La imprecisión lingüística legislativa y su impacto en los tipos penales de tenencia de estupefacientes para consumo personal y con fines de comercialización

Matías Morel Quirno*

... sin una ley que lo haya declarado previamente punible ningún hecho puede merecer una pena del derecho penal…**

Introducción [arriba] 

Las siguientes páginas reflejarán la incidencia del lenguaje en el diseño legislativo de ciertas figuras penales de la Ley N° 237371 que se escogió para este trabajo en particular, que comparte una obra colectiva, y su impacto en los principios constitucionales de legalidad y de igualdad ante la ley (artículos 18 y 16, respectivamente, de la Constitución de la Nación Argentina, en adelante CN); por tanto, la selección es meramente personal y se apartan del estudio otros delitos del mismo ordenamiento.

Es imprescindible aclarar que las reflexiones que a la postre se diseminarán no engloban postura institucional alguna del Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sino el análisis personal del autor con anclaje en el bloque normativo nacional y local sobre la temática, que se contrastó con doctrina especializada y jurisprudencia de pertinencia.

Bajo ese tamiz, este trabajo en modo alguno agotará el tratamiento discursivo de la materia que arriba se indica; tampoco encerrará un examen exhaustivo e histórico de la legislación específica. Solo profundizará ideas que actuarán como disparadores para la reflexión y la crítica, que retroalimentará la discusión académica.

En esa frecuencia, primeramente se desgranarán las características salientes de los modelos dogmático y analítico, y su repercusión en la dimensión lingüística o semiótica dentro de la materia interpretativa en la praxis judicial; acto seguido, se recorrerá el lenguaje jurídico actual, para verificar sus aspectos, problemáticas y reglas para sortearlas.

Luego, se tamizará la imprecisión lingüística en los tipos penales de tenencia para consumo personal y de tenencia con fines de comercialización que recepta la Ley N° 23737, bajo la lupa del plano semántico y el esquivo derrotero jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina (en adelante CSJN). Tras estas aclaraciones se examinará la imprecisión lingüística y la afectación del principio de legalidad, con direccionamiento a la doctrina de la ley penal (elementos normativos del tipo) en blanco.

En ese estadio, se transitará rápidamente el escenario post “Arriola”2 y los criterios generales de actuación fiscal en provincias que aceptaron la desfederalización3 del tipo previsto en el artículo 14 párrafo 2 de la mencionada ley, para relevar su incidencia sobre el principio constitucional de igualdad ante la ley y a posteriori se plasmará el camino de solución aparente en el nuevo tipo penal que regla el artículo 328 del Proyecto de Código Penal de la Nación (en adelante, CP) en debate legislativo.

Finalmente, se plasmarán ideas conclusivas.

Del modelo dogmático al modelo analítico: características salientes e influencia en la dimensión lingüística o semiótica dentro de la materia interpretativa en la praxis judicial [arriba] 4

La teoría jurídica que predominó hasta mediados del siglo pasado en materia de interpretación en el mundo jurídico continental se reconoció como modelo dogmático (o modelo positivista dogmático), que se constituyó por las escuelas exegética, histórica, la primera versión de Ihering,5 la concepción de Kelsen6 y la jurisprudencia de conceptos. Ese paradigma se ancló en una ontología jurídica, es decir, en un concepto de derecho estrictamente positivista, normativista-legalista y juridicista, dentro del cual no había otro derecho que el creado por el/la legislador/a con la forma de normas legales, que se explicaba y comprendía solo desde el derecho,7 pues el/la jurista descartaba las impurezas irracionales y anticientíficas de naturaleza política, ética o axiológica.

Por ende, los problemas jurídicos y consiguientes soluciones eran monopólicamente definidas por el/la legislador/a, y a los/as juristas se les demandaba una actitud dogmática frente al derecho legislado.

A la par, tal modelo atisbó un conocimiento científico con foco en una ciencia jurídica, que vedó el campo de la creación jurídica, pues predominó la voluntad y el relativismo axiológico, sin interés por indagar más allá del derecho positivo empíricamente demostrable; por consiguiente, el objeto de la interpretación jurídica consistió en la reconstrucción del pensamiento ínsito de la ley,8 ya que la única interpretación auténtica era la del/la legislador/a y las restantes eran inauténticas. Aquí, la jurisprudencia era una tarea menor porque el derecho estaba hecho,9 no había incertidumbre, los códigos tenían derecho escrito en texto auténtico, y el/la juez/a era un/a ser inanimado/a que repetía las palabras de la ley.10

Allí, el/la intérprete procedía lógicamente mediante la estructura del silogismo deductivo, en donde la premisa mayor era la ley, la premisa menor el hecho, y la conclusión eran las consecuencias dispuestas en la propia ley; con ese silogismo se alcanzaba objetividad, rigurosidad y simpleza propios del saber teórico. Por tanto, el resultado interpretativo se deducía fácil y mecánicamente; el/la juez/a no formulaba preferencias, ampliaciones ni restricciones sino subsunciones. Por eso se postuló que la interpretación era descubrir el sentido verdadero de la ley, sin cambiar, innovar ni modificar.

La Constitución, más que una fuente del derecho o norma jurídica, era un programa político dirigido al/la legislador/a, quien debía traducirla jurídicamente acorde con los incontrolables criterios de oportunidad y conveniencia; aparece la idea de sistema jurídico en el marco del derrotero de una ciencia jurídica con propiedades formales propias: unidad, completitud y coherencia.

Dentro del modelo dogmático se suponía que las palabras tenían un único, claro y preciso significado; la sabiduría y dominio lingüístico del/de la legislador/a y de juristas preservaban al lenguaje jurídico de imperfecciones semánticas, sintácticas y pragmáticas.11 Se confiaba cabalmente en los métodos interpretativos gramatical, lógico, histórico y sistemático, dentro de un riguroso camino.

Bajo las características expuestas, el modelo dogmático, para funcionar, depositaba una confianza ciega e ingenua en las posibilidades del lenguaje, y soslayaba los problemas semánticos, sintácticos y pragmáticos de su uso.12 Debido a eso, se sostenía que el/la intérprete podía repetir exactamente la ley para el caso particular.

En la vereda opuesta se encuentra un modelo posterior que no escapa a esos problemas13 y, bajo el norte de la postura de la escuela analítica, postula una resignación del lenguaje jurídico frente a esa problemática; específicamente, los inconvenientes que se vinculan con la vaguedad, la ambigüedad y la textura abierta.14

En la República Argentina visibilizaron ambos modelos Sebastián Soler15 (modelo dogmático) y Genaro Carrió, pues el primero auspició un lenguaje jurídico compatible con un lenguaje matemático-geométrico, mientras que el segundo sugirió la reasignación frente a los inevitables inconvenientes del lenguaje jurídico (en especial, ante la vaguedad, la ambigüedad y la textura abierta).

El lenguaje jurídico actual: aspectos, problemáticas y reglas para sortearlas [arriba] 

Con frecuencia, la falta de atención y de precisión en el lenguaje ocasiona discusiones entre los/as juristas, que giran más en torno a las palabras que alrededor de los conceptos o las realidades. Por esta razón, habitualmente se denominan con términos iguales a cosas diferentes o al revés.

En la actualidad, el/la juez debe cuidar el lenguaje que utiliza en el caso en concreto y, obviamente, el que plasma en su decisión. Para interpretar el sentido verdadero de la norma quien juzga deberá, como primera y fundamental medida, desentrañar el sentido de las palabras, volcarlas en la decisión, y preservar la justeza y claridad del lenguaje.

Aunque el lenguaje jurídico no debe ser científico, tampoco debe ser confuso, incierto, ambiguo y abierto; tiene que respetar determinadas pautas. En este aspecto, la Carta de los Derechos de las Personas ante la Justicia en el Ámbito Judicial Iberoamericano16 regula, en su artículo 8, el derecho de todos los/as ciudadanos/as a que las sentencias y demás resoluciones judiciales sean redactadas en un lenguaje comprensible, con empleo de una sintaxis y una estructura sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico.

Por otra parte, los problemas del lenguaje pueden provenir de los defectos intrínsecos en que son formuladas las fuentes del derecho; en este supuesto, los inconvenientes nacen de la vaguedad y de la ambigüedad de los textos sujetos a interpretación.17

El lenguaje es un conjunto de símbolos y/o signos creados por las personas con o sin significado metafísico. El signo es algo natural; por ejemplo, del humo el signo es el fuego. El lenguaje es un sistema con ciertas reglas.

Hay dos clases de lenguaje. Existe un lenguaje natural, que es el corriente u ordinario, aquel que emplea el común de los/as ciudadanos/as; y también el lenguaje convencional, que es el que se ha convenido en el mundo jurídico. A su vez, este último puede tener formalismos y tecnicismos. Los primeros se perciben cuando se confiere un significado jurídico a algo, aunque realmente tiene otro significado (ejemplo: “concurso”). Los segundos se observan cuando se inventan palabras para el lenguaje (ejemplo: “hipoteca”).

El lenguaje menos disponible es el natural, ya que es imposible controlarlo. El lenguaje del derecho es autoritativo, pues está en las normas; mientras que el de los/as juristas es aquel que ellos mismos hablan.

Quien accede al servicio de administración de justicia padece una serie de obstáculos para comprender los documentos legales; así, se ven conceptos técnicos que no se aplican en la vida cotidiana, latinismos, uso de castellano antiguo, y frases que se construyen sobre usos y costumbres del ámbito judicial.18

En tal sentido, como explica Nino, una coma mal colocada comporta para el/la juez/a un obstáculo más grave que la presunta intención del/de la legislador/a acerca del sentido de una palabra; y se debe a que los tribunales no pueden alterar, con un borrado o tachado, lo que está escrito en un texto legal, pero sí pueden adaptar el significado de las expresiones lingüísticas a usos lingüísticos diferentes de los seguidos por el/la legislador/a.19

En esta sintonía, las 100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad20 incluyen una sección para la comprensión de actuaciones judiciales, e indican que los Estados deben reducir las dificultades de comunicación que afecten a la comprensión del acto judicial en el que participe una persona en condición de vulnerabilidad, como también garantizar que comprenda su alcance y significado.

