal órgano, que funciona como órgano desconcentrado en el ámbito del Ministerio de Economía y Finanzas (Resolución del Consejo de Ministros del 19 de febrero de 2009), quien hizo conocer sus necesidades y requerimientos. En cambio, en la especie, aparece un `asesor` tomando la iniciativa y realizando gestiones, sin que aparezca, con la transparencia debida, las razones de tal intervención.”
“A consecuencia de ello, no emerge de estas actuaciones cuáles fueron los perfiles requeridos para el desempeño del asesoramiento reclamado, y qué autoridad determinó los parámetros a considerar para efectuar la elección pertinente.”
“En suma, de los antecedentes del acto y del acto mismo, no surgen elementos de juicio que brinden explicación convincente acerca de los motivos por los que se adoptó la decisión en examen.”221
c) Ausencia de motivación-falta de prueba
En otra ocasión el Tribunal determinó que la escueta motivación del acto no coincidía con la realidad (falsedad de motivos) o al menos era una realidad que no estaba acreditada ni en los antecedentes administrativos ni en la prueba diligenciada en autos.
“…la decisión de trasladar a la actora por el plazo de 3 años en `comisión de servicio`, si bien es una facultad que indudablemente ostenta el jerarca, debió fundarse adecuadamente, no obstante, la fundamentación del acto encausado resulta insuficiente.”
“Las carencias de fundamentación que caracterizan al acto administrativo impugnado en sí mismo considerado, no dejan otra opción que acudir al proceso de formación de la voluntad administrativa, a fin de desentrañar los motivos que dieron lugar a la formulación del acto en cuestión… sin embargo, de los antecedentes tampoco surgen los motivos en forma acabada.”
“En los Considerandos de la Resolución resistida se refiere, en modo genérico, a las necesidades de incrementar el personal del I.N.E. en virtud del proyectado CENSO 2010, y ese es todo el fundamento que se esgrime. Examinados los antecedentes administrativos, no surge dicha necesidad, ni tampoco dicha carencia de personal fue debidamente acreditada durante el curso del proceso contencioso- anulatorio. La defensa de la demandada, ni siquiera propuso el diligenciamiento de medios probatorios tendientes a acreditar un punto tan crucial para la suerte de esta litis. No consta en los antecedentes ningún pedido por escrito del Instituto Nacional de Estadística en el que esa dependencia demandara el refuerzo de personal, ni tampoco se hizo el menor esfuerzo probatorio durante el curso de este proceso por probar ese faltante. Además -como se señaló- la actitud endoprocesal mantenida por la demandada, también contribuye a fortalecer la tesis de la actora, de que el traslado fue no solamente motivado indebidamente, sino que podía obedecer a un móvil avieso.”
“Parece elemental que, más allá de la obligación de la Administración de fundar claramente todas sus decisiones, que en el caso de la actora dicha obligación se intensificaba aún más, dada la condición de dirigente sindical que ostentaba la funcionaria, que era, nada menos, que la Presidenta del gremio de funcionarios.”222 223
d) Deterioro en la carrera funcional del accionante
Otro aspecto tenido en cuenta por el Tribunal al juzgar la validez de los pases en comisión consiste en determinar si implica alguna variación perjudicial respecto a las actividades y condiciones laborales del funcionario.
Si bien el Tribunal reiteradamente ha rechazado acciones bajo la premisa de que “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”, la constatación de un retroceso o deterioro en la carrera administrativa puede dar lugar al acogimiento de la demanda anulatoria.
“…surge de autos que, en su nuevo destino, el Dr. M. ha elaborado catorce informes jurídicos (fs. 180 vto.) y que, en función del escaso personal con que cuenta la Comisión y de la existencia de una única línea telefónica, sin derivados, el actor atiende público y el teléfono de referencia…”
“Es decir, de Gerente de Área del Escalafón Profesional Universitario con profesionales Abogados a cargo, en comisión de servicio, el actor fue asignado a cumplir tareas en una Repartición que, en los hechos, significó atender público y teléfono.”224
“En suma, el actor fue trasladado a un área distinta de aquélla en la que venía prestando servicio por tantísimos años: de Casinos a Defensa de la Competencia; y aunque no hay perjuicios económicos (ordinal 2º de la Resolución), lo cierto del caso es que el traslado implicó el cumplimiento de tareas jurídicas diferentes a las acostumbradas y aún otras, ajenas a tal especialidad y aún a su condición de profesional universitario.”
“Del conjunto de circunstancias expuestas en este y anterior Considerando, fluye sin esfuerzo, la irrazonabilidad del comportamiento de la Administración, desde que no son de recibo motivaciones tan genéricas como las que se perfila en la especie, ni se explicitan razones que, convincentemente, justifiquen el traslado del actor.”225
En otro caso la conclusión alcanzada fue la contraria “Si bien es cierto que la Administración pudo haber incurrido en error al haberle asignado tareas para las cuales el actor no estaba preparado, ello no es suficiente para impedir su postrero traslado para desarrollar tareas acorde con sus conocimientos y habilidades. Porque, debe convenirse que el demandante no logró acreditar que el nuevo puesto al que fuera asignado le reporte la realización de funciones ajenas a la jerarquía de su cargo, sino, en todo caso, tareas diversas a las que antes realizaba; a cuyo desempeño, como se vio, no tenía un derecho adquirido. Menos aún explicita el pretensor cuáles fueron las tareas asignadas que no se compadecían con su idoneidad.”226
e) Pérdidas económicas
Ningún pase en comisión puede implicar una baja en los ingresos percibidos por el funcionario, por cuanto éstos constituyen un derecho adquirido, campo en el que además rige el principio de intangibilidad del salario.
“…el perjuicio económico que señala en su demanda (pérdida de la compensación que percibía en la oficina de origen), no afectan la intangibilidad de la retribución básica (Sentencia 651/1999; A.D.A., T. VI, págs. 388/390, Nos. 600/604) (Cfe. Sentencia 212/2000), ya que surge del propio texto del acto que su remuneración fue garantizada al establecer que el actor mantendría todos los derechos funcionales y retributivos de su oficina de origen (No. 3 del acto). En todo caso, si ello no fue cumplido por la demandada, no se trata de un vicio que afecte la regularidad jurídica de la volición, sino deriva de su ejecución, lo que deberá, de ser así, reclamar el accionante por la correspondiente vía procesal.“227
La redistribución [arriba]
Por razones de practicidad, dichas sentencias serán analizadas en conjunto con las reestructuras.
La reestructura [arriba]
Hemos reiterado a lo largo de este capítulo como todo acto administrativo debe reunir determinados requisitos de validez. Así hicimos referencia a diversos elementos del acto, señalando cuáles eran los vicios más comunes (falta de motivación, falsedad de motivos, incompetencia, etc.)
Las resoluciones que disponen, reglamentan o ejecutan reestructuras también son actos administrativos. Sin embargo no son pocos los casos en que el Tribunal, amparado en la discrecionalidad de la Administración, y especialmente en la necesidad de reorganización de los servicios, es reacio a anularlas, aún cuando (al menos a nuestro entender) la ilegalidad es por demás manifiesta.
Esta diferencia de criterios ha permitido la supervivencia de actos que, de haber sido dictados en el marco de otra medida (por ejemplo de un traslado), seguramente hubiesen sido anulados.
Suele afirmar el Tribunal que “…la reestructura de los servicios a su cargo es una atribución discrecional de la Administración cuando ese objetivo obedece al mejor cumplimiento de los fines que la Constitución y la Ley les cometen. Esa discrecionalidad, empero, tiene el límite de la legalidad y el de los derechos funcionales, que no pueden verse afectados por la reestructura. Pero lo que resulta claro es que no existe en el ámbito de la jurisdicción contencioso administrativa a cargo de este Tribunal, un derecho o un interés subjetivo cuya tutela se funde en la conveniencia de los funcionarios sino que, por el contrario, debe respetarse el interés de la Administración cuando ésta actúa dentro del marco legal (sent. 404/08, cf. sents. 144/07, 377/06, 236/06, 323/04, 524/01).”228
“No existe un derecho subjetivo o interés tutelable en esta jurisdicción, a que los servicios se organicen o reestructuren como mejor conviene al interés de los funcionarios, sino que como viene de anotarse, el principio es el opuesto, el de la potestad de la Administración para así realizarlo en el marco de la legalidad… Obviamente que tampoco resulta ajeno a la situación planteada y, no puede dejarse de mencionar, el principio constitucionalmente recibido (art. 59), de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario; y que, la `relación funcional` debe ser entendida como el vínculo jurídico especial que une al individuo en cuanto funcionario, con la entidad estatal, por el cual aquél se obliga a realizar función pública, en la forma y condiciones que el Estado establezca unilateralmente… (los derechos, deberes y garantías son establecidos unilateralmente por el Estado y del mismo modo pueden ser modificados) (Cf. CORREA FREITAS, Ruben - VÁZQUEZ, Cristina: `Manual de Derecho de la Función Pública´, Pág. 36).”229
“De modo coherente con este principio, ha dicho la Corporación: `…el carácter estatal de la función pública, determina que en el caso de chocar un interés del administrado con uno público, el primero de ellos deberá ceder o someterse al segundo. Y agrega la sentencia de modo medular: `…si bien la Constitución consagra el derecho a la permanencia en el cargo, no hace lo propio en cuanto a la permanencia del cargo` (Cf. sent. No. 49/985).”230
Previo a continuar nuestro análisis debemos destacar que a efectos de enriquecer el trabajo adoptamos un criterio más amplio de “reestructura” que el utilizado en el Capítulo III, buscando alcanzar a cualquier variación de las condiciones de trabajo que, sin implicar un traslado, subrogación o pase en comisión, fuera dispuesto con la intención de reorganizar el servicio.
a) Motivación
A pesar de las reiteradas demandas de nulidad fundadas en la ausencia de motivación, tratándose de reestructuras el Tribunal (aún cuando actúa rigurosamente en otros ámbitos) suele desestimar el agravio reafirmando el alto grado de discrecionalidad que ostenta la Administración.
