Daños al consumidor

La valoración restrictiva de su culpa como eximente de responsabilidad del proveedor*

Por Julieta B. Trivisonno**

I. Introducción [arriba] 

La historia del Derecho del Consumidor en Argentina ha tenido un largo recorrido cuyo comienzo puede colocarse hacia fines de la década del setenta e inicios de los ochenta en la labor de la doctrina -principalmente civilista- plasmada no solo en publicaciones sino también en el ámbito de congresos y jornadas. Algunos grandes hitos en el fortalecimiento de esta rama se vinculan a la conformación de su régimen normativo, entre ellos, la sanción de la Ley N° 24.240 -elaborada en su mayor parte en base al proyecto diseñado por Atilio Alterini, Roberto López Cabana y Gabriel Stiglitz-, la incorporación del art. 42 a la Constitución Nacional con motivo de la reforma de 1994 y el ingreso de la tutela del consumidor al nuevo Código Civil y Comercial vigente desde agosto de 2015 por medio de la configuración de una categoría contractual independiente[1].

En este largo camino –que aún transitamos- se ha ido experimentando una encomiable evolución dirigida hacia el logro de una mayor eficacia de las normas protectorias, cumpliendo en ello un rol central los aportes realizados por la doctrina, así como también la labor de la jurisprudencia[2].

Uno de los ámbitos en el cual puede apreciarse con claridad el afianzamiento de la tutela del consumidor es el de la responsabilidad en las relaciones de consumo. Los daños generados por productos defectuosos, los daños derivados del incumplimiento de la obligación de seguridad, el reconocimiento de las figuras del daño directo y los daños punitivos, son algunas de las principales temáticas que reflejan el avance producido en este sector[3].

Cuando el consumidor es víctima de daños en el marco de la relación de consumo, se recurre con frecuencia a cuestionar su comportamiento, alegando que el mismo posee carácter interruptivo del nexo causal. En consecuencia, se pretende que todo hecho del consumidor exima de responsabilidad al proveedor. Se trata de una lectura simplificadora del fenómeno de los daños en la relación de consumo, cuyas pretensiones han sido desarticuladas por la doctrina y jurisprudencia más relevantes, consolidándose en la materia criterios de progresividad de tutela del consumidor.

Es por ello que, en el presente aporte, se intentará realizar un análisis de esta temática, acompañado de un breve recorrido por algunas de las soluciones jurisprudenciales más relevantes en torno a la problemática enunciada.

II. La culpa o el hecho del consumidor: Su valoración restrictiva [arriba] 

En el derecho de daños, la culpa de la víctima, el hecho de un tercero por el cual no se debe responder y el caso fortuito o fuerza mayor operan como eximentes en caso de responsabilidad objetiva, al producir la ruptura del nexo causal, liberando al deudor (arts. 1729, 1730, 1733 del CCC). Estas reglas generales contenidas en el Código Civil y Comercial (en adelante CCC) deben funcionar en el microsistema del Derecho del Consumidor al compás de sus principios informadores, los cuales determinarán la necesidad de dar vida a soluciones especiales que resulten consecuentes con los mandatos constitucionales en la materia.

En este sentido, la doctrina y jurisprudencia nacionales han ido elaborando un criterio de valoración restrictiva acerca de la configuración de la “culpa” o del “hecho de la víctima”[4] como eximente de responsabilidad de los proveedores frente a los daños ocasionados en el ámbito de la relación de consumo, especialmente en lo relativo al incumplimiento del deber de seguridad.

En el ámbito de la doctrina, cabe observar que ya en el marco de las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Mar del Plata, 1995) en el marco de la Comisión Nro. 2, se concluyó que “La culpa de la víctima debe ser apreciada con carácter restrictivo tratándose de daños al consumidor derivados de la actividad industrial”[5].

Esta regla de apreciación restrictiva de la culpa del consumidor implica que no cualquier hecho que a él se le impute tenga carácter interruptivo del nexo causal, sino que será necesario que pueda equipararse a la configuración del caso fortuito externo[6]. Es decir, que el hecho del consumidor deberá ser imprevisible, inevitable y ajeno al proveedor. De acuerdo a este último extremo, el hecho debe ser extraño al presunto responsable no sólo por producirse fuera de su esfera de actuación -por la cual deba responder- (art. 1733 inc. d del CCC), sino que también debe ser extraño al riesgo de la cosa o actividad desplegada (art. 1733 inc. e del CCC).

Ambos despliegues del requisito de la ajenidad tienen una lectura particular desde el Derecho del consumidor: a) el primero se hace más estricto al considerarse que el hecho no es ajeno cuando es imputable a un integrante de la cadena de producción o comercialización del producto, b) el segundo en tanto se vincula a la nota de profesionalidad del proveedor y amplía el estándar de previsibilidad que el mismo debe guardar en relación con el riesgo propio de su actividad.

De este modo, se limita el impacto de la causal de exoneración, y solo muy excepcionalmente, el consumidor se ve privado de la reparación. Ello ocurrirá cuando su comportamiento implique un rechazo a las precauciones más elementales que estuvieran a su alcance o cuando su comportamiento revele una temeridad activa, es decir, un esfuerzo hecho para desafiar las reglas de seguridad[7]. Se trata de un aspecto en el que puede apreciarse con claridad la eficacia tuitiva del derecho del consumidor en tanto se impide la exoneración del deudor-proveedor y se hace proceder la reparación del daño sufrido por el sujeto vulnerable de la relación.

La construcción de esta respuesta jurídica se impone desde los principios generales informadores del derecho del consumidor, especialmente el principio protectorio (art. 42 Constitución Nacional, art. 1094 CCyC y art. 1 de la Ley N° 24.240) y desde la regla hermenéutica manda a interpretar la ley en favor del consumidor (art. 1094 in fine del CCyC y art. 1 de la Ley N° 24.240)[8]. Es por ello que se ha dicho -con acierto- que la regla de la valoración restrictiva de la culpa del consumidor constituye una de las notas propias de este microsistema, que lo apartan del régimen general de responsabilidad, constituyéndose en elemento diferenciador clave para la comprensión del funcionamiento del microsistema y su aplicación jurisprudencial[9].

III. La valoración de la conducta del consumidor en el marco general de la obligación de seguridad. El rol de la jurisprudencia [arriba] 

En el marco de la obligación de seguridad presente en toda relación de consumo, se han dado algunos de los pronunciamientos jurisprudenciales más significativos, que denotan una tendencia caracterizada por la progresividad en la protección de la integridad del consumidor.

Como se ha señalado, uno de los argumentos más recurrentes de los proveedores es la referencia al hecho del consumidor en el marco de la relación de consumo a fin de liberarse de la responsabilidad derivada de los daños sufridos por aquel[10]. En este ámbito cabe destacar el rol cumplido por la jurisprudencia en el afianzamiento de la regla de la valoración restrictiva de la culpa del consumidor que ha sufrido daños.

El pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos "Ledesma María L. c/ Metrovías S.A."[11] es un verdadero leading case en materia de defensa del consumidor, no solo en virtud de la ponderación del deber de seguridad como mandato constitucional[12], la apreciación vinculada al trato digno del consumidor y la valoración de la necesidad de acentuación del principio protectorio en supuestos de hipervulnerabilidad, sino también en el tema que nos convoca, es decir, en vinculación a las consideraciones vertidas respecto de la valoración restrictiva de la conducta del consumidor y al nivel de diligencia a él exigible en el marco de la relación de consumo.