Entonces, el lenguaje claro se erige como una herramienta primordial vinculada al acceso a la justicia, que se despliega a partir de un estilo de redacción simple, eficiente e inclusivo; hoy en día la conciencia sobre la complejidad del lenguaje obliga a los/as juristas a hacerse cargo de estas dificultades,21 a tal punto que diferentes órganos del Estado nacional22 y local23 abordaron esta situación a través de la creación de organismos especializados, campañas de difusión y publicación de libros sobre la temática.

El uso del lenguaje se hereda, por lo que las personas aprenden de la comunidad conductas y las desarrollan; y este lenguaje aprehendido limita las concepciones.

Así, los/as operadores/as judiciales no están exentos de estas limitaciones. Como delimita Del Carril, para que el razonamiento del/la juez/a sea efectivo debe tener en cuenta en su sentencia cuatro lenguajes: el lenguaje natural de la sociedad en que está inmerso/a en el tiempo actual en que dicta la sentencia, el lenguaje jurídico o de la ciencia del derecho –que comprende el lenguaje de las normas, la jurisprudencia y la doctrina–, el lenguaje axiológico que comprende los valores que comparte esa sociedad de la que forma parte, y por último, el lenguaje científico-no jurídico, específico de otra disciplinas científicas diferentes del derecho.24

En consecuencia, es oportuno ahora desarrollar los problemas a los que deberá enfrentarse el/la magistrado/a que decide, las reglas para reducirlos y otras reglas para definir.

Pueden presentarse tres tipos de problemas:

• Semánticos: problemas entre las palabras y las cosas,

• Sintácticos: problemas de las palabras entre sí, y

• Pragmáticos: problemas entre las palabras y los usuarios. A su vez, los problemas semánticos encierran otros problemas:

• Denotación: cantidad de cosas que permite nombrar una palabra (p. ej.: “banco”),

• Designación o intención: cuando al dar características de las palabras se resta la denotación o cosas que se puede nombrar con ellas (p. ej.: cuando se definen como “contravención” los ruidos molestos en el art. 87 del Código Contravencional25 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, se designa como tales a aquellos ruidos que por su volumen, reiteración o persistencia excedan la normal tolerancia),

• Ambigüedad: cuando una palabra puede esgrimir más de un significado (p. ej.: “prueba”, “campo”, etc.), y

• Vaguedad: cuando hay una zona de penumbra (p. ej.: “alto”, “gordo”, etc.).

Ahora bien, para reducir los problemas semánticos existen reglas, tal como continuadamente se verá.

1. Seguir el significado que tienen las palabras en el uso común; hay que tener cuidado con esta regla pues no funciona cuando se inventa o reluce una ambigüedad insalvable en el lenguaje común,

2. Valerse del contexto,

3. Tener en cuenta la situación fáctica en la que se emplean las palabras,

4. Evitar palabras en sentido figurado o metafísico,

5. Evitar o precisar las palabras producto (p. ej.: “música”, “pintura”, “derecho”, etc.), y

6. Definir el término.

El/la juez/a debe observar que se dan distintos tipos de definiciones:

• Descriptiva: se describe mediante la indicación de características propias de lo que pretende definirse,

• Estipulativa: se define autoritativamente (p. ej.: rico/a es el/la sujeto que percibe $100.000 por mes),

• Ostensiva o por ejemplos: se recurre a un ejemplo para definir (p. ej.: rico/a es aquel/aquella que tenga un ritmo de vida como Bill Gates o Amalita Fortabat),

• Real o esencialista: se intenta el descubrimiento de lo que hace que esa cosa sea eso y no otra; es característico del pensamiento aristotélico y metafísico, y

• Denotativa o intencional: es la más agotadora, ya que abarca todos los casos de lo que pretende definirse.

Para definir deben seguirse ciertas reglas:

1. Incluir los atributos esenciales de la cosa,

2. No debe haber circularidad, esto es, definición igual que lo definido (p. ej.: rojo es aquello que es rojo),26

3. No debe definirse en forma demasiado amplia o muy estrecha,

4. Evitar un lenguaje oscuro, ambiguo o metafísico, y

5. No formular negativamente si es posible hacerlo de manera positiva (p. ej.: que no es mujer).

Por otro lado, el/la operador/a judicial también debe enfrentarse a problemas sintácticos. En este ámbito, se apela a frases para conectar palabras, pero siempre bajo el seguimiento de ciertas reglas. Los conectores son “y” / “o”. Aquí, deberá evitarse la nómina de palabras (a), observarse las reglas para transformar o derivar una palabra o frase –no puede realizarse en todos los casos– (b), y verificar las reglas de formado (c). En el lenguaje jurídico generalmente se rompen las reglas (a) y (c); entonces, debajo únicamente se ejemplificarán esas dos reglas mediante un texto, mientras que la restante (b) podrá consultarse en cualquier manual sobre lenguaje y sintaxis.

(a) Nómina de palabras, y

(c) Reglas de formado.

En las circunstancias expresadas, más cuando no se controvierten los hechos –las tareas que se desarrollan en la industria del recurrente, prohibida para la zona donde se encuentra, genera ruidos los días de semana, entre las 7.30 y las 18.00 horas, debido al desplazamiento de puentes-grúa, el funcionamiento de máquinas, algunas sin estar habilitadas, cortadoras de vidrios, la utilización de altavoces dentro del recinto, la actividad de carga y descarga, etc.–, la subsunción efectuada por la Cámara en el presupuesto legal no aparece como descalificable como acto jurisdiccional válido, ni los argumentos del recurrente alcanzan a conmover lo decidido.

La sintaxis es fuente de ambigüedad, y su desatención se traslucirá en el texto de lo que se decida, que evidenciará falta de cohesión o de incoherencia, o ambos. Siendo así, la falta de coma, de punto y coma, y el mal uso de los paréntesis, entre otros, son falencias de esa índole fáciles de superar, que no deben tolerarse.

En última instancia, se avizoran los problemas pragmáticos que, más que ser tales, constituyen distinciones en punto a la función y a la forma del lenguaje a emplear, que el/la operador/a judicial debe conocer para cada caso. Su importancia radica en que la función y la forma que se le impriman al lenguaje provocarán una limitación para efectuar ciertas cosas, y determinará su utilidad.

De las funciones del lenguaje que se indicarán solo cabe aclarar la operativa, ya que las restantes no ofrecen dudas.

1. Para describir,

2. Para dirigir,

3. Para expresar,

4. Operativamente: sirve para decir cosas (p. ej.: usted está aprobado/a, por eso no venga a rendir nuevamente), y

5. Para convencer, persuadir, emocionar.

Según su estructura, el lenguaje puede tener las siguientes formas:

• Declarativo,

• Interrogativo,

• Exclamativo, e

• Imperativo.

En síntesis, el/la operador/a no tiene que pretender un lenguaje científico, pero sí un lenguaje jurídico que podrá encerrar algún tecnicismo y, excepcionalmente, también un formalismo, pero que siempre deberá ser comprensible, tener cohesión y coherencia. Tal cometido es insoslayable porque el/la justiciable, las partes, tienen derecho a conocer acabadamente los fundamentos y pormenores de cada decisión.

La imprecisión lingüística en los tipos penales de tenencia para consumo personal y de tenencia con fines de comercialización que recepta la Ley nacional Nº 23737: plano semántico y el esquivo derrotero jurisprudencial de la CSJN

Aunque el articulado de la Ley nacional Nº 23737 regula múltiples tipos penales, en estas cuartillas sólo se examinará lingüísticamente la redacción de las figuras de tenencia para consumo personal y de tenencia con fines de comercialización, para verificar si ese aspecto impacta sobre los principios de igualdad ante la ley y de legalidad (arts. 16 y 18 de la CN).

En esa sintonía, el artículo 5 de la normativa que antes se citó reza lo siguiente sobre el delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización:

Será reprimido con prisión de cuatro (4) a quince (15) años y multa de cuarenta y cinco (45) a novecientas (900) unidades fijas el que sin autorización o con destino ilegítimo: […] c) Comercie con estupefacientes, precursores químicos o cualquier otra materia prima para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o dé en pago, o almacene o transporte (el subrayado me pertenece).

A su vez, el segundo párrafo del artículo 14 del mismo ordenamiento dispone lo siguiente sobre el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal: “La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal” (el destacado me pertenece).

Como se aprecia de los párrafos precedentes, hay términos que demandan el direccionamiento a fuentes externas a la propia ley para completar su contenido y comprender su significado, con independencia del sentido jurídico posterior; tal es el caso de “comerciar”, “con fines de”, “escasa cantidad”, “demás circunstancias del caso” y “surgir inequívocamente”.

Para objetivizar esa tarea es útil recurrir al Diccionario de la Real Academia Española;27 así, esa institución define del siguiente modo, en lo que aquí importa, las siguientes palabras:

• Comercialización: acción y efecto de comercializar.

• Comercializar: dar a un producto condiciones y vías de distribución para su venta, y poner a la venta un producto.

• Escasa: poco abundante en cantidad.

• Cantidad: porción de una magnitud.

• Demás: otras personas o cosas (p. ej.: Había libros, cuadernos y demás).

• Circunstancias: accidente de tiempo, lugar, modo, etcétera, que está unido a la sustancia de algún hecho o dicho; calidad o requisito; y conjunto de lo que está en torno a alguien, el mundo en cuanto mundo de alguien.

• Inequívocamente: de modo inequívoco.

• Inequívoco: que no admite duda o equivocación.

• Magnitud: tamaño de un cuerpo; grandeza, excelencia o importancia de algo; y propiedad física que puede ser medida (p. ej.: la temperatura, el peso, etc.).

La conjugación de las palabras previas arroja, para desentrañar el significado de la figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización, que la finalidad de la persona es poner a la venta un producto (estupefaciente) que tiene dentro de su esfera de custodia; sin embargo, ¿cómo se tiene ese producto con el fin de comercializarlo? Si la propia norma no lo define, ¿quién lo hace y cómo incide en el conocimiento previo de la conducta?