A nuestro entender poco tienen que ver la naturaleza de las potestades ejercidas, y en especial la libertad de la autoridad, con analizar si el acto tiene o no plasmados sus fundamentos, tal como lo preceptúan los artículos 123 y 124 del Decreto 500/991.
A decir más el Tribunal reiteradas veces ha afirmado que, frente a la discrecionalidad de las potestades, las exigencias de fundamentación deben ser aún mayores.
Entendemos que los vicios de nulidad deben juzgarse con la misma rigurosidad, independientemente de que se trate de concursos, ascensos, reestructuras, traslados o pases en comisión.
Si justificaciones genéricas tales como “razones de servicio” o “necesidad de reestructurar” no son suficientes para concebir válido un traslado, tampoco deberían serlo para afirmar la legalidad de la reestructura.
“…la motivación idónea o eficaz requiere que ella sea `suficiente´ para apreciar con exactitud los motivos determinantes del acto, lo cual en el ocurrente emerge sobradamente explicitada de los propios RESULTANDO y CONSIDERANDO de la resolución impugnada, en la medida que en concepto del Tribunal no es necesaria una relación analítica o circunstanciada, bastando con que ella fuere sucinta siempre que sea ilustrativa; máxime, cuando las normas legales aplicables, citadas, resultan suficientemente comprensivas. Todavía, debe coincidirse en que la fundamentación del acto resistido se nutre de todas las actuaciones administrativas previas generadas a partir de las exigencias legalmente impuestas a la administración demandada (Cf. Miguel S. MARIENHOFF: `Tratado de Derecho Administrativo´ t. II, págs. 327 y ss.).”231
“La motivación ensayada no fue genérica, vaga o imprecisa, desde que el mismo se fundó en lo dispuesto en el Decreto Departamental No. 02/06, que aprobó la nueva estructura organizativa del Gobierno Departamental de Rocha.”232
“Por otra parte, no se puede cuestionar la facultad de la Administración de estructurar sus servicios de modo que mejor se avenga a los intereses del organismo.”233
“Así es trasladable lo expuesto por esta Corporación en cuanto a que `la volición resistida cumple con su cometido de reglamentar una norma de carácter general, particularizando aspectos allí regulados. Esa es una actividad legítima -y necesaria, se puede agregar- de todo órgano ejecutivo, por lo que mal puede considerársele irregular desde el punto de vista jurídico formal` (Sentencia 236/06).”234
“No se trata de una decisión que haya alcanzado únicamente al actor, sino que la misma, forma parte de un proceso de reestructura organizativa del Ente, tendiente a ordenar su personal de la mejor manera, en aras de cumplir con la mayor eficiencia los diversos cometidos del servicio.”
“En tal sentido, se ha sostenido invariablemente por parte del Colegiado que `es atribución de la Administración la de estructurar los servicios en la forma que estime más beneficiosa para los intereses del organismo, obviamente que encuadrada en las normas de legalidad y finalidad que presiden el quehacer administrativo`, agregándose que `no existe un derecho subjetivo o interés tutelable en esta jurisdicción, a que los servicios se organicen o reestructuren como mejor conviene al interés de los funcionarios, sino que el principio es el opuesto, es decir, el de la potestad discrecional de la Administración para racionalizar su organización escalafonaria, en tanto ella sea requerida por conveniencias del servicio y no se perjudiquen los derechos de los funcionarios` (Cfme. Sentencia No. 661/2004).”235
b) Reorganización de cometidos
En algunas ocasiones la migración de funcionarios encuentra su origen en una reorganización de los cometidos de la entidad pública.
Este fue el caso del BHU, dado que algunas de sus potestades habían sido traspasadas por ley hacia la ANV.
De acuerdo a la Sentencia Nº 632 del 4 de octubre de 2012:236
“El acto administrativo que se resiste, es consecuencia de la reestructura del BHU dispuesta por las leyes Nos. 17.523, 17.596, 17.703 y 18.125.”
“El art. 26 de la ley citada en último término y el art. 6to. del decreto 210/08 establecieron la incorporación a la Agencia Nacional de Vivienda, de los funcionarios del B.H.U. desvinculados del organismo estatal, por la mentada reestructura.”
“Así, el cúmulo de disposiciones normativas premencionadas, impuso al Directorio del Ente Estatal, adoptar una nueva estructura, donde parte de los cometidos que tenía el B.H.U. pasarían a estar en manos de la A.N.V.”
“Por tanto, ésta se proyecta como una consecuencia necesaria y lícita, según la cual los funcionarios del tradicional organismo, pasarán a cumplir funciones en el nuevo, correspondiendo al ente demandado, determinar cuáles serían los funcionarios que debían pasar a la A.N.V. con motivo de la citada reestructura.”
“…de acuerdo a jurisprudencia firme y constante de la Sala, `la redistribución de funcionarios es una potestad discrecional de la Administración y cuyo legítimo ejercicio no tiene como presupuesto imprescindible la consulta al funcionario involucrado ni tampoco implica el otorgamiento de vista previa al interesado (Cf. Sentencia No. 613/93)`”
“En consecuencia, comprobado que el acto cuestionado se emitió en estricto cumplimiento del designio legal (ley 18.125 y Decreto 210/08), no advierte la Sala que lo actuado por el Ente Estatal demandado sea contrario a una regla de Derecho o se haya actuado con desviación de poder.”
c) Los derechos adquiridos
Sabido es que ningún tipo de movilidad puede perjudicar al funcionario disminuyendo o limitando sus derechos. De este modo una reestructura no pueden implicar una rebaja salarial, un cambio de tareas que atente contra su formación técnica, o la degradación de la ubicación del funcionario dentro de la escala jerárquica.
Sin embargo las reestructuras por su esencia implican una variación en la estructura orgánica de la entidad involucrada, y ello suele repercutir en la posición jerárquica del individuo.
La realidad indica que muchas veces los funcionarios pierden jerarquía en relación a sus pares.
Nuestro recuerdo más inmediato se remonta a un organismo que decidió eliminar todos sus “cargos” jerárquicos (gerencias y jefaturas) sustituyéndolos por “funciones”.
Dichas “funciones” pasarían a regirse por reglas similares a las que operan en la subrogación. Sólo se podía acceder a las mismas por concurso, y su duración se limitaba a determinado plazo, lo cual implicaba la no generación de un derecho al cargo. Una vez vencido el plazo la persona retornaba a su cargo de origen.
De este modo quienes hasta ese entonces ocupaban los cargos gerenciales dejaron de hacerlo (los cargos ya no existían) ubicándoseles en el cargo de grado más alto de la nueva estructura. Esta situación, que naturalmente implicó la degradación de los jerarcas y una variación en sus tareas, ameritaba por sí sola a nuestro entender la declaración de nulidad de todo el proceso.
En los hechos las “funciones” fueron asignadas discrecionalmente (según las autoridades no hubo tiempo de llevar adelante un concurso) con el agravante de que se extendieron durante años, violándose los plazos originalmente preestablecidos y oficiando como un mecanismo de evasión del régimen legal de ascensos.
En síntesis, se dio vuelta, se invirtió la estructura de cargos. Fue, afirmábamos en ese entonces, un “barajar y dar de nuevo”. Muchos de quienes eran gerentes o jefes pasaron a ser funcionarios técnicos nivel o grado “z”, mientras que quienes eran funcionarios técnicos o administrativos pasaron a ser gerentes.
La reestructura también carecía de razones de “buena administración”, por cuanto quienes fueron degradados tenían muchos años de experiencia en cargos de jerarquía (algunos incluso más de una década).
A pesar de lo expuesto las acciones de nulidad fueron desestimadas. El Tribunal entendió que la Administración tenía discrecionalidad suficiente para reorganizar sus servicios, y que como las nuevas funciones serían asignadas por concurso no existía ilegalidad alguna237 (reiteramos, al menos hasta el dictado de las sentencias no se celebró concurso alguno).
Varios de los reclamantes, a pesar de haber llegado a la cúspide por ascenso, tenían la calidad de contratados, lo que determinó que según el Tribunal carecieran de legitimación para reclamar.
Lo que no tuvo en cuenta el sentenciante es que un alto porcentaje de ese organismo (superior al 70%) tenía dicha calidad, algunos desde hacía 30 años, por lo que pocas personas estaban habilitadas para enfrentar cualquier actuar irregular de la Administración. Una elemental aplicación del principio de realidad exigía concluir lo contrario.
Pero además debemos destacar que quienes eran funcionarios de carrera también perdieron el reclamo.
Esta breve síntesis refleja las dificultades que debe afrontar quien litiga contra una reestructura.
En otra ocasión el Tribunal falló “Si bien el accionante pasó a revestir en un grado inferior al que ocupaba en el organigrama anterior, mantuvo su nivel funcional, sea tanto considerado a nivel de su carrera administrativa, así como de la posición general dentro de la estructura organizativa y retributiva.”238
”…ninguna lesión se produjo en la carrera administrativa de la actora. No puede sino convenirse que existió un cambio de denominación, siendo que en la estructura anterior existían Departamentos, División, Dirección y Sección, y en la nueva estructura, pasan a denominarse Dirección General, División, Departamento y Sección.”
“La actora era Directora de una División… y la nueva División Tránsito… se crea en forma independiente con departamentos a cargo… pasando la actora a ser Jefa de uno de esos Departamentos.”