En lo relativo a la eximente de responsabilidad por el hecho de la víctima, la Corte consideró que la conducta del consumidor -consistente en poner el pie en el espacio entre el andén y el subte al descender del tren- carece de aptitud para configurar la mentada eximente, aun efectuando el análisis desde el derecho común, sin que resulte necesario hacer referencia a la disciplina propia del contrato de consumo. Se consideró que en el caso no existe una clara imputación a la conducta de la víctima -porque el descenso del tren se produjo en forma grupal- sin que exista gravedad que permita darle entidad interruptiva del nexo causal.

En los párrafos posteriores, el supremo tribunal se centra en algunas consideraciones que tienen en cuenta la especificidad del régimen de consumo, aquellas particularidades propias de este microsistema que exigen respuestas jurídicas diversas.      

Así, la Corte apunta que no corresponde pretenderse del consumidor un idéntico nivel de diligencia que aquel exigible a quien celebra un contrato comercial. Se realiza una interesante comparación entre la conducta esperable de un comerciante y de un consumidor en el marco de un contrato de transporte. Así, se observa que “Un comerciante exigiría a un colega una serie de pruebas y de información para celebrar un contrato de transporte de mercaderías valiosas, y si no lo hace, no podrá invocar su propia torpeza. En cambio, el usuario de un servicio de subterráneos, que sale del vagón rodeado de gente, sin poder ver siquiera el piso, apretujado y empujado hacia la salida, no puede desempeñar el mismo estándar de diligencia”. Esta comparación permite visibilizar en forma casi gráfica la necesidad de valorar la conducta del consumidor con una vara menos estricta, en tanto las circunstancias en que se desarrolla la relación de consumo modifican sustancialmente los niveles de diligencia razonablemente exigibles. Se tiene en cuenta la visión relacional o contextual que define a la relación de consumo. Ahondando en este razonamiento, la Corte agrega que “Sería contrario a las costumbres y hasta absurdo que antes de subir [el consumidor] exigiera información sobre las medidas de seguridad que tiene el vagón, o en los momentos previos al descenso interrogara al guarda, que tampoco suele estar presente, sobre los riesgos que existen en ese acto”.

El fundamento de este diverso criterio de valoración de la diligencia exigible se vincula en forma directa al principio protectorio, en tanto, tal como surge del considerando séptimo del fallo en cuestión, los consumidores son sujetos particularmente vulnerables a quienes la Constitución Nacional decide proteger en forma expresa. Resulta interesante destacar el modo en el que la Corte se explaya en la argumentación del criterio seguido, insistiendo en graficar cómo la situación de vulnerabilidad y la circunstancia de la masividad del servicio prestado impactan especialmente en la apreciación de la diligencia. Quien toma tales servicios confía en que el organizador se ha ocupado de la seguridad en forma razonable con base en la apariencia que genera el respaldo de las prestadoras y del Estado mismo. Es por ello que se advierte que: “El fortalecimiento de la apariencia jurídica y de la confianza son esenciales para estos sistemas, que no podrían subsistir tanto si se negara protección jurídica a las marcas, como si se exigiera que el consumidor se comportara como un contratante experto que exigiera pruebas e información antes de usar el servicio”[13].

A ello se suma otro argumento con impacto causal que atiende también a las particularidades propias de la relación de consumo, colocando a la respuesta jurídica en el contexto adecuado. Así, la Corte señala que la falta que se le imputa al consumidor se deriva de una omisión previa del prestador que omitió tomar las medidas necesarias[14] para asegurar el ordenado descenso y ascenso de los pasajeros, entre otras, mejorar las frecuencias de las formaciones o instruir al personal para actuar preventivamente en las horas pico.

En sentido similar, podría trazase una línea que da cuenta de la progresividad de la jurisprudencia en materia de apreciación restrictiva del hecho del tercero en orden a impedir la ruptura del nexo causal y la consiguiente exoneración del deudor. Así, en el ámbito del transporte de personas, en la causa “Maules”[15] la Corte sostuvo que los eventuales daños sufridos por pasajeros en virtud de los elementos arrojados por terceros al paso del tren no conforman un hecho imprevisible, debiendo la empresa adoptar las medidas de seguridad para evitarlos. El criterio seguido por la Corte en esta causa encuentra antecedentes en sentencias provenientes de diversas cámaras de apelación, no obstante lo cual, la Corte -a diferencia de aquellos pronunciamientos- precisa que se trata de relaciones de consumo[16].

En síntesis, cabe afirmar que en los precedentes citados la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha trazado una línea cuyo punto de partida se halla en el derecho a la seguridad establecido en el art. 42 de la Constitución Nacional, llegando a exigir una interpretación restrictiva del hecho del consumidor y una más severa valoración de la diligencia que el proveedor debe observar a fin de asegurar la protección de los derechos del consumidor, obligándolo a tomar las medidas que resulten adecuadas de acuerdo al parámetro de la previsibilidad. Asimismo, en la actualidad esta solución se fortalece al verse involucrados derechos fundamentales del consumidor, tales como su salud y seguridad, en línea con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 del CCC.

En la misma dirección que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, han ido abriendo el camino otros precedentes jurisprudenciales destacados en orden a la interpretación restrictiva del hecho del consumidor como víctima del daño. En este sentido, puede verse “E. G. O. c. Trenes de Buenos Aires S. A. y otros / daños y perjuicios”[17], que sigue una línea argumental de extrema prolijidad. Así, la Cámara resolvió que el pasajero de un tren que sufrió lesiones al ser impactado por una piedra arrojada por personas que se encontraban en el exterior de la formación, debe ser indemnizado por el transportista en tanto: a) existe una obligación de seguridad (fundada al momento del fallo en el art. 184 del Código de Comercio, art. 5 de la Ley N° 24.240 y art. 42 de la Constitución Nacional) a cargo de la empresa consistente en asegurar que el pasajero no sufriera daños con motivo o en ocasión del transporte; b) el objeto de esa obligación consiste, en una garantía de indemnidad, cuyo incumplimiento de produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional; c) en este contexto se encuentra en cabeza del deudor la prueba de la extinción de la obligación por imposibilidad de cumplimiento; d) la imposibilidad de cumplimiento debe reunir los caracteres de objetiva, absoluta y no imputable al obligado para producir la extinción de la obligación del proveedor y su consiguiente liberación de responsabilidad, es decir, al igual que el caso fortuito el hecho debe ser imprevisible e inevitable; e) en virtud de los valores tutelados por la obligación de seguridad (la vida y la integridad) y la especial protección constitucional de los consumidores, debe extremarse la apreciación de la previsibilidad y/o la evitabilidad del hecho del tercero; f) en el caso, el hecho de quien arroja una piedra desde el exterior del tren lesionando al actor no es imprevisible, sino que es notoria la reiteración de episodios de esta clase en diversos tramos de la traza ferroviaria, tal como lo demuestra abundante jurisprudencia, g) el hecho tampoco es inevitable, en tanto la adopción de algunas simples medidas de seguridad podrían haber impedido el daño (ej. colocar rejas o vidrios especiales en las ventanas).

Asimismo, cabe hacer referencia al destacado pronunciamiento recaído en los autos “R, F. y otro c. Parque de la Costa”[18]. Se trata del caso de un menor de edad que sufre un accidente en un parque de diversiones cuando al bajarse la barra de seguridad del juego que había abordado, le oprimen el dedo meñique de su mano izquierda provocando una fractura expuesta, cuestión que motivó que se lo interviniera quirúrgicamente en dos oportunidades. Al demandarse el resarcimiento, el demandado alega que el daño se produjo por culpa exclusiva y excluyente del menor, quien no respetó las indicaciones brindadas a los participantes. Se sostuvo que la barra de seguridad no es bajada por el personal sino por el propio participante cuando el personal lo indica, y que si esto ocurre a destiempo o sin que el participante esté en la posición indicada en la cartelería y por el altavoz no puede pretenderse responsabilizar al parque, considerando que éste tomó todos los recaudos y previsiones a su alcance para evitar la producción de daños. En primera instancia se hizo lugar a la demanda en forma parcial, distribuyendo la culpa entre la actora (en un 40%) y la demandada (en un 60%).