Antes de adentrarse en potenciales respuestas a esos interrogantes, vale también conjugarse las palabras antes expuestas para vincularlas con la restante figura de tenencia de estupefacientes para consumo personal y así acercarse a su significado; en este norte, el/la legislador/a diseñó como norma prohibitiva que si se tiene (bajo el ámbito de dominio de la persona) estupefacientes en poca cantidad y afloran otras circunstancias enlazadas que dan lugar sin margen de dudas a que ese producto se detenta para uso propio la tenencia tiene una finalidad de consumo y no de comercialización. Aquí, los interrogantes giran en torno a ¿qué es escaso? ¿Qué circunstancias deben analizarse? ¿Cuándo no hay margen de duda, es decir, certeza?

Tras el estudio de los significados previos de los términos que enclaustran los tipos penales de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y para consumo personal queda claro que el/la legislador/a aplicó una técnica que valida el empleo de un lenguaje persuasivo y declarativo, que desnuda problemas semánticos y pragmáticos, pues se centra en palabras con vaguedad y ambigüedad que alejan la compresión de los elementos normativos, como también del conocimiento del alcance de la conducta prohibida a su destinatario/a. Ese diseño discursivo legislativo ambiguo es notorio en la figura de tenencia de estupefacientes para consumo personal.

Una respuesta a los interrogantes que se conectan con el delito de tenencia de estupefacientes para consumo personal, arriba escritos, los trató la CSJN en su pronunciamiento “Arriola”,28 mediante el cual retomó la línea jurisprudencial de “Bazterrica”29 y declaró que el tipo penal previsto en el párrafo segundo del artículo 14 de la Ley nacional Nº 23737 era inválido pues conculca el artículo 19 de la CN en la medida en que invade la esfera de libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales.30

Pese a esa decisión, que se erige como obiter dictum, la CSJN allí fue clara en cuanto al alcance de la doctrina, pues en el final del párrafo 36 del voto de la mayoría afirmó “la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros”.31

Bajo esa lupa, cabe relevar que el Máximo Tribunal nacional no respondió todos los cuestionamientos que se plantearon en los párrafos anteriores de este trabajo, pese a la fuerza de su argumentación, pues subsiste la constitucionalidad de la conducta que se analiza cuando deviene un peligro concreto o un daño a derechos o a bienes de terceras personas.

En esa frecuencia, es inevitable reseñar la jurisprudencia antecesora de la CSJN sobre la materia, para descotar si con antelación allí se discutió algunas de las inquietudes que a nivel lingüístico aquí se resaltaron, y confrontar su repercusión en el principio de legalidad.

De tal modo, el Alto Tribunal nacional inició el camino de estudio de la figura de tenencia de estupefacientes para consumo personal en 1978, con el dirimendo “Colavini”;32 allí calificó severamente el uso de estupefacientes por los graves efectos que reportaba a la sociedad, por la deletérea influencia de la creciente difusión de la toxicomanía en el mundo entero como una calamidad social comparable a las guerras que asolaron a la humanidad, por la práctica aniquilación de los individuos, por su gravitación en la moral y en la economía de los pueblos –que se traduce en la ociosidad, delincuencia común y subversiva–, y por la destrucción de la familia –institución básica de nuestra civilización–, como argumentos cardinales para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la norma en debate.

Se apuntó que resultaría irresponsable e inaceptable que los gobiernos de los Estados civilizados no instrumentaran todos los medios idóneos y conducentes para erradicar drásticamente ese mal o, cuanto menos, para minimizarlo, por la degeneración de los valores espirituales esenciales a todo ser humano que produce el consumo de estupefacientes.

Pese a todo, en ninguna parte de esa decisión se examinó la construcción normativa de la figura penal ni, del lado opuesto, del delito de tenencia de ese producto con fines de comercialización, puesto que excluyentemente giró en torno a la justificación estatal de intromisión en la esfera de la conciencia y de la inmunidad del ser humano, para esquivar el menoscabo del artículo 19 de la CN y refrendar la ilicitud del uso personal de estupefacientes, con anclaje en el artículo 6 de la Ley nacional Nº 2077133 y en los lineamientos de la Ley nacional Nº 21422.34 Con otra composición, en 1986 la CSJN reingresó en el análisis de la tenencia de estupefacientes para consumo personal en “Bazterrica”, y declaró su inconstitucionalidad, porque señaló que primaba la garantía de la privacidad de las personas por sobre el control estatal, en el marco de la vigencia del artículo 19 de la CN; tampoco aquí profundizó el alcance de los elementos normativos del tipo ni los giros lingüísticos ni el sentido de los conceptos de “escasa cantidad” y “demás circunstancias del caso” del párrafo segundo del artículo 14 de la Ley nacional Nº 23737, para vigorizar la legalidad de la norma. Esta línea jurisprudencial de la preeminencia del derecho a la privacidad en esta materia la ratificó seguidamente en “Capalbo”.35

Una tercera etapa la marcó el fallo “Montalvo”,36 pues aquí la CSJN retomó el criterio que elaboró en “Colavini”, y constituyó la guía de las decisiones tribunalicias hasta el 25/08/2009, momento en que se pronunció “Arriola”, como regreso a “Bazterrica” con los siguientes límites concretos.

La CSJN no se expidió ni legitimó el consumo con ostentación hacia terceros, ni aquel con intención de comercializar; solo se refirió a la marihuana, en un caso en que no había adicción demostrada ni evidencia de intenciones de comercializarla. Tampoco consagró un permiso legal para consumir indiscriminadamente sino sólo en el supuesto que definió; no adoptó posiciones sobre la conveniencia de la sanción penal del consumo de drogas o su despenalización.

Exclusivamente, declaró la inconstitucionalidad de la pena de la tenencia para el consumo en privado porque debe protegerse la privacidad de las personas adultas para decidir cuál es su conducta y, en el caso, se desean tener o consumir drogas, porque cada persona adulta es soberana para decidir con libertad sobre el estilo de vida que desea sin que el Estado intervenga, porque no cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros, porque los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad, y porque la conducta realizada en privado es lícita salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes o derechos de terceros.

Como se vio, la jurisprudencia consolidada de la CSJN también esquivó el tratamiento de los elementos normativos del tipo de tenencia de estupefacientes para consumo personal, es decir, de la “escasa cantidad” y de las “demás circunstancias del caso”, al sustentar su final postura desincriminatoria (parcial).

Los parámetros expuestos denotan que la vaguedad y ambigüedad lingüística legislativa al diseñar el tipo penal de tenencia de estupefacientes para consumo personal provocó un déficit hasta aquí insuperable en cuanto a la carencia de precisión de sus elementos normativos “escasa cantidad” y “demás circunstancias del caso”, que emergen como piedra angular para definir el alcance de la conducta prohibida y demandar el ajuste previo del accionar de toda persona –como paso excluyente para actualizar37 el conocimiento debido38 y sortear el incumplimiento de la ley–; ciertamente, la técnica legislativa que se empleó en esa figura penal menoscabó el principio de legalidad, extremo que se tratará seguidamente.

La imprecisión lingüística y la afectación del principio de legalidad: la ley penal (elementos normativos del tipo) en blanco [arriba] 

La interpretación estricta de la ley penal más que una garantía para el/la ciudadano/a nació como un dique para que los/as jueces/zas, al aplicar las normas, no prodigaran el poder punitivo estatal, es decir, que apareció con una función de control frente a la irracionalidad del ius puniendi.

Sobre tal mirada, Massimo Pavarini39 especificó que el principio de legalidad se deriva del pacto social en que se funda el poder punitivo que se le otorgaba al Príncipe, en el sentido de que solamente él definía qué era penalmente lícito e ilícito puesto que su voluntad se plasmaba en la ley; por su relevancia, ya que los/as particulares debían ser conscientes de la esfera de su propia autonomía y libertad, debía ser inequívoca. En ese contexto el/la juez/a nunca debía transformarse en legislador/a, y la interpretación de la ley era rigurosamente circunscripta y disciplinada.

Sin embargo, es Feuerbach quien por primera vez utiliza la fórmula nulla poena sine lege40 como garantía del/de la individuo/a frente al Estado, para protegerlo/a de la analogía y de la aplicación retroactiva de la ley penal, y para asegurar el fin político criminal de la pena que era la prevención general negativa; para que la sanción tuviera el efecto intimidatorio que él planteaba debía comportar una clara advertencia para la ciudadanía a quien se dirigía la amenaza, y por eso era indispensable que la norma fuera rigurosamente certera en sus definiciones.

El desarrollo del principio de legalidad41 como garantía individual es producto del iluminismo; aquí, Binder42 encuentra el sentido político del principio de legalidad, en tanto constituye el instrumento eficaz para frenar el poder de la monarquía absoluta, pues reflexionó que la Revolución inglesa de 1688, las revoluciones norteamericanas de 1776, y la Revolución francesa de 1789, apuntalaron como factor en común que la actividad legisferante acotara el poder penal, ya que conformaba el espacio principal de la representación ciudadana.

Por ese motivo, el principio de legalidad se erigía como la formal sujeción a la ley y además tenía que responder sustancialmente a determinados cánones, esto es, ser una ley emanada del parlamento con certeza para restringir al máximo el margen de interpretación en manos del Poder Judicial, que carece de igual representatividad democrática que el Poder Legislativo.

Tal principio es explicado en la actualidad por Roxin43 como un instrumento que protege a la ciudadanía del mismo derecho penal para soslayar una arbitraria e incalculable punición, con o sin una ley imprecisa o retroactiva; en estos términos aparece como un postulado del Estado de derecho y garantía del poder de represión estatal que detenta, pues demanda que exclusivamente se ejercite cuando exista una ley previa al hecho, que demarque con nitidez la conducta punible y sus consecuencias penales.