“Como se indicara en la Sentencia 865/2011: `La supresión de reparticiones e implantación de organigrama diverso al anteriormente vigente, como resalta la demandada, no debe analizarse linealmente. Además, toda reestructura de por sí, constituye un cambio funcional, organizacional y administrativo, mal puede alinearse cuasi matemáticamente equivalencias descontextualizadas de las tareas inherentes al cargo que se ostentaba y las que a la postre se asignan en la descripción del nuevo cargo.´”
“Y, asimismo, se sostuvo en la Sentencia 830/2011 que: `ha habido un acortamiento de la carrera administrativa: mientras que antiguamente existían trece grados en la carrera administrativa -sin considerar los cargos políticos y de confianza-, con la nueva estructura dicho número se redujo a nueve. Ello determina que, en el proceso de transferencia o adecuación de los cargos, sea lógico que los mismos no se correspondan exactamente con los anteriores.´”
“En suma, no puede sino convenirse que si bien la pretensora pasó a revestir en un grado inferior al que ocupaba en el organigrama anterior de la comuna, mantuvo su nivel funcional sea tanto considerado a nivel de carrera administrativa, como de posición general dentro de la estructura organizativa como retributiva.”239
“…expuestos los agravios esgrimidos por el actor, refieren a que la resolución impugnada resulta ilegítima en tanto desconoce su derecho a un cargo de categoría y de grado superior, al que accedió por concurso. En tal sentido manifiesta que el cargo que ocupaba es un cargo de Jefatura y no de Especialista que es el que se le asigna, sin personal bajo su mando; asimismo, señala que el cargo que obtuvo en el concurso era de Grado 6 y el que se le asigna por la resistida es un cargo de Grado 8.”
“Surge de los antecedentes incorporados a la causa (A.A. fs. 122 en 130 fojas) que el actor, ostentaba el cargo de Jefe de Departamento Estudios Técnico Comercial, habiendo desempeñado las tareas correspondientes a dicho cargo, durante 16 meses. Posteriormente y durante más de 14 años, esto es, desde el año 1993 hasta el año 2007, desempeñó funciones en Comisión, en el cargo de Especialista, en la Gerencia del Sector Servicio Técnico Comercial (Normativa STC), según Orden de Servicio de la Gerencia Distribución y Comercial de 13.09.93 (A.A. fs. 47 en 217 fs.).”
“En el año 2007… el Ente demandado, con el fin de regularizar todas aquellas situaciones en que se verificasen traslados de funcionarios fuera de su lugar de origen… procedió a trasladar al actor entre otros funcionarios- en forma definitiva, a la unidad donde efectivamente estaba prestando servicios, es decir, a la Gerencia del Sector Servicio Técnico Comercial.”
“Dicha resolución, quedó firme, al haber sido confirmada por la Sentencia No. 82/2012, de fecha 24.04.2012, dictada por este Órgano Jurisdiccional.”
“En esta oportunidad, el Comité Operativo de Valoración tuvo a su cargo la evaluación de los distintos puestos y funciones de los funcionarios que, como el actor, se encontraban desempeñando tareas en aquella Gerencia.”
“Como consecuencia de dicha evaluación, y en lo que a la situación del actor refiere, se concluyó que el puesto evaluado, se corresponde con una Categoría Retributiva y un Grado inferior, al que ostenta el accionante (fs. 74v. ppal. y fs. 10 A.A. en 217 fojas).”
“También emerge de los antecedentes agregados a la causa que, la Categoría Retributiva del accionante es 25 (A.A. fs. 116 en 217 fojas), percibiendo una compensación de un 20% por haber sido trasladado al amparo del art. 77 del Estatuto del Funcionario (razones de servicio) y del Convenio Laboral UTE-AUTE, el cual establece que los traslados y reubicación de funcionarios no implicará pérdida de partidas compensatorias percibidas en su unidad de origen”
“Pues bien; la Sala, con la opinión unánime de sus Ministros integrantes entiende que la regularización y evaluación llevada a cabo por el Ente demandado, no implicó lesión alguna para el accionante, en tanto no afectó su permanencia en las funciones, por cuanto continúa desempeñando las mismas. En efecto, como se mencionó ut supra, desde el año 1993, el actor viene desarrollando tareas de Especialista, y ello no ha sido modificado por la resolución que se impugna.”
“A su vez, cabe señalar que tampoco existió rebaja en su categoría sino que lo que se produjo fue un cambio en la denominación del puesto de trabajo que ocupa (antes era Jefe y mediante el acto impugnado es Especialista) y el Grado 8 asignado con la reestructura tampoco le significó lesión alguna ya que como se expresó anteriormente, mantiene la Categoría Retributiva 25. Lo que surge de los antecedentes administrativos es que el Grado 8 asignado corresponde al puesto de Especialista que el actor pasó a revestir y por tanto si sus tareas se corresponden con el nuevo cargo, nada puede cuestionar.”
“En ese sentido, resulta preciso remarcar que, si bien de la evaluación de puestos llevada adelante por la Administración, se concluyó que el puesto de trabajo que ocupa el actor se corresponde con un Grado y una Categoría Retributiva inferior al que ostenta, dicha evaluación en nada lo perjudicó, pues habiendo sido trasladado al amparo del art. 77 del Estatuto del Funcionario y del Convenio Laboral UTE-AUTE antes señalado, se respetó su Categoría Retributiva 25, con la correspondiente remuneración.”240
d) Aumento de tareas
“El hecho del aumento del trabajo y las funciones es producto de una contingencia del servicio público. Todas las dependencias públicas sufren en determinados momentos esa contingencia en pos de mejorar el servicio, incluso los Tribunales cuando aumenta el número de casos. Pero no es por obra de la Administración el aumento de trabajos, ésta no está obligada a abonar más por ello a sus funcionarios. Corresponde al Estado el ordenamiento de su personal y recursos materiales en pos de cumplir adecuadamente los cometidos.”
“Además, la diferencia de salario de los litisconsortes con su Jefe no se justifica por el cumplimiento de tareas diversas, sino por el factor de responsabilidad que tiene ese único funcionario y no los demandantes. Es aquél a quien corresponde el control del funcionamiento del Departamento y responda por las tareas de sus subordinados frente al Jerarca.“241
e) Rebaja horaria
“…los actores dirigen su acción de nulidad contra dos actos dictados por la Administración Nacional de Puertos; uno tácito y, por el cual, se les rebaja sus haberes remuneratorios y la carga horaria correspondiente a sus cargos presupuestales…”
“Que, en sentencia Nº 143/1970, este Tribunal ha dicho que: `…El agente al incorporarse a los cuadros presupuestales queda vinculado al organismo estatal mediante las reglas de un Derecho objetivo fijado por éste con alcance general, que le imponen derechos y obligaciones inherentes y exclusivos a las ocupaciones públicas. Como consecuencia, el tratamiento económico del empleo público y del sueldo, se verá afectado por su indicada naturaleza publicística y estatutaria y en su virtud sometido a las alteraciones que el orden o las conveniencias o las necesidades públicas hagan indispensable… Como es evidente, estas situaciones no se resuelven mediante principios civiles sino de acuerdo a los derechos y obligaciones emanados del régimen estatutario, que imponen modos de actuar que miran antes que nada las necesidades y la continuidad de las funciones del Estado….”
“Asimismo, en sentencia 564/2001, se dijo: `…mientras en el Derecho Privado el trabajador se relaciona con el empleador a través de un contrato (Derecho Laboral), acuerdo libre de voluntades en principio, en el Derecho Público el funcionario es designado por la Administración, por alguno de los mecanismos conocidos (concurso, sorteo, designación directa, etc.), y, con su aceptación, ingresa en una situación estatutaria que se presume conocida. Situación que no puede ser cambiada por el funcionario, pero sí modificada unilateralmente por la Administración (como ya se expresó) fundándose en razones de mejor servicio…”.
“Existe discrecionalidad de parte de la Administración de estructurar y reestructurar los servicios del modo que se considere más conveniente y, como lo destaca la parte demandada, no hay norma legal que establezca la jornada del personal embarcado en 72 horas semanales, como pretenden los actores.”
“El hecho que se haya trabajado de esa manera por un determinado lapso, más o menos extenso, no implica el nacimiento de un derecho para los funcionarios y/o de un impedimento para la administración de modificar el régimen.”
“No puede invocarse, de parte de los actores, la existencia de un derecho subjetivo a una jornada de 72 horas semanales, porque la fuente de tal presunto derecho no es la ley, sino una discrecional decisión de la Administración, la que puede ser dejada sin efecto por otra disposición de análoga naturaleza.”242
f) Aumento horario
Un interesante debate se dio en la Sentencia Nº 774/2012, especialmente en torno al alcance del principio previsto en el artículo 59 de la Constitución y su armonización con los derechos constitucionales reconocidos a los operarios públicos.
“…la resolución resistida supone un incremento de carga horaria efectiva que venían cumpliendo los recurrentes… Y, en tanto el régimen horario anteriormente cumplido no se encuentre consagrado en una norma de jerarquía superior a la de la resolución del Directorio, este se encuentra legitimado para adoptar la medida recurrida. La relación entre el funcionario y la Administración es de carácter estatutario, lo que lleva a que esta última pueda variar unilateralmente las condiciones de trabajo, sin requerir el consentimiento del funcionario”.
“`…debe recordarse que según lo dispone expresamente la Constitución de la República (art. 59), es el funcionario el que existe para la función y no, la función para el funcionario; y la `relación funcional` debe ser entendida como el vínculo jurídico especial que une al individuo en cuanto funcionario, con la entidad estatal, por el cual aquél se obliga a realizar función pública, en la forma y condiciones que el Estado establezca unilateralmente…”
“`…el carácter estatal de la función pública, determina que en el caso de chocar un interés del administrado con uno público, el primero de ellos deberá ceder o someterse al segundo. En tal sentido cobra singular vigencia el principio constitucional citado precedentemente de que `el funcionario existe para la función, y no la función para el funcionario`”.