El fallo de Cámara, con el destacadísimo voto del Dr. Picasso, reivindicando la aplicación del régimen de defensa del consumidor[19], deja sin efecto lo resuelto en la instancia precedente y decide responsabilizar en un 100% a la demandada. En un preciso análisis, que sigue las líneas centrales del caso citado previamente, se destaca que la responsabilidad del proveedor deriva del incumplimiento de la obligación de seguridad (art. 42 CN y art. 5 de la LDC), motivo por el cual el obligado debe acreditar el acaecimiento del caso fortuito o la fuerza mayor para eximirse de responder, en otros términos, la ruptura del nexo causal (art. 10 bis LDC).

En este sentido, se destaca en el fallo que “dado que el objeto de la obligación de seguridad consiste, precisamente, en una garantía de indemnidad, su incumplimiento se produce por la simple existencia del daño en el marco de la relación de consumo, sin necesidad de otra prueba adicional. Al deudor que pretende su liberación compete, entonces, la prueba de que el cumplimiento de la obligación de seguridad se había vuelto imposible como consecuencia de un hecho que reúne los caracteres del caso fortuito”. Con gran exactitud técnica se señaló que la imposibilidad de cumplimiento para extinguir la obligación y liberar al deudor debe reunir los caracteres de ser objetiva, absoluta y no imputable al obligado, cuestión vinculada íntimamente a los requisitos de imprevisibilidad e inevitabilidad que caracterizan al caso fortuito. El deudor debe, por lo tanto, demostrar la imposibilidad de cumplimiento a fin de eximirse de responsabilidad o al menos probar que la conducta de la víctima actuó con un grado tal de eficacia causal que llegó a adquirir carácter de concausa en la producción del daño.

El núcleo central de la decisión, allí donde se evidencia la tutela progresiva en consideración de la especificidad de la relación de consumo, se halla en la siguiente ponderación “cuando se está ante víctimas en situación de vulnerabilidad, se verifica una tendencia a exigir, para que proceda la exoneración, una culpa calificada del dañado, como una forma de aumentar su protección…”. Se observa, además, el consumidor víctima del daño es un niño, “con lo que a la natural vulnerabilidad que corresponde a la primera categoría se suma la derivada de la escasa edad y poca experiencia del menor R.”. Se trata de un consumidor hipervulnerable, cuya tutela requiere de una acentuación del principio protectorio. En este contexto, en sentido coincidente al fallo de la Corte en “Ledesma”, la Cámara señala que “el sólo hecho de alertar con carteles o altavoces acerca de ciertas precauciones que deberían adoptarse es del todo insuficiente para cumplir adecuadamente con la obligación de seguridad de resultado que pesa sobre el proveedor, en la medida en que se trata de juegos destinados a niños que, por definición, son proclives a desatender esas advertencias, máxime en el ambiente de jolgorio propio de los parques de diversiones. En otras palabras, la imprudencia de la víctima debe en tales casos ser prevista por el proveedor”. Si el empresario no puede controlar que los niños cumplan con las precauciones, entonces no puede habilitar el uso del juego en cuestión, en tanto resultaría un abuso de su parte hacer pesar sobre los menores la responsabilidad principal sobre la seguridad del juego y el acceso al mismo[20] [21].

En referencia al pronunciamiento reseñado, se ha señalado con acierto que “refleja una tutela judicial progresiva, necesaria para la efectiva vigencia del sistema de defensa del consumidor, destinado a sujetos vulnerables, y dotado incluso de soluciones particularmente enérgicas a favor de los más necesitados de tutela. Que son -desde luego- las personas físicas y dentro de ellas, específicamente, las que padecen un mayor grado de debilidad, por razones de niñez, ancianidad, discapacidad, pobreza, marginalidad, etc.”[22].

Por otra parte, también en el ámbito de la obligación de seguridad, resulta pertinente referir a algunos pronunciamientos que siguen un criterio similar en relación a los daños sufridos por los consumidores en hipercentros de consumo u otros establecimientos del proveedor a raíz de caídas, accidentes, uso de escaleras mecánicas, entre otros[23].

En este ámbito resulta ineludible la referencia al pronunciamiento de la Suprema Corte de Mendoza recaído en los autos “Bloise de Tucchi c/ Supermercado Makro SA”[24]. Una mujer -adulto mayor de 73 años de edad- fue aprisionada por las puertas automáticas de un supermercado, cayó al suelo y sufrió fractura de cadera izquierda. El accidente se produjo cuando la víctima ingresaba al establecimiento por la puerta que correspondía a la salida, que se encontraba abierta. La víctima demanda por daños y perjuicios, acción que es acogida en primera instancia y revocada por la Cámara. La Suprema Corte de Mendoza -con voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci- resuelve lo siguiente:

a) encuadra el supuesto como relación de consumo. Señala que “Si bien la norma del art. 5 de la Ley N° 24.240 -que dispone que las cosas y servicios deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten peligro alguno para la salud o integridad física de los consumidores o usuarios- se refiere específicamente a los servicios prestados y a los productos enajenados, es también una pauta general aplicable por analogía relativa a la seguridad que deben prestar las cosas a través de las cuales la relación de consumo se establece”.

b) pondera o valora el hecho de la víctima posee un grado de incidencia menor en la producción del daño. Por lo tanto, hace lugar a la demanda, atribuyéndole el 80% de responsabilidad al supermercado, considerando que el hecho de la actora -ingresar por la puerta errónea- tuvo una incidencia causal sensiblemente inferior al riesgo generado por la demandada, quien dispuso un mecanismo de puertas automáticas de ingreso que no contempló correctamente la posibilidad de error de un consumidor inexperto (ej. no había dobles sensores, la puerta estaba abierta, el egreso estaba del lado no usual, etc.) y además en virtud de la falta de información adecuada (no bastan los carteles Entrada y Salida).

c) considera la existencia de un defecto en el cumplimiento de la obligación de informar, juzgando insuficiente la mera existencia de carteles que señalaban la entrada y salida (porque no advierte sobre el riesgo de ingresar por la puerta que no corresponde; porque es ineficaz para personas que no saben o no pueden leer (niños, personas con discapacidades visuales, etc.). El modo de informar no toma en cuenta un factor vital del mundo del consumo, cual es la posible distracción derivada de la actitud de distensión del consumidor que va a un centro comercial. Así, se señaló que “las palabras de los carteles deben completarse con otros signos inequívocos, como son, en alguna medida, las flechas y otros símbolos que se agregaron con posterioridad en un color que normalmente advierte el peligro (el rojo)”.