En Argentina el principio de legalidad44 se encuentra garantizado constitucionalmente en el artículo 18 de la Carta Magna.45 Este articulado, en lo que aquí interesa, reza de la siguiente manera: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”. Ordinariamente, así estipulado, este principio es conocido como legalidad penal, y se lo vincula con el derecho penal de fondo y también de forma.46

Ese pensamiento es el que recogió la CSJN, al interpretar que el artículo 18 de la CN exige la doble precisión desde la propia ley de los hechos a punir y de las penas a aplicarse;47 así, como garantía constitucional el principio de legalidad delimita cuatro exigencias: lex praevia, scripta, stricta y certa.48

La primera, que se dirige al/a la juez y al/a la legislador/a,49 referencia la proscripción de la retroactividad de la ley a menos que sea más benigna.

Con relación a la lex scripta se sindica que significa la exclusión de la costumbre como elemento constitutivo de fundamento penal, tanto en el delito como en las penas.

La lex stricta alude al carácter formal que debe detentar la ley penal para expresar una prohibición, y enclaustra la prohibición de analogía in malam partem, es decir, la prohibición de aplicar las leyes penales a casos distintos de los que comprenden expresamente.

Y la lex certa indica que debe impedirse la proliferación de leyes difusas o indeterminadas con normas que manifiesten expresamente lo efectivamente prohibido y la consecuencia penal imputada.

Las exigencias de lex certa y lex stricta se vinculan con la necesidad de reducir al máximo posible el campo de indeterminación de lo prohibido; en efecto, que la ley sea cierta implica que describa exhaustivamente los presupuestos que habilitan la imposición de una pena junto con la naturaleza y entidad de las sanciones previstas para su violación, y que sea estricta se liga con la interdicción de la analogía, esto es, la imposibilidad de aplicar la ley penal a un caso similar al legislado pero que no comprende su texto.

Entonces, establecer cuáles son las condiciones que deben darse para afirmar que una determinada norma describe acabadamente la prohibición y la pena no es cuestión clara si se considera que, para cumplir esa tarea, necesariamente el/la legislador/a se vale fundamentalmente del lenguaje natural, cuya característica es su vaguedad y ambigüedad.50 Ante tal panorama, reclamar del lenguaje normativo un grado de certeza tal que se torne innecesaria la tarea interpretativa, tal como lo pretendía el ideario positivista, resulta irracional, de la misma manera que es inaceptable el extremo opuesto en que el/la juez/a se transforma en creador/a absoluto/a del derecho.51

Ese escenario movedizo se extrapola al campo de los elementos normativos del tipo de tenencia de estupefacientes para consumo personal, por la aún ambigüedad y vaguedad reinantes en cuanto a su significado, es decir, por la ausencia de lex certa, que obliga a estudiar la probable existencia de un contexto de ley penal en blanco.

El concepto de ley penal en blanco aparece con Binding en 1872,52 para referenciar a un particular grupo de normas que recogía el Código Penal alemán que, pese a prever la sanción a aplicar, se asignaba a supuestos de infracción de disposiciones establecidas por autoridades administrativas; es decir que al complemento de la ley en blanco lo engloba otra ley que emana de una instancia legislativa –se conoce como ley penal en sentido estricto–.

Mezger53 amplió ese concepto y sumó dos supuestos, para hablar de ley penal en sentido amplio cuando el complemento está en la misma ley o cuando el complemento está en otra ley que proviene de la misma instancia legislativa; estos son solo modalidades particulares de técnica legislativa externa, sin que encierre consecuencias ulteriores.

Bajo ese tamiz, en los tres casos el complemento siempre integra el tipo penal, que una vez completo cumple exactamente las mismas funciones que en todos los casos, sobre todo en lo que concierne a su significación como fundamento de la antijuridicidad y como objeto de referencia de la culpabilidad penal.

A su vez, Zaffaroni54 distingue dos conceptos de ley penal en blanco: en sentido estricto y en sentido amplio. El primero sucede cuando para determinar la prohibición debe acudirse a otra ley que nace del mismo órgano o poder legisferante, sin que se plantee mayor problema; mientras que en el segundo caso surgen los problemas actuales, toda vez que para la determinación de la prohibición debe acudirse a otro órgano legisferante (Poder Ejecutivo, Municipio, etc.).

Soler55 expone que las leyes penales en blanco son disposiciones penales cuyo precepto es incompleto y variable en cuanto a su contenido, que solo fijan con exactitud la sanción; el precepto debe ordinariamente llenarse por otra disposición legal o por decretos o reglamentos a los cuales se remite la ley penal. Esos decretos o reglamentos son, en el fondo, los que fijan el alcance de la ilicitud que se sanciona, porque en la ley la conducta delictiva solamente se determina genéricamente.

A nivel jurisprudencial, se recuerda que en los casos de leyes penales en blanco se efectúa una delegación a una reglamentación de menor jerarquía que una ley (delegación impropia), cuya finalidad se sustenta en que en determinadas materias específicas se requiere una regulación especializada o sujeta a continuos cambios –como ocurre con los valores de las multas, ligadas a los avatares de la economía–; aquí, el/la legislador/a recurre a la técnica de la remisión reglamentaria a ciertos órganos del Poder Ejecutivo especialmente calificados, para que en el ejercicio de sus facultades propias completen el tipo penal en trato.56

De tal forma, se obvia un eventual derroche legislativo a raíz de futuras múltiples modificaciones o sanciones de nuevas leyes que requieran una permanente corrección en su abordaje penal, tanto de ciertas aristas de la conducta como de la respuesta punitiva. Por cierto, la conducta que se califica como delictiva y su respuesta punitiva se precisan con suficiencia en la norma general y en el complemento al que la ley penal se remite, circunstancia por la cual se salvaguarda la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento previo de la actuación y su consecuencia posterior.

Al respecto, afirmó la CSJN que la garantía de ley anterior que consagra el artículo 18 de la CN, y el principio nullum crimen, nulla poena sine lege, exige indisolublemente la doble precisión por la ley de los hechos punibles y de las penas a aplicar, sin perjuicio que el/la legislador/a libre a los órganos ejecutivos la reglamentación de las circunstancias o condiciones concretas de las acciones reprimidas y de los montos de las penas dentro de un mínimo y un máximo,57 ya que el principio de legalidad pone en cabeza exclusiva del Poder Legislativo la determinación del núcleo esencial de la materia prohibida; la norma integradora solo tiene por función señalar condiciones, circunstancias, límites y otros aspectos claramente complementarios, pero nunca la de definir la prohibición misma.58

Aunque en las leyes penales en blanco la norma complementaria sigue los criterios valorativos incólumes en la norma general, frente a la rápida variación de las circunstancias que condicionan los hechos a los que la ley se refiere genéricamente a veces es indispensable modificar las normas complementarias, para armonizar la regulación con aquellas pautas axiológicas invariadas,59 como por ejemplo sucede con la lista de estupefacientes prohibidos que elabora el Poder Ejecutivo60 o con las infracciones el Régimen Penal Cambiario.61

De modo pacífico la CSJN distinguió entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores o detalles para su ejecución; cuando el Poder Ejecutivo ejerce sus poderes reglamentarios en presencia de una ley que se los confiere, lo ejecuta en razón de una facultad propia consagrada por el artículo 99 inciso 2 de la CN,62 razón por la cual supera el test de constitucionalidad.

Pero el alcance de la ley penal en blanco suma un particular problema, esto es, cuando aquello que debe integrarse es un elemento normativo del tipo63 (en este trabajo: “escasa cantidad”, y “demás circunstancias del caso”), que remite a una situación normativizada y, por ende, obliga a acudir a una norma extrapenal para dotarlo de contenido e interpretarlo.

El análisis de los elementos normativos y su diferencia con las normas penales en blanco debe situarse64 en el marco de la discusión teórica con presupuestos vinculados en especial a criterios formales y sistemáticos, es decir, convencionales, que se apoyen en la perspectiva de la filosofía analítica del lenguaje, pues desde esta perspectiva lo relevante son las palabras del texto legal.

Así, son tres los criterios que relativizan la caracterización de los elementos normativos: criterio de la no perceptibilidad sensorial, criterio de la comprensión intelectual, criterio de la complementación valorativa. El criterio de la no perceptibilidad sensorial es elemental e intuitivo y no resulta útil para determinar a los elementos normativos; suelen confundirse, por una parte, las cualidades de los objetos con los propios términos teóricos y, por la otra, el lenguaje objeto con el metalenguaje. Cuando se dice que las cualidades de un objeto son perceptibles sensorialmente se efectúa una declaración relativa al lenguaje objeto; cuando se califica una parte de tal declaración como descriptiva se realiza una declaración sobre una declaración, es decir, se coloca uno/a en el plano metalingüístico.

Por otro lado, el criterio de la comprensión intelectual no diferencia correctamente entre la extensión y la intención de los términos.

Por último, se advierte el criterio de la complementación valorativa, que tiene dos formulaciones; la primera caracteriza a los elementos normativos como conceptos vacíos, en que el/la juez goza de una amplia libertad para darles contenido, incluso con valoraciones extralegales, que constitucionalmente se cuestiona, tal como antes se citó. En la segunda formulación, la complementación valorativa es una forma de precisión de aquellos elementos, con componentes descriptivos vagos; en este caso, se realiza una operación similar al procedimiento con el que se concretan expresiones descriptivas con intención vaga.

La valoración de la primera formulación difiere sensiblemente del método de precisión de la segunda, ya que en este último caso el/la juez/a tiene que fundamentar qué elementos introduce, desecha o modifica, y por qué lo hace; de tal modo, pueden delimitarse las modificaciones jurisprudenciales y habrá una modificación cuando los objetos que con seguridad caen bajo la vieja intención parcialmente pueden incluirse en la nueva intención.

Como en párrafos previos se explicó, la perspectiva analítica tiene un método claro y racionalmente fundado con respecto a la perspectiva valorativa, pues parte de considerar cuáles son sus presupuestos de análisis, y comprende que las palabras, símbolos o términos son los elementos primitivos no ulteriormente descomponibles, como también que las reglas semánticas establecen la relación entre los símbolos o cadenas de símbolos del lenguaje y su significado.