“En consideraciones aplicables al caso, el Tribunal por Sentencia No. 151/2010 expresaba: ‘El hecho de que los derechos hayan sido adquiridos en forma legítima, no implica que, necesariamente, no puedan ser modificados o revocados. Por el contrario, la solución de principio será la viabilidad de la reforma o supresión de los derechos, siempre que la misma se realice por procedimientos legítimos y en base a razones fundadas”.
“El funcionario tiene derecho a que no se modifique en forma arbitraria su carrera funcional, pero ello no implica un derecho subjetivo a ejercer su función en las mismas condiciones, desde el inicio de su relación funcional hasta el fin de la misma. Si a resultas de una reestructura, la Administración dispone que se modifiquen los perfiles de algunos cargos y funciones, así como los horarios, el funcionario deberá cumplir con lo estipulado por el jerarca, salvo que se haya violado una norma superior o que la modificación esté guiada por finalidades espurias”.243
Las reflexiones anteriores fueron objetadas por la Dra. Rossi: “Comparto los agravios del actor y entiendo que la actuación del Ente a través del acto que se procesa, ha vulnerado derechos de la funcionaria reconocidos por el bloque de constitucionalidad de los derechos humanos y garantizados por éste.”
“Ni el principio constitucional de que `el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario (art. 56), ni que la relación entre éste y el Ente sea estatutaria, marginan el límite de su actuación que opera a través de la valla de los derechos fundamentales.”
“En cuanto a que `el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario`, debe decirse que siguiendo al Profesor Plá Rodríguez, corresponde interpretar esta disposición en su contexto, lo que arroja un resultado exactamente contrario al indicado en la sentencia antecedente de la Sala. En efecto. Expresa el autor que la regla `…se encuentra inserta en una disposición relacionada al estatuto del funcionario, el cual configura una serie de garantías para el funcionario. No puede tener un significado antiprotector -es decir opuesto a la protección- un texto que da la base fundamental para un sistema de derechos y garantías de los funcionarios (contenido mínimo establecido en el art. 61). Cabe aplicar una interpretación contextual ya que los arts. 58 al 66 son llamados reglas de garantía por los arts. 63 y 107. En otras palabras, no se puede extraer un texto de su ubicación e interpretarlo desconectado del conjunto, ya que es una regla elemental de interpretación que el contexto de la norma sirve para ilustrar cada una de sus partes, de modo que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía. En realidad esta norma establece una limitación para la Administración al prohibirle crear cargos o designar funcionarios salvo que sea para atender las necesidades de los servicios…` (Cursillo sobre Derecho del Trabajo y los funcionarios públicos de Derecho Laboral. Ed. M:B.A. pág. 210).”
“Esta interpretación resulta robustecida si se considera que en la Carta -como componente del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos- puede existir principios expresos o implícitos con supuestos de hechos que se superponen parcialmente y que el mecanismo de solución de ese conflicto no pasa por establecer prioridades interpretativas sino en la ponderación… ¿Cuáles son los principios constitucionales que coliden? El principio protector de todo trabajo humano -sin exclusiones- y el del art. 59 mencionado. ¿Cuál podría ser el resultado de la aplicación de la técnica de la ponderación en el caso? Interpretar el principio del art. 59 -el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario- en un sentido garantista o protector. Vale decir, no para retacearle derechos sino para asegurárselos pero sin conceder facultades extraordinarias al Estado en el sentido de crear la función para el funcionario.”
“En cuanto a que la relación entre el funcionario y el Estado es estatuaria, ¿cuál es su alcance? Que la limitación a la autonomía de la voluntad de los sujetos que se relacionan -Estado y funcionario- tiene una contrapartida que consiste en una doble garantía constitucional: una, que el Estado actuará dentro del marco del Estatuto; otra, que su actuación no podrá violar derechos del funcionario; ni derechos reconocidos por el mismo estatuto, lo que lleva ínsito que tampoco podrá lesionar aquellos derechos que por su condición de derechos humanos no requieren siquiera ser incorporados en el estatuto.”
“Héctor Giorgi ha señalado que… Nadie sostiene, por supuesto, que la situaciones funcionales sean inmodificables, que no puedan adaptarse a las circunstancias o necesidades concernientes a la función pública: pero sí, en cambio, es legítimo afirmar que los derechos constitucionales son inviolables, que el legislador no está limitado por conceptos vacíos de contenido o significado jurídico en esta materia…”
“Y agrega que `El Estatuto del funcionario, entendido en sentido material, se integra principalmente con un sistema jurídico-normativo constitucional y, en otros planos, con preceptos de naturaleza legislativa en el orden nacional y departamental -ley o decreto con fuerza de ley- y administrativa en el ámbito de los entes autónomos industriales y comerciales y de enseñanza. Por tanto, ni el legislador, por vía de la ley, ni el administrador, por vía de disposiciones generales, impersonales u objetivas tienen, en el régimen uruguayo, el dominio pleno de la regulación de los derechos y deberes de los funcionarios públicos. Y es esencial tenerlo presente para darle el justo alcance a la calificación de la naturaleza de la relación funcional; no basta definirla como estatutaria y objetiva, legal o reglamentaria -lo cual es explicable en la doctrina francesa-, puesto que en el Uruguay es fundamentalmente constitucional… Es indiscutible en países sin un régimen estatutario constitucional la afirmación de la escuela realista de Bordeaux (Duguit, Jèze): que el funcionario se halla en una situación jurídica estatutaria, legal y reglamentaria, no contractual, y que el legislador no tiene vallas normativas para modificar discrecionalmente esa situación jurídica. Pero extremar esas conclusiones en la R. Oriental del Uruguay significa ignorar las bases constitucionales de su organización administrativa y su gravitación decisiva en la formación de los cuadros burocráticos de los organismos estatales. En este país, en efecto, la fuente jurídica esencial de la relación funcional es la Constitución de la República. En ésta se sancionan, de manera concreta e imperativa, principios, derechos y garantías propios de la materia. Ni el legislador ni el administrador tienen potestad alguna para restringirlos o alterarlos` (Giorgi, Héctor citado por Raciatti, Octavio. Op. Cit. Pág. 756).”
“En sentido similar Sayagués Laso expresa que `En el derecho público moderno, ciertas normas fundamentales que regulan la condición de los funcionarios, figuran en los textos constitucionales; otras, el mayor número de ellas, en cuerpos orgánicos que reciben la denominación de`estatuto del funcionario`; y en todo lo no previsto por la constitución o las leyes, rigen normas de carácter reglamentario. La circunstancia de que ese régimen estatutario sea creado unilateralmente y pueda ser modificado en la misma forma, no significa que los funcionarios estén desamparados. Las normas citadas imponen deberes igual que confieren derechos y la administración debe exigir el cumplimiento de aquéllos así como respetar éstos, máxime que las normas fundamentales son generalmente de origen constitucional o legal y por lo tanto limitan la discrecionalidad administrativa` (Sayagués Laso, Enrique: Tratado de derecho administrativo, 6ª ed., Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, FCU, Montevideo, 1988, t. I, núm. 146, p. 270).”
“No es constitucionalmente admisible desconocer derechos, deberes y garantías que la Constitución reconozca a las personas en general, a los habitantes, o a los trabajadores, salvo que la propia Constitución lo autorice (Cassinelli Muñoz, Horacio. “El régimen de los funcionarios en la Constitución uruguaya en rev. D.J.A. t. 65, pág 278)”.
“El concepto constitucional de `relación estatutaria` no tolera una modificación `in pejus` de las condiciones de trabajo de la funcionaria referidas a la ecuación “extensión de la jornada-salario”.244
g) Solicitud de reintegro
”…el actor fue reincorporado en las mismas funciones que cumplía antes de ser redistribuido, y tal como él mismo lo reconoció… Esto es, fue reincorporado en ese mismo cargo… Por tanto, no hay allí un apartamiento de lo resuelto oportunamente por el Poder Ejecutivo.”
“El actor considera que debió ser reincorporado en un nivel funcional superior que se condijera con las funciones que cumple y con las responsabilidades que tiene a su cargo. En el mismo sentido, la Gerencia de AFE entendió que el cargo en el que el actor debió ser reingresado a AFE era el correspondiente al nivel ´N´ Gerente II (Gerente regional). Sin embargo, dichos cargos estaban ocupados y no se habían creado nuevos cargos, al tiempo de su reingreso.”
“…no puede entenderse que se haya incurrido en ilegitimidad, porque la Administración no estaba obligada a crear nuevos cargos para reincorporar al actor, tal como ha señalado desde siempre la jurisprudencia de este Tribunal, al reconocer que la Administración tiene discrecionalidad en cuanto a la iniciativa de creación y supresión de cargos.”
“Luego, la reincorporación del actor al organismo se produjo en la estructura existente en el momento de su reingreso, por lo que no se violentó ninguna norma por este motivo.”
“Podría sí ser dudoso el punto relativo a la compensación por vivienda. En el informe referenciado, a fs. 50 vuelto, se indica que, antes de ser redistribuido, percibía una compensación de vivienda, y que ahora esta compensación ya no tendría vigencia, al no existir la obligación por parte del organismo de proporcionarle vivienda como condición del cargo… todo parece indicar que la razón por la que no se le abona la compensación por vivienda, es que ya no existe dicha obligación a cargo del organismo. No existe la obligación de proporcionar vivienda como condición del cargo ocupado por el actor… De todos modos, ello tampoco viciaría el acto, puesto que AFE cumplía con la multicitada resolución del Poder Ejecutivo, reincorporando al actor en las mismas funciones que este desempeñaba antes de ser redistribuido y las partidas que corresponde abonar son las que corresponden al cargo al momento en que se produce la reincorporación… No había un deber de AFE de reincorporar al actor asegurándole la percepción de todas y cada una de las partidas que percibía antes de ser redistribuido (incluso las que no se pagan más), sino que el deber de AFE se limitaba a reincorporarlo en las mismas funciones que cumplía al tiempo de ser redistribuido.”