En otro precedente similar, se llega a una solución que avanza en la misma línea, realizando una interpretación restrictiva del supuesto hecho del consumidor. Así, en “Torres Erica c/ Coto y otro”[25], la actora sufre una lesión en un hipermercado al utilizar una escalera mecánica en oportunidad del cierre del establecimiento, motivo por el cual interpone una demanda por daños y perjuicios que fuera rechazada en primera instancia. La Cámara -con voto de Elena Highton- revoca el decisorio. Se considera que existe en el caso una relación de consumo, que el proveedor tiene a su cargo una obligación de seguridad -surgida de un mandato constitucional- que, al ser de resultado, genera responsabilidad objetiva. Asimismo, se considera que el hecho de los terceros -el tumulto que se produce en la escalera- no tiene aptitud interruptiva del nexo causal, en tanto “la presencia de otros clientes -especialmente a la hora de cierre, máxime si se anuncia súbitamente-, en el intento o cometido de bajar simultáneamente por medio de una escalera mecánica de salida, no puede considerarse como imprevisible; y tampoco es imprevisible que en tal intento un cliente haga presión o empuje a otros. Solo hay caso fortuito cuando el demandado no ha colocado ningún antecedente idóneo que haga posible el suceso lesivo sobreviniente. Cuando no hay extraneidad, el hecho integra el riesgo y, además, con frecuencia media un vicio evitable”. A ello se suma la existencia de un defecto en el diseño de la escalera y en el acceso a la misma.

En relación con el correcto cumplimiento de la obligación de seguridad y el estándar de previsibilidad del proveedor se consideró que “Un centro comercial o supermercado en el que se mueven miles de personas, debe ofrecer salidas adecuadas, eficientes, y debe contar con personal idóneo y capacitado para cubrir esos menesteres. Una escalera mecánica debe permitir a los visitantes subir y bajar con un mínimo de comodidad y seguridad. Por lo tanto si el cliente está sometido a peligros, exponiéndose a riesgos meramente por intentar bajar de un piso a otro cuando lo hacen los restantes visitantes, la responsabilidad es de la propietaria y explotadora que no cuenta con los medios necesarios para prestar un servicio útil”.

Cabe afirmar que la jurisprudencia posterior en la materia sigue las líneas básicas de los precedentes citados, pronunciándose acerca de la responsabilidad de los proveedores por los daños sufridos por los consumidores en ocasión de transitar los hipercentros de consumo u otros establecimientos, requiriéndose para la ruptura del nexo causal la presencia de un hecho imprevisible e inevitable para el proveedor (sea de la víctima o de terceros)[26].

Por último, la experiencia jurisprudencial en el ámbito de los servicios financieros también permite observar cómo en circunstancias específicas, aun frente a una grave imprudencia del consumidor, la entidad financiera resulta responsable por el daño sufrido por el aquel. Se trata del caso “Bieniauskas, Carlos c/ Banco Ciudad”[27], en el cual el consumidor suministró telefónicamente su clave de extracción por cajeros automáticos a personas que alegaron ser empleados del banco y necesitar conocer dicha clave por existir sospechas acerca de la utilización de tarjetas de débito apócrifas. Posteriormente, mediante la creación de tarjetas “mellizas”, logran extraer fondos de la cuenta del consumidor, ante lo cual el consumidor decide demandar al banco.

La Cámara interviniente -confirmando la decisión de primera instancia- hizo lugar a la acción de daños y perjuicios, por considerar que el banco demandado es responsable por los daños derivados de la extracción fraudulenta de los fondos que poseía el actor en la caja de ahorros, en tanto el obrar negligente de la víctima -proporcionar la clave a terceros telefónicamente- no alcanza para exonerarlo, ya que la posibilidad técnica de "duplicar" las tarjetas revela la falibilidad del sistema informático utilizado para la prestación remota de servicios, y su calidad de cosa riesgosa. Además, ello demuestra -incluso- la irrelevancia de la conducta del actor, por cuanto lo esencial para la realización de la maniobra delictiva fueron los conocimientos técnicos de los defraudadores.

Así, aun ante una conducta especialmente imprudente del consumidor, se consideró que el banco en su carácter de profesional en la materia debió prever y prevenir este tipo de maniobras, tomando las medidas que resulten necesarias. De este modo, se señaló que “La peculiaridad de la relación Banco-cliente genera estas reglas de interpretación que permiten una visión más rigurosa de la conducta del Banco en tanto su calidad de profesional y experto en la actividad bancaria. En definitiva, son las entidades bancarias quienes se encuentran en una posición ventajosa frente al usuario en tanto ostentan la información y todas las aptitudes técnicas para ofrecer seguridad y en su caso, brindar la prueba que otorgue al Juez un cabal conocimiento de lo ocurrido”[28].

IV. La valoración de la conducta del consumidor en el “uso impropio” del producto [arriba] 

En el ámbito de la obligación de seguridad, se produce también una especial consideración de la conducta del consumidor en relación con el uso impropio del producto como generador de los daños por aquel padecidos. Aquí, parece ser que las circunstancias en las que el uso del producto se produce hacen tener al hecho del consumidor una mayor gravitación o incidencia en la afectación del nexo causal.

La garantía de inocuidad prevista en el art. 5 de la Ley N° 24.240 supone la presencia de un producto seguro, que no genere daños en condiciones de utilización normales o razonablemente previsibles. Por ello, como regla, la seguridad no comprende los daños provenientes de un uso contrario o ajeno a la naturaleza del bien, en tanto el mismo no haya podido ser razonablemente previsto por el productor[29]. En otras palabras, el art. 5 contiene un estándar para medir la culpa de la víctima: habrá culpa cuando el consumidor obra por debajo de lo que haría un consumidor promedio, efectuando una utilización anormal o un empleo imprevisible, que el proveedor no pudo haber imaginado y que, por ende, no pudo haber informado o advertido[30].

No obstante la claridad de la regla descripta, se plantean dudas en algunos supuestos en los cuales el “uso impropio” se encuentra en un considerable grado de proximidad al uso normal del producto. Ello se observa en el caso “C.E C., E. J. v. Wassington S.A.C.I.F.I.”[31] en el que se pretendió el resarcimiento del daño sufrido por una menor que utilizó tintura para cueros a fin de teñir un calzado de arpillera, motivo por el cual sufrió una intoxicación con anilinas al entrar el calzado en contacto con su piel. En primera instancia se rechaza la demanda de la actora y la Cámara confirma esta decisión. Se aduce, en relación con el uso del producto que “Es obvio que resultaría absurdo exigir al fabricante una advertencia precisa al consumidor de «tintura negra para teñir cuero», cuya etiqueta previene que se trata de un «producto tóxico», de que tal producto no debe ser usado como ungüento para la piel, o como jarabe para la tos, o como desinfectante de heridas, o para cualquier otro uso diferente imaginable. Si semejantes usos causaran daños a alguien esos daños serían causalmente atribuibles a quien empleó el producto para un destino impropio -como sucede en el caso-, pero no responsabilizan al fabricante”.

En este caso, la llamativa proximidad del uso impropio al uso normal del producto motivaría la necesidad de reforzar el deber de advertencia al respecto. Así, siguiendo los criterios sentados en “Ledesma” y demás precedentes citados, el uso impropio no era totalmente imprevisible para el proveedor, sino que por el contrario cabría afirmar que existía un alto grado de previsibilidad respecto de la posibilidad de utilizar el mismo producto para teñir otros materiales, motivo por el cual hubiese resultado procedente responsabilizar al proveedor por la falta de información o incumplimiento en la obligación de informar. Es decir, si la toxicidad del producto es tal, como para motivar la intoxicación con el mero contacto con la piel, no resultaría ilógico exigirle al proveedor que advierta que el producto no debe utilizarse para teñir otros materiales que resultan permeables. Es, entonces, el mismo proveedor quien debe definir en líneas básicas el uso propio de su producto y resulta responsable si lo hace deficientemente.