El significado de un símbolo o palabra (nombre) se determina a través del sentido o intención y de la referencia o extensión que se asignó en el lenguaje correspondiente; la intención se vincula al mundo de los conceptos, reglas de aplicación, dogmática o meramente de las definiciones explicativas. Estos conceptos son connotados por la expresión correspondiente; contrariamente, la extensión conduce al conjunto de objetos reales a los que designa o se refiere la palabra. La conexión entre la expresión que designa o denota y el objeto designado o denotado se denomina relación semántica de referencia.

Con anclaje en la relación semántica de referencia, Suay Hernández, que estudia con profundidad posturas de diversos/as autores/as,65 señala la definición de los elementos normativos mediante los siguientes presupuestos:

a. El significado de todos los términos legales, sean normativos o no, se determina a través de su intención y extensión,

b. Entre los elementos normativos y los descriptivos no hay diferencia cualitativa en cuanto al modo de determinar su significado,

c. Los elementos normativos se corresponden con los términos de la redacción legal cuya extensión remite a una norma, regla o estándar comúnmente aceptado en determinado ámbito, que también tienen intención y extensión, y

d. Para conocer el significado de los elementos normativos debe conocerse esa norma jurídica, o regla social o teórica a la que remiten, pues el significado global de los elementos normativos es la intención y extensión que resulta de la doble remisión.

Tras el desarrollo anterior queda claro que los elementos normativos “escasa cantidad” y “demás circunstancias del caso”, que atisba el tipo de tenencia de estupefacientes para consumo personal, no tienen definición ni dentro ni fuera de la norma penal, pues no hay legislación extrapenal que arrime conceptualización sobre sus alcances como tampoco reglamentaciones o resoluciones administrativas; ese vacío, que quebranta el principio de legalidad por la carencia de lex certa, se completó en Argentina en los últimos 40 años con la tarea interpretativa del/de la juez en cada caso en particular, circunstancia por la cual la jurisprudencia sirvió como instrumento de la arbitrariedad estatal,66 hasta el pronunciamiento de la CSJN en “Arriola”, en que solo se despenalizó el consumo personal que no afecte a terceros/as ni a bienes y/o derechos de terceros/as.

La tarea jurisdiccional completó el vació legal cuando “el Poder Judicial no puede dar a la ley, sobre todo a la ley penal, una extensión mayor que la que le dio el propio legislador, único facultado para salvar las deficiencias –si las hay– de su propia obra”,67 y porque “está directamente prohibido, no ya por la lógica, sino por la Constitución, [...] el acto de servirse de una incriminación para castigar un hecho que cae en la zona de libertad”.68

Ese camino peligroso pone en manos de quien decide el alcance de la propia norma, es decir, el mandato prohibitivo en sí, motivo por el cual también se erosiona el principio constitucional de igualdad ante la ley que regula el artículo 16 de la CN, pues frente a idénticos escenarios fácticos las soluciones podrían ser diferentes, como se vio y se compendiará en el apartado siguiente.

El escenario post “Arriola” y los criterios generales de actuación fiscal en provincias que aceptaron la desfederalización69 del tipo previsto en el artículo 14 párrafo 2° de la Ley nacional Nº 23737: su incidencia sobre el principio de igualdad ante la ley

Los fundamentos que esgrimió la CSJN en “Arriola” se explicaron con precedencia, razón por la cual a esta altura no se repetirán; ahora bien, debe abreviarse para el/la lector/a qué contempla la desfederalización de la figura penal en debate, sin extender en demasía la temática para sortear el aburrimiento.

En tal sentido, la Honorable Cámara de Senadores de la Nación (en adelante, HCSN) sancionó el 27 de julio del año 2005 la Ley nacional Nº 26052,70 que modificó la Ley Nacional de Estupefacientes Nº 23737; a través de sus ocho artículos introdujo importantes novedades en la legislación sobre estupefacientes. Su origen fue el proyecto de la senadora Müller, representante de la Provincia de Buenos Aires.

Así,71 la HCSN necesitó de una reunión conjunta de sus Comisiones de Seguridad Interior y Narcotráfico y de Justicia y Asuntos Penales, para debatir el proyecto que luego se transformó en ley, y de dos sesiones del plenario, para aprobarlo mayoritariamente y para afirmar su condición de Cámara Iniciadora e insistir en su sanción; en esa faena también participó la Honorable Cámara de Diputados de la Nación (en adelante, HCDN), que en solo tres sesiones estudió, debatió, modificó y, en su calidad de Cámara Revisora, votó el proyecto de ley que luego envió al Senado para su aprobación definitiva.

Pese a la importancia del tema, a la mayoría de quienes disertaron en la reunión conjunta en el Senado, que arriba se mencionó, se los/as hubo invitado/a para exponer sobre el asunto con una antelación de veinticuatro a una horas, esto es, menos de un día. Por lo tanto, en esa oportunidad casi todos/as manifestaron opiniones personales, carentes de un sustento científico-fáctico adecuado para la ocasión, y expresaron su compromiso de remitir informes más detallados, si así se les requería.

Esa misma inconsistencia emerge de las versiones taquigráficas de las sesiones de ambos recintos. De esos documentos se desprende con meridiana precisión que quienes conformaron la mayoría en ambas Cámaras sostuvieron sin dudar el voto de una ley que no solucionaba nada, que era perfectible, que aparejaría muchos inconvenientes, y que claramente se había presentado para paliar la urgencia que se había argüido que presentaba la provincia de Buenos Aires.

En la discusión del proyecto de la senadora Müller se apartaron temáticas salientes como la despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal y la evolución práctica de la Ley nacional Nº 23737, que habrían esclarecido y delimitado el cuadro de situación de la drogadicción y el micro y narcotráfico en Argentina; en ese proyecto, devenido en ley vigente, quedaron comprendidas las siguientes cuestiones:

b. La inclusión de una nueva figura penal, esto es, la conducta de aquella persona que entrega, suministra o facilita ocasionalmente, a título gratuito y en escasa cantidad, estupefacientes, que de las circunstancias del caso surgen inequívocamente que son para consumo personal de quien los recepta,

b. La modificación de la competencia de la justicia federal para entender en determinados delitos comprendidos en la Ley nacional Nº 23737 (arts. 1 a 4, 5 incs. c y e –en caso de dosis fraccionadas directamente al consumidor–, 5 penúltimo y último párrafos, 14, 29 y 34, todos de la Ley Nacional de Estupefacientes),

c. La decisión de establecer un sistema de transferencias proporcionales de créditos presupuestarios de la Nación a las provincias que se adhirieran a esta normativa –que no ocurrió–, y

d. La sustitución del artículo 39 de la Ley nacional Nº 23737 por otro que tenía en cuenta los bienes económicos, aquellos decomisados y su producido con relación a las jurisdicciones provinciales.

Era obvio que la escueta discusión y análisis de ese proyecto repercutiría en el texto legal que se aprobó; sobre el particular, merecen destacarse dos aristas respecto de la técnica legislativa que se utilizó.

En primer lugar, cabe resaltar la brillante imprecisión legislativa para no definir conceptos trascendentales como “ocasional”, “escasa cantidad”, “demás circunstancias”, “surgiere inequívocamente”, y “fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor”. Es decir, que puede observarse un gran esfuerzo en el plano lingüístico por trasladar al articulado la ambigüedad y vaguedad también predominantes en la legislación previa (Ley Nº 23737).

En segundo término, es imposible sortear la falta de terminología concisa, corta y clara empleada por la autora del proyecto, que actualmente es ley, para explicar su finalidad, en la sesión del recinto de la HCSN del 6 de octubre de 2004, que a continuación se transcribirá en lo pertinente:

... la degradación progresiva que están sufriendo los sistemas culturales de protección social del ser humano, como son la familia, la vecindad, la comunidad, y además la alarmante iniquidad social y la deslegitimación de las instituciones, han sido señalados como los elementos determinantes del avance de la violencia urbana, el abuso del alcohol y el uso de drogas adictivas. Precisamente en ese último tema –en las drogas– es que estamos proponiendo una reforma a la ley de estupefacientes, 23.737, en procura de hacer más efectiva la tarea de prevención policial por la venta menor y consumo personal de drogas en las distintas jurisdicciones de nuestro país.

Sin perjuicio de la ironía que se reflejó, los/as legisladores/as nacionales desaprovecharon la inmejorable chance, ante la urgente solicitud de las más altas autoridades de la Provincia de Buenos Aires de ese entonces (su gobernador Felipe Solá, su ministro León Arslanian y algunos/as de sus senadores/as y diputados/as), de examinar las circunstancias de hecho acaecidas en todo el territorio, y de analizar el camino trasuntado por la primigenia normativa Nº 23737, para sancionar una ley nacional que describiera y adoptara de la mejor forma posible los cambios ocurridos en los planos jurídico, económico y social a raíz del flagelo de la drogadicción-narcotráfico.

En ese cuadro de situación, la provincia de Salta asumió la competencia que prevé el artículo 34 de la Ley nacional Nº 26052 el 01/01/2014, mediante su adhesión local por Ley Nº 7782;72 bajo ese mandato, toda vez que los/as y fiscales son quienes titularizan la acción penal, dirigen las investigaciones, y promueven la defensa de los intereses generales de la sociedad, la Procuración General de Salta el 11/12/2013 dictó la Resolución Nº 346, por la cual para garantizar la plena aplicación del principio de unidad de actuación, evitar interpretaciones disímiles entre los/as fiscales, y desalentar la proliferación de conflictos de competencia, se instó a los/as fiscales penales de Salta a observar los criterios jurisprudenciales vigentes a partir de pronunciamientos de la CSJN, que constituyen las pautas ya aceptadas en las provincias que previamente implementaron el sistema de desfederalización para determinar las figuras de incumbencia de la justicia provincial y la aplicabilidad de sus agravantes.