“Por último, como bien se dice en el informe de la Oficina Nacional del Servicio Civil que obra a fs. 41 a 44 de infolios, si el actor considera que se le han asignado tareas de nivel superior a las de su cargo, sin la remuneración correspondiente, y se está provocando un enriquecimiento injusto de la Administración, debe reclamar su reparación ante los órganos jurisdiccionales competentes. Idéntico camino deberá transitar si considera que se le adeuda la compensación por vivienda…”245
h) Aspectos procesales: competencia
Lógicamente las reglas de la competencia también se mantienen.
Por Sentencia Nº 369/2012 el Tribunal anuló una reestructura por entender que el órgano que la dispuso (la Junta Nacional de la Granja) era incompetente para hacerlo.
“Al tenor claro de la ley son los Incisos de la Administración Central, y no alguna de sus Unidades Ejecutoras los que, previo asesoramiento de la Oficina de Planeamiento y Presupuesto y de la Oficina Nacional del Servicio Civil, podrán presentar los proyectos a los que alude la norma, para su aprobación, al Poder Ejecutivo.”
“En suma, los actos en proceso adolecen del vicio insubsanable de incompetencia, y, en consecuencia, resultan nulos, no correspondiente ingresar al examen de los restantes agravios expuestos por el demandante.”246
En similares términos se pronuncia en Sentencia Nº 483/2012: “El texto de las normas referidas es muy claro, los Incisos 02 a 14 tienen la facultad de definir su estructura organizativa interna pero es el Poder Ejecutivo, el órgano competente para aprobar la misma.”
“La circunstancia de que la estructura organizativa se apruebe en forma transitoria `para ser oficializada y presupuestada en el futuro´ es irrelevante, ya que la ley no le otorgó competencia a la Unidad Ejecutora para definir por si misma su estructura, ni siquiera en forma transitoria o provisional. No existe previsión normativa alguna que habilite tal práctica.”
“El vicio de incompetencia, como lo ha proclamado el Tribunal, es el más grave vicio que inficiona de nulidad al acto administrativo (cf. GIORGI: `El Contencioso
Administrativo de Anulación´, Montevideo, 1958, pág. 199, No. 38; SAYAGUÉS LASO: `Tratado...´, T. I, Montevideo, 1963, págs. 512/513, No. 334; y págs. 432/434, No. 267; y Sentencias 1267, de 8/XII/93; 373, de 6/IX/989; 462/98, etc.)(Sent. 587/2001)”247
i) Aspectos procesales: falta de vista previa
Al igual que hemos visto en otros pasajes del presente capítulo, la vista previa no es entendida necesaria para la validez del acto.
“…no tratándose de un procedimiento destinado a menoscabar la situación funcional del funcionario y, menos, de uno de naturaleza disciplinaria, la vista previa reclamada no se constituye un requisito exigible previamente al dictado de la Resolución objeto de impugnación.”248
“El hecho de que tal notificación se verifique de manera tardía, no torna al acto en ilegítimo ni deja a la parte en estado de indefensión, desde que se mantiene expedita la vía impugnativa, e incluso, si el acto no llegara a ser notificado personalmente ni publicado en el Diario Oficial, `…el interesado podrá recurrirlo en cualquier momento…` (artículo 4º de la Ley 15.869).”249
j) Aspectos procesales: el acto originario
“Se desprende de la demanda que la lesión de esos derechos que dicen fueron postergados por la Administración, no provino del acto que se impugna. Ello porque si tal como afirman, desde su ingreso al Ministerio de Ganadería Agricultura y Pesca no perciben el salario de acuerdo a la ley que reguló su redistribución, resulta claro que el acto originario creador de la situación jurídica eventualmente lesiva para los promotores, lo fue el dictado a los efectos de su incorporación al Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca del año 1989.”250
k) Aspectos procesales: debida identificación del acto accionado
“…en autos se promueve la nulidad de la Resolución No. 3443/06 del 17/11/2006… y contra toda otra resolución no notificada y relacionada al nuevo presupuesto 2006-2010, en cuanto estableció una serie de modificaciones en la estructura funcional de la Intendencia.“
“En cuanto al objeto del proceso, se advierte que tal impugnación genérica fue admitida por el precitado pronunciamiento interlocutorio de la Corporación. Sin embargo, en el decurso de las actuaciones no se llegó a precisar cuáles actos -si es que existían- podían ser aquellos referidos genéricamente. Razón por la cual, habrá de acotarse el análisis de este órgano jurisdiccional Colegiado y consecuente decisión en relación a la referida Res. No. 3443/06. Y, ello en mérito a que, debe descartarse un accionamiento sin la individualización clara y expresa de los actos impugnados, porque se reproduciría incumplimiento del requisito previsto en el art. 59, numeral 3, del Decreto-Ley 15.524.”251
Regularizaciones [arriba]
Finalmente concluimos el presente capítulo analizando las solicitudes de regularización.
a) Motivación
“…la actora afirma que la fundamentación del acto además de no establecer con qué criterio se resolvió la nómina de las personas a regularizar, ni los estudios ni consideraciones que motivaron la misma, no consideró su situación fáctica.”
“Conforme surge de los antecedentes previos al dictado de la resolución impugnada, el Área de Administración General con fecha 2 de diciembre de 2008 elaboró la propuesta de promociones a través de la vía de la regularización de su situación funcional, de la mayoría de los funcionarios del Organismo que durante el período anterior habían desarrollado tareas correspondientes a cargos superiores a los que revisten o que pertenecen a otro escalafón o que requieren capacitación técnica o profesional especial, no encontrándose abarcados por el principio de la polifuncionalidad que rige respecto de la mayor parte de la estructura de Clases de Cargos del Organismo. (AA fs. 1 a 3).”
“Se destaca en el informe referido así como en el Resultando I) del acto impugnado, que desde el año 2004 no se realizan promociones en la DGC y que a raíz de la apertura de varias salas de Casinos de explotación mixta, hubo tanto movimiento de personal que se desvirtuó la organización interna de la Dirección. Se elaboró un Plan Estratégico para el funcionamiento de la DGC en el período 2008/2009 y previo el ingreso de nuevo personal, se realizó la regularización de cargos en función al desempeño de tareas inherentes a cargos superiores a través del dictado de la resolución impugnada.”
“La exposición de motivos fue clara y la fundamentación racional. El Tribunal ha señalado invariablemente que la motivación puede surgir del propio acto como de sus antecedentes inmediatos, requisito que sin duda se cumple holgadamente en el caso.”252
b) No implica ascenso
“El acto impugnado no dispone promociones por vía de ascenso, sino la regularización de situaciones funcionales de funcionarios que ya se encontraban cumpliendo tareas inherentes a los cargos para los cuales fueron propuestos; o sea, una adecuación de la parte normativa, con modificación de cargo y grado, a una situación de hecho preexistente, y sin cambio en las funciones o tareas (Conforme Sentencia Nº 451/2003).” 253
c) No inclusión
“…la regularización a que hace referencia la actora, no le corresponde, ya que en ella está comprendido el personal de la DGC, que venía desarrollando tareas en el Organismo correspondientes a cargos superiores a los que revestían, o que pertenecían a otro escalafón o que requerían capacitación técnica o profesional especial, y la accionante no se encuentra en esa situación. La actora no cumple con el presupuesto de hecho del acto impugnado para acceder a la regularización, en tanto no desempeñaba tareas en Casinos, lo que llevó a la Administración a que en el proceso de regularización no se la hubiera incluido.” 254
d) Legitimación activa
Sobre este aspecto transcribiremos fragmentos de dos sentencias de especial interés.
“…debe de verse, que se agravia por las regularizaciones que se hicieron en cargos que corresponden a un escalafón distinto al que él ocupa.”
“Se señala en el informe de la Oficina Nacional del Servicio Civil (obrante a fs. 1408 A.A. Pieza IV), que la normativa vigente para los ascensos de los funcionarios de la Dirección General de Casinos, lo son la Ley No. 16.127 y su Decreto reglamentario No. 302/996 de 31/6/1996. Dichas disposiciones, establecieron que los ascensos se realizarían por escalafón o grupo ocupacional (arts. 9 y 10 de la Ley No. 16.127).”
“Por lo tanto, salvo que la promoción involucre un cargo de ingreso a otro escalafón, el funcionario no tendrá legitimación activa para impugnar los actos que refieran a ascensos que se verifican en otros escalafones distintos al que ocupa, respecto a los cuales no tiene derecho al ascenso. Ello es así, pues, de acuerdo a las reglas del ascenso no podría ser legítimamente promovido a cargos de otro escalafón, sin que se violen dichas reglas. Porque los actos que dispongan las promociones en un escalafón ajeno - en principio- tienen un interés, que no tiene la nota de ser directo como reclama el art. 309 de la Carta, para legitimar el ejercicio de la acción anulatoria.”