También en relación con el uso anormal del producto cabe citar una decisión jurisprudencial que denota progresividad en la tutela del consumidor, en tanto es capaz de discernir entre el hecho de la víctima, su responsabilidad respecto de los daños sufridos y el defecto en la información que se vincula al no agravamiento de los daños padecidos por el consumidor por un hecho propio. Se trata de la sentencia recaída en autos “Madrid, Manuel c. Sánchez, Claudia y ots. s/ daños y perjuicios”[32]. En este supuesto, una persona ingirió accidentalmente un producto desengrasante, cuyo envase no contenía la composición química ni el antídoto a utilizar en esos casos. A fin de obtener una indemnización, inició acción de daños contra el fabricante. En primera instancia se rechazó la demanda por entender que había existido culpa de la víctima. La Cámara revocó el decisorio y condenó al demandado con fundamento en la Ley N° 24240. Se resolvió que el fabricante que no especificó en el envase la composición química del bien debe responder a título de pérdida de chance por el agravamiento de las lesiones padecidas por el actor en razón de su ingesta accidental, pues, si bien el daño se produce de forma inmediata, de contarse con la información debida por el proveedor en cuanto al producto y su toxicidad -art. 4, Ley N° 24240-, se hubiera tratado a aquel de forma más urgente e inmediata y hubiera existido la posibilidad de que las secuelas fueran menores, máxime cuando la determinación de sus componentes puede llevar horas o días. De este modo, se pone de resalto la íntima relación existente entre el llamado deber de advertencia y la obligación de seguridad[33].

En el caso comentado, el hecho de la víctima resultaría interruptivo del nexo causal respecto de los daños causados inmediatamente, pero, la pretensión del actor versaba sobre el agravamiento del daño que guarda relación directa de causalidad con la falta de información acerca de la composición del producto. Allí, la cuestión no resultaba imprevisible totalmente para el proveedor, que podría haber tomado simples medidas informativas en la etiqueta del producto, ante la posibilidad de que el mismo pudiera ser ingerido accidentalmente o entrar en contacto con el cuerpo de algún otro modo que sea susceptible de provocar daños al consumidor.

V. El Anteproyecto de reforma a la Ley de Defensa del Consumidor [arriba] 

Recientemente, ha sido presentado el Anteproyecto de reformas a la Ley de Defensa del Consumidor[34], que dedica el Título IV a la temática de los daños sufridos por los consumidores. Allí se contemplan las proyecciones propias que poseen las funciones preventivas, resarcitorias y punitivas de la responsabilidad en el marco del Derecho del Consumidor.

En lo relativo a la función resarcitoria, el Anteproyecto dedica el Capítulo 2 a los “Daños causados por productos o servicios defectuosos” y el Capítulo 3 a los “Daños causados dentro del ámbito físico de incumbencia del proveedor”.

Con relación a los daños causados por productos o servicios defectuosos, se establece que la responsabilidad es objetiva en los términos del art. 1722 del CCyC y que la eximente del hecho de la víctima es de interpretación restrictiva, procediendo solamente ante la prueba de culpa grave o dolo del damnificado (art. 115). Los integrantes de la comisión reformadora señalan en los fundamentos que lo dispuesto “tiende a incrementar la protección de la parte débil de la relación de consumo y va en línea con la interpretación constitucional efectuada por la CSJN en la causa ‘Ledesma’”. Se agrega además que la exigencia de la culpa grave del damnificado debe ponerse en relación con la referencia al “uso razonablemente previsible” del producto que efectúa el art. 110 inc. 1 de dicho Anteproyecto[35], en modo tal que únicamente un uso claramente irrazonable por parte del consumidor podría eximir al proveedor. Se trata, entonces, de un estándar para valorar el hecho del consumidor vinculado a la razonabilidad y previsibilidad de la utilización del producto desde el punto de vista del consumidor -quien no es experto en el mismo-. Será el proveedor quien deba definir las líneas básicas del uso de su producto o servicio, teniendo en cuenta al destinatario de esta información, que no es un experto en la materia. Para el consumidor -en el caso concreto- un uso próximo al “uso propio” puede resultar perfectamente razonable, cuestión que debe ser prevista por el proveedor. Esta idea permite brindar una respuesta jurídica compatible con el principio protectorio en casos como el descripto supra -utilización de la tintura para cueros-, en tanto no pierde de vista la especificidad de la relación de consumo en la que el proveedor actúa como un profesional, un experto en su producto.

Por su parte, en relación con la obligación de seguridad respecto de los daños causados al consumidor dentro del ámbito físico de incumbencia del proveedor, el Anteproyecto dispone también que la responsabilidad es de corte objetivo y que la eximente de culpa de la víctima resulta de interpretación restrictiva (art. 117), recogiendo así la labor de la doctrina y jurisprudencia en la materia referidas en el presente aporte.

Por último, la norma proyectada regula la categoría de consumidores hipervulnerables, reconociendo la necesidad de acentuación del principio protectorio, en especial en lo que respecta a la garantía de seguridad, entre otros aspectos (art. 3). Asimismo, entre los principios rectores del sistema de protección del consumidor se incluye al “Principio de protección especial para situaciones de hipervulnerabilidad” (art. 5 inc. 6) que supone la tutela especial de colectivos sociales afectados por una vulnerabilidad agravada, derivada de circunstancias especiales, en particular, niñas, niños y adolescentes, personas mayores, enfermas o con discapacidad, entre otras. Ello permitirá sustentar la acentuación de la regla de la apreciación restrictiva del hecho del consumidor cuando éste se halle en situación de hipervulnerabilidad, tal como lo ha advertido la jurisprudencia en diversas oportunidades.

En síntesis, los criterios adoptados por el Anteproyecto en esta materia: a) resultan respuestas jurídicas del todo afines al principio protectorio del consumidor como mandato constitucional; b) implican una perfecta integración en el sistema de Derecho Privado que propone el CCC teniendo en cuenta la especificidad de la relación de consumo; y c) tienen en cuenta y ponen en valor las líneas jurisprudenciales consolidadas en esta materia.

VI. Conclusiones [arriba] 

En el ámbito del Derecho del Consumidor, las bases del derecho común en materia de responsabilidad requieren de una relectura desde la operatividad del principio protectorio (art. 42 CN, art. 1094 CCC y art. 3 Ley N° 24.240). Todo análisis vinculado al Derecho del Consumidor debe realizarse desde la perspectiva relacional, que sienta las bases de actuación del microsistema. Es decir, la situación de vulnerabilidad estructural que define la categoría de consumidor puesto en vinculación el proveedor, se proyecta necesariamente, sobre el juicio que se haga en torno a la conducta del consumidor en el marco de la relación de consumo.

En consecuencia, respecto al tema del presente aporte las líneas básicas serían las siguientes: a) De acuerdo al principio protectorio y a la regla hermenéutica de interpretación a favor del consumidor, debe valorarse con criterio restrictivo la culpa del consumidor como factor que permite al proveedor eximirse de responsabilidad por daños; b) no cualquier hecho tiene aptitud interruptiva de la relación de causalidad, sino que debe tratarse de un comportamiento que pueda calificarse como culpa grave del consumidor y por lo tanto implique un rechazo a las precauciones más elementales o bien una temeridad activa, un esfuerzo por desafiar las reglas de seguridad; c) en presencia de hipervulnerabilidad, se acentúa el rigor del principio protectorio, debiendo primar una consideración aún más restrictiva de la conducta del consumidor.