Asimismo, para no comprometer el éxito de las investigaciones en la fase inicial porque tiene connotaciones decisivas, con motivo de la división de funciones que provoca entre la justicia federal y la provincial la adhesión a la desfederalización ya citada, a través de esa misma resolución que conforma un criterio general de actuación fiscal se indica a los/as fiscales la observancia de la jurisprudencia del más Alto Tribunal nacional sobre la inconveniencia de que en la materia en debate se formule una temprana declaración de incompetencia.

Al final de esas instrucciones generales se recomienda a los/as fiscales penales que consideren lo que sindicó la CSJN en el precedente “Arriola” en torno a la constitucionalidad de la figura prevista en el artículo 14 párrafo 2° de la Ley nacional Nº 23737, a los fines de la aplicación del artículo 243 del CP, en los casos en los que se verifiquen los extremos desarrollados en ese fallo.

Con posterioridad, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (en adelante, CABA) adhirió a la desfederalización de mención a través de la Ley local Nº 5935,73 que rigió a partir del 01/01/2019, y se vincula con el traspaso de competencias penales de la Justicia Nacional al Poder Judicial de la CABA mediante Ley nacional Nº 26702.74

En ese marco, desde la Fiscalía General de la CABA se dictó el 19/12/2018 la Resolución Nº 578/18, por la cual se definió lo siguiente:

… siguiendo los lineamientos del fallo “Arriola, Sebastián y otros”… de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es necesario establecer un criterio para determinar desde un principio el tratamiento que deberá darse a los casos donde deba discernirse cuál de los supuestos del art. 14 de la ley 23.737 resulta aplicable. Si bien en diversos ámbitos jurisdiccionales es tradicional establecer parámetros vinculados a la cantidad de estupefacientes encontrados en poder de la persona imputada, lo cierto es que tal parámetro como único elemento de valoración es insuficiente o engañoso, porque la experiencia indica que en muchos casos quienes se dedican a la venta en menor cuantía normalmente portan escasas cantidades de sustancias prohibidas. En consecuencia, corresponde establecer como criterio general de actuación, que en los casos donde se encuentren estupefacientes en poder de personas de manera flagrante, la determinación inicial sobre si se trata de un caso para consumo personal, de tenencia simple o de tenencia para comercialización, deberá establecerse a partir de las circunstancias del hecho, emergentes de los distintos aspectos del trámite, tal como expresamente lo contempla la ley (art. 14, segundo párrafo de la ley 23737) y de la interpretación vertida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el mencionado fallo “Arriola, Sebastián”… a fin de que exista una unidad de concepto sobre el modo de actuar por parte del Ministerio Público Fiscal, en el sentido que el abordaje del tipo de casos que nos ocupa sea efectuado desde la totalidad de los elementos a considerar desde los momentos iniciales de la pesquisa y sin perjuicio de lo que posteriormente pudiera modificarse como consecuencia de la investigación...

Por su parte, la provincia de Santiago del Estero también adhirió a la desfederalización que ya se explicó con la sanción de la Ley local N° 7252;75 desde Fiscalía General de esa jurisdicción se dictaron diferentes instrucciones generales para fiscales penales en la materia,76 pero en especial se suscribió el 19/12/2018 la Resolución Nº 189/2018, a través de la cual se reguló lo siguiente:

2) […] en atención a las pautas legales y jurisprudenciales que nutren la materia de Narcotráfico…resulta oportuno y conveniente establecer pautas centrales de política criminal con relación a la persecución penal de los delitos de narcotráfico. 3) […] es menester tener en cuenta que la punición de la tenencia de drogas ilícitas para consumo personal –contemplada en el art. 14 2do. Párrafo Ley Nac. N° 23.737–, por su escasa cantidad y siempre que quedare en el ámbito reservado/privado, ha sido declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir del precedente “Arriola” […] Si bien en nuestro sistema jurídico la declaración de inconstitucionalidad sólo tiene efectos para el caso concreto, la persecución de sujetos cuyas conductas se subsuman claramente en los parámetros establecidos por el referido fallo, implicarían un dispendio de recursos humanos y materiales, desviándose de la persecución de los delitos vinculados al tráfico ilegal de estupefacientes y fármacos […] Por lo expresado, este Fiscal General […] RESUELVE:

I) INSTRUIR a los Sres. Fiscales […] a fin de adoptar las medidas necesarias para priorizar el tratamiento de aquellos casos que importen oferta de drogas, bajo cualquiera de las formas previstas por la ley, asegurando una eficaz persecución de los delitos que configuren el denominado último eslabón del narcotráfico, esto es, todos aquellos delitos en los que se comercia, entrega, suministra o facilita estupefacientes en forma onerosa o gratuita, la tenencia con fin de comercialización, aquellos delitos vinculados con la comercialización indebida de fármacos y aún la simple tenencia de estupefacientes, en las que por la cantidad de sustancia hallada y demás circunstancias de cada caso en particular – se presuma afectación a terceros derivada de la conducta del agente o una relevante lesión a la Salud Pública como bien jurídico protegido […] II) DISPONER que el tratamiento de los casos mencionados en Considerando 3, deberá contemplar el pronóstico a que dichas causas se encuentran sujetas conforma la referida jurisprudencia, debiendo determinar en cada caso el Fiscal interviniente si los hechos traídos a su conocimiento se encuentran o no abarcados por el mencionado fallo “Arriola”, debiendo siempre supervisar que el tratamiento del estupefaciente secuestrado se realice bajo los protocolos establecidos a tal fin, y disponer sobre el mismo de modo tal de proceder a su desnaturalización y consecuentemente al archivo de la causa (el destacado me pertenece).

El contraste de los criterios generales de actuación para fiscales, que emitieron las Fiscalías Generales de Salta, CABA y Santiago del Estero, ratifica la afirmación que se insertó al final del apartado previo, esto es, que las condiciones en las que se detecta una conducta penal de tenencia de estupefacientes para consumo personal depende exclusivamente de una autoridad judicial, en estos casos, de los/as representantes de los Ministerios Públicos de Salta, CABA y Santiago del Estero, aunque no de manera arbitraria, pues deben orientarse por los fundamentos del dirimendo “Arriola”.

Sin embargo, pese al esfuerzo de las altas autoridades de esos Ministerios Públicos provinciales para minimizar la indefinición del tipo penal en estudio y estandarizar una respuesta persecutoria penal que limite la irracionalidad y arbitrariedad estatal, lo cierto es que ninguna de las resoluciones fiscales se remite a normas extra penales para ceñir el significado de los elementos normativos típicos del párrafo 2° del artículo 14 de la Ley nacional Nº 23737 –“escasa cantidad”, y “demás circunstancias del caso”–, y tampoco insertan definiciones puntuales al respecto en esos actos estatales, pues en la CABA y Salta se redirecciona el sentido de la política criminal al fallo “Arriola” y en Santiago del Estero también, pero se criminaliza el consumo personal de estupefacientes que perjudique a terceros o que lesiona con relevancia a la salud pública –ninguno de estos conceptos jurídicos se define–.

En este estado de cosas, una persona que consume estupefacientes y tiene consigo ese producto de antemano no sabrá qué cantidad legalmente es válida y no tendrá pautas para ajustar su conducta a efectos de sortear el incumplimiento de la norma, como tampoco en qué condiciones puede usarla y transportarla; tampoco tiene claro el Estado cuándo debe conceptuarse que una persona es consumidora, si tiene problemática de adicción, qué factores puntuales inciden en esos baremos, si el corte y calidad del producto impacta en el alcance de la prohibición y de qué modo uniformemente, entre otros factores.

Consecuentemente, se erosiona el principio de igualdad ante la ley que recepta el artículo 16 de la CN, pues cuanto menos la propia ley penal o una norma extra penal clara –si se acepta esta postura– debe establecer un piso de certeza que guíe la adecuación de las conductas de las personas que detenten estupefacientes para uso personal, sin librarse el relleno de los elementos normativos del tipo en estudio (“escasa cantidad”, y “demás circunstancias del caso”) a la actividad judicial, ya sea de las autoridades de los Ministerios Públicos o de los/as jueces/zas.

La solución “a medias” del Proyecto de CP en debate legislativo [arriba] 

A través del Decreto nacional Nº 103/2017 se creó la Comisión para la reforma del CP, que fue integrada por Mariano Borinsky, Guillermo Yacobucci, Carlos González Guerra, Pablo Turano, Pablo López Viñals, Carlos Mahiques, Víctor Vélez, Patricia Llerena, Yael Bendel, Fernando Córdoba, Patricia Zifffer y Guillermo Soarez Gache, quienes elaboraron el anteproyecto que se elevó desde el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación a la HCSN el 25 de marzo de 2019, y en la actualidad se encuentra en tratamiento legislativo.

En el Título XV del Libro Segundo se insertan los delitos de narcotráfico y relacionados con estupefacientes; en particular, el artículo 328 reza lo siguiente:

Se impondrá prisión de UNO (1) a SEIS (6) años y DOCE (12) a SETENTA Y DOS (72) días-multa, al que tuviere en su poder estupefacientes.

La pena de prisión será de UN (1) mes a DOS (2) años si por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere que la tenencia es para uso personal. Esta conducta no será punible si la tenencia no hubiere trascendido el ámbito de la privacidad.

El diseño normativo aún es cuestionable, pues de manera negativa se define qué conducta escapa al reproche penal, cuando el lenguaje se inclina, como en apartados anteriores se encaró, por emplear el uso de afirmaciones; sin perjuicio, sus redactores/as tomaron los lineamientos de la CSJN en “Arriola”, pues se desincrimina el consumo personal privado.

En este nuevo tipo penal se elimina el elemento normativo “surgiere inequívocamente”, pero subsisten los elementos normativos “escasa cantidad” y “demás circunstancias del caso”, e implícitamente aflora el ámbito público como espectro de punición de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, sin ninguna significación concreta, circunstancia por la cual la imprecisión lingüística alrededor de los elementos normativos en cuestión continúa y, por ende, el espacio de arbitrariedad estatal para ejercer el ius puniendi con la vulneración de los principios de legalidad por falta de lex certa y de igualdad ante la ley.