“Con tales entendimientos, no puede sino convenirse que la suerte del accionamiento del promotor deriva de que no ostenta un interés tutelable, por el Orden Jurídico. Como precisaba GIORGI, interés directo significa inmediato, no eventual o futuro. La existencia de un interés directo implica que el particular se encuentre en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración (GIORGI, Héctor: `El Contencioso Administrativo de Anulación`, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, pág. 188).”255
“Es más, la Corporación en jurisprudencia reiterada ha señalado que quienes integran un escalafón determinado, no ostentan legitimación activa para enjuiciar ante el órgano jurisdiccional actos que involucran la provisión de cargos en otro escalafón distinto al que ocupan” citando las Sentencias Nº 170/2001 y 14/2007.”256
“Resulta cuestionada en el caso la lesividad del acto encausado, entendiéndose por parte de la demandada que la accionante carece de legitimación activa, dado que la resolución en proceso no refiere a su situación funcional, la cual viene siendo considerada en otro expediente administrativo…”
“La Procuraduría del Estado adhirió a la posición de la demandada, sosteniendo en su dictamen que la accionante no se agravia por el contenido del acto, sino precisamente por lo que el acto no dice. Derivando su agravio de una omisión, debería haber promovido una petición, no siendo procedente la impugnación de este acto, ya que el mismo resulta ilesivo a su respecto.”
“Si bien la cuestión resulta discutible, estima la Sede que el acto impugnado es susceptible de provocar una lesión en el fuero subjetivo de la demandante.”
“Es cierto que el Tribunal ha expresado en otras oportunidades que la volición atacada resultaba ilesiva porque `la presunta ilegalidad del acto no radica en aquello que el mismo contiene, sino en lo que a su entender le falta`, sosteniéndose en tales casos que `la parte actora debió haber ocurrido directamente a la vía de petición, reclamando su promoción al cargo que consideraba que legalmente le correspondía, provocando así un acto de la Administración (ANUARIO DE DERECHO ADMINISTRATIVO, Tomo V, caso No. 193, pág. 174)` (Cfme. Sentencia Nº 591/2008).” “`Tales actos no son susceptibles de ser anulados en tanto no causan una lesión actual al derecho o interés del que se estima asistido según lo dispone el art. 309 de la Constitución y el art. 49 del D.L. 15.524 (Conforme Sentencias: 988/92 y 1038/94 entre otras)`.” “`Si el agraviado entendía su situación injusta, debió promover su derecho de petición para provocar y forzar una decisión sobre el aspecto o cuestión que entendía omitida (arts. 30 y 318 de la Constitución y art. 8 de la Ley No. 15.869), y no impugnar como lo hizo´ (Cfme. Sentencia Nº 613/2000).”
“Considera la Corporación que, en el presente caso, la omisión que agravia a la actora entraña una lesión concreta de su interés legítimo, equivalente a una petición denegada, desde que la misma presentó en su momento una solicitud de ser regularizada en el cargo que pretende, siendo considerada en un principio en el expediente respectivo, del cual fue luego eliminada por considerarse que no cumplía con uno de los requisitos exigidos para la regularización.”
“Se reitera que la exclusión del expediente de regularización no fue notificada en su momento a la accionante, por lo cual, la misma recién toma nota de la misma al conocer el presente acto.”
”En consecuencia, cabe concluir que el contenido del acto resulta lesivo para el interés directo, personal y legítimo de la actora, que cuenta entonces con legitimación activa en la causa.”257
e) Discriminación de títulos por categorías retributivas
“Expresaron que se advierte una clara discriminación a su respecto, por un innegable tratamiento diferencial en el marco de clasificación de las distintas profesiones en la escala de Categorías Retributivas, siendo los únicos profesionales reconocidos que permanecen en la Categoría Retributiva 18… Que no existen criterios objetivos habilitantes de la distinción, resultando improcedente fundar la discriminación en que el otorgado es un `Diploma` y no un `Título`, que la profesión que desarrollan no está amparada a la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Profesionales Universitarios y en la extensión y carga horaria de las carreras. Además constatan ausencia de valoración de la importancia de las funciones desarrolladas.”
“Conforme señala con acierto la demandada, los puestos en la estructura no están valorados en función de los títulos que ostentan quienes los ocupan, sino de acuerdo a su contenido funcional; a su vez, de las características que se requieren para poder desempeñar esas funciones, se establece un perfil determinado. No puede calificarse de antijurídica la decisión de adoptar determinados criterios de valoración -y por tanto de retribución- toda vez que ello es resorte de apreciación del mérito o conveniencia de acuerdo a las necesidades en la ejecución de sus servicios.”
“De modo que lo peticionado es materia discrecional de la Administración, la que está habilitada a apreciar cuáles son las condiciones (oportunas o convenientes) que debe revestir determinada categoría de funcionarios para ocupar determinados cargos (con el correlativo salario).”258
f) Aspectos procesales: el acto originario
“La presentación de una petición en el año 2009 (fs. 2-17 AA) se reproduce en el subespecie como una vía oblicua para reeditar el análisis de una situación jurídica creada por actos que no fueron impugnados en tiempo y forma.”
“Tal como lo ha establecido en varias oportunidades este Tribunal: (…) resulta evidente que el acto causante del eventual agravio es la citada resolución consentida, por cuya virtud el acto que ahora se cuestiona, al ser meramente reiterativo de aquel acto originario, deviene ilesivo respecto del actor (Constitución, art. 309; DL 15.524, arts. 38 y 39).”
“La vía aquí utilizada no es por tanto admisible. No es posible en derecho público admitir que habiendo precluido la oportunidad de impugnar administrativamente y luego jurisdiccionalmente, se logre reabrir, mediante el expediente de la petición, la posibilidad de un nuevo intento anulatorio que, en estricto rigor, no podía ya ejercitarse útilmente. (Cfe. sentencia 705/2004).”259
Notas [arriba]
133 “Recursos administrativos”. Pág. 149.
134 Sentencia N° 765 del 20 de Noviembre de 2012.
135 Sentencia N° 506 del 16 de agosto de 2012.
136 Similares comentarios pueden extraerse de la Sentencia Nº 705 del 30 de octubre de 2012: “…la actora impugna la Resolución No. 38, dictada el 29 de octubre de 2008 por el Instituto Nacional de Colonización, por la cual se homologó el fallo del concurso abierto de oposición y mérito…”
“Tal y como expresa el demandado, la Doctora C. no está legitimada para recurrir la Resolución Nº 38 (homologatoria del fallo del concurso), al no concurrir los requisitos exigidos por el artículo 309 de la Constitución de la República; esto es, al no haber participado en el concurso, mal puede tener un interés directo, personal y legítimo en el resultado del mismo.”
“En realidad, el acto que, a la actora le resulta lesivo, es aquél que no la incluyó en la lista de quince preseleccionados para concursar (fs. 45 A.A.), el que, como se dijo, si bien recurrió en vía administrativa, agotada ésta, sin ser recibida su pretensión, no interpuso la respectiva acción de nulidad, recayendo, por consiguiente, los plazos de caducidad correspondientes (artículo 9 de la ley 15.869).”
137 Sentencia Nº 517 del 28 de agosto de 2012.
138 Sentencia N° 425 del 2 de agosto de 2012.
139 Sentencia N° 525 del 28 de agosto de 2012
140 Sentencia N° 833 del 18 de diciembre de 2012.
141 Sentencia N° 115 del 26 de abril de 2012. Del mismo modo se pronuncian las sentencias N° 106 del 24 de abril de 2012 y 744 del 6 de noviembre de 2012.
142 Sentencia N° 362 del 17 de julio de 2013.
143 Sentencia N° 128 del 26 de abril de 2012, criterio que también fuera empleado en las sentencias N° 65, 91, 97, 115, 119, 227, 381, 517, 605 y 765 del año 2012.
144 Sentencia N° 835 del 18 de diciembre de 2012.
145 “Se advierte la existencia de errores aritméticos en el cómputo del ítem antigüedad. Estos errores violan las bases del concurso que específicamente prevén como coeficiente de ponderación 0,4 por cada año de actividad hasta un máximo de 25 años como docente en el Consejo de Educación Secundaria. Los 4 puntos asignados al actor en el rubro antigüedad funcional, responden a que se computó solamente su antigüedad en la función de adscripto, contraviniendo lo dispuesto en las Bases que rigieron el llamado en cuestión que no efectuaba ninguna distinción entre los años de docencia indirecta o directa.” (Sentencia N° 316 del 21 de junio de 2012).
146 “La Constitución Nacional”. Tomo I. Pág. 366.
147 Sentencia N° 316 del 21 de junio de 2012
148 Sentencia N° 381 del 19 de julio de 2012.
149 Sentencia N° 833 del 18 de diciembre de 2012.
150 “La obligación de motivar: un principio general de Derecho Administrativo” Pág. 68.
151 (Agustín Gordillo. “Tratado de Derecho Administrativo”).
152 Sentencia N° 527 del 28 de agosto de 2012.
153 Sentencia Nº 525 del 28 de agosto de 2012.
154 Sentencia N° 227 del 17 de mayo de 2012. En similar sentido ver Sentencia Nº 97 del 24 de abril de 2012.
155 Sentencia N° 765 del 20 de noviembre de 2012.
156 Sentencia Nº 362 del 17 de julio de 2012.
157 Sentencia N° 119 del 26 de abril de 2012.
158 Sentencia N° 112 del 24 de abril de 2012.
159 Sentencia N° 744 del 6 de Noviembre de 2012.
160 Sentencia N° 425 del 2 de agosto de 2012.
161 Sentencia N° 527 del 28 de agosto de 2012.
162 Sentencia Nº 459 del 7 de agosto de 2012.
163 “En una cita al pie, el autor recuerda la opinión de SAYAGUÉS LASO, quien señala que las bases no son modificables después de clausurado el período de inscripción, aún con acuerdo de los candidatos.“ (Sentencias N° 744 del 6 de Noviembre de 2012 y N° 521 del 28 de agosto de 2012).