Asimismo, en base al breve recorrido jurisprudencial realizado, es posible advertir cómo se dado una tutela judicial progresiva del consumidor en una temática que se vincula en modo directo con uno de los derechos fundamentales del consumidor: la seguridad[36]. En este camino nos hemos encontrado con diversos niveles de protección, con avances y retrocesos, pero la línea siempre se impulsa hacia la consolidación del régimen tuitivo del consumidor.

Así, resulta acertado destacar el rol que ha cumplido -y debe seguir cumpliendo- el juez en materia de consumo. Se ha señalado con acierto que “el Derecho del Consumidor ha progresado, esencialmente, al calor de las sentencias judiciales que en todo el país (tanto en el marco de acciones individuales como colectivas), han mayoritariamente reconocido los derechos de los consumidores, tutelándolos como parte débil en sus relaciones con empresarios y corporaciones económicas”[37]. Asimismo, la incorporación de la tutela del consumidor al CCC y el sistema de fuentes que se diseña en sus dos primeros artículos, constituyen herramientas de gran potencialidad para el juez, quien adquiere mayor protagonismo en lo que refiere a hacer dialogar las fuentes de diversa jerarquía y sopesar las conductas del consumidor sin perder de vista el contexto relacional y la vulnerabilidad estructural que lo caracteriza.

Notas [arriba] 

* El presente aporte ha sido elaborado en base a la intervención en el Foro de debate del XIX Congreso Argentino de Derecho del Consumidor organizado por el Instituto Argentino de Derecho del Consumidor, llevado a cabo en San Juan el 18 y 19 de octubre de 2018.
** Profesora Adjunta de Derecho del Consumidor y de Derecho de los Contratos en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario; Magíster en Sistema Jurídico Romanístico, Unificación del Derecho y Derecho de la Integración de la Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”; graduada en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario; ex becaria doctoral de CONICET, integrante y Secretaria del Centro de Investigaciones de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Rosario.