Conclusión [arriba] 

En las páginas precedentes se compendió, como una manera didáctica de comprender, la imprecisión lingüística legislativa alrededor del concepto de los elementos normativos de la figura de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización y de tenencia de ese producto para consumo personal, el fundamento y ámbito de interpretación de los modelos dogmático y analítico.

Además, se repasó el uso del lenguaje, con sus variantes y aplicación a nivel jurídico, para desnudar la existencia de un plano lingüístico carente de estudio en los tipos penales precitados, que devela la inclusión de elementos normativos imprecisos, porque condensan términos vagos y ambiguos, contrarios al mandato constitucional de legalidad que recoge el artículo 18 de la CN (lex certa).

Bajo esa tónica, se testeó la constitucionalidad del párrafo 2° del artículo 14 de la Ley nacional Nº 23737 a la luz de la doctrina de la ley penal en blanco, que se ciñó a sus elementos normativos “escasa cantidad” y “demás circunstancias del caso”, para medir la repercusión sobre los principios constitucionales de legalidad y de igualdad ante la ley (arts. 18 y 16, respectivamente, de la CN); esta faena se consolidó con sustento en doctrina especializada nacional e internacional y jurisprudencia de la CSJN como de otras jurisdicciones.

También comprobó cómo, merced a la existencia de criterios generales de actuación de los Ministerios Públicos de Salta, de la CABA y de Santiago del Estero, esto es, de instrucciones que se imparten a todos/as los/as fiscales de esas jurisdicciones, se pone en cabeza de tales autoridades judiciales el discernimiento en cada caso en particular de los elementos normativos típicos de la figura de tenencia de estupefacientes para consumo personal, con apoyo en los lineamientos del fallo de la CSJN en “Arriola”; y se constató cómo el nuevo tipo penal de tenencia de estupefacientes para uso personal, que regla el artículo 328 del Proyecto de CP en discusión legislativa, mantiene la indefinición de los ahora elementos normativos típicos “escasa cantidad” y “demás circunstancias”.

A la sazón, para evitar que cada autoridad judicial “emplee su librito” y la ciudadanía de antemano conozca el espectro de prohibición y punición –pues la libertad es la regla–, es excluyente que el/la legislador/a defina el ámbito de aplicación de la norma (de sus elementos normativos), o al menos que mediante una norma extrapenal lo haga; en esa tarea deben utilizarse los dominios del saber, superarse ciertas relaciones de poder77 existentes, y alcanzar el consenso ineludible que construya el piso mínimo.

Notas [arriba] 

* Abogado (UBA). Magíster en Derecho y Magistratura Judicial (Universidad Austral). Especialista en Derecho Penal (Universidad Austral). Especialista Nacional Avanzado en la Lucha contra el Narcotráfico (SEDRONAR). Capacitador en Reformas Penales y Procesales (CEJA/INECIP/Ministerio de Justicia de la Nación). Formador de Capacitadores (INECIP). Miembro del Departamento de Derecho Judicial de la Universidad Austral. Director de Moratoria de Tesis de la Maestría en Derecho y Magistratura Judicial de la Universidad Austral. Director de la Comisión de Derecho Penal y Procesal Penal e Investigador (FORES). Docente universitario (UBA, Austral, ISSP de Policía de la Ciudad). Director de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA publicada por IJ Editores. Actualmente, cumple función de Secretario en la Fiscalía en lo Penal, Contravencional y de Faltas N° 18 Norte Especializada en Violencia de Género del Ministerio Público Fiscal de CABA.
** Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal, Parte General, 2ª edición, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, p. 32.