164 Sentencia N° 521 del 28 de agosto de 2012.
165 Sentencia N° 551 del 4 de setiembre de 2012.
166 Sentencia Nº 112 del 24 de abril de 2012.
167 Sentencia N° 151 del 3 de mayo de 2012.
168 “Como señala Domingo J. Sesin: `El precedente administrativo es una actuación cumplida con anterioridad que por su fuerza vinculante, a tenor de los principios referidos, obliga al órgano competente a mantener la uniformidad y coherencia para los casos similares posteriores. Los nuevos principios constitucionales de buena administración, como los de coordinación, eficacia, imparcialidad, coadyuvan a la funcionalidad y sustento del comportamiento uniforme. Pero es importante clarificar que no todo precedente obliga a actuar del mismo modo, es decir, que no toda actuación anterior tiene fuerza vinculante para el futuro` (Sesin, Domingo J. `Administración Pública. Actividad Reglada, Discrecional y Técnica. Nuevos Mecanismos de Control Judicial. Lexis Nexis-Depalma, 2ª Edición, 2004, pág. 359).“
169 Sentencia Nº 605 del 27 de setiembre de 2012.170 “…el error de evaluación, deviene en el caso, ininfluyente o impropio para invalidar el acto impugnado por cuanto a pesar del desajuste, la eventual reconstrucción en el ítem no le permitiría a la postulante acceder al
porcentaje mínimo para proseguir en el concurso.“ Sentencia N° 765 del 20 de Noviembre de 2012.
171 “…el Tribunal arribará a una decisión confirmatoria con basamento jurídico en la economía de trámites o principio de finalismo, que se conecta con el propio de trascendencia y el que dice relación con el supuesto de error ininfluyente… Es evidente, que de haberse computado los años de antigüedad con ajuste a la realidad le correspondían a la promotora… se habría arribado a idéntica solución en cuanto a que la actora no alcanzaba el puntaje mínimo para la presupuestación pretendida.“ Sentencia N° 227 del 17 de mayo de 2012.
172 “En cuanto a los aspectos formales del procedimiento selectivo, la promotora se agravió porque entiende que aquél se desarrolló irregularmente, ya que no se le notificó, en tiempo y forma, acerca de la designación e integración del Tribunal evaluador (exigencia impuesta por la normativa del concurso); se vio impedida de recusar a los integrantes del Tribunal o de proponer otros; fue obstaculizada de opinar sobre las propuestas hechas por algunos participantes sobre la integración del Tribunal evaluador, de las cuales tomó conocimiento informal mucho tiempo después cuando ya estaba resuelto sin su consenso o el de los otros participantes…” “Ahora bien, cuando la actora no esgrimió ni acreditó un solo argumento, fundamento o razón que la podría haber llevado a recusar al Tribunal, anular el acto por las precedentes consideraciones, esto es, en base a razones puramente formales, parece no ser la solución adecuada tratándose de evitar incursionar en excesos rituales manifiestos, razón por la cual, se estima que el agravio no puede ser recibido.“ Sentencia N° 765 del 20 de Noviembre de 2012.
173 “…no puede perderse de vista que, si el agravio de la promotora únicamente hubiera versado sobre el ítem `méritos`, podría calificarse como ininfluyente el vicio… Porque pese al error apuntado, igualmente la postulante -matemáticamente- no podría haber accedido a la ansiada promoción en el cargo en disputa… No obstante lo cual, la situación debatida en la especie, apunta, por un lado, a la trascendencia del vicio en cuanto al puntaje en el factor de méritos y, por otro lado, a la deficiencia de la motivación del acto del Tribunal de Concursos para arribar al puntaje atribuido en el ítem especialización. Por tanto, evidentemente, la actuación global del órgano público, provocó un claro perjuicio en la postulante promotora, quien desconoció los criterios de puntuación utilizados en la especie y que dieran lugar al orden de prelación finalmente alcanzado.” (Sentencia Nº 525 del 28 de agosto de 2012).
174 (el derecho subjetivo y la contrariedad a una regla de Derecho o de buena administración).
175 Sentencia N° 499 del 16 de agosto de 2012.
Frente a la apertura de un llamado a concursos un funcionario de la ANP solicitó que, previo a pronunciarse la institución debía calificar a sus funcionarios ya que hacía dos años que no lo hacía y, de acuerdo a las bases del concurso, los antecedentes funcionales conformaban uno de los ítems de valoración. Rechazada la solicitud el funcionario accionó de nulidad obteniendo la nulidad del concurso. El problema se suscitó en la práctica, cuando por un lado estaba el concurso anulado, y por otro una serie de funcionarios designados en base al mismo. La ANP, en su interés de cumplir con el fallo anulatorio decidió dejar sin efecto el concurso, provocando la impugnación de uno de los gananciosos afectados. Frente al nuevo proceso anulatorio el Tribunal decidió acoger la pretensión del accionante alegando que como éste no había sido parte en el primero de los juicios, mal podía ser perjudicado por los efectos de su fallo.
Actuando en discordia, la Ministra Sassón atribuye la responsabilidad de la segunda nulidad al proceder de la demandada: “si bien de las leyes orgánicas del TCA no surge la obligación procesal de citar al tercero interesado en el mantenimiento del acto procesado, sí debió, por aplicación del principio de contradicción, consagrado en el artículo 153 del decreto 500/991, convocar al ahora accionante al procedimiento administrativo recursivo y por aplicación de los principios de buena fe y eficacia convocarlo al proceso anulatorio precisamente para impedir el acatamiento ajustado a derecho de un eventual fallo anulatorio. Nada de ello hizo. Si la demandada, por no haber obrado en su oportunidad con apego a los principios de contradicción, eficacia y buena fe, ya referidos, encuentra luego dificultades para ejecutar el fallo, no puede hacer recaer sobre otros sujetos esos `inconvenientes` y deberá generar los instrumentos y mecanismos pertinentes para acatar el fallo en el marco constitucional (art. 311).
176 En relación a si el particular tiene la carga de hacerlo nos remitimos al pie de página precedente.
177 Sentencia N° 499 del 16 de agosto de 2012.
178 Sentencia Nº 525 del 28 de agosto de 2012.
179 Sentencia No. 557 del 6 de setiembre de 2012. Similares conceptos se desprenden de la Sentencia Nº 141 del 3 de mayo de 2012.
180 Sentencia 112 del 24 de abril de 2012.
181 Sentencia N° 748 del 6 de Noviembre de 2012.
182 Sentencia N° 748 del 6 de Noviembre de 2012.
183 “El segundo punto que agravia a los actores refiere a que el Reglamento prescinde de las calificaciones, las que conforme a la Ley 16.127 serían un requisito previo e ineludible para promover mecanismos de ascensos.“
“Pero, más allá de las explicaciones dadas por el ente demandado, lo cierto es que los actores tampoco están legitimados para alegar el presente agravio, ya que nuevamente están invocando la supuesta violación de un derecho del cual carecen, en el caso, el derecho al ascenso.” (Sentencia N° 748 del 6 de Noviembre de 2012).
184 “Otro agravio refiere a la integración del Tribunal de Concurso, que a su juicio sería violatoria de la Ley 16.127 y del Decreto Nº 359/974.”
“En lo relativo a este agravio, los actores sí cuentan con legitimación, puesto que si bien son funcionarios contratados, ello no les impide participar en los concursos previstos en el Reglamento de Concursos, por lo cual, la forma de integrarse los tribunales es susceptible de causarles lesión a su interés directo, personal y legítimo… Luego, ninguna irregularidad se advierte en la designación del Tribunal…” (Sentencia N° 748 del 6 de Noviembre de 2012).
185 Sentencia Nº 326 del 26 de junio de 2012.
186 Similares conceptos pueden extraerse de la Sentencia Nº 678 del 25 de octubre de 2012.
187 Ver por ejemplo la Sentencia N° 765 del 20 de Noviembre de 2012.
188 Sentencia N° 227 del 17 de mayo de 2012.
189 Sentencia Nº 506 del 16 de agosto de 2012.
190 Sentencia N° 373 del 17 de julio de 2012.
191 Sentencia N° 450 del 7 de Agosto de 2012.
192 “…la asignación de funciones constituye una facultad discrecional de la Administración, en función de los intereses del servicio, que no confiere derechos al encargado ni viola la carrera administrativa de otros funcionarios.
A su vez, resulta relevante señalar que la asignación de infolios tiene la doble característica de ser específica e interina. Por lo cual, dicho instituto no configura un progreso en la carrera administrativa, en tanto no involucra una designación definitiva del funcionario en el cargo de referencia.” (Sentencia N° 74 del 19 de abril de 2012).
193 “…cabe consignar que, es valor entendido que la asignación de funciones no confiere derecho al cargo, ni a su estabilidad en aquél, dado el carácter esencialmente revocable, discrecional y provisorio del instituto (Cfe. Sentencia 51/2010).”
“La Administración goza, de principio, con la potestad discrecional de organizar y racionalizar administrativamente sus cuadros funcionales, disponiendo, en su caso, de las asignaciones de funciones transitoriamente necesarias en función del interés público.” (Sentencia Nº 380 del 19 de julio de 2012).
194 Sentencia Nº 380 del 19 de julio de 2012.
195 Sentencia Nº 380 del 19 de julio de 2012.
196 Sentencia Nº 380 del 19 de julio de 2012.
197 Sentencia Nº 92 del 24 de abril de 2012.
198 Sentencia Nº 678 del 25 de octubre de 2012.
199 Sentencia Nº 678 del 25 de octubre de 2012.
200 Julio Prat. “De la desviación de poder.” Pág. 239.
201 Sentencia Nº 678 del 25 de octubre de 2012.
202 Sentencia Nº 380 del 19 de julio de 2012.
203 Sentencia Nº 540 del 30 de agosto de 2012.
204 Similares conclusiones se extraen de las Sentencias N° 77 del 19 de abril de 2012 y 191 del 15 de mayo de 2012.
205 Sentencia N° 77 del 19 de abril de 2012.
206 Sentencia Nº 82 del 24 de abril de 2012.
207 Sentencia N° 199 del 15 de mayo de 2012.
208 “El artículo 194 del Reglamento de Procedimiento Administrativo dispone: `Los funcionarios que registren sanciones de suspensión como consecuencia de su responsabilidad comprobada en el ejercicio de funciones o tareas relativas a la materia financiera, de adquisiciones, de gestión de inventarios o al manejo de bienes o dinero, o de su uso inadecuado de la información tributaria no podrán prestar servicios vinculados a dichas áreas o actividades`”.
