Tratado de Derecho Administrativo

Tomo IV - El Procedimiento Administrativo

Capítulo IV

Vistas y Traslados

I. Caracteres que debe reunir el acceso a las actuaciones [arriba] 

1. Vistas y traslados en derecho procesal y en derecho administrativo [arriba] 

En el derecho procesal el conocimiento de las actuaciones judiciales y el acceso irrestricto de las partes y letrados a ellas es elemental, como así también la entrega de copias para traslado de los escritos presentados, e incluso el acceso indiscriminado de cualquier profesional a las actuaciones;¹ el préstamo del expediente es también una rutina. Los delitos que ocasionalmente se cometen, como sustracción de expedientes, jamás han llevado a pensar en la posibilidad de restringir con carácter general el acceso a los actuados. Desde esta perspectiva, no existe en el derecho procesal institución alguna parecida a la “vista” administrativa de las actuaciones, precisamente porque el acceso es irrestricto. Sólo se distingue en la práctica procesal si el expediente está “a despacho” o está en cambio en los casilleros, y sólo cuando está “adentro,” “a despacho,” encuentra una limitación temporal el acceso visual a los actuados. Lo que en derecho procesal se conoce y analiza es el traslado, esto es, una forma especial de notificación a las partes de los actos procesales del juzgado y de aquéllas.²

Es decir que, sin perjuicio del derecho irrestricto que tienen los interesados a acceder a la lectura y copia por cualquier medio de las actuaciones administrativas, sin ningún tipo de recaudo, libremente y en todo momento, se agregan notificaciones especiales de determinados actos a fin de hacerles correr términos a las partes para manifestarse al respecto. En derecho administrativo la expresión “traslado” no es usual,³ utilizándose en su lugar el concepto de “notificación” del o los actos del procedimiento;⁴ en el derecho administrativo más tradicional existía la institución de la “vista” de las actuaciones, como supuesta circunstancia no normal y permanente o constante, ininterrumpida, del procedimiento. La idea que parecía estar en el trasfondo del funcionamiento práctico de la institución era como si el procedimiento fuera de ordinario reservado o secreto y sólo en los casos en que excepcionalmente correspondiere⁵ podía la administración levantar fugazmente el velo de esa suerte de regla ordinaria de comportamiento, permitiendo entonces, de modo transitorio y casi siempre breve, el acceso de los interesados al expediente. Esa impresión que el tema daba al observador casual o al burócrata temeroso o ignorante había sido, por cierto, objeto de coherentes y expresas refutaciones doctrinarias, con claro sustento constitucional. Incluso puede afirmarse que ningún autor sostuvo seriamente nociones como las que acabamos de expresar. Pero la práctica administrativa, en cambio, sí parecía responder a veces a razonamientos de esa índole. Desde 1972 el derecho positivo argentino tampoco admite duda alguna en el punto porque lo construido por la doctrina antes de entonces fue taxativamente establecido en el art. 38 del reglamento y en el art. 1°, inc. f), aps. 1° a 3°, del Decreto Ley Nº 19.549/72. Sin embargo y como era de prever, el cumplimiento de la norma no ha sido tan completo como pudiera haberse deseado y se observan en la práctica muchas supervivencias del anterior preconcepto burocrático. Podemos entonces advertir que en la actualidad nos encontramos en nuestro derecho a mitad de camino en un proceso claramente evolutivo: desde la velada restricción de antaño, sin razonable sustento conceptual,⁶ hacia la creciente apertura contemporánea,⁷ con categórica fundamentación no ya sólo constitucional y conceptual sino también legal y reglamentaria.⁸ En algunas normas y ordenamientos subsisten a veces resabios del pasado y quedan también todavía muchas prácticas por abandonar.⁹ Por ello es que el tema tiene aun importancia práctica y se hace todavía necesario explicar algunas ideas básicas y simples, que tal vez con el correr del tiempo pueden amontonarse en el trasto de las cosas superfluas por harto conocidas y cumplidas.¹⁰

Incluso podría afirmarse que, de tomarse al pie de la letra lo establecido en las normas vigentes, en tanto el acceso al expediente está consagrado como irrestricto salvo disposición expresa en contrario¹¹ (al igual que en el proceso judicial), no existe en derecho administrativo, hoy en día, una institución que pueda denominarse la “vista.”¹² Más bien debería hablarse de los casos en que es forzoso dar traslado o notificar determinada actuación administrativa, dando por supuesto que estas especiales notificaciones en nada inciden ni varían la regla general. En este sentido, algunas legislaciones administrativas se refieren en forma indistinta a las “vistas y/o traslados,” en un sentido similar al del derecho procesal.¹³ En tal caso estamos considerando un plazo que se le concede a la parte para que manifieste lo que haga a su derecho dentro del lapso asignado respecto del acto procesal motivo del traslado.

En cambio, de lo que se trata en este otro tema de la “vista” administrativa es de cómo se realiza el acceso de la parte al expediente, independientemente de si tiene o no que contestar en algún plazo algo. Por cierto, cuando se otorga o dispone un traslado, éste subsume el necesario acceso de la parte al expediente. En ese caso, el traslado o vista en sentido procesal incluye también la cuestión de la vista en materia administrativa o acceso al expediente, obtención de fotocopias, etc.

Va de suyo que la administración no puede condicionar la toma de vista que realiza el particular, pretendiendo que suscriba en ese acto textos predispuestos en los que el individuo preste “conformidad” a la forma en que la vista le es otorgada o a las actuaciones. En esos casos el particular debe negarse a tomar la vista y acudir con un escribano a registrar la irregularidad. En ocasiones el solo hecho de haberse negado a someterse a la ilegalidad y haber regresado con un escribano público para dejar constancia de esa violación a su derecho de defensa, es suficiente para que el funcionario, no sin previa consulta telefónica al departamento de asuntos legales, desista de su actitud y le permita tomar la vista como en derecho corresponde, esto es, sin condicionamiento alguno.¹⁴

2. Criterio general: el leal conocimiento de las actuaciones [arriba] 

De acuerdo con lo expuesto en su lugar,¹ toda persona tiene derecho a defenderse con amplitud en sede administrativa² y este derecho comprende como primer elemento insustituible su conocimiento de las actuaciones que la afectan,³ es decir, la vista de las actuaciones.⁴ Ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación que “forma parte de la garantía constitucional de la defensa en sede administrativa, el tener acceso a las actuaciones en las cuales se ha dictado el acto que afecta los derechos del recurrente”⁵ y que es “una obligación constitucional de la Administración el otorgar vista de las actuaciones que afectan a un administrado.”⁶ Debe darse vista de las actuaciones “a fin de que por razones elementales de justicia y consideraciones patentes de conveniencia práctica, atendibles todas ellas en la esfera administrativa no menos que en la justicia [...], pueda organizar su defensa.”⁷ Ello abarca al peticionante de una denuncia⁸ y esto es consecuencia lógica de que este derecho le corresponde a cualquiera que sea parte en el procedimiento administrativo, sea en virtud de un derecho subjetivo, un interés legítimo, un interés simple, o un derecho de incidencia colectiva. Es importante recordar la centenaria jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, desde siempre recogida por la Procuración del Tesoro de la Nación, en el sentido que “lo que la garantía constitucional tutela no es la mera formalidad de la citación,”⁹ sino la “leal información del mismo,”¹⁰ a fin de que pueda tener “una efectiva participación útil”¹¹ en el expediente.

Esta efectiva participación útil y este “leal conocimiento” pueden variar de acuerdo con las circunstancias y ello constituye una situación de hecho a apreciar en cada caso, pero algunos principios básicos pueden con todo sentarse en esta materia. El punto de partida para el problema está hoy en día resuelto de manera bastante uniforme en los ordenamientos.¹² Según el art. 38 del reglamento nacional: “La parte interesada, su apoderado o letrado patrocinante podrán tomar vista del expediente durante todo su trámite, con excepción de aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que, a pedido del órgano competente y previo asesoramiento del servicio correspondiente, fueren declarados reservados o secretos mediante decisión fundada del respectivo subsecretario del ministerio o del titular del ente descentralizado de que se trate.” “El pedido de vista podrá hacerse verbalmente y se concederá, sin necesidad de resolución expresa al efecto, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la mesa de entradas o receptoría.” “Si el peticionante solicitare la fijación de un plazo para tomar la vista, aquél se dispondrá por escrito rigiendo a su respecto lo establecido por el art. 1°, inciso e), apartados 4° y 5° de la ley de procedimientos administrativos.” “El día de vista se considera que abarca, sin límites, el horario de funcionamiento de la oficina en la cual se encuentra el expediente.” “A pedido del interesado y a su cargo, se facilitarán fotocopias de las piezas que solicitare.” Este último derecho ha sido por lo demás reiterado en el Decreto Nº 229/00. La misma solución han adoptado la Ciudad de Buenos Aires,¹³ Corrientes, Mendoza, Salta. En el derecho comparado Costa Rica,¹⁴ España,¹⁵ Uruguay.¹⁶

Es también la solución tradicionalmente adoptada por Perú, que se mantiene en la actual Ley Nº 27.444 del año 2001.¹⁷

3. ¿Vista formal o informal? [arriba] 

3.1. Procedimiento correcto: Vista automática

Por de pronto, es de preguntarse de qué manera se efectuará el acceso del interesado a las actuaciones que lo afectan o pueden afectar: ¿puede solicitar el conocimiento de las actuaciones en forma verbal y serle permitida la lectura de éstas en el mismo momento y lugar en que se encuentran, o debe solicitarlo por escrito y serle otorgado el derecho de la misma manera y tener acceso a las actuaciones en otro momento o incluso en otra oficina? ¿Debe concederse la vista informal (p.ej., verbalmente) o formalmente (por escrito presentado, proveído, tramitado, dictaminado y resuelto)? El art. 38 es categórico en excluir todo trámite formal, pues señala que “El pedido de vista podrá hacerse verbalmente y se concederá, sin necesidad de resolución expresa al efecto, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la Mesa de Entradas.” La vista debe solicitarse y darse en el acto,¹ sin constancia escrita alguna. Cualquier empleado administrativo de la repartición debe conceder informalmente el acceso al expediente así ordenado por la disposición vigente.²

La norma no da margen a la discrecionalidad del funcionario: no se trata de que éste deba resolver si concede o no vista; la disposición es categórica en que la vista “se concederá, sin necesidad de resolución expresa al efecto.”³ La vista está otorgada de pleno derecho por la norma, es automática. Consideramos que con esto la regla ha quedado igualada, mutatis mutandis, al derecho procesal. Pero la cuestión en la práctica del procedimiento administrativo, lamentablemente, no funciona siempre como las normas lo indican.⁴

Hay toda una tradición administrativa opuesta a esta sencillez del trámite, como asimismo aspectos de psicología administrativa individual e institucional que parecen impedir desproveerse de un muy importante ropaje de misterio y de velo mítico o mistificador.

También se olvida o desconoce con frecuencia que en esto juegan conceptos de racionalización y de eficiencia administrativa, además de principios de justicia y equidad. Con todo, ha de advertirse que no existe en la práctica administrativa ninguna tendencia firme en un sentido o en el otro, encontrándose con igual frecuencia una y otra actitud de parte de los funcionarios intervinientes, no obstante encontrarse la cuestión expresamente resuelta a nivel normativo, tal como ya lo hemos expuesto reiteradamente. En nuestra práctica administrativa, se presentan a veces ambas experiencias en forma sucesiva. El particular o su letrado o representante se presenta a la oficina en que está el expediente y solicita verbalmente al empleado que lo atiende, que le permita ver las actuaciones. Si aquél obra en concordancia, el interesado toma conocimiento de éstas y se retira poco después, con fotocopias completas de todo el expediente: allí termina en este caso el trámite para la vista.

3.2. Procedimientos defectuosos de vista

Si el empleado en cambio deniega al interesado su pedido,⁵ éste se ve obligado a retirarse a su domicilio, confeccionar un escrito solicitando vista del expediente y presentarlo luego en esa oficina o en la mesa de entradas de la repartición.⁶ El escrito presentado es proveído en aquélla con un “Agréguese al expte. N°” y es enviado a la oficina que colabora directamente con la autoridad superior a efectos de que prepare la resolución respectiva. Allí se confecciona el proyecto de acto por el que se resuelve favorablemente el pedido, no sin antes, en algunos casos, pedir opinión al asesor letrado de la repartición para saber si puede o no otorgarse la vista solicitada, a lo que dicho asesor contestará invariablemente (luego de verificar con suma atención la legitimación del solicitante), como no puede ser de otro modo, que puede y debe otorgarse la vista requerida. Con dicho dictamen o sin él y previa intervención eventual de algún jefe de despacho que esté participando en la tramitación, se pasa todo “a resolución de la Superioridad.” Finalmente se firmará el acto respectivo, concediendo la vista solicitada; volverá a mesa de entradas con un “Notifíquese;” se notificará por fin al interesado y éste podrá, ahora sí, consultar el expediente; pero en mesa de entradas y durante un período de, p. ej., diez días. Allí termina en este caso el trámite para la vista. Como promedio aproximado, puede afirmarse que este proceso insume cuarenta días; en los cuales el expediente no se ha movido produciéndose una total paralización en lo que respecta a su tramitación normal. Ello tiene evidentemente un nombre, tanto en la ciencia de la administración como en el lenguaje popular. Evitémoslo aquí por obvio y gastado. Es necesario pues que la lectura del expediente sea autorizada informalmente, en la misma oficina en que se encuentra;⁷ de otra manera se requerirán cuarenta días para hacer lo mismo que puede efectuarse en cuarenta minutos.⁸ Más aun, es necesario que se establezca, mediante medios informáticos, un sistema ágil de localización de los expedientes y que este sistema se encuentre a disposición de los interesados en forma inmediata. En efecto, muchas veces las dificultades aparecen al intentar saber dónde está el expediente.