1. Sancionada el 21/09/1989, promulgada de hecho el 10/10/1989, y publicada en el BO N° 26737 el 11/10/1989.
2. CSJN, Fallo “Arriola, Sebastián y otros s/ recurso de hecho en causa N° 9080”, 25/08/2009, passim.
3. Se efectuará un análisis en cuanto al alcance de instrucciones generales de actuación para fiscales en las provincias de Salta y Santiago del Estero, junto a la CABA, en el marco de la adhesión a la Ley N° 26052 que a la postre se detallará.
4. Vigo, Rodolfo, Interpretación jurídica (del modelo iuspositiva legalista decimonónico a las nuevas perspectivas), Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, pp. 15-43.
5. Caspar Rudolf Von Ihering nació el 22/08/1818 en Aurich, y falleció el 17/09/1892 en Gotinga, Alemania. También se lo conoce como Caspar Rudolf Von Jhering. Reconocido abogado alemán y uno de los mayores filósofos del derecho de Europa y de la historia jurídica continental que inspiraron a varias generaciones futuras. Maestro de la dogmática pandectística, fundador y autor eminente de la sociología del derecho. Sus teorías influyeron en el desarrollo de la doctrina jurídica moderna del derecho civil, penal y constitucional.
6. Hans Kelsen nació el 11/10/1881 en Praga (Austria) y murió el 19/04/1973 en Berkeley, California (EE. UU.). Fue jurista y filósofo. Tuvo una visión positivista que se denominó Teoría Pura del Derecho, es decir, un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de Derecho natural. Al analizar las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos concluyó que toda norma emana de otra norma, y remitió su origen último a una norma hipotética fundamental, esto es, una hipótesis o presuposición trascendental necesaria para postular la validez del Derecho. Consideró a la moral como parte de la justicia, pero como un elemento interconectado con la Justicia, que es uno de los fines del derecho; así, en el marco de su Teoría Pura del Derecho expresó que en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y derecho.
7. Windscheid, Bernhard, Diritto delle pandette. Volume Primo, Torino, Unione TipograficoEditrice Torinese, 1930-VIII, I, párr. 14.
8. Cfr. Von Savigny, Friedrich Karl, “Sistema de Derecho Romano actual”, en AA. VV., La Ciencia del Derecho, Buenos Aires, Losada, 1949, p. 82.
9. Cfr. Von Ihering, Caspar Rudolf, “Espíritu del Derecho Romano en las diversas etapas de su desarrollo”, en AA. VV., La dogmática jurídica, Buenos Aires, Losada, 1946, p. 132.
10. Cfr. Señor de la Bréde y Barón de Montesquieu, Charles Louis de Secondat, Del espíritu de las leyes, Buenos Aires, Claridad, 1977, p. 194.
11. Bacigalupo, Enrique, Delito y punibilidad, Madrid, Civitas, 1983, cap. 1.
12. Cfr. Yacobucci, Guillermo, El sentido de los principios penales. Su naturaleza y funciones en la argumentación penal, Buenos Aires, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2002, pp. 45-50.
13. Cfr. Mir Puig, Santiago, El derecho penal en el estado social y democrático de derecho, Barcelona, Ariel, 1994, pp. 14-15.
14. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Slokar, Alejandro y Alagia, Alejandro, Derecho Penal: parte general, 2ª edición, Buenos Aires, Ediar, 2002, pp. 79-96.
15. Sebastián Soler nació el 30/06/1899 en Sallent, Barcelona, España, y falleció el 12/09/1980 en Buenos Aires; fue abogado especializado en Derecho Penal, profesor universitario, juez penal y Procurador General de la Nación Argentina. Estudió en profundidad la doctrina alemana y, en especial, la de Ernst von Beling, que influyó en su obra, destacándose por la profundidad y rigurosidad con la que encaraba cada tema. En lo que aquí interesa fue autor de Las palabras y la ley, obra en la que examinó el realismo jurídico, teoría del Derecho que propugna que el Derecho es lo que los/as jueces/zas dicen que es, que se originó principalmente en las universidades norteamericanas de la década de 1930. Ese libro motivó la réplica de Genaro Carrió en el libro Algunas palabras sobre las palabras de la ley, que después detonó la respuesta de Soler con un artículo que se llamó “La ley y el súbdito”, que se publicó en la La Ley.
16. La Carta de los Derechos de las Personas ante la Justicia en el Ámbito Judicial Iberoamericano se aprobó en la VII Cumbre realizada en Cancún (México) los días 27, 28 y 29 de noviembre de 2002, por considerarse un derecho fundamental de la población el acceder a una justicia independiente, imparcial, transparente, responsable, eficiente, eficaz y equitativa.
17. Guastini, Riccardo, “Problemas de interpretación”, en Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, N° 7, Buenos Aires, octubre de 1997.
18. Candarle, Gisela, Glosario jurídico en lenguaje claro, Buenos Aires, Editorial Jusbaires, 2018.
19. Cfr. Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 2ª ed. ampliada y revisada, 12ª reimpr., Buenos Aires, Astrea, 2003, passim.
20. Se adoptaron en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana que se celebró del 4 al 6 de marzo de 2008 en Brasilia, República Federativa de Brasil.
21. Cfr. Vigo, Rodolfo L., Interpretación (argumentación) jurídica en el estado de derecho constitucional, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2015, p. 18.
22. El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación presentó la Red Argentina de Lenguaje Claro a partir de un convenio firmado por la Secretaría de Legal y Técnica de Nación, el Honorable Senado de la Nación, y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. El Dr. Guillermo González Zurro (titular del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 109) integra el comité técnico de la Red y plasmó diferentes consideraciones sobre el tema; así, explicó que el camino hacia la construcción de fallos más claros implica repensar las palabras que se utilizan, el diseño y la estructura del documento, el uso de recursos gráficos y elementos de edición –cuadros, notas al pie, subtítulos–, la extensión de oraciones y párrafos, e incluso la tipografía elegida [ver Centro de Información Judicial, “Sentencias en lenguaje claro”, 22/09/2019.
23. La Ciudad Autónoma de Buenos Aires lo hizo mediante la publicación, en el ámbito del Consejo de la Magistratura de esa jurisdicción, del Glosario jurídico en lenguaje claro, op. cit.
24. Cfr. Del Carril, Enrique H., El lenguaje de los jueces, Criterios para la delimitación de significados lingüísticos en el razonamiento judicial, Buenos Aires, Ad Hoc, 2007, pp. 61 y 68-70.
25. Ley de CABA Nº 1472, sancionada el 23/09/2004, promulgada el 25/10/2004 y publicada en el BOCBA Nº 2055 del 28/10/2004, passim.
26. Para ahondar sobre el tema es útil examinar a Arthur Kaufmann, “Sobre la argumentación circular en la determinación del derecho”, en Persona y Derecho, Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, N° 29, 1993, pp. 11-31.
27. Para perfilar el significado de los vocablos se utilizó a Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Espaúola, 22ª ed., Buenos Aires, Espasa Calpe SA, 2001, T. I y II, passim.
28. Cfr. CSJN, Fallo “Arriola…”, op. cit., passim.
29. Cfr. CSJN, Fallos: 308:1392.
30. Cfr. CSJN, Fallo “Arriola…”, op. cit., párrafo 36 del voto mayoritario.
31. Ídem.
32. Cfr. CSJN, Fallos: 300:254.
33. Sancionada el 26/09/1974, promulgada el 03/10/1974, y publicada en el Boletín Oficial Nº 23011 del 09/10/1974. Se destacó por regular el concepto de estupefacientes, entre otros puntos de relevancia.
34. Sancionada el 23/09/1976 y publicada en el Boletín Oficial Nº 23500 del 29/09/1976; mediante esta norma se aprobó el Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos suscripto en Buenos Aires (Argentina) el 27/04/1973.
35. Cfr. CSJN, Fallos: 308:1468.
36. Cfr. CSJN, Fallos: 313:1333.
37. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Slokar, Alejandro y Alagia, Alejandro, Derecho Penal: parte general…, op. cit., p. 457, parágrafo 9; pp. 521-522 II parágrafos 1-3.
38. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructura básica del derecho penal, Buenos Aires, Ediar, 2009, pp. 109-110, parágrafo 146.
39. Pavarini, Massimo, Control y Dominación. Teorías criminológicas burguesas y proyecto hegemónico, Buenos Aires, Siglo XXI editores, 2003, pp. 31-33.
40. Cfr. Von Feuerbach, Paul Johan Anselm, Lehrbuch des Germeinen in deustschland geltenden Peinlichen Rechts, Giessen, Alemania, 1801, p. 20. Ver también Madrid Conesa, Fulgencio, La legalidad del delito, Valencia, Universidad de Valencia, 1983, pp. 8-10.
41. Un tratamiento profundo de la temática se observa en Yacobucci, op. cit., pp. 232-292.
42. Binder, Alberto M., Introducción al Derecho Penal, Buenos Aires, Ad Hoc, 2004, p. 129.
43. Cfr. Roxin, Claus, Derecho penal, Madrid, Civitas, 1997, p. 138.
44. Un muy buen trabajo al respecto se ve en Adolfo Prunotto Laborde, “Principio de Legalidad. Alcances y precisiones”, en AA. VV., Garantías Constitucionales y nulidades procesales – I. Revista de Derecho Penal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, tomo 2001-1, pp. 362-367.
45. Cfr. Morel Quirno, Matías Nicolás, “Principio de oficialidad versus principio de oportunidad: ¿una cuestión saldada? Repaso y algunas consideraciones de actualidad”, en Alagia, Alejandro; De Luca, Javier y Slokar, Alejandro, Revista de Derecho Penal, Año IV, Nº 10. Código Procesal Penal de la Nación, INFOJUS, Buenos Aires, 2015, pp. 145-170.
46. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Slokar, Alejandro, y Alagia, Alejandro, Manual de Derecho Penal. Parte general, Buenos Aires, Ediar, 2005, p. 98.
47. Cfr. CSJN, Fallos: 204:359, 237:636, 254:315, 301:395, y 308:2650.
48. Cfr. Bacigalupo, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., 4ª reimpr., Buenos Aires, Hammurabi, 2016, p. 126.
49. Cfr. Jaén Vallejo, Manuel, Los principios superiores del derecho penal, Madrid, Dykinson, 1999, p. 15.
50. Cfr. Carrió, Genaro, Notas sobre derecho y lenguaje, 5ª ed., Buenos Aires, Lexis NexisAbeledo Perrot, 2006, pp. 28-30.
51. Cfr. Morel Quirno, Matías Nicolás, “¿Interpretar o legislar?”, La Ley Suplemento de Actualidad, Buenos Aires, 19 de julio de 2005, pp. 1-7.
52. La denominación en idioma alemán es blankettstrafgesetz; confrontar a Binding, Karl, Die Normen und ihre Ubertretung, Leipzig, 1872, T. I, p. 74. Y ver Rodríguez Mourullo, Gonzalo, Derecho Penal. Parte General, Madrid, Civitas, 1978, pp. 87 y 88. En su origen esta noción sirvió en Alemania para explicar ciertas situaciones dimanantes del régimen confederal del imperio alemán, en las cuales la ley general (Código Penal del Reich) solo disponía la sanción correspondiente a una norma genérica, o sea, la norma en blanco, cuya determinación concreta corría a cargo de las legislaciones de los estados o de las ciudades. Así, la norma penal en blanco se concibió como autorización o delegación por parte de un órgano legislativo superior respecto a órganos de inferior jerarquía; por tanto, la norma resultante es sólo válida por la autorización concedida desde la propia norma penal en blanco.
53. Cfr. Mezger, Edmund, Tratado de derecho penal (traducción española y notas de José Arturo Rodríguez Muñoz), T. I, 2ª ed., Madrid, Revista de Derecho Privado, 1946, passim; ver también, del mismo autor, Derecho Penal. Libro de Estudio. Tomo I. Parte General, Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina SRL, 1958, p. 154.
54. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl, Tratado de Derecho Penal. Parte General, Buenos Aires, Ediar, 1987, T. I, p. 190. Además, ver del mismo autor Estructura…, op. cit., pp. 40 y 41, parágrafo 35.
55. Cfr. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino. Tomo I, 10ª reimpr. total, actualizador Guillermo J. Fierro, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1992, p. 155.
56. Cfr. CFCP, Sala IV, “Roldán, Claudio Marcelo s/recurso de casación”, Registro Nº 13.531.4, rta. el 07/07/2010, passim; misma Sala, “Medrano Vargas, Richar s/ infracción ley 23.737”, Registro N° 721/18, rta. el 22/06/2018, passim.
57. Cfr. CSJN, Fallos: 328:940.
58. Cfr. CSJN, Fallos: 315: 908.
59. Cfr. CSJN, Fallos: 323: 3426.
60. Cfr. CSJN, Fallos: 298:488, 302:352, 303:145, y 304:539.
61. Cfr. CPE, Sala B, “BBVA Banco Francés; D.T.L.; E.J.A.; C.C.A y otros s/ infracción ley 24.144”, rta. el 11/03/2015, passim.
62. Cfr. CSJN, Fallos: 148:430, 237:636, 304:2898, 308:2043, y 312:1920.
63. Cfr. Doval País, Antonio, Posibilidades y límites para la formulación de las normas penales. El caso de las leyes en blanco, Valencia, Tirant lo Blanch, Universitat de Valéncia, 1999, pp. 99 y 100.
64. Cfr. Suay Hernández, Celia, “Los elementos normativos y el error”, en AA. VV., Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Ministerio de Justicia y Boletín Oficial del Estado, T. XLIV, enero-abril de 1991, Fascículo I, pp. 97-172.
65. La autora se refiere a Maximilian Herberger, Thomas Damsiddt, Urs Kindhduser, Ellen Schluchter y Ingeborg Puppe, en Suay Hernández, op. cit., pp. 119-122.
66. Obviamente, hubo pronunciamientos que cuestionaron la indeterminación legal y afectación al principio de legalidad; mencionar la jurisprudencia al respecto, como la que convalidó la constitucionalidad de la tenencia para consumo personal que prevé el párr. 2° del art. 14 de la Ley nacional Nº 23737, escapa a la extensión que se encomendó para este trabajo en obra colectiva, razón por la cual el/la lector/a tiene la opción de recurrir a otras fuentes pues hoy son fáciles de ubicar todos esos fallos.
67. CSJN, Fallos: 184:116.
68. Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1951, T. I, p. 145.
69. Para el desarrollo de este apartado se escogieron las provincias de Salta y Santiago del Estero, junto a la CABA; se obviaron las restantes jurisdicciones que también adhirieron a la Ley nacional Nº 26052 para respetar la extensión de este trabajo en esta obra colectiva.
70. Sancionada el 27/07/2005, promulgada de hecho el 30/08/2005, y publicada en el Boletín Oficial el 31/08/2005.
71. Para explicar la desfederalización se recurrirá a los lineamientos de artículos del mismo autor de este trabajo, esto es, a Morel Quirno, Matías Nicolás, “Otra vez una ley ‘a las apuradas’”, en La Ley, Revista Antecedentes Parlamentarios, N° 9, Buenos Aires, octubre de 2005, sección Doctrina, passim; y “Otra vez una ley ‘a las apuradas’”, en La Ley, Revista Anales de Legislación Argentina, Boletín Informativo N° 28, T. LXV-E, Buenos Aires, 2005, sección Doctrina, passim.
72. Sancionada el 22/08/2013, publicada en el Boletín Oficial de Salta 19144 el 09/09/2013, y luego modificada por la Ley de Salta Nº 8122, sancionada el 22/11/2018 y publicada en el Boletín Oficial de Salta el 14/12/2018.
73. Sancionada el 07/12/2017, promulgada por Decreto N° 489/017 del 27/12/2017 y publicada en el Boletín Oficial de CABA N° 5286 del 03/01/2018.
74. Sancionada el 07/09/2011, promulgada de hecho el 05/10/2011 y publicada en el Boletín Oficial de la Nación Nº 32250 del 06/10/2011.
75. Sancionada el 20/03/2018 y publicada en el Boletín Oficial de Santiago del Estero el 05/04/2018.
76. Resoluciones de Fiscalía General de Santiago del Estero N° 189/2018 del 19/12/2018, N° 190/2018 del 19/12/2018, y N° 191/2018 del 19/12/2018.
77. Cfr. Foucault, Michel, La verdad y las formas jurídicas, Barcelona, Gedisa, mayo de 2001, passim; y del mismo autor, ver Un diálogo sobre el poder y otras conversaciones, Madrid, Alianza, 2001, passim.