[1] En relación con la historia del Derecho del Consumidor en Argentina pueden verse algunos valiosos trabajos en los que se advierten los matices de la evolución de esta rama, dando cuenta de avances y retrocesos que se sufrieran, siempre con un saldo positivo hacia la consolidación del régimen protectorio. Entre estos aportes destacamos: Hernández, Carlos A., Estado actual del derecho del consumidor a 25 años de la vigencia de la ley de defensa del consumidor, SJA 07/11/2018, 77, Jurisprudencia Argentina 2018-IV, Cita La Ley Online: AP/DOC/829/2018, Stiglitz, Gabriel, Evolución del Derecho del Consumidor en Argentina, en Tratado de Derecho del Consumidor, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, 2015, pág. 231 y ss.; Hernández Carlos A.- Frustagli, Sandra A., A diez años de la ley de defensa del consumidor. panorama jurisprudencial, Revista Jurisprudencia Argentina, JA 2003-IV, p.1541, La Ley Cita Online: 0003/010087.
[2] En relación a la labor judicial en el ámbito de la defensa del consumidor puede verse el interesante aporte de: Stiglitz, Gabriel, Defensa del consumidor y "elogio de los jueces”, DCCyE 2013 (agosto), 01/08/2013, pág. 45, La Ley, Cita Online: AR/DOC/2968/2013.
[3] En este sentido pueden verse los fundamentos que acompañaron la presentación del recientemente elaborado Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor, realizado por una comisión de destacados juristas especializados en la materia.
[4] Se prefiere utilizar la expresión “hecho de la víctima” por considerarse que no es preciso hablar técnicamente de culpa en el ámbito de las eximentes. La culpa exige alteridad, es decir, se trata de un comportamiento reprochable que se ha tenido respecto de otro sujeto. En el ámbito de las eximentes, el hecho que realiza la propia víctima se refleja sobre sí misma, no pudiendo realizarse el reproche que permita hablar de culpa (Ver BUERES, ALTERINI, PIZARRO-VALLESPINOS, etc.).
[5] Las conclusiones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil pueden consultarse en: https://jndcbahiablanca2015.com.
[6] Sozzo, Cósimo Gonzalo, La prevención de los daños al consumidor, en Tratado de Derecho del Consumidor, dirigido por Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández, Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2015, págs. 149 y 150.
[7] Stiglitz, Gabriel, Restricciones a la exoneración por causa ajena. Culpa del consumidor. Hiposuficientes. Autorización administrativa, en Tratado de Derecho del Consumidor, dirigido por Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández, Tomo III, La Ley, Buenos Aires, 2015, pág. 359 y ss.
[8] Sozzo, Cósimo Gonzalo, La prevención de los daños al consumidor, op. cit., pág. 149 y 150. Respecto de los principios informadores del derecho del consumidor, ver Hernández, Carlos A., El "contrato de consumo" en el contexto de la "teoría general del contrato". a propósito del Código Civil y Comercial (expresión de una nueva estructura tipológica), SJA 30/03/2016, pág. 11; Sozzo, Gonzalo, Consumo digno y verde: humanización y ambientalización del Derecho del Consumidor, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, 2012, Volúmen 2012-3, pág.139 y ss ; Stiglitz, Gabriel, Los principios del Derecho del Consumidor y los derechos fundamentales, en en Tratado de Derecho del Consumidor, dirigido por Gabriel Stiglitz y Carlos A. Hernández, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, pág. 309 y ss.
[9] Sozzo, Cósimo Gonzalo, La prevención de los daños al consumidor, op. cit., pág. 149 y 150.
[10] Tambussi, Carlos E., Daños causados por electrodomésticos. La culpa de la víctima no puede suponerse, La Ley 15/11/2018, pág. 1, La Ley Cita Online: AR/DOC/2465/2018.
[11] CSJN, "Ledesma María L. c/ Metrovías S.A.", 22/4/2008, Fallos 331:819 y La Ley AR/JUR/759/2008.
[12] En vinculación con esta idea la Corte señaló en el voto mayoritario que “Que el razonamiento judicial debe partir de la ponderación de los valores constitucionales, que constituyen una guía fundamental para solucionar conflictos de fuentes, de normas, o de interpretación de la ley como los invocados por la recurrente. En el presente caso, se trata de la seguridad, entendida como un valor que debe guiar la conducta del Estado así como a los organizadores de actividades que, directa o indirectamente se vinculen con la vida o la salud de las personas. La incorporación de este vocablo en el art. 42 de la Constitución Nacional, es una decisión valorativa que obliga a los prestadores de servicios públicos desempeñar conductas encaminadas al cuidado de lo más valioso que existe en ella: la vida y la salud de sus habitantes, ricos o pobres, poderosos o débiles, ancianos o adolescentes, expertos o profanos. La interpretación de extensión de la obligación de seguridad que tiene su causa en un contrato de transporte de pasajeros integrada con lo dispuesto por el art. 184 del Código de Comercio, debe ser efectuada teniendo en cuenta el derecho a la seguridad previsto en la Carta Magna para los consumidores y usuarios”.
[13] CSJN, "Ledesma María L. c/ Metrovías S.A.", 22/4/2008, Fallos 331:819 y La Ley AR/JUR/759/2008.
[14] En este sentido, la Corte Suprema ya se había pronunciado en casos precedentes: CSJN, 05/07/1994, “Viera, Mario R. y otros c. Empresa Ferrocarriles Argentinos”, Fallos: 317:768, La Ley Online: AR/JUR/2171/1994 y CSJN, 16/11/2004, Salcedo, Alberto c. Transportes Metropolitanos General Roca S.A., Fallos: 327:5082 y La Ley Cita Online: AR/JUR/4976/2004.
[15] CS, Maules, Cecilia Valeria c. Unidad de Gestión Operativa de Emergencias S.A. s/ daños y perjuicios, 11/12/2014, LA LEY 18/02/2015, 9 Con nota Edgardo I. Saux, LA LEY 2015-A, 321, RCyS 2015-III , 59, ED 25/03/2015, 5.
[16] En el sentido expuesto, la jurisprudencia ha interpretado en forma restrictiva la eximente por “el hecho del tercero”: 1) si la piedra o el proyectil había sido arrojado desde el exterior por un tercero, en tanto se trata de un acto frecuente de vandalismo que le imponía al transportista demostrar que había encarado estudios y medidas tendientes a impedirlos (CNCiv., sala B, JA 1999-I, síntesis, CNCiv.yCom.Fed., sala 1ª, 26/3/1996, causa "Cuba de Fera, Ada B. c/ Ferrocarriles Argentinos"; íd., íd., 16/7/1998, causa "Castaño, Carlos A. c/ Ferrocarriles Argentinos"; CNCiv., sala D, 9/2/2000, causa "Ojeda, Leonor V. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos"), por lo cual debía responder aun cuando el pasajero hubiera viajado con las ventanillas abiertas, ya que no existe ninguna disposición legal que imponga el cierre de ellas -o de la ventanilla metálica- como medida de precaución, por lo que no se le podía atribuir a aquél una conducta culpable (CNCom., sala E, 25/8/1994, causa "Benítez, Hernán c/ Ferrocarriles Argentinos"; CNCiv., sala E, 30/3/2000, causa "Gómez, Pedro Antonio c/ Ferrovías S.A.C."); 2) cuando los daños fueron provocados por el disparo de un arma de fuego y no se demostró que hubiera sido un episodio irresistible e imprevisible (CNCiv.yCom.Fed., sala 1ª, 31/8/2000, causa "R., O. A. c/ B., S. L. y otros") o bien por haber recibido el pasajero el impacto de un proyectil desde adentro del convoy (CNCiv.yCom.Fed., Sala I, 26/3/1996, causa "Cuba de Fera, Ada Beatriz c/ Ferrocarriles Argentinos"); 3) si la caída del pasajero del convoy se produjo tras un forcejeo con unos ladrones, pues el transportista no había cumplido con el deber de seguridad, habida cuenta que los agresores pudieron acceder al tren por falta de vigilancia adecuada (CNCiv., sala A, 8/10/1998, LL 1999-B-848, J. Agrup., caso 13665; íd., sala G, 10/7/2000, causa "Murúa, José A. c/ Transportes Metropolitanos Roca S.A."; CNCiv.yCom.Fed., sala 3ª, 15/10/1998, causa "Cabe Alfonso, Teresa de Jesús c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A."; CNCiv., sala B, RCyS 2011-VIII, p. 194); 4) en tanto el robo al pasajero se produjo durante el transporte, pues era un hecho frecuente que lo convierte en previsible y evitable mediante una adecuada implementación técnica (CNCiv., sala B, LL 1998-C-957, J. Agrup., caso 12695, DJ 1998-1-312; íd., sala H, 18/5/2010, causa "Larroza Jorgelina y otro c/ Trenes de Buenos Aires S.A."); 5) cuando el pasajero fue víctima del accionar de un tipo de delincuente como el "ratero" que tiene carácter corriente y asiduo en los medios de transporte de la ciudad y es públicamente conocido (CS, Fallos 322:1975); y 6) por la caída del pasajero que fue empujado por otros pasajeros, ya que el transportista incumplió su obligación de circular con las puertas cerradas hasta la total detención del tren en la estación para el descenso de los pasajeros, lo cual comportaba un acto de extrema peligrosidad para la seguridad de las personas (CNCiv., sala M, 8/8/1991, causa "Laura Choque, Gregorio c/ Ferrocarriles Argentinos, línea Sarmiento").
[17] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala a, „E., G. O. c. Trenes de Buenos Aires S. A. y otro s/daños y Perjuicios“, 25/11/2011, La Ley, Cita Online: AR/JUR/76585/2011.
[18] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, “R., F. y otro c. Parque de la Costa S.A y otro s/daños y perjuicios”, 21/11/2012, RCyS 2013-II, pág. 183 con nota de Gabriel A. Stiglitz, “Tutela judicial progresiva del consumidor”.