4. El traslado otorgado de oficio y la vista a pedido de parte [arriba] 

4.1. Oportunidad en que debe disponerse el traslado

Una cuestión de cierto interés es determinar cuándo debe darse traslado del expediente al interesado, si el interesado aun no lo ha solicitado.

En realidad, parece que sólo la negligencia o ignorancia administrativa lleva a que el particular necesite solicitar expresamente y por escrito la vista de las actuaciones. Una diligente dirección del trámite administrativo debería prestar atención a los casos en que los actos a producir¹ son susceptibles de lesionar derechos o intereses de terceros y otorgar directamente, de oficio, traslado del expediente, sin hacer necesaria la solicitud formal o informal de vista del individuo afectado.

Si el interesado lo solicita, debe dársele acceso al expediente desde esa misma oportunidad procesal -e informalmente, según vimos-, al comienzo mismo de la tramitación del expediente. Si el interesado aun no ha sido notificado de la existencia de un procedimiento que puede afectar sus derechos o intereses, debe también notificársele y dársele traslado desde la primera etapa del procedimiento.² Como regla general, pues, el acceso al expediente debe siempre otorgarse, sea de oficio o a petición de parte, desde el comienzo de las actuaciones, sin perjuicio del posterior acceso del interesado a éstas. Igual criterio debe adoptarse cuando existe más de un interesado en las actuaciones, trátese de cointeresados o contrainteresados.

Ya vimos³ que para que el procedimiento sea válido debe notificárseles de la existencia del procedimiento que afecta o puede afectar sus derechos, en virtud del carácter plenamente contradictorio que en tal caso ha de asumir el procedimiento. Esta citación puede hacerla tanto la propia administración como el mismo recurrente. Va de suyo que la administración no podría decidir el recurso antes de la expiración del plazo que haya otorgado a los contrainteresados para presentar alegaciones.

4.2. El caso de los sumarios

Un caso parcialmente distinto es aquel en que la administración, de oficio o por denuncia, inicia actuaciones tendientes a determinar si se ha cometido o no una infracción a disposiciones administrativas que pueden dar lugar a la aplicación de sanciones a un administrado (multa, decomiso, clausura, etc.) o a un agente público regido por la Ley Nº 25.164⁴ del año 1999 o a un infractor de la Ley Nº 25.156 de defensa de la competencia, etc.

Si se hace un procedimiento secreto y aplica inopinadamente la sanción, se incurre en un patente desconocimiento de los principios legales y constitucionales imperantes. Huelga en este punto mencionar los casos en los que si bien no puede hablarse de sanciones strictu sensu, eventualmente dictadas dentro del mismo procedimiento por el que tramitaron actuaciones de carácter reservado, puede existir, a nuestro criterio, otro tipo de posible afectación al administrado cuando se le deniegan eventuales peticiones que se encuentren en trámite por expedientes administrativos que corren paralelamente a otras piezas procesales independientes, de carácter reservado; tal el caso, por ejemplo, de los actos administrativos denegando pretensiones al administrado, en virtud del inicio de una etapa de investigación preliminar de carácter reservada por posible comisión de operaciones inusuales, efectuada en el marco de la ley de lavado de activos de origen delictivo. Ley Nº 25.246, modificada por las Leyes 26.087 y 26.119 y reglamentada por el Decreto Nº 169/01.⁵

Si, a la inversa, se da al particular y supuesto infractor oportunidad de conocer el expediente cuando recién se están reuniendo las constancias de la infracción o cuando aun no han sido obtenidas, podría argumentarse que dicho supuesto infractor tendría oportunidad de destruir o alterar las pruebas existentes. En tales situaciones, la solución tradicional es que la actuación sea reservada hasta tanto se reúnan todas las constancias y pruebas que oficialmente se consideren suficientes para continuar con el sumario con el fin de dictar la sanción que fuera procedente. Pero en buenos principios es imprescindible otorgar traslado antes de producir la prueba de cargo.⁶

El principio de que debe darse oportunidad de hacer oír sus razones y producir prueba, oír alegatos y tener dictamen jurídico antes de emitirse el acto lesivo, está expresamente consagrado en el art. 1°, inc. f), ap. 1°, del Decreto Ley Nº 19.549/72, en cuanto expresa que los interesados tienen derecho a “exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos” y por ello agrega que tienen también derecho a que el acto decisorio que después se dicte “haga expresa consideración de los principales argumentos” (ap. 3° del inc. f) expuestos por el particular anteriormente. Y por cierto, para poder hacer su defensa antes del acto, es entonces indispensable que también antes tenga conocimiento de la cuestión que lo puede afectar y pueda así tomar “efectiva participación útil” en el procedimiento.⁷

Este procedimiento es más razonable y eficiente que el de aplicar sanciones o “preparar” el sumario y luego abrir la controversia, pues en él se hace necesario ya ocupar a la instancia superior, mientras que en el primero es la misma autoridad a quien compete dictar el acto, la que analizará y valorará las argumentaciones y sobretodo los hechos según las pruebas preconstituídas y aportadas por el particular. Es difícil a todo ser humano que ha estudiado una cuestión y la ha resuelto de una manera cambiar a renglón seguido en virtud de un recurso o un descargo: de allí la importancia que la primera decisión sola se produzca luego de la exhaustiva producción de pruebas y alegatos del particular, preferiblemente por un órgano imparcial e independiente.⁸ Estas argumentaciones deben poder hacerse antes que la administración dicte el acto originario o avance en un sumario “secreto.” Este es, desde luego, el peor de los supuestos. Es discutido si ello debe ocurrir después que haya reunido las pruebas que por su parte considere suficientes para aplicar la sanción correspondiente. Si el particular, al obtener vista de aquellas pruebas, ofrece otras, ellas también deben ser producidas antes de adoptarse decisión alguna al respecto. Como dice LINARES,⁹ “Todo parece justificar que, en el procedimiento que se tramita ante un órgano administrativo, los interesados [...] deben tener ocasión de ser oídos y de producir pruebas antes de que se dicte resolución. Ello aun en los casos en que, contra esa resolución, quepan recursos administrativos o recursos o acciones judiciales.” En igual sentido ha dicho la Procuración del Tesoro de la Nación que “una vez concluido el sumario, debió darse vista a los imputados en la forma y por el término previsto en el párrafo XIV del mismo artículo, la que no puede suplirse con la otorgada por esa Secretaría de Estado a fs.[...], toda vez que es posterior a la decisión, lo que implica la privación de una instancia establecida.”¹⁰ De vez en cuando, la administración tramita todo el sumario sin intervención del administrado y éste recién se entera de la cuestión cuando le notifican de la sanción. Pero esto debe reputarse una violación manifiesta de la garantía constitucional de la defensa, que torna insanablemente nulo el acto. Similares principios fundamentan la previa audiencia pública.¹¹

4.3. Los sumarios por monopolio

En el caso de los sumarios por infracción a la vieja ley de represión del monopolio, ella instituía un procedimiento administrativo previo a la denuncia o querella que se enviaría al juez competente.¹² La reglamentación de la citada ley establecía que el procedimiento administrativo en las investigaciones preliminares y sumarios por infracción a la derogada Ley Nº 12.906, se haría en forma “reservada,” sin perjuicio de que las personas investigadas podían “proponer medidas de prueba en cuanto fueren pertinentes,” las que podían ser denegadas por el órgano sumarial, sin recurso alguno.¹³ La administración entendía que el trámite administrativo era una etapa previa del secreto del proceso judicial, al cual se le hacía entonces extensiva esa característica.¹⁴ La solución pudo tener algún dejo de sustento, en cuanto la administración no aplicaba de cualquier manera sanción alguna en el procedimiento, sino que se limitaba a una investigación preliminar que -en definitiva- debía ser enviada a la justicia, en caso de proceder, para la iniciación formal del proceso que pudiere haber correspondido. Sin embargo ya sostuvimos – durante la vigencia de la Ley Nº 12.906– que era preferible, por razones de eficiencia administrativa y debido proceso legal, la solución opuesta: Permitir la defensa del interesado bajo control de la administración, ya que el mayor aporte de datos y elementos de juicio siempre contribuiría a una mejor y más completa decisión sobre la cuestión debatida, cualquiera que esa determinación hubiere de ser. Tal régimen fue derogado por el Decreto Ley Nº 22.262/80, de mayor amplitud, que -a su vez- fue sustituido por la Ley Nº 25.156 de defensa de la competencia. La Ley Nº 25.156 vigente tiene diversos supuestos sumariales, todos los cuales contemplan correctamente asegurar el derecho de defensa (art. 20, remoción de los miembros del Tribunal de la Competencia; art. 29, denuncias y sumarios de oficio a posibles infractores a la ley; art. 50, sumarios a quienes obstaculicen la investigación.)

Salvo que la reglamentación dispusiera lo contrario en violación a la letra y el espíritu de estas normas, el sumario no debería ser secreto en etapa alguna. Aquí como en tantos otros puntos de nuestro derecho público, resta ver como será la experiencia.

4.4. Los sumarios en la función pública

Otro caso es aquel en que la administración inicia de oficio actuaciones tendientes a determinar si un funcionario o empleado¹⁵ ha cometido o no un irregular cumplimiento de la función o una violación a las normas legales de ética pública, que pueda dar lugar a la aplicación de sanciones administrativas. El art. 37 in fine del “régimen jurídico básico de la función pública” (Decreto Ley Nº 22.140/80) disponía, al igual que el art. 41 del Decreto Ley Nº 6666/57, que: “El sumario será secreto hasta que el sumariante dé por terminada la prueba de cargo.”

La Ley Nº 25.164 de empleo público remite en su art. 29 al cumplimiento previo del debido proceso adjetivo conforme al Decreto Ley Nº 19.549/72.¹⁶ Lo propio hace la Ley Nº 25.188 de ética pública en su art. 20, segunda parte. Ello implica la derogación de la norma antes referida, a su vez repetida en el art. 46 del Decreto Nº 467/99, anterior reglamento de investigaciones administrativas. El secreto del sumario es incompatible con el derecho de defensa.

La mayor parte de las pruebas sobre la base de las cuales se hacen los sumarios son declaraciones testimoniales. Si el inculpado no puede estar presente cuando se toman estas declaraciones, no puede tampoco evitar que se hagan preguntas tendenciosas (leading questions), ni controlar que se registren fiel e íntegramente las respuestas, ni hacer repreguntas en el mismo acto, no puede afirmarse que se ha respetado su garantía constitucional de defensa. Aunque luego la administración admita que se llame nuevamente a los testigos a declarar -cosa ésta ya algo difícil- es improbable que se desdigan de lo que hayan declarado antes, sin contralor alguno de la parte interesada.

Las declaraciones prestadas ante la administración no revisten el carácter de testimonios, pues ello sólo ocurre cuando son dadas ante autoridad judicial stricto sensu. La imposibilidad de hacer condenar por falso testimonio a una persona que declara falsamente en un sumario administrativo, entonces, deja inerme a la persona afectada por esas declaraciones, si no ha podido estar presente para controlarlas cuando ellas se hicieron y si no puede luego efectivamente repreguntarlas, hacerlas incurrir en contradicción, o demostrar de otro modo la falsedad de sus dichos. La única solución real para este problema es la participación del sumariado, sus representantes o letrados, durante las declaraciones, a fin de controlar adecuadamente su producción y registro. Resulta aplicable la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en otro tipo de sumarios, los derivados de infracciones a la ley de vinos 12.372. Allí se consideró que había agravio a la garantía constitucional de la defensa si “cuando se le confirió vista, la prueba ya estaba producida,”¹⁷ pues el procedimiento probatorio no podía ser reiterado. Lo mismo ocurre aquí. El procedimiento probatorio en lo que se refiere a declaraciones testimoniales no puede ser reiterado eficazmente para la defensa del interesado. Ello es así, a) por la situación del declarante -generalmente funcionario público, sometido entonces a las presiones o insinuaciones que pueda hacer la administración-; b) por la circunstancia de no incurrir en falso testimonio a pesar de declarar falsamente -lo que le otorga impunidad en su declaración, más aun si ella no es controlada por el interesado-; c) por la misma dificultad en hacerlo concurrir a prestar declaración, lo que si bien constituye una obligación del cargo cuando lo llama la propia administración, puede no serle exigido con igual celo cuando sea necesario que concurra nuevamente, esta vez a pedido del sumariado; d) por lo demás, las personas ajenas a la administración, citadas como testigos, no están obligadas a comparecer ni pueden ser obligadas compulsivamente.¹⁸ Resulta obvio que si ellas concurrieron por su voluntad la primera vez que las llamó la administración durante el secreto del sumario, se mostrarán seguramente renuentes a concurrir nuevamente, cuando se las cite por segunda vez a instancias del sumariado; e) Finalmente cabe recordar, en relación a lo ilusorio y vano de ofrecer como paliativo probatorio la reiteración del procedimiento, una vez levantado el secreto del sumario, que ha quedado claro en la jurisprudencia estadounidense sobre la producción de pruebas testimoniales, que el daño de una pregunta tendenciosa reside en el mero hecho de hacerla, implantando así sugerencias en las respuestas del testigo. Si éste no puede ser controlado y corregido inicialmente, de nada vale llamarlo luego nuevamente a prestar declaración. En consecuencia, corresponde que el interesado plantee en los casos ocurrentes, ante la administración primero y la justicia después, el desconocimiento de su garantía constitucional. La cuestión constitucional debe ser introducida en el recurso previsto en el art. 39, presentado en la administración para ante la Cámara Federal de Apelaciones.¹⁹ Conviene, para evitar todo posible tecnicismo procesalista, plantearla ya en la primera oportunidad administrativa,²⁰ al recibir la vista de la prueba de cargo o al ser llamado a declarar. Sería educativo que el Tribunal anulara todo lo actuado y ordenara a la administración hacer una nueva producción de la prueba respetando la garantía constitucional del debido proceso y el derecho de defensa de los habitantes. Los antecedentes judiciales no son sin embargo alentadores.

De cualquier manera, es claro que el antiguo -aunque hoy legalmente inexistente- carácter “secreto” del sumario desaparece en el momento en que el imputado toma vista de las actuaciones respectivas.²¹ Por ello, a partir de ese momento será ya indubitablemente ilegítima toda restricción que pretenda hacerse a la intervención del sumariado, sus representantes o letrados.

De todos modos, la jurisprudencia que reconoce efecto saneador de la indefensión administrativa a la ulterior revisión judicial, ha comenzado, en buena hora, a resquebrajarse. Así, p. ej., no se hace extensivo ese pernicioso privilegio de la administración a sus licenciatarios o concesionarios.²²

5. La notificación de un acto implica la vista de las actuaciones [arriba] 

Hasta ahora se han considerado los distintos casos en que la administración debe dar traslado y vista de las actuaciones antes de dictar un acto que afecte los derechos de una persona. En los casos reseñados, el sumario tiende a la averiguación de ciertos hechos y a la participación del interesado en su discusión y apreciación para que la administración pública pueda luego decidir si corresponde o no aplicar alguna sanción. Esta última, en el caso de los sumarios a particulares, será el acto lesivo al particular que abrirá las vías de recurso, en las cuales continúa en plena vigencia el derecho que le asiste de conocer y seguir conociendo integralmente y en todo momento de las actuaciones que le afectan, con fotocopia a su cargo de todos los actuados. En el caso de un sumario administrativo a un agente público, las vías recursivas se abren igualmente contra la aplicación de alguna sanción: a) apercibimiento; b) suspensión de hasta treinta días en un año, contados a partir de la primera suspensión; c) cesantía; d) exoneración.¹

Dicho de otra manera, a partir del momento en que la administración se apresta a dictar un acto administrativo en sentido estricto sobre el fondo de la cuestión, que lesiona o puede lesionar los derechos subjetivos o de incidencia colectiva, o los intereses legítimos de un tercero, allí resulta también indispensable que el interesado tenga renovado acceso a las actuaciones. Puede discutirse el grado de intervención y de vista que le corresponde a una persona antes que se produzca la prueba de cargo, aunque el art. 1° del Decreto Ley Nº 19.549/72 es categórico en el empleo de la palabra “antes.” La jurisprudencia ha cumplido demasiadas veces un rol cohonestador de la ilegalidad administrativa, salvando en sede judicial, según ella lo resuelve, los vicios insanables del acto o del comportamiento administrativo. Pero al menos algunas excepciones han comenzado a formularse. No cabe en cambio discutir acerca de la procedencia amplia de esa intervención y vista después del dictado de tal acto, pero nuevamente los vicios de procedimiento de la administración pública encuentran ocasional cobijo al calor de algún ala protectora judicial. Se producen frecuentes errores de procedimiento en la práctica administrativa, tanto de los funcionarios o agentes parte de la administración como de los administrados. La administración, según ya vimos, a veces no permite al interesado que acude a notificarse de un acto, el conocer las actuaciones que lo preceden. El administrado, por su parte -no siempre consciente de su derecho a conocer automáticamente las actuaciones- no insiste a veces lo suficiente en la defensa de su derecho con los medios lícitos que la experiencia proporciona² y asiente al trámite que le es sugerido, o sea, presentar una nota solicitando vista y esperar su resolución en sentido favorable; o a veces, lo que es también posible, desfavorable. Reiteramos que esto es una grave irregularidad del procedimiento contra la que debe lucharse permanentemente.³

6. Acceso subsiguiente [arriba] 

Además, debe tenerse presente que cuando en el expediente se ha resuelto una vez, expresa o tácitamente, otorgar vista de las actuaciones, ello debe considerarse como resolución definitiva en el sentido de que el procedimiento no es secreto o reservado.¹ Queda por lo tanto abierta al particular o interesado la posibilidad de consultar el expediente en el futuro, tantas veces como le sea conveniente u oportuno, sin necesidad de resoluciones que le otorguen la vista, ni de nuevas solicitudes por escrito. De otro modo y ante la necesidad de que participe en las distintas etapas posteriores: recurso, apertura a prueba, discusión, ofrecimiento y denegación de pruebas, alegatos,² dictámenes, etc..., se haría necesario multiplicar al infinito los trámites de vista, con lo cual todo expediente llevaría más de la mitad dedicado a estos menesteres burocráticos. Con todo, es obvio que una vez producida la prueba y antes de adoptarse una decisión sobre su base, la administración debe siempre, de oficio, dar un nuevo traslado al particular para que alegue sobre la prueba.³ Así lo dispone el art. 60 del reglamento, aunque no siempre se cumple.⁴ Como dice ESCOLA,⁵ siguiendo nuestros primigenios libros, “No basta una simple vista concedida en cualquier momento del procedimiento de control y ello se explica porque si el interesado debe tener un total conocimiento de lo actuado, no se puede admitir que, con posterioridad a la vista, se cumplan otras actuaciones o se agreguen nuevas pruebas, pues en tal caso las alegaciones del recurrente no estarían fundadas en el completo conocimiento de los antecedentes y constancias acumuladas en la tramitación del recurso.” Se trata, pues, de una participación constante del interesado y de un acceso permanente e informal, sin trámite alguno, a las actuaciones: desde el primer momento hasta la realización de la última diligencia probatoria o de cualquier otro tipo; no de otro modo podrá efectivamente defenderse con el alcance que DYROFF diera acertadamente al principio: “el derecho de ser oído con ataque y defensa y de oír lo que alegan los adversarios.”⁶

Ha dicho así el Superior Tribunal español, “No basta para considerar cumplido el trámite de dar audiencia a los interesados el realizarlo en cualquier momento de la tramitación,”⁷ ya que lo importante es conocer las actuaciones no sólo desde su comienzo, sino también al estar listas para la decisión, cuando se han reunido los elementos que se tendrá en cuenta para adoptar su resolución.⁸ Por ello, ese trámite final de audiencia “no puede ser sustituido por el escrito que [...] presente sin conocimiento de las actuaciones administrativas.”⁹

7. Formas de tomar vista [arriba] 

Tomar “vista” es la leal, completa, fidedigna información del interesado de las actuaciones que lo afectan. No ha de interpretarse que el tomar “vista” de las actuaciones significa que sólo se puede leer el expediente, pero no revisarlo, manejarlo, copiarlo, fotocopiarlo, fotografiarlo, etc. El derecho a tomar vista de las actuaciones comprende consultar el expediente con las propias manos y los propios ojos; copiar todas sus partes, sea por medios manuales o mecánicos: fotocopias de cualquier tipo, fotografía, microfilmación, grabación en cinta magnetofónica, videofilmación, escaneado, etc.¹

Si en el expediente hay agregados objetos determinados como prueba, podrá también obtenerse facsímiles o copias de ellos, siempre que no altere su estado. P. ej., se pueden sacar copias en cera yeso, arcilla, calcos, frottage, etc., según de qué elementos se trate. En el caso del letrado patrocinante, es suficiente con que conste su firma en algún escrito para que esto lo habilite en tal calidad para acceder a las actuaciones, sin que quepa exigir otra autorización expresa de la parte y menos aun la presencia física de ésta.²

En rigor, el verdadero principio procesal debería ser permitir el acceso de todo letrado a cualquier actuación, dejando constancia de su toma de razón en caso de no ser apoderado o patrocinante de la parte, para deslindar eventuales responsabilidades en que pueda incurrir. Cuando el abogado es patrocinante o apoderado del recurrente no hace falta constancia alguna de haber tomado vista. En el estado actual de la tecnología, la administración debe proveer fotocopias gratuitas de todo el expediente, pues el costo ínfimo actual de la fotocopia ya no justifica ocasionar inconveniente alguno al particular para el ejercicio de se defensa.

7.1. El retiro del expediente en préstamo

Con todo, no está tan adelantado el procedimiento administrativo nacional como el judicial en cuanto a las comodidades materiales de las que se dispone para consulta y manejo del expediente. En particular, en la administración nacional los letrados no pueden llevarse bajo su responsabilidad los expedientes, como es de práctica en el proceso judicial. Pero esto se morigera grandemente con la facilidad actual de obtener fotocopias completas del expediente, a veces sin cargo y otras con cargo al interesado. No creemos pues que exista así dificultad para la defensa, en este aspecto.

En los regímenes provinciales alguna vez imperaron expresas normas prohibitivas.³ Pero debe esperanzadamente señalarse una tendencia creciente en el sentido opuesto; así en Entre Ríos⁴ y Santa Fe,⁵ se faculta ya desde hace tiempo a los interesados a retirar los expedientes cuando se trata de traslados. Esta solución se fue incorporando progresivamente en muchas de las legislaciones provinciales más modernas y sensatas: Corrientes,⁶ Salta,⁷ Mendoza,⁸ Chaco,⁹ La Rioja.¹⁰

Lo mismo ocurre en otros países, p. ej. en la República Oriental del Uruguay.¹¹

7.2. El derecho a obtener copias del expediente

En todo caso, es obvio que el conocimiento cierto y efectivo de las actuaciones se materializa recién con la obtención de copias del expediente,¹² sea mediante su retiro en préstamo o no. La lectura de pie de un expediente administrativo, grabando, tomando notas o incluso escaneando, es demasiado primitiva.

Existiendo ya en todas partes múltiples fotocopiadoras de fácil y económico acceso, si la administración no entrega en préstamo el expediente debe al menos proveer copias. Es en verdad abusivo pretender que el particular deba copiar a mano o a máquina, o incluso grabar, fotografiar, etc., aquello de lo que tiene derecho a tomar conocimiento o noticia adecuada. Ese conocimiento sólo es cabal cuando el individuo puede estudiar con detenimiento la reproducción visual exacta y no meramente aproximada, de aquello de lo cual ha tomado vista y puede hacerlo, él y su letrado, en la comodidad de su respectivo estudio o domicilio. La tendencia dominante de la legislación moderna es admitir el retiro en préstamo del expediente y durante mucho tiempo fue la Nación la que se encontraba relativamente más atrasada en el tema. En efecto, dado que no faculta a los interesados a retirar por sí el expediente, si tampoco entregaba fotocopias la situación para el interesado devenía absurda. La consulta, copia, etc. se efectuaba en condiciones a menudo materialmente inadecuadas, casi primitivas, obligando a llevar fotógrafo, scanner portátil, hasta fotocopiadora portable. Era ridículo. Felizmente, mediante el Decreto Nº 1883/91 se vino a sustituir el texto del art. 38 del reglamento nacional, que actualmente permite a los interesados obtener fotocopias de las piezas que solicita, las que estarán a su cargo.¹³ Igual solución encontramos en el derecho comparado,¹⁴ por ej. el derecho venezolano “el derecho a obtener copia de las actuaciones,”¹⁵ como parte esencial del derecho de defensa.¹⁶

8. Términos para tomar la vista [arriba] 

8.1. Ausencia de términos

En primer lugar, hemos señalado que es absurdo desde el punto de vista de la eficiencia administrativa paralizar todo el expediente a fin de realizar un simple trámite de vista y que el interesado debe obtener acceso informal a las actuaciones en todo momento y en cualquier oficina en que se encuentren. Ya referimos que la incomodidad que ello puede causar al administrado no será mayor que la que le ocasionará hacerlo “formalmente” en la mesa de entradas de la repartición.¹ También comentamos que sería absurdo pensar que algún funcionario tendrá en sus manos un solo expediente para estudiar y decidir, de manera tal que si se lo piden para revisarlo y efectuar la vista durante un lapso de media hora, deba dicho funcionario verse forzado a cruzarse de brazos durante ese tiempo, por falta de otro expediente de qué ocuparse... Es visible lo errado que sería dar vista al interesado por un procedimiento ritualista y formal como el que más, en total contradicción con el principio del informalismo del procedimiento. No tiene sentido, entonces, otorgar “términos” para la vista y paralizar durante ese tiempo el trámite, sino que debe darse vista sin término y sin suspender el trámite de las actuaciones, en el mejor interés de la administración y del administrado.

8.2. Suspensión de los términos

Lo dicho anteriormente tiene particular aplicación en aquellos casos en que el procedimiento ha sido siempre público, con normal acceso de las partes al expediente. Sin embargo, el art. 76 del reglamento² contempla una hipótesis que supone, no muy erradamente, que el particular pueda en verdad haber estado ajeno al trámite de las actuaciones que lo afectan o pueden afectar. Esa disposición establece que cuando el particular presenta un escrito pidiendo vista, esta “mera presentación” suspende de pleno derecho el curso de los plazos que estuvieren corriendo, incluidos los plazos para recurrir. Esta suspensión tiene efecto desde el mismo día en que el particular solicita la vista,³ de pleno derecho; se aplica también al plazo para iniciar la acción judicial.⁴ A su vez, cuando el otorgamiento de la vista es a los efectos de articular un recurso administrativo y él ha sido solicitado expresamente por el interesado, corresponde que sea dado por un período determinado durante el cual el plazo para recurrir quedará también suspendido.⁵ Esta norma contempla dos suspensiones: una, la que se produce por el solo hecho de pedir la vista y otra, que corre por todo el tiempo que se ha concedido la vista. Uno y otro efecto suspensivo corren yuxtapuestos, o sea que la suspensión opera ininterrumpidamente desde que se la pide hasta que expira el término otorgado para tomar la vista a los efectos de interponer el recurso. Por aplicación del principio del art. 1°, inc. e), ap. 9°, que los términos se “reinician” al cesar la suspensión con motivo de la caducidad de las actuaciones,⁶ consideramos que el término para recurrir no continúa corriendo contando el tiempo ya transcurrido antes del pedido de vista, sino que empieza a correr de nuevo, íntegramente, a partir del momento en que concluye el término concedido para la vista conforme a estas disposiciones: es la forma más armónica de interpretar esta norma.⁷ Desde luego, también es procedente manifestar la formal voluntad de obtener un nuevo pronunciamiento al pedir la vista y en consecuencia tener ya interpuesto el recurso, dejando para luego de obtenida la vista el aportar la fundamentación pertinente. Ello permitirá obviar toda discusión y asimismo toda preocupación por plazos que pueden ser demasiado breves. En cuanto al tiempo durante el cual la administración debe conceder el plazo, el art. 38 del reglamento remite al art. 1°, inc. e), aps. 4° y 5°: el plazo será en consecuencia de diez días hábiles administrativos⁸ y el interesado puede también pedir ampliación antes de su vencimiento. La norma establece que en caso de denegatoria ésta debe serle notificada por lo menos con dos días de antelación al vencimiento del plazo cuya prórroga se hubiere solicitado, lo cual hace que el particular a su vez deba pedir la prórroga al menos tres días antes de dicho vencimiento. La falta de respuesta en el término indicado en el ap. 5° del inc. e) del art. 1° prorroga a nuestro juicio automáticamente el plazo de que se trate. Si la notificación de la denegatoria llegara posteriormente al plazo fijado en esa disposición, deberá entenderse que el particular tiene a partir de la notificación los dos días mínimos que dicho inciso le garantiza de pleno derecho. Sea cual fuere el término, es claro que no puede pretenderse que el interesado tome vista en una sola oportunidad, o en un solo día; por el contrario, él puede tomar conocimiento de las actuaciones “en una o varias sesiones,”⁹ dentro del término fijado y sin perjuicio de su derecho a seguir conociendo de las actuaciones en su ulterior desarrollo. Empero, el término es renunciable y el particular puede manifestar, si así lo desea, que da por finalizada la suspensión de los plazos anticipadamente.¹⁰

8.3. Caso de denegación de la vista

Si la vista es parcialmente denegada, p. ej. con fundamento en que determinadas partes del expediente estaban declaradas reservadas por decisión fundada de autoridad competente, el efecto suspensivo se ha producido de todos modos,¹¹ pues él nace del pedido de vista y no de su otorgamiento o denegación. En tal caso el plazo renace¹² a partir del día siguiente a la notificación de la denegación, siempre que el acto denegatorio no sea nulo.¹³ Si el acto fuere nulo no produce efectos jurídicos¹⁴ y en consecuencia la suspensión continúa vigente hasta que se dé efectivamente la vista.¹⁵

Por lo expuesto no aceptamos que la administración, si pensara que el pedido de vista se reitera con efectos dilatorios, pueda desecharlo o hasta sancionar al particular.¹⁶ En todo caso debe manifestar que el particular tenía, tiene y tendrá acceso irrestricto al expediente y que por ello le mantiene la vista concedida de pleno derecho por la norma, pero no le asigna en cambio al pedido -reiterativo y obstaculizante- efecto suspensivo de todos los términos procesales, sino sólo de los términos para recurrir.¹⁷ Ello, como es sabido, no tiene por ahora efectos suspensivos del acto a impugnarse¹⁸ y no afecta por lo tanto su ejecutoriedad y obligatoriedad. Si se procede de otro modo, o sea denegando también la vista y no solamente el efecto suspensivo, se corre el riesgo de cometer fallas procedimentales irreparables, que pueden llevar a la nulidad por indefensión de todo lo actuado.

II. Limitaciones a la vista [arriba] 

9. Admisibilidad de declarar reservadas partes del expediente [arriba] 

Dijimos ya que no puede negarse que, en principio al menos, la administración tiene facultades para declarar que algunas partes de las actuaciones sean de carácter reservado y que cuando ello sea así decidido, no puede el particular tomar vista de las piezas que fueren del caso. Pero debe evitarse que esta atribución pueda convertirse en una corruptela y que se use abusivamente la facultad de declarar reservada una actuación,¹ o parte de ella, pues el principio en la materia es que “la Administración no podrá, por tanto, limitar la audiencia a determinadas actuaciones, sino que deberá poner de manifiesto el expediente íntegro.”²

Por ello, toda decisión que declara reservada una actuación debe aclarar expresa y específicamente cuáles piezas del expediente son las que se declaran reservadas -evitando la calificación genérica- y fundando en cada caso la determinación adoptada, en forma correcta y razonada; además, esa decisión debe emanar de órgano competente, pues como es lógico no cualquier empleado o jefe de mesa de entradas tiene atribuciones para hacerlo. Como expresa MONTI, las limitaciones a la vista deben ser interpretadas restrictivamente.³ Y como dicen ABERASTURY (H.) y CILURZO, aquella declaración es una facultad reglada de la administración.⁴

10. Órgano competente [arriba] 

La regla teórica que parece más aceptable es aquella que indica que sea la misma autoridad competente para resolver el fondo de los recursos más importantes, la que pueda pronunciarse en algo tan grave como decretar reservadas determinadas partes de las actuaciones.¹ El Seminario de las Naciones Unidas celebrado en Ceilán en 1959 entendió que “sólo un Ministro” o un Juez podía “declarar que un documento determinado no podía ser exhibido.”² El reglamento nacional del decreto- ley de procedimiento administrativo, por su parte, se ha inclinado por conferir competencia en esta materia al “respectivo subsecretario del ministerio” o en su caso al “titular del ente descentralizado de que se trate.” En el primer aspecto, si bien la decisión de los recursos por lo general corresponderá a los ministros y los secretarios de Estado son los que intervienen en la tramitación de estos, no parece demasiado cuestionable que se haya atribuido competencia a los subsecretarios para declarar reservadas determinadas partes de las actuaciones, dado que la jerarquía es bastante similar y se mantiene el poder de decisión en un parecido nivel ministerial. Sin embargo, nos parece bastante objetable que se haya dejado a los directorios de entes descentralizados la misma atribución. En la administración central, por su mayor diversidad de asuntos y mayor exposición a la opinión y crítica pública, no suele haber celos de reserva acerca de los expedientes en que tramitan recursos. En muchos entes descentralizados, en cambio, la misma individualidad que la entidad tiene crea a veces sentimientos de cuerpo e identidad excesivos, que llevan a sus funcionarios a abusar en algunos casos de las facultades del procedimiento. Ésta es una de ellas.³ Por eso estimamos que en los entes descentralizados debe considerarse con mucho más rigor la admisibilidad del ejercicio de esta facultad y anular retroactivamente todos los actos que supongan su ejercicio ilegal o abusivo. Lo dicho para el caso de decisiones adoptadas por directorios de entes descentralizados debe enfatizarse cuando la dirección del ente es unipersonal por disposición estatutaria o por intervención administrativa. Es obvio que la colegialidad es en sí una garantía de discusión y controversia y una oportunidad para que se debata serenamente la decisión a adoptar. A la inversa, la unipersonalidad, si bien tiene ventajas como la eventual mayor rapidez de decisión del funcionario, tiene también el perjuicio de que puede favorecer decisiones quizás no suficientemente reflexivas o directamente arbitrarias.⁴ La “reserva” de determinadas actuaciones decretada a nivel de un ente descentralizado, que por supuesto no alcanza a las actuaciones posteriores que se realicen en el trámite del recurso de alzada, deja de todos modos de tener virtualidad jurídica al elevarse el expediente al ministerio para la tramitación de la alzada. La competencia del directorio del ente descentralizado debe interpretarse restrictivamente, sólo en tanto y en cuanto los actuados se desenvuelvan en el seno del mismo ente y por ello mal puede tener efecto alguno cuando el expediente tramita en una instancia jerárquica superior, que tiene también competencia específica para declarar la reserva de parte de los actuados si así lo estima pertinente. En ausencia de una nueva y expresa calificación de reserva de parte de las actuaciones por el subsecretario, el expediente debe considerarse en su integralidad, nuevamente, bajo el principio genérico constitucional y legal de la publicidad.

11. Indelegabilidad [arriba] 

Consideramos que la expresa atribución de competencia que resulta de las normas comentadas excluye la posibilidad de que pueda delegarse a funcionarios de menor jerarquía la adopción de decisiones sobre el carácter de reservado de una o varias partes determinadas de un expediente. La garantía de la publicidad del procedimiento y de la defensa del particular exige que se trate de una decisión adoptada a un nivel de decisión equivalente por lo menos al de los principales recursos administrativos, como quedó dicho más arriba.

12. Requisitos del acto. El pedido de la reserva [arriba] 

El art. 38 de la reglamentación se ha ocupado de insistir en que el acto de reserva debe satisfacer los requisitos mínimos de validez del acto administrativo y en tal sentido reitera en forma expresa que se requiere “decisión fundada”¹ y “previo asesoramiento del servicio [jurídico] correspondiente.” Dado que ambos requisitos ya están exigidos por el art. 7° del Decreto Ley,² su reiteración debe interpretarse como un especial énfasis en el rigor con el cual cabe considerar la validez del acto y su estricto cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos señalados por el art. 7°. La disposición citada agrega un elemento adicional a los contemplados por dicha norma y es que la reserva sólo podrá disponerse “a pedido del órgano competente” y no, en consecuencia, directamente de oficio.

Es éste claramente un “procedimiento esencial” exigido expresamente por el orden jurídico, tal como lo contempla el inc. d) del art. 7° y, por lo tanto, su omisión determina la nulidad del acto. Su exigibilidad equivale a la del dictamen de la junta de disciplina en los sumarios, la licitación en los contratos o el concurso en las designaciones.³ El sentido de la disposición es que no se decreten “reservas” por sugerencias y propuestas de autores “desconocidos” dentro de la administración: se quiere que un funcionario determinado se responsabilice de proponer que la reserva sea decretada y desde luego fundamente la propuesta. A su vez, no cualquier agente público puede disponer la reserva, sino que debe serlo el “competente,” o sea el funcionario competente para la dirección del procedimiento: en el orden nacional, debe tratarse por lo menos de un director nacional; en un ente descentralizado, ha de ser el secretario general o gerente general de la institución quien formule la propuesta al directorio. Sin el cumplimiento de este procedimiento esencial, establecido como control y garantía de la publicidad del procedimiento, salvo supuestos de excepción no ha de admitirse la validez de las declaraciones de reserva efectuadas. Y por supuesto tampoco ha de admitirse su validez si no son emanadas éstas de las autoridades taxativamente consideradas por la norma, o no son suficientemente fundadas, o no tienen dictamen jurídico previo, o no cumplen con los demás recaudos del art. 7°.

13. Reserva total o parcial [arriba] 

Nunca una cuestión podrá ser tan secreta como para que todo el expediente necesite mantenerse oculto a las partes.¹ Son sólo piezas, fojas o documentos determinados los que podrán encontrarse en tal situación: así lo establece el art. 38 al establecer que son “actuaciones” específicas, “diligencias, informes o dictámenes” individualizados, los que podrán ser declarados reservados o secretos.² Consideramos por ello que si la administración dispone la reserva de todo un expediente o asunto, genéricamente, dicha calificación es nula e ineficaz. Para poder aceptar la validez de la reserva es necesario que ésta se refiera a piezas concretas e individualizadas del expediente, las cuales entonces no podrán ser conocidas por los interesados sin perjuicio de su acceso al resto de los actuados. En cualquier caso, va de suyo que aquello cuyo conocimiento se niega al interesado no puede ser invocado, directa o indirectamente, como fundamento de la decisión adoptada.

14. Casos en que pueden reservarse partes del expediente [arriba] 

¿En qué casos puede admitirse que un subsecretario nacional o el directorio de un ente descentralizado declaren reservadas partes de un expediente por acto administrativo expreso y fundado, previo dictamen jurídico?

14.1. Principio general

Las situaciones varían mucho; pero conviene tener siempre presente que en todos los casos se tratará de una excepción que debe en consecuencia interpretarse restrictivamente¹ y que en la duda debe anularse la declaración de “reservado” hecha para todo o parte del expediente.

Como principio general, debe tenerse en cuenta que en un régimen republicano, en virtud del criterio de la publicidad de los actos y procedimientos estatales, es inadmisible concebir alguno intrínsecamente, “por su naturaleza” secreto y que a lo sumo puede considerarse que las circunstancias que lo rodean pueden en algunos casos aconsejar su falta de publicidad.²

Un hombre de distinta ideología, sentir o sensibilidad política, podrá en cambio pensar que es posible concebir un catálogo de casos y asuntos que “por su naturaleza” podrán siempre ser declarados reservados, con prescindencia de las circunstancias del caso; bástenos reiterar aquí que no es ése, política y jurídicamente, nuestro sistema constitucional.³ Así ha dicho la Procuración del Tesoro que rige el “principio general de la publicidad de los actos de gobierno, que es esencial al sistema republicano que nos rige.”⁴ Además, “la calificación como secreto de Estado es una cuestión jurídica, no una cuestión de hecho y mucho menos una cuestión política, de modo tal que la decisión de qué es secreto de Estado no puede ser hallada por una instancia política desde puntos de vista políticos.”⁵

No debe en esto pecarse de ingenuidad, ya que la invocación del “secreto de Estado” suele hacerse en casos en que la divulgación de un hecho es perjudicial para el partido gobernante o para los funcionarios del gobierno, antes que para el Estado mismo. El secreto de Estado debe ser solamente un secreto a favor del Estado,⁶ no a favor de los funcionarios; los hechos que afectan o perjudican a estos personalmente, no constituyen de ninguna manera secreto de Estado.⁷ El principio del carácter público del expediente para todas las partes interesadas (sea en virtud de un derecho subjetivo o de un interés legítimo) es indiscutible en un Estado de Derecho, pero debe advertirse que no es suficiente.

El principio de BRANDEIS, de que la publicidad es un remedio para muchas enfermedades sociales, es especialmente aplicable para la mayor parte de los vicios y corrupciones públicas; para ellos, “La luz del sol [...] es el mejor de los desinfectantes; la luz eléctrica el mejor policía.”⁸ Por ello debe aplicarse y ampliarse más allá de las partes interesadas.⁹

La tendencia moderna en una sociedad abierta y democrática es hacia el dictado de leyes que garanticen la libertad de información a cualquier persona.¹⁰ Un buen ejemplo es la ley de libertad de información (Freedom of Information Act, EE. UU., 1966), con sólo expresas y limitadas excepciones tendientes a preservar la privacidad personal de los individuos.¹¹

14.2. Informes, dictámenes, pericias

A nuestro criterio debe desecharse terminantemente la posibilidad de declarar reservados los informes, pericias o dictámenes en que se basa o no la decisión final adoptada.¹²

Al respecto es educativo recordar los considerandos de la señera Resolución Nº 734/56 del Ministerio de Obras Públicas redactada por quien fuera durante largos años su muy distinguido Director de Asuntos Jurídicos, DR. FERRER MOYANO. No importa el año ni el nivel normativo del acto. Son sustanciales sus argumentos.

“Que el hecho de que el informe o dictamen de una dependencia o de una repartición tenga orientación distinta de lo resuelto, no es razón para sustraerlo al conocimiento del interesado so pretexto de que sus argumentos podrían darle base para un pedido de revisión o de reconsideración;

“Que los informes producidos por las oficinas intervinientes, muchas veces vinculados con aspectos parciales o especiales de los problemas, deban ser confrontados y ponderados por la autoridad encargada de decidir, por cuya circunstancia es lógico pensar que la resolución atendiendo a los argumentos de más peso deje de lado los que tienen menos valor;

“Que, en consecuencia, un pedido fundado en los argumentos desechados no podrá prosperar si la ponderación ha sido justamente realizada o por el contrario, arrojando nueva luz sobre la cuestión probará que ha habido error de apreciación y brindará a la administración la oportunidad de rectificar una decisión equivocada.”

El derecho uruguayo también señala que “El mero hecho de que los informes sean favorables o adversos a los interesados, no habilita a darles carácter de reservados,”¹³ principio que puede considerarse de validez general aun a falta de consagración normativa expresa. Es poco lo que se pueda insistir en este aspecto, pues en alguna oportunidad se han encontrado casos en que la administración, maliciosamente o no, desglosa todos los informes y dictámenes de valor antes de otorgar la vista solicitada, con lo cual el expediente a que tiene finalmente acceso el interesado se reduce a un conjunto de pases y fojas sin trascendencia alguna. Cuando el recurrente toma “vista” de un expediente “preparado” en estas condiciones, debe levantar un acta notarial, de las fojas faltantes, refoliaturas realizadas, etc., para así demostrar la irregularidad cometida y pedir las sanciones pertinentes. Es un “leal conocimiento” de las actuaciones lo que exige la jurisprudencia de la Corte Suprema. Un conocimiento cabal y completo, sin reticencia ni ocultamientos de ninguna naturaleza.

14.3. Dictámenes sobre un litigio actual

Cuando existe un juicio actual entre la administración y un particular y algún dictamen jurídico-administrativo se refiere a la conducta procesal que el Estado debe adoptar en tal juicio, impropiamente no se otorga vista de ese dictamen: esa es la doctrina oficial y la práctica concreta de la administración pública nacional, en base al criterio de la Procuración del Tesoro de la Nación. Se ha sostenido injustamente como supuesto fundamento de dicha tesitura que cuando “los dictámenes adelantan opiniones sobre la conducta que cabe seguir en la tramitación del pleito en que aquellos están interesados,” no debe permitirse su conocimiento por parte de los litigantes.¹⁴ El argumento indicado en favor de tal criterio es que “de otro modo se coloca al Estado en situación de desventaja con relación a la parte contraria, que cuenta al respecto con la garantía del secreto profesional de sus propios asesores.” Además, tales opiniones no constituyen actos administrativos ni informes sobre hechos.¹⁵

Esto constituye sólo una excepción a la regla, que debe interpretarse restrictivamente como se desprende de los antecedentes glosados. Por otra parte la vista correspondería de todos modos si los dictámenes, en lugar de limitarse a adelantar la conducta procesal que el Estado habrá de seguir en el juicio de que se trata, contuvieran “informes sobre hechos,” o se limitaran a expresar opinión sobre el fondo del asunto, pero sin evaluar ni indicar un determinado comportamiento procesal; pues es conveniente reiterar, como bien lo expresara la Resolución N° 734/56 del Ministerio de Obras Públicas, “Que el hecho de que el informe o dictamen de una dependencia o de una repartición tenga orientación distinta de lo resuelto, no es razón para sustraerlo al conocimiento del interesado so pretexto de que sus argumentos podrían darle base para un pedido de revisión o de reconsideración.”

Por último, es de advertir que la posibilidad de reservar dictámenes como los indicados es aplicable sólo si se trata de juicios ordinarios contra el Estado, o acciones de plena jurisdicción si existe un código contencioso-administrativo, es decir, a controversias judiciales en que tanto la administración como el administrado asumen el carácter de partes en el proceso. Si se trata en cambio de recursos de anulación, cuando existen, o de algún otro proceso en que el tribunal actúa más de oficio y la administración no tiene carácter de parte, entonces ninguna razón puede justificar el declarar reservados los dictámenes administrativos que se refieren a dichos recursos o procesos.

14.4. Otros ejemplos

El Decreto Nº 1.666/78 sobre diligenciamiento de documentación administrativa contemplaba algunos casos en los cuales podía corresponder asignar la calificación de “secretos” o “reservados” a determinados proyectos de decretos: operativos militares y/o de las fuerzas de seguridad, adquisición, fabricación o venta de material bélico, estructuras orgánicas de los servicios de inteligencia del Estado, designación de personal militar o de seguridad para desempeñar funciones en la administración, etc. Como se advierte, el “secreto” o la “reserva” era una atribución referida a asuntos militares o de seguridad, en el ámbito castrense o del Poder Ejecutivo y nada tiene que ver con los expedientes en los cuales tramitan reclamos o recursos de particulares, o audiencias públicas en las cuales se consideren posibles aumentos de tarifas ante las estructuras de costo¹⁶ aportadas por los concesionarios, datos estos a todos los cuales difícilmente se podrá válidamente calificar de reservados o secretos.¹⁷ Este principio viene de antaño, en especial del Decreto Nº 34.023/44, que se refiere a los hechos relativos a la defensa del país y a la seguridad nacional.¹⁸ En sentido similar la constitución española de 1978 que consagra, al igual que las constituciones democráticas modernas, el principio de publicidad de los archivos y registros administrativos y gubernamentales para el público en general, establece la posibilidad de limitar el acceso de los ciudadanos en aquellos aspectos en que ello “afecte la seguridad y defensa del Estado.”¹⁹

15. El envío de expedientes administrativos relacionados con un juicio actual [arriba] 

Otra cuestión que se plantea con cierta frecuencia pone a prueba la autoridad constitucional del Poder Judicial sobre la administración. Se trata “de la facultad de traer a la vista todo expediente que tenga relación con el pleito. Tal facultad, como dice CARAVANTES,¹ autorizada por la antigua jurisprudencia, tiene por objeto permitir que el juez adquiera los datos necesarios para decidir el pleito con arreglo a justicia, por los que arrojan otros autos que versen sobre la cuestión relacionada con el mismo, siendo evidente que si el juez puede traer al juicio los documentos que crea convenientes para esclarecer el derecho de los litigantes; -para lo cual lo faculta expresamente la ley federal 50, art. 16- puede también traer a la vista los autos relacionados con el litigio, puesto que contienen documentos y lo son ellos mismos.²

Esta facultad genérica de los jueces para mandar traer “todo expediente que tenga relación con el pleito,” en la expresión de la CSJN que acabamos de transcribir, no se ejercita siempre fácilmente, sin embargo, cuando se trata de expedientes administrativos. Si bien dicha facultad judicial comprende las actuaciones administrativas como lo estatuye el art. 396 del CPCCN,³ puede sufrir excepciones. Así “La obligación que tienen las reparticiones públicas de cooperar al cumplimiento de la función jurisdiccional mediante la remisión de documentos, datos estadísticos, actuaciones, constancias de sus archivos e informes requeridos por mandato judicial, no tiene otras limitaciones que las que pudieran emanar de su propia competencia funcional, de disposiciones legales expresas en contrario o de consideraciones fundadas en razones de orden público o de seguridad del Estado”⁴ y “Queda bien establecido, conforme a lo expuesto, que el tribunal no estima aceptable que el Estado o sus reparticiones nieguen la exhibición o envío de antecedentes administrativos, salvo que la denegatoria se funde en los mencionados motivos de excepción.”⁵ A veces la administración, requerida judicialmente a enviar un expediente se niega a hacerlo, invocando que es reservado o, incluso, que “no existe bajo ese número.”⁶ Corresponde a la justicia decidir acerca de la razonabilidad de los motivos esgrimidos: “Claro está que la apreciación de esta última circunstancia, sólo incumbe al magistrado -por resultar inherente a sus poderes exclusivos de dirección del proceso- y nunca al funcionario administrativo requerido para el diligenciamiento de esa medida. Ningún juez podría, pues, delegar esa facultad sin menoscabo de su investidura.”⁷ El juez decide su admisibilidad.⁸ En este aspecto podrá tenerse en cuenta, como elemento favorable a la actitud de la administración, el que ella ofrezca satisfacer de otro modo el requerimiento judicial. Así p. ej. en una causa en que se expresó que “No habrá inconvenientes en exhibir el respectivo expediente a la persona que ese juzgado designe a fin de que extraiga copia o cuantos datos estime necesarios que sean de interés en la causa [...], las que debidamente individualizadas serán autenticadas por esta repartición.”⁹

No dándose esta circunstancia y no resultando fundada la negativa a enviar las actuaciones, cabe al Poder Judicial, en ejercicio de sus atribuciones legales para la dirección del proceso, adoptar las medidas que fueren necesarias para dar cumplimiento a sus decisiones: secuestro de las actuaciones, allanamiento, medidas autosatisfactivas, cautelares autónomas, etc.¹⁰ En otra variante, el juez puede ordenar la comparecencia personal del funcionario de que se trate con el expediente, de modo tal que el juez pueda compulsarlo y resolver, con las constancias a la vista, lo que estime pertinente sobre la alegada reserva de las actuaciones.

16. Efectos de la reserva [arriba] 

Como es natural, declarada la reserva de determinadas piezas de las actuaciones, el interesado no tendrá acceso a ellas. No compartimos por ello la afirmación de que “cuando la administración ha hecho uso de su potestad de declarar reservadas ciertas actuaciones, ello sólo dará lugar a que ellas se exhiban al recurrente dentro de determinadas condiciones de restricción, como ser bajo previa caución, o con la prohibición, bajo sanciones que pueden ser incluso de tipo penal, de su difusión fuera del expediente del recurso, etc. Pero la exhibición de esas piezas o partes de las actuaciones siempre debe tener lugar, porque de otro modo [...] el derecho de defensa del recurrente estaría vulnerado y limitado el alcance mismo de su articulación.”¹

A ese respecto puede coincidirse en que toda reserva de las actuaciones es un avance sobre la garantía de defensa del interesado, que ha de ser considerada restrictivamente y admitida sólo por excepción cuando razones verdaderamente trascendentes la justifiquen; pero no parece en cambio lógico sostener que, admitida en un caso concreto la reserva, pueda igualmente el interesado conocer las piezas reservadas: ello significa de hecho levantar la reserva impuesta. Por lo demás, parece de difícil realización práctica el establecimiento de recaudos como los que se proponen, como también el control y la eventual aplicación de sanciones² ante una difusión no autorizada, que no siempre podría rastrearse hasta el mismo interesado.³ Creemos por ello que si bien debe ejercitarse la máxima prudencia para admitir la reserva de las actuaciones, ella ha de tener por efecto, precisamente, su ocultamiento al interesado. De todas maneras, sea que se trate de un acto definitivo o interlocutorio, como tal es siempre impugnable y debe por ende ser notificado a la parte.⁴

17. ¿Pueden invocarse en la decisión las piezas reservadas? [arriba] 

Se sostiene también que la administración, “En caso extremo de que ello (el conocimiento de las piezas secretas) no se crea posible, lo correcto sería que la administración no tuviera en cuenta esas piezas secretas, no exhibidas, para fundar en ellas de manera directa, la resolución del recurso.”¹ Efectivamente esto ha de ser así, con fundamento en el principio de la razonabilidad de los actos administrativos, lo que como ya vimos comprende el que éstos no se funden en hechos o pruebas inexistentes. Como ya lo señaló la Corte Suprema de los Estados Unidos: “nada puede ser considerado como prueba si no es introducido como tal;”² por ello, no puede la administración invocar como fundamento de su decisión “pruebas” que no pone en conocimiento de las partes afectadas y cuya existencia, en definitiva y por lo tanto, no le consta a los administrados ni a la justicia. Una decisión fundada en piezas “reservadas,” pues, es una decisión fundada en hechos o pruebas inexistentes jurídicamente y, por ende, debe reputarse arbitraria si no aparece sustentada fácticamente de otro modo: es indispensable que exista una razón de hecho que justifique ese acto, pues de lo contrario se estaría ante el mero capricho de un funcionario. Admitir una solución contraria, a más de violar la garantía constitucional de razonabilidad, dejaría abierta una fácil vía a la administración que con la mera invocación de supuestas pruebas que sólo ella “conoce” pero que no divulga, podría a su arbitrio tener por “fundadas” todas y cuantas decisiones quisiera, sin posible revisión administrativa o judicial. Semejante conclusión, repugnante a todo sentido de justicia, es totalmente inadmisible salvo en supuestos verdaderamente aberrantes como los que relata la historia reciente, ajena y propia.³ En igual criterio la Corte Suprema de los Estados Unidos tiene decidido que los actos administrativos basados en “informes confidenciales” son inválidos, al no darse oportunidad de confrontar y repreguntar a los testigos de cargo,⁴ expresando que cuando “la razonabilidad de la acción depende de circunstancias de hecho, la prueba usada debe ser expuesta al individuo para que tenga oportunidad de mostrar que no es verdadera. Mientras que esto es importante en el caso de prueba documental, es aun más importante cuando la prueba consiste en el testimonio de individuos cuya memoria puede ser defectuosa o que, de hecho, pueden ser perjuros o personas motivadas por malicia, venganza, intolerancia, prejuicio o envidia. Hemos formalizado estas protecciones en los requerimientos de confrontación y repregunta.”⁵

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en nuestro país, también ha rechazado categóricamente ese tipo de “prueba” en el caso Argüello:⁶ “esa decisión administrativa aparece como gravemente ilegítima al estar fundada en meras afirmaciones contenidas en dos informes que no revisten las condiciones necesarias para servir de base a medida de tanta gravedad;”⁷ “Para contrarrestar la prueba favorable que surge de los hechos del interesado durante su residencia no bastan las presunciones emanadas de los datos poco concretos que mencionan los dos informes en que se funda la negativa, si esos datos no aparecen confirmados por prueba cierta y están en cambio desvirtuados por otra posterior y por las presunciones favorables al recurrente que resultan de aquellos hechos concretos de su vida.”⁸ Los informes de los organismos de seguridad, que pueden leerse en el considerando segundo del fallo Argüello, característicamente lacónicos y derivados de fuentes que no se expresan, tampoco fueron dados a conocer al afectado: como dice también la Corte, “Es de señalar que de ese informe no se dio vista al interesado en las actuaciones administrativas; que sólo lo conoció en la instancia judicial y que la primera oportunidad que tuvo para refutarlo fue al presentar su memorial.”⁹ La justificación de este criterio es bien clara, ya que justamente es típico de los informes confidenciales que ellos sean elaborados sobre base de dichos de otras personas, antes que basados en el conocimiento directo del informante, con lo cual la prueba pierde totalmente su carácter de tal.¹⁰ La experiencia de otros países es significativa en este sentido, p. ej. el caso Knauff¹¹ en los Estados Unidos. La administración había denegado a una persona entrada al país, sobre el pretendido (fundamento) de información confidencial y el acto es invalidado por la Corte; se reabre el procedimiento administrativo y al controlarse y repreguntarse a los testigos informantes se advierte la superficialidad de sus dichos, la falta de conocimiento directo, etc., con lo cual la propia administración resuelve admitir la entrada. Es lo mismo que se resuelve correctamente entre nosotros en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re Argüello.¹² Claro está que en los posteriores períodos de facto hubo testigos y procedimientos secretos, ejecuciones sin forma alguna de juicio, etc., cuyas funestas consecuencias todavía se hacen sentir. Pero en el proceso penal actual se ha retomado el principio correcto.¹³

Volvemos al derecho que expuso la Corte Suprema de los Estados Unidos in re Knauff. Si no se hubiera controlado de tal modo la prueba y se hubiera admitido la validez de la prueba de informes confidenciales, se habría tolerado un acto que carecía de fundamentación fáctica razonable.¹⁴ No es lo mismo que una persona pueda anónimamente¹⁵ efectuar cargos, sin responsabilidad de ninguna naturaleza salvo su conciencia, a que deba efectuarlos públicamente.

En sentido similar puede señalarse con MEILICKE, que constituye una ruptura de los principios del Estado de Derecho pretender invocar como prueba de cargo las declaraciones prestadas p. ej. por un “agente secreto” cubierto oficialmente por una declaración de “secreto de Estado.”¹⁶ Para este autor, la posibilidad misma de querer introducir como “prueba” declaraciones “secretas” se compara desfavorablemente con los procedimientos utilizados por la S.S. del Tercer Reich.¹⁷ Si se piensa bien, viene a ser típico de todos los estados policiales justamente el institucionalizar la delación, la condena sin prueba y -lo que es lo mismo- la “prueba” secreta. Todas estas consideraciones, más las derivadas de nuestra jurisprudencia sobre arbitrariedad de los actos administrativos, nos inclinan más allá de toda duda por la solución indicada. La administración podrá en ciertos casos declarar reservadas o secretas partes de las actuaciones, pero bajo la condición inevitable de no poder utilizar dichas piezas del expediente como fundamento directo o indirecto de sus decisiones. Tal el caso de lo que puede suceder, por ejemplo, cuando, en el marco de la ley de lavado de activos de origen delictivo 25.246, modificada por las leyes 26.087 y 26.119, reglamentada por el Decreto Nº 169/01, se inicia una investigación preliminar de carácter secreto contra un administrado, por presunta comisión de actividades inusuales y mientras se lo está investigando y debido a esta causa indirecta, se le deniegan las posibles peticiones que eventualmente se encuentren en trámite mediante expedientes administrativos iniciados ante el mismo órgano administrativo que propició la referida investigación, la que huelga reiterar, corre por piezas de carácter reservado.¹⁸ Y si las utilizare de tal manera, esas piezas siempre deberán estar disponibles para que un juez del Poder Judicial eventualmente las examine.¹⁹

De todas maneras, es claro que resulta necesario repensar la estructura administrativa misma para hacerla mas apta, por su propia organización, para manejar tales intrincados problemas. Destacamos que la solución mas avanzada en este sentido es la creación de tribunales administrativos independientes, sujetos a control judicial pleno, que emitan el primer y único acto administrativo, dejando ya expedita la revisión judicial suficiente y adecuada.²⁰

18. La irregularidad en las vistas como causal de nulidad [arriba] 

Es difícil determinar a priori el alcance que ha de tener la negativa, omisión o irregularidad en el otorgamiento de las vistas (o “reservas” declaradas por órgano incompetente, o sin las formas exigidas por el texto, o dispuestas en forma genérica, etc.) sobre la validez de las actuaciones de que se trate y de los actos dictados en ellas. Por de pronto, una total omisión de vista, en el sentido de no haber permitido al interesado tener acceso a las actuaciones, es sin duda causal de nulidad¹ insanable y así corresponderá declararlo.²

Al efecto debe recordarse que la vista es el requisito previo e ineludible para que el interesado pueda hacer oír sus razones o producir la prueba que hace a su derecho: si no conoce concretamente las actuaciones en las cuales se le hacen imputaciones y cargos, es totalmente imposible que pueda hacer alegato alguno en su defensa, o producir pruebas que realmente sustenten su posición; sin la vista de las actuaciones, toda otra defensa que se le otorgue no será sino permitirle dar golpes de ciego, sin saber a qué ataca, ni si realmente lo está atacando o no.³

Una notificación defectuosa es inválida;⁴ también lo es, en un Estado de Derecho contemporáneo, la notificación que no acompaña copia completa de las actuaciones.⁵ No habiendo conocimiento de las actuaciones, pues, puede concluirse que no ha habido defensa alguna sustancial, por más que el interesado haya tenido oportunidades procesales de otro tipo para “defenderse;” la solución, en tales casos, es sin duda alguna la declaración de la nulidad de todas las actuaciones. Distinto es, en cambio, el caso en que ha habido algún tipo de conocimiento y de participación del interesado en el procedimiento, pues entonces se tratará de establecer si ha habido realmente una “efectiva participación útil,” en el sentido de la Corte Suprema, o tan sólo una “formalidad de citación y vista.” La administración, antes de proceder a declarar una nulidad por omisión o insuficiencia de vista, generalmente indaga especialmente acerca del “real perjuicio que el no otorgamiento de la nueva «vista»”⁶ haya podido causar, es decir, de la manera en que la deficiencia en el acceso a las actuaciones ha influido en la defensa del interesado, a fin de evitar lo que parece ser su principal preocupación: no dictar una nulidad “por la nulidad misma y no en el legítimo interés de la parte.”⁷ Toda vez que el interesado haya visto dificultado su acceso a las actuaciones y no haya podido corregir este vicio oportunamente, deberá mostrar, en ocasión de hacer valer su indefensión, en qué consiste concretamente el perjuicio procesal que la omisión le ha causado: qué pruebas no pudo aportar, qué argumentos o diligencias procesales no hizo por no conocer en su totalidad las piezas del expediente, qué actos probatorios de la administración no pudo controlar debidamente, qué deficiencias pudieron producirse por su falta de intervención, etc. No se trata de que estos requisitos deban ser exigidos jurídicamente, sino de que su cumplimiento evitará una posibilidad de que se desoiga su reclamo por una supuesta falta de agravio “real” a su defensa.

Notas:

^1.1 Ver CANOSA, ARMANDO NORBERTO, “La vista en el procedimiento administrativo,” ED, 134: 899, 900. La admisibilidad de estos principios fluye de normas y antecedentes que vimos en el t. 2, cap. IX, § 10, “Primer principio: debido proceso (garantía de la defensa)” y 11, “Principio del informalismo en favor del usuario y del administrado” y encuadra en enunciados más generales, como CSJN, Fallos, 253: 101, Empresas Rodríguez, 1962.
^1.2 Aun cuando en el derecho procesal se utiliza el término “vista,” él no tiene el sentido del derecho administrativo, sino el de “traslado,” o de un tipo de “traslado:” una forma específica de llevar determinado acto procesal a conocimiento de la otra parte. El traslado y la vista procesales nada tienen que ver, pues, con el acceso de las partes al expediente. Así p. ej. MORELLO, AUGUSTO M. y otros, Códigos procesales en lo civil y comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación, comentados y anotados, t. I, Buenos Aires, 1970, dice que “los traslados o vistas de las distintas peticiones formuladas por los justiciables en el curso del proceso, tienen virtualidad a través de las notificaciones,” p. 641.
^1.3 Ver, con todo, infra, nota 1.11.
^1.4 Así, p. ej., Fallos, 198: 78, Prov. de Santiago del Estero v. Enrique N. Compagno, 1944, cons. 5° in fine: “De manera que en tales supuestos ninguna persona sea objeto de sanción sin que su caso haya sido considerado por funcionarios imparciales; sin haber sido notificada de la existencia del procedimiento que se le sigue o ha seguido y sin que además se le de oportunidad de ser oída.”
^1.5 Previa solicitud del interesado, dictamen legal favorable y resolución formal al efecto.
^1.6 En la causa La Buenos Aires Compañía de Seguros c/ Petroquímica Bahía Blanca S.A. s/ amparo, Fallos, 311: 750, con nota de BIANCHI, ALBERTO B., “Anotaciones sobre los Conceptos de Administración Pública y Función Administrativa,” ED, 129: 266, año 1988, la CSJN rechazó el argumento de la demandada, quien -para negar el derecho a vista en un procedimiento licitatorio- invocó el art. 59 del Código de Comercio considerando a dichas actuaciones papeles privados de comercio y por ende protegidos por la inviolabilidad prevista por el art. 18 de la Constitución nacional. El tribunal -luego de justificar la plena aplicación del Decreto Ley Nº 19.549 por integrar la demandada la administración descentralizada- sostuvo, con invocación del art. 38 del reglamento del Decreto Ley, que “la negativa a otorgar vista de las actuaciones [...] constituye un acto ilegítimo, que vulnera derechos de raigambre constitucional.”
^1.7 Ley Nº 25.188 de ética pública, art. 2°, inc. e); decr. 1172/03; Ley Nº 104 de la CABA. Ampliar sobre esta última en GORDILLO (dir.), Procedimiento Administrativo. Decreto Ley Nº 19.549/1972 y normas reglamentarias - Ley de Procedimientos Administrativos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentados y concordados, Buenos Aires, LexisNexis-Depalma, 2003, comentario al art. 38 del reglamento nacional, secc. VII, § 1, pp. 415-6; GORDILLO y DANIELE, MABEL (dirs.), Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, 2ª ed., pp. 400-12, esp. pp. 411 y 412. Ver también CAPUTI, M. CLAUDIA, La ética pública, Buenos Aires, Depalma, 2000, § 3.3 y 3.3.1, p. 124 y ss.; CREO BAY, HORACIO D., “La vista de las actuaciones ante el Defensor del Pueblo,” en LL, 1996-D, 75, comentario a Edesur S.A. c/ Defensor del Pueblo de la Nación, CNFed. CA, Sala IV (1995), en el cual se sostuvo que “son principios esenciales e insoslayables, en nuestro sistema republicano, el de la publicidad de los actos de gobierno.”
^1.8 Ampliar en MONTI, LAURA M., “Limitaciones a la vista de las actuaciones administrativas,” en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2006, pp. 131-45, esp. pp. 131-2.
^1.9 Ésta es en verdad la batalla más difícil, tal como lo demuestra toda la historia argentina. Nos remitimos a nuestros libros La administración paralela. El parasistema jurídico administrativo, Madrid, Civitas, 1982, reimpresión 2001; L’amministrazione parallela. Il parasistema giuridico-amministrativo, int. de FELICIANO BENVENUTI, Milán, Giuffrè, 1987; The Future of Latin America: Can the EU Help?, prólogo de SPYRIDON FLOGAÏTIS, Londres, Esperia, 2003.
^1.10 Ver LLAPUR, SAID J., Ley de procedimientos administrativos de la Provincia de Jujuy, Anotada y comentada, Buenos Aires, Dunken, 2005, pp. 95 y ss.
^1.11 Neuquén consagra el derecho a tomar vista en cualquier momento el estado de la tramitación, sin necesidad de una resolución expresa: arts. 108, inc. g), 141, inc. a) y 143). Ciudad de Buenos Aires, art. 58; Mendoza, arts. 144 a 146 y Misiones, arts. 78, inc. a), 80 y 81.
^1.12 A menos que se la quiera acercar a la expresión del derecho procesal, en que “vistas y traslados” son casi sinónimos. En este sentido expresan SARMIENTO GARCÍA, JORGE H. y PETRA RECABARREN, GUILLERMO M., Ley de procedimiento administrativo de Mendoza, Mendoza, 1973, p. 196, que “el derecho a tener acceso al expediente administrativo se complementa con la vista administrativa. El primero es reglado en orden al trámite y desarrollo normal de la actividad administrativa y nunca podrá ser negado o prohibido; la segunda regula el procedimiento de descargo y defensa, pudiendo tener fases procesales secretas.” Según CANOSA, Los recursos administrativos, Buenos Aires, Ábaco, 1996, p. 139, “La vista significa tener acceso irrestricto al expediente administrativo, a diferencia del traslado que representa un acto de comunicación de actuaciones dentro del expediente, para que la parte dentro de un plazo manifieste lo que corresponde. La vista debe otorgarse haya o no que contestar algo en plazo alguno.”
^1.13 Usan así la expresión Chaco, arts. 38 a 41; Mendoza, art. 146.
^1.14 Ampliar supra, t. 2, La defensa del usuario y del administrado, cap. X, “El procedimiento administrativo en la práctica.”
^2.1 Ver, supra, t. 2, cap. IX, “El procedimiento administrativo. Concepto y principios generales,” § 10, “Primer principio: debido proceso (garantía de la defensa.)”
^2.2 Pues como dice el art. 1°) inc. f), del Decreto Ley Nº 19.542/72, “Derecho de los interesados al debido proceso adjetivo, que comprende la posibilidad: “1) De exponer las razones de sus pretensiones y defensas antes de la emisión de actos que se refieran a sus derechos subjetivos o intereses legítimos, interponer recursos y hacerse patrocinar y representar profesionalmente. Cuando una norma expresa permita que la representación en sede administrativa se ejerza por quienes no sean profesionales del derecho, el patrocinio letrado será obligatorio en los casos en que se planteen o debatan cuestiones jurídicas; “2) De ofrecer prueba y que ella se produzca, si fuere pertinente, dentro del plazo que la administración fije en cada caso, atendiendo a la complejidad del asunto y a la índole de la que deba producirse, debiendo la administración requerir y producir los informes y dictámenes necesarios para el esclarecimiento de los hechos y de la verdad jurídica objetiva; todo con el contralor de los interesados y sus profesionales, quienes podrán presentar alegatos y descargos una vez concluido el período probatorio; “3) Que el acto decisorio haga expresa consideración de los principales argumentos y de las cuestiones propuestas, en tanto fueren conducentes a la solución del caso.”
^2.3 Como explica BREWER-CARÍAS, ALLAN R., Principios del Procedimiento Administrativo en América Latina, Bogotá, Legis, 2003, octava parte, secc. III, § 3, p. 268, es regulación constante en America Latina: Colombia, art. 29; Comunidad Andina, art. 19; Costa Rica, arts. 217, 272- 274; México, arts. 33 y 34; Uruguay, arts. 12 y 79; Venezuela, art. 59. Ver JCA Nº1 La Plata, G.J.L. c. Poder Ejecutivo y otros, 28-VI-04, con nota de ALETTI, DANIELA, “La burocracia no es defensa: de la obviedad al absurdo,” LL, 2004-E, 522.
^2.4 Ver CCAyT, Sala II, Piesco, Raúl Antonio c. GCBA, 23-X-03: “Pretende facilitar al interesado el conocimiento de la totalidad del expediente y permitirle, consiguientemente, realizar una defensa eficaz y completa de sus intereses [...]. Es decir, la ley únicamente consagra un principio: el de la transparencia plasmada en un acceso irrestricto a los expedientes administrativos,” cons. 9º; AMMIRATO, AURELIO; SCHEIBLER, GUILLERMO y TRÍPOLI, PABLO, “Ley Nº 104 de acceso a la información de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,” LL, 2003-F, 294, esp. § IX; SCHEIBLER, “Luces y sombras del acceso a la información en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,” LL, 2006-A, 891; ALANIS, SEBASTIÁN DIONISIO, “El acceso a la información pública como elemento de transformación en la emergencia,” en AHE, DAFNE SOLEDAD (coord.), El derecho administrativo de la emergencia, II, Buenos Aires, FDA, 2002, pp. 69-82.
^2.5 PTN, Dictámenes, 101: 195; 197: 11; 198: 11. Ver la jurisprudencia citada en GORDILLO (dir.), Procedimiento Administrativo..., op. cit., comentario al art. 1º del Decreto Ley Nº 19.549/72, secc. VI, § 4 in fine, pp. 47-8 y nota 99; GORDILLO y DANIELE (dirs.), Procedimiento Administrativo, op. cit., p. 61.
^2.6 PTN, Dictámenes, 101: 117, 119.
^2.7 PTN, Dictámenes, 68: 92, 96 vta.
^2.8 ABERASTURY (H.) PEDRO y CILURZO, MARÍA ROSA, Curso de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, pp. 82-3.
^2.9 CSJN, Fallos, 215: 357, Luis César Rojo, 1949.
^2.10 CSJN, op. loc. cit.
^2.11 CSJN, op. loc. cit. El TCE consideró que la Comisión violó el derecho de defensa de una empresa, al ocultarle documentos útiles para su defensa; tal violación era objetiva, no subjetiva y no dependía de la buena o mala fe: Solvay v/ Comisión, T-30/91, Rec. Jur., 1995-5/6, II- 1775.
^2.12 Que han seguido bastante de cerca los arts. 254 y 255 de nuestro proyecto de 1964. Decían las normas por nosotros proyectadas: Art. 254: “Las partes en un procedimiento administrativo y sus representantes o letrados, tendrán derecho a conocer en cualquier momento el estado de su tramitación y a tomar vista de las actuaciones, sin necesidad de una resolución expresa al efecto.” Art. 255: “La vista de las actuaciones se hará en todos los casos informalmente, ante la simple solicitud verbal del interesado, en las oficinas en que se encuentre el expediente al momento de ser requerida; no corresponderá enviar las actuaciones a la Mesa de Entradas para ello. El funcionario interviniente podrá pedirle la acreditación de su identidad, cuando ésta no le constare y deberá facilitarle el expediente para su revisación.” Véase también AGÜERO, NÉLIDA RAQUEL, “La vista de las actuaciones en la Ley Nº 19.549 y el Decreto Nº 1759/72,” RADA, 4: 81, Buenos Aires, 1972.
^2.13 Art. 58 del decr. 1510/97; al cual además la Ley Nº 104, art. 11, agregó un último párrafo: “El presente trámite de vista es aplicable a las partes en función procesal y no obsta al derecho a la información de toda persona, conforme lo establece la ley.”
^2.14 Art. 272.
^2.15 Ver, en España, GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS y GONZÁLEZ NAVARRO, FRANCISCO, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, Madrid, Civitas, 1997, comentario al art. 35 inc. a); t. II, p. 1456 y ss., comentario al art. 84; GARRIDO FALLA, FERNANDO y FERNÁNDEZ PASTRANA, JOSÉ MARÍA, Régimen Jurídico y Procedimiento de las Administraciones Públicas, Madrid, Civitas, 1995, 2ª ed., pp. 293-5.
^2.16 “La exhibición de los expedientes administrativos a los fines de su consulta [...] se llevará a cabo en las respectivas Oficinas de radicación de los mismos, bastando para ello la simple solicitud verbal de la parte interesada, de su apoderado constituido en forma o de su abogado patrocinante,” art. 41. Ver REAL, “Los principios del procedimiento administrativo en el Uruguay,” Anuario de derecho administrativo, Santiago, 1976, p. 285.
^2.17 Ley Nº 27.444, art 160.1: “Los administrados, sus representantes o su abogado, tienen derecho de acceso al expediente en cualquier momento de su trámite, así como a sus documentos, antecedentes, estudios, informes y dictámenes, obtener certificaciones de su estado y recabar copias de las piezas que contiene, previo pago del costo de las mismas. Sólo se exceptúan aquellas actuaciones, diligencias, informes o dictámenes que contienen información cuyo conocimiento pueda afectar su derecho a la intimidad personal o familiar y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional de acuerdo a lo establecido en el inciso 5) del art. 20º de la Constitución Política. Adicionalmente se exceptúan las materias protegidas por el secreto bancario, tributario, comercial e industrial, así como todos aquellos documentos que impliquen un pronunciamiento previo por parte de la autoridad competente;”160.2: “El pedido de acceso podrá hacerse verbalmente y se concede de inmediato, sin necesidad de resolución expresa, en la oficina en que se encuentre el expediente, aunque no sea la unidad de recepción documental.”
^3.1 Véase CANOSA, Los recursos administrativos, op. cit., p. 139.
^3.2 Nuestro Proyecto de 1964, arts. 255 y 335; SARMIENTO GARCÍA y PETRA RECABARREN, op. cit., pp. 197-8: el acceso al expediente puede hacerse: a) en todo momento, b) siempre informalmente, ante la simple petición verbal, cualquiera sea el empleado que lo atienda, “el que en ningún caso puede negárselo o impedirle que lo vea;” c) puede manejarlo, fotocopiarlo, etc. Bolivia, art. 18; Brasil, art. 3º inc. II) y art. 46; Costa Rica, 272; Perú, 160.2; Uruguay, arts. 41 a 43.
^3.3 En España el art. 35 dice: “Los ciudadanos [...] tienen los siguientes derechos: a) A conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados y obtener copias de documentos contenidos en ellos;” GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO, op. cit., t. I, p. 623 y ss.
^3.4 Lo hemos expuesto supra, t. 2, cap. X, “El procedimiento administrativo en la práctica.” Ampliar en nuestro libro La administración..., op. cit.; en sentido similar NIETO, ALEJANDRO, La organización del desgobierno, Madrid, Ariel, 1984. Ver también CARULLO, ANTONIO, La prassi amministrativa, Padua, Cedam, 1979; BOTASSI, CARLOS, Procedimiento administrativo de la Provincia de Buenos Aires, La Plata, Platense, 1988, p. 85.
^3.5 No obstante que éste se haya provisto de un ejemplar del reglamento nacional y le exhiba el art. 38.
^3.6 Dice DOCOBO, JORGE JOSÉ, “Efectos de la vista sobre los términos en el procedimiento administrativo,” JA, 1977-II, 705, “A veces no se acepta el escrito sino por vía de la Mesa de Entradas, con olvido de la opción contenida en el art. 25 del reglamento y pasan días y a veces semanas hasta que la vista es concedida;” CREO BAY, “Rechazo de escritos en sede administrativa,” JA, 1977-III, 646. Hay que instituir libros de quejas; sancionar a los empleados desaprensivos que actúan tan impunemente en contravención a las propias normas de las más altas autoridades administrativas. Es curioso que un empleado que no se atrevería a desobedecer a su jefe inmediato, se cree en cambio con suficiente poder como para desobedecer al Poder Ejecutivo; lo que ocurre es que al abusarse de un particular, sabe que no encontrará demasiadas reprimendas de sus superiores, mientras que quizás sí puede tenerlas por actuar como debe, en auxilio y ayuda de los individuos.
^3.7 Así lo establece en forma expresa Uruguay, art. 41.
^3.8 Y no se diga que no podría otorgarse y efectuarse la vista en cualquier oficina en que el expediente se encuentre en el momento en que ella sea solicitada, por la falta de comodidad, etc., pues exactamente lo mismo ocurre en cualquier mesa de entradas, en que el interesado no tendrá otra posibilidad que la de consultar el expediente de pie... Ver también infra, § 8, “Términos para tomar la vista,” § 8.1, “Ausencia de términos.”
^4.1 Conforme el criterio temporal de dar audiencia antes del acto según lo exige el art. 1°, inc. f), ap. 1º del Decreto Ley Nº 19.549/72.
^4.2 Art. 1°, inc. f), ap. 1º, citado.
^4.3 Supra, t. 2, cap. IX, “El procedimiento administrativo. Concepto y principios generales,” § 10, “Primer principio: debido proceso (garantía de la defensa.)”
^4.4 Reglamentada por decr. 1421/02.
^4.5 Ampliar en ROBLEDO, DANIEL, “La ley de lavado de dinero y la «entronización» del secreto de las actuaciones,” en RPA, 2006-2: 53-58, Buenos Aires, Rap, 2006.
^4.6 CSJN, Fallos, 236: 271, Frigofide.
^4.7 Conf. BONFIELD, ARTHUR EARL y ASIMOW, MICHAEL, State and Federal Administrative Law, St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1989, caps. 2 y 3, p. 106 y ss.; en el régimen estadounidense la regla es la audiencia previa. En contra, AMAN, ALFRED y MAYTON, WILLIAM T., Administrative Law, St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1993, p. 273 y ss., quienes explican las summary actions, en las que el Estado “actúa primero y hace las preguntas después.” Se toma en este caso por sentado que, si la administración aplicara el requisito de la audiencia previa, se operaría el gravamen que se intenta evitar. Los casos que se enuncian hacen a razones de salubridad, comercio, alimentos, insolvencia de bancos, entre otros Northamerican Cold Storage v. Chicago, 211 U.S. 306 (1908); Miller v. Schoene, 276 U.S. 272 (1911); Driscoll v. Edison Light & Power Co., 307 U.S. (1939.) Algo hemos dicho al respecto en nuestro art. “Legalidad y urgencia en el derecho administrativo,” en Después de la reforma del Estado, 1998, 2ª ed., cap. VI. En Alemania, el artículo 29 (2) se limita la vista cuando ello interfiera con el ordenado ejercicio de las competencias; cuando el conocimiento del contenido de los documentos implique una desventaja para la Nación en pleno o para uno de sus Länder, o cuando deban ser mantenidos en secreto por disposición legal expresa o en virtud de su naturaleza misma, esto es, en interés legítimo de los participantes o de terceros, pero bajo 29 (1). El 29 (1) permite el acceso a las actuaciones cuando sea necesario a fin de defender un interés jurídico.
^4.8 Ver “Los Tribunales Administrativos como alternativa a la organización administrativa,” en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Organización Administrativa, funcion pública y dominio público, Buenos Aires, RAP, 2005, pp. 955-962; “Simplification of Administrative Procedure: The Experience of the Americas,” European Public Law Review, en prensa; nuestra nota XXII.2 “El problema no es el procedimiento sino el órgano,” en GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, T. 2, op. cit., pp. 524-B a 524-D.
^4.9 LINARES, JUAN FRANCISCO, “Garantía de defensa ante órganos administrativos y la Corte Suprema,” LL, 87: 875; GONZÁLEZ PÉREZ, El procedimiento administrativo, Madrid, Abella, 1964, 1ª ed., p. 469; Manual de Procedimiento Administrativo, Madrid, Civitas, 2000, 1ª ed., p. 319 y ss.; 2002, 2ª ed., p. 327 y ss.; Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos, Madrid, Civitas, 1991, 4ª ed., p. 655: “la petición de que se abra el período de prueba puede deducirse por los interesados al evacuar el trámite de audiencia y vista, una vez examinado el expediente instruido, pero, en este supuesto, practicada la prueba debe darse oportunidad al interesado de deducir nuevas alegaciones, ya que el trámite de audiencia y vista ha de concederse [...] antes de la propuesta de resolución.”
^4.10 PTN, Dictámenes, 97: 308 vta.
^4.11 Supra, t. 2, cap. XI, “El procedimiento de audiencia pública.”
^4.12 Ley Nº 12.906, arts. 9, 10, 11 y 14; derogada por el Decreto Ley Nº 22.262/80.
^4.13 Decreto 5428/49, arts. 20 y 25.
^4.14 PTN, Dictámenes, 87: 39 y 40. Se trataría entonces de una suerte de antesala de la instrucción, del proceso criminal, por el posible delito de referencia.
^4.15 Términos indistintos en la ley de empleo público nacional 25.164, como en las demás normas legales y constitucionales, según explicamos en el t. 1, cap. XIII, § 1, “La distinción doctrinaria entre funcionario y empleado público” a 3, “Continuación. Crítica legal.” Lo mismo ocurre en la ley de ética pública 25.188.
4.16 Ver GARCÍA PULLÉS, FERNANDO, “Derecho sancionador y régimen disciplinario del empleo público,” AABB, “Las bases constitucionales del derecho administrativo” en honor a Juan Bautista Alberdi, RAP, 309: 353-71, Buenos Aires, 2004; IVANEGA, MIRIAM M., “El derecho de defensa en el procedimiento disciplinario,” en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Rap, 2006, pp. 929-53, esp. p. 930.
^4.17 CSJN, Fallos, 247: 724, Dubois, 1960.
^4.18 PTN, Dictámenes, 84: 141.
^4.19 Ahora el art. 39 de la Ley Nº 25.164 ofrece siempre el recurso directo, con o sin agotamiento de la vía administrativa. No es de aplicación la distinción que confería el recurso sólo contra los actos expulsivos. En los demás, si no era de aplicación la apelación directa no quedaba excluida la vía judicial; era “susceptible de revisión judicial por las vías de la acción:” PTN, Dictámenes, 96: 235. Conf. sentido CNFed. CA, DJ, 1965: 1667. Ver los demás fallos y antecedentes que citamos en el t. 1, cap. IX, § 13, “«Recurso» o «acción» judicial y facultades jurisdiccionales de la administración” y 14, “Alcance jurídico-político,” texto y notas 13.1 a 13.7.
^4.20 Así lo indicaron criticables precedentes: CSJN, Fallos, 269: 384, García de Gómez, 1967; 268: 415; 262: 391; 255: 216. Ver REVIDATTI, GUSTAVO ADOLFO, “La revisión mediante apelación ante órgano judicial, de sanciones disciplinarias administrativas,” en Revista de la Facultad de Derecho (Corrientes, UNN) 1964/5, 6-7: 129; PEARSON, MARCELO MARIO, “Impugnación judicial de la cesantía o exoneración del agente de la Administración Pública,” LL, 1977-B, 96; GROISMAN, ENRIQUE, “Cesantía y exoneración ilegítimas en la relación de empleo público y derecho a las remuneraciones vencidas,” Derecho laboral, año XX, 5-6: 129, año 1978. Ampliar en t. 1, cap. IX, “Las funciones del poder,” § 13, “«Recurso» o «acción» judicial y facultades jurisdiccionales de la administración,” acerca de la naturaleza de estos recursos. La Sala V de la CNFed. CA admite la apertura a prueba normal de estos recursos, Banco Regional del Norte Argentino c. Banco Central de la República Argentina, LL, 1997-D, 667, con nota de CASSAGNE, JUAN CARLOS, “La apertura a prueba en los llamados recursos judiciales directos.”
^4.21 Ver los considerandos del decreto 9527/67, B. O., 8-XI-67; PTN, Dictámenes, 96: 235.
^4.22 Frade c. Metrogas, CNFed CA, Sala III, LL, 1998-F, 337, con nota “La falta de audiencia por el concesionario o licenciatario,” reproducido en Cien notas de Agustín, Buenos Aires, FDA, 1999, § 98, p. 200.
^5.1 Ley Nº 25.164, art. 30.
^5.2 Ver supra, t. 2, cap. X, “El procedimiento administrativo en la práctica.”
^5.3 Hemos oído de casos en que un empleado pretendía que el particular se notificara firmando al pie de una resolución que no le permitía ver, tapándosela al efecto con un papel. Casos en que los jefes de despacho preparaban la fórmula con la que a su juicio el particular debía notificarse, la que entonces rezaba que el individuo se notificaba “en un todo de conformidad y sin tener que manifestar observación alguna...”!; en que se hacía firmar la notificación y vista del expediente, antes de permitirle su conocimiento. Va de suyo que esto no debe ser admitido y que una persona no debe “notificarse” ni firmar como que “toma vista” si esto no ocurre realmente antes. Y si la administración se niega a otorgar la vista en debida forma, el interesado debe negarse a tomar la “vista” que se le ofrece e impugnar de nulidad el procedimiento. El camino a seguir, en los demás casos, es variado: a) insistir ante el funcionario, haciéndole notar su error y tratando de que lo rectifique, personalmente o a través de sus superiores inmediatos; b) fallando lo anterior, notificarse de cualquier manera en la forma que se pide - en el caso de las notificaciones “conforme”- pero presentar en el mismo día un escrito haciendo constar la circunstancia de que se le forzó a notificarse de tal manera, impidiéndole hacer reserva de sus derechos, por lo que impugna de nulidad dicha notificación; además, denunciar expresamente el hecho como una grave violación de los deberes del funcionario público, solicitando se le incoe un sumario disciplinario.
^6.1 Conf. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 86, nota 22.
^6.2 Que, dicho sea de paso, es una de las actividades profesionales que más cuesta aprehender a los cursantes, incluso en post-grado. Se trata de una más de las actividades profesionales que no siempre se enseñan en los cursos de grado y post-grado de las universidades.
^6.3 Ver la nota precedente.
^6.4 Art. 60: “Sustanciadas las actuaciones, se dará vista de oficio y por 10 días a la parte interesada para que, si lo creyere conveniente, presente un escrito acerca de lo actuado y en su caso, para que alegue también sobre la prueba que se hubiera producido.” GONZÁLEZ PÉREZ, El procedimiento..., op. cit., p. 469; Manual..., op. cit.; Comentarios…, op. cit., p. 700.
^6.5 Tratado teórico práctico de los recursos administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 309.
^6.6 Citado por FORSTHOFF, ERNST, Tratado de derecho administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958, p. 326.
^6.7 Superior Tribunal, 25-VI-48; GONZÁLEZ PÉREZ, El procedimiento administrativo, op. cit., p. 482; Manual de Procedimiento..., op. cit.; Comentarios…, op. cit., p. 712.
^6.8 GONZÁLEZ PÉREZ, El procedimiento..., op. cit., p. 482; Manual..., op. cit.; Comentarios…, op. cit., p. 712 y jurisprudencia española; Corte Suprema de EE. UU.: GELLHORN, Federal Administrative Proceedings, Baltimore, 1950, p. 85. GELLHORN, ERNEST; ROBINSON, GLEN y BRUFF, HAROLD, The Administrative Process, St. Paul, Minn., West Publishing Co., 1993, 4ª ed., p. 667.
^6.9 Superior Tribunal español, citado en GONZÁLEZ PÉREZ, El procedimiento..