209 Sentencia Nº 590 del 20 de setiembre de 2012.
210 Sentencia N° 77 del 19 de abril de 2012.
211 Sentencia Nº 839 del 20 de diciembre de 2012.
212 Sentencia N° 77 del 19 de abril de 2012. Nos remitimos también a la Sentencia N° 678/2012 analizada en sede de subrogación de funciones, pero referente también a un traslado ilegítimo.
213 Sentencia N° 191 del 15 de mayo de 2012.
214 (similares requisitos se desprenden de la Ley Nº 15.750)
215 A modo de ejemplo transcribimos la reciente Sentencia Nº 678/2012 que anuló un traslado motivado en la genérica frase “razones de servicio”: “La Administración, como viniera de señalarse, pretende incorrectamente fundar el acto en razones de servicio, que más allá de su vaga, escueta, imprecisa y poco descriptiva argumentación hacia el administrado, desguarnece cualquier posibilidad útil de defensa al desconocer la causa eficiente de su cese en el encargo y traslado a otra repartición.”
“En términos, también perfectamente compartibles, GARCÍA de ENTERRÍA expresa que la motivación no se cumple con cualquier fórmula convencional, sino que por el contrario, la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión (Eduardo GARCÍA de ENTERRÍA - Tomás - Ramón FERNÁNDEZ: `Curso de Derecho Administrativo` T. I, pág. 555). Específicamente, en nuestro ordenamiento jurídico, existe la obligación de motivación del acto Administrativo. Así, el art. 21 del Decreto Nº 30/003, de fecha 23 de enero de 2003 establece: `El funcionario debe motivar los actos administrativos que dicte, explicitando las razones de hecho y de derecho que lo fundamenten. No son admisibles fórmulas generales de fundamentación, sino que deberá hacerse una relación directa y concreta de los hechos del caso específico en la resolución, exponiéndose además las razones que con referencia a él en particular justifican la decisión adoptada. Tratándose de actos discrecionales se requerirá la identificación clara de los motivos en que se funda la opción, en consideración al interés público.` (Sent. 655/2011; Cfe. Sents. 404/2010, 460/2009, 852/2000, 252/2000).”
216 Sentencia Nº 586 del 20 de setiembre de 2012.
217 Sentencia Nº 586 del 20 de setiembre de 2012.
218 “Algunas consideraciones sobre el traslado de los jueces letrados con efectividad en el cargo, por razones de buen servicio.” Pág. 20.
219 Sentencia Nº 540 del 30 de agosto de 2012.
220 Sentencia N° 455 del 7 de Agosto de 2012.
221 Sentencia Nº 71 del 19 de abril de 2012.
222 Sentencia N° 354 del 28 de junio de 2012.
223 Similar criterio se sostuvo por Sentencia Nº 175 del 8 de mayo de 2012, y así como en el caso precedente se tuvo en cuenta la actividad gremial de la accionante, en este el agravante fue que la actora ostentaba una encargatura de funciones relevante en el organigrama de la Secretaría de Estado.
224 “En caso similar, en conceptos que son aplicables a la especie que nos ocupa, la Corporación ha dicho que: `…el Tribunal entiende que, si bien de estos autos ni de los antecedentes correspondientes surge que la medida que impugna la actora obedezca a una forma encubierta de sanción administrativa, parecería en cambio que el traslado de la funcionaria no respetó su carrera, lo cual en sí mismo implica un perjuicio que deslegitima la volición…”
“Todo ello vulneró lo derechos funcionales de la accionante, quien pasó de ser jefa de un Departamento de supervisión de RRHH a un área de trabajo que no tiene jerarquía de Departamento como lo es el archivo… y donde tiene sólo tres funcionarios a su cargo, cuando en la anterior posición supervisaba a más de veinte…` (Sentencia Nº 323/2009).”
225 Sentencia Nº 71 del 19 de abril de 2012.
226 Sentencia Nº 455 del 7 de agosto de 2012.
227 Sentencia Nº 455 del 7 de agosto de 2012.
228 Sentencia Nº 352 del 28 de junio de 2012.
229 Sentencia N° 775 del 22 de noviembre de 2012.
230 Sentencia Nº 632 del 4 de octubre de 2012.
231 Sentencias N° 775 del 22 de noviembre de 2012 y 683 del 25 de octubre de 2012.
232 Hemos tenido diversas experiencias en las que la autoridad justificó el desplazamiento de los funcionarios con una mera remisión al acto de aprobación de la reestructura, sin explicar de forma alguna el por qué de cada movimiento, el análisis de los perfiles funcionales, un comparativo de los descriptores de cargos, etc.
233 Insistimos. Este argumento nada tiene que ver con que el acto esté o no motivado.
234 Sentencia 352 del 28 de junio de 2012.
235 Sentencia Nº 463 del 9 de agosto de 2012.
236 Caso que también fuera analizado en sentencias N° 300 del 14 de junio de 2012, 544 del 30 de agosto de 2012, 683 del 25 de octubre de 2012, 722 del 30 de octubre de 2012, 775 del 22 de noviembre de 2012, 808 del 11 de diciembre de 2012 y 820 del 13 de diciembre de 2012,
237 “…el acto impugnado no realizó designaciones en cargos, sino que asignó funciones, las que no confieren derecho al cargo, sino que implican una situación jurídica de carácter transitorio, ajena a la carrera administrativa. La asignación de funciones de la que se agravia la actora, no configura un ascenso, ni confiere un derecho subjetivo al cargo; y por tanto no se vulneran derechos en la carrera administrativa de los funcionarios. Está, en principio, dentro de la amplia discrecionalidad de la Administración y consiste, meramente, en un nexo que aparece como necesario para la operativa, funcionamiento y actuación administrativa, que no implica más que conferir otro tipo de responsabilidad al funcionario, sin que de ello deriven méritos para hacer valer e incidir en la futura provisión definitiva del cargo en cuestión (Conforme Sentencias Nos. 912/00, 210/01, 551/01, 356/02, 129/03, 347/03, 745/04 y 566/10, entre otras).” (Sentencia N° 783 del 27 de noviembre de 2012).
“…resulta preciso señalar que no solo el accionante no tiene un derecho inmediato a acceder a cargo alguno, sino que, conforme a la Resolución mencionada, el Ing. B. fue designado en forma interina, por lo que los derechos funcionales del actor -como los de cualquier otro funcionario- no se vieron afectados con la designación efectuada.” (Sentencia N° 463 del 9 de agosto de 2012).
238 Sentencia Nº 352 del 28 de junio de 2012.
239 Sentencia N° 528 del 28 de agosto de 2012.
240 Sentencia Nº 463 del 9 de agosto de 2012.
241 Sentencia Nº 497 del 16 de agosto de 2012.
242 Sentencia Nº 477 del 14 de agosto de 2012.
243 Sentencia Nº 774 del 22 de noviembre de 2012.
244 Sentencia Nº 774 del 22 de noviembre de 2012.
245 Sentencia Nº 116 del 26 de abril de 2012.
246 Sentencia Nº 369 del 17 de julio de 2012.
247 Sentencia Nº 483 del 16 de agosto de 2012.
248 Sentencia N° 300 del 14 de junio de 2012. En similares términos la Sentencia N° 113 del 26 de abril de 2012.
249 Sentencia Nº 548 del 4 de setiembre de 2012
250 Sentencia N° 811 del 11 de diciembre de 2012.
251 Sentencia Nº 528 del 28 de agosto de 2012.
250 Sentencia N° 811 del 11 de diciembre de 2012.
251 Sentencia Nº 528 del 28 de agosto de 2012.
252 Sentencia N° 296 del 14 de junio de 2012.
253 Sentencia N° 296 del 14 de junio de 2012.
254 Sentencia N° 296 del 14 de junio de 2012.
255 ”Esta tesis reúne un extendido consenso en la doctrina y la jurisprudencia uruguaya. Aún quienes la han parcialmente cuestionado como DURÁN MARTÍNEZ, autor que admite que quien ostente un interés, aún futuro, estaría igualmente legitimado para ejercitar la acción de nulidad, reclaman que ese interés futuro tenga la propiedad de ser inequívoco (DURÁN MARTÍNEZ: `Contencioso Administrativo´, FCU, Montevideo, 2007, pág. 117 y 118, en esta última página glosa una discordia del Dr. VAN ROMPAEY a la Sentencia No. 231/02 del 2/9/2002 donde acompaña su tesis y también reclama que el interés futuro debe ser inequívoco).”
“De igual modo, aún desde esta óptica descrita, tampoco el promotor goza de la titularidad subjetiva necesaria para obtener un fallo favorable, porque su interés de ser futuro, en caso de existir, no es inequívoco. El actor no puede afirmar que indubitablemente escalaría por las reglas aplicables al ascenso y que sería promovido a un cargo en el escalafón CC donde se ubican los cargos por cuya provisión se agravia.”
256 Sentencia N° 500 del 16 de agosto de 2012
257 Sentencia N° 277 del 12 de junio de 2012.
258 Sentencia N° 67 del 19 de abril de 2012
259 Sentencia N° 761 del 20 de Noviembre de 2012.
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