[19] El voto citado comienza indicando que el caso debe resolverse en el marco del régimen especial de defensa del consumidor, aunque las partes no lo hayan invocado, cuestión respecto de la cual podríamos también hacer un análisis retrospectivo en tono de progresividad jurisprudencial. En este sentido, el vocal preopinante manifiesta: “Así las cosas, en tanto el actor utilizó como destinatario final un servicio brindado profesionalmente por la demandada, se configuran los extremos definidos por los arts. 1 y 2 de la ley 24.240, por lo que es indudable que entre las partes medió una relación de consumo, en los términos del art. 3 de la mencionada norma. En consecuencia, el caso debe ser resuelto a la luz de dicho microsistema legal, independientemente de que las partes lo hayan o no invocado, pues, como es sabido, corresponde al juez determinar el derecho aplicable a los hechos planteados por los litigantes, más allá de la calificación que‚ éstos les hayan asignado (iura novit curia). Adicionalmente, surge del art. 63 de la norma citada que se trata de una ley de orden público y, como tal, debe ser aplicada de oficio por el juez”.
[20] Con anterioridad, la misma sala se pronunció en términos similares en la causa: “Páez, Norma Graciela c. Tren de la Costa S.A.”, 30/12/2008, pero sin hacer referencia al régimen de defensa del consumidor -aún luego del pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en la causa “Ledesma”-. En el caso, un menor que se encontraba participando de un juego ubicado en un parque de diversiones sufrió lesiones al ser aplastado por una barra de hierro cuando descendiera de una pendiente (se aduce que se puso de pie o bien se soltó el cinto). El juez de primera instancia hizo lugar a la acción de daños y perjuicios impetrada. La Cámara confirmó el fallo apelado. Se señaló que correspondía responsabilizar al empresario que organiza juegos mecánicos para diversión del público por las lesiones sufridas por un usuario, pues aun el caso de que se hubiese probado que el daño sobrevino a causa de actitudes inapropiadas de la víctima, estas debieron ser contempladas por el demandado para enervar cualquier contingencia productora de daños en la naturaleza del entretenimiento. Resulta inadmisible endilgarle responsabilidad al usuario de un juego mecánico por las lesiones sufridas cuando se encontraba en su interior con el argumento de que conocía los riesgos que implicaba el juego desde que, la peligrosidad o riesgo que demuestra dicho entretenimiento debe ser aparente, sin que pueda esperarse ninguna pericia práctica del usuario. Se consideró, además, que el dueño del entretenimiento mecánico debía mantener indemnes a las personas que lo utilizan, sin permitir conductas que las coloquen en situaciones potencialmente riesgosas, y por ende, debía contar con sistemas de seguridad que no permitieran el inicio del entretenimiento, si todos los participantes no se encontraban cumpliendo la totalidad de los requisitos de seguridad que el juego impone. Al respecto ver: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A, “Páez, Norma Graciela c. Tren de la Costa S.A.”, 30/12/2008, LA LEY 06/03/2009, 4, LA LEY 2009-B, 231, DJ 27/05/2009, 1438, AR/JUR/22113/2008 con nota de HERSALIS, Marcelo, “Daños producidos en un parque de diversiones”, LA LEY 6/03/2009, 5, LA LEY 2009-B, 229.
[21] En sentido similar, puede verse la reciente decisión: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 22/05/2018, R., S. A. c. Parque de la Costa SA y otro s/ daños y perjuicios, La Ley 11/09/2018 , pág. 8, AR/JUR/25471/2018. En el caso, la Cámara juzgó que la empresa explotadora del parque de atracciones incumplió con su obligación de seguridad, puesto que un menor sufrió un daño mientras se encontraba en un juego -en el cual subió sin compañía de un adulto- dentro del establecimiento y no se acreditó la ruptura del nexo causal por el hecho de la propia víctima. El hecho se produjo cuando el menor se encontraba visitando el predio del proveedor junto con la colonia del Banco Hipotecario. El menor sube a una montaña rusa de agua, y al frenar el bote bruscamente en pleno descenso, sufre un impacto frontal con la boca contra el borde del vehículo, perdiendo alguno de sus incisivos.
[22] STIGLITZ, Gabriel, Defensa del consumidor y elogio de los jueces, La Ley, DCCyE 2013 (agosto), pág. 45; La Ley Online Cita Online: AR/DOC/2968/2013.
[23] Al respecto puede verse: Leiva, Claudio Fabricio, "Daños derivados de caídas en hiper-mercados: La obligación de seguridad en el ámbito de la relación de consumo, LLGran Cuyo 2009 (abril, 237) MJ-JU-M-72924-AR | MJJ72924 | MJJ72924; Álvarez Larrondo, Federico M., Contrato de paseo en un shopping, deber de seguridad, daños punitivos y reforma de la Ley N° 26.361, LA LEY 18/06/2008 , pág. 8, y La Ley 2008-D , pág. 58; Gregorini Clusellas, Eduardo L., El daño resarcible del consumidor accidentado en un supermercado, RCyS 2011-VII, 62, AR/DOC/1927/2011.
[24] Bloise de Tucchi, Cristina c/ Supermercado Makro S.A.”, SCMendoza, Sala I, 26/07/02 – L.L. Gran Cuyo t. 2002, pág. 726 y ss.
[25] CNCivil, Sala F, 17/09/03, “Torres Erica c/ Coto y otro”, La Ley, T. 2004 A, pág. 432 y ss.
[26] A modo de ejemplo cabe citar: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas y Laboral Nro. 2 de San Luis, 05/07/2018, Sesmilo, Mercedes Natividad c. Jumbo Retail Argentina S.A. s/ daños y perjuicios civil, RCyS 2019-II , pág. 85, La Ley Cita online AR/JUR/36705/2018; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, 14/06/2018, A. J. D. c. DIA Argentina S.A. s/ daños y perjuicios, RCCyC 2018 (octubre), pág. 139, La Ley Cita online AR/JUR/40314/2018; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 05/10/2017, González Morgade, Camila c. Coto C.I.C.S.A. s/ daños y perjuicios, La Ley Cita Online AR/JUR/78003/2017; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 12/02/2016, De Falco, Hugo Claudio y De Falco, Claudia c. Supermercados Mayoristas Makro S.A y otro s/ daños y perjuicios, RCyS 2016-VII , pág. 193, RCyS 2016-VIII , pág. 168, La Ley Cita Online AR/JUR/4387/2016; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B, 14/08/2015, S., S. M. c. Coto Cicsa y otros s/ daños y perjuicios, La Ley 22/02/2016 , pág. 9 con nota de Marcelo Enrique Luft, LA LEY 2016-A , pág. 416, La Ley Cita Online AR/JUR/28769/2015; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, 08/04/2015, BONZINI, LUISA c. Sociedad Italiana de Beneficencia en Bs. As. Hospital Ita. y otro s/ daños y perjuicios, La Ley Online AR/JUR/8232/2015; Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, 21/08/2013, Madrid, María Jimena c. Godoy, Teresa Ruth y ots s/ daños y perjuicios, La Ley Cita Online AR/JUR/59314/2013; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 29/07/2013, Marsullo, Marta Susana c. Cencosud S.A. y otro s/ daños y perjuicios, La Ley Cita Online AR/JUR/41880/2013, Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 03/05/2013, R., G. R. y otro c. Cencosud S.A. s/ daños y perjuicios, La Ley Cita Online AR/JUR/41984/2013; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 25/03/2013, Arman, Efraín D. c. Supermercados Mayoristas Makro S.A. y otro, RCyS 2013-X, pág. 175, La Ley Cita Online AR/JUR/9101/2013; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F, 23/08/2011, Lopez, Jorge Luis y otro c. Arcos Dorados S.A. s/ daños y perjuicios, RCyS 2011-XI , 151 DJ 2012-2-29, pág. 71 La Ley Cita Online: AR/JUR/50953/2011; entre otros.
[27] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, Bieniauskas, Carlos c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires, 15/05/2008, La Ley, Cita Online: AR/JUR/3631/2008.
[28] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala D, Bieniauskas, Carlos c. Banco de la Ciudad de Buenos Aires, 15/05/2008, La Ley, Cita Online: AR/JUR/3631/2008. Ver punto d) del fallo citado.
[29] Frustagli, Sandra A., Hernández, Carlos A., Las exigencias de seguridad en las relaciones de consumo, Publicado en: Sup. Esp. Obligación de Seguridad, 2005 (septiembre), pág.21, Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales VI , pág. 439.
[30] Sozzo, Gonzalo, La prevención de los daños al consumidor, op. cit., pág. 150.
[31] CNac. de Apel. En lo Civ., Sala F, C.E C., E. J. v. Wassington S.A.C.I.F.I, 28/04/2004, La Ley Online, Cita Online: 70060104.
[32] Cámara 4a de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza, Madrid, Manuel c. Sánchez, Claudia y ots. s/ d. y p. (19/09/2014), Cita Online: AR/JUR/55076/2014.
[33] En el considerando VIII de la sentencia citada, se manifiesta: “La relación existente entre este llamado deber de advertencia y la obligación de seguridad que pesa sobre el proveedor de bienes y servicios (en el sentido amplio con que es definido por el art. 2 de la Ley N° 24.240 y comprensivo de todos los integrantes de la cadena de comercialización) es evidente: la primera necesidad para preservar la seguridad de los consumidores es hacerles conocer los peligros que pueden presentar los productos y los servicios. La exigencia de seguridad como mecanismo de evitación de daños se plantea así en nuestra norma, en una clara concordancia con las nuevas tendencias en el derecho de daños, donde se procura prevenir el perjuicio más que repararlo”.
[34] El Anteproyecto fue elaborado por una comisión convocada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos integrada por: Gabriel Stiglitz, Fernando Blanco Muiño, María Eugenia D’Archivio, Carlos A. Hernández (integrante y coordinador), María Belén Japaze, Leonardo Lepíscopo, Federico Ossola, Sebastián Picasso, Cósimo Gonzalo Sozzo, Carlos Tambussi, Roberto Vázquez Ferreyra y Javier Wantraub.
[35] Los Fundamentos que acompañaron al Anteproyecto citado refieren en este punto al art. 119 inc.1. Entendemos que quiso hacerse referencia al art. 110 inc. 1 en el que se menciona el estándar de «uso razonablemente previsible».
[36] En mayor o menor medida y con distintos matices, la misma conclusión podríamos elaborar respecto de otros tantos temas, verbigracia, el ámbito de aplicación y la existencia de una relación de consumo, el beneficio de gratuidad, el pagaré de consumo, la salud, los daños punitivos, el trámite sumarísimo, entre otros.
[37] Stiglitz, Gabriel, Defensa del consumidor y elogio de los jueces, La Ley, DCCyE 2013 (agosto), pág. 45; La Ley Online Cita Online: AR/DOC/2968/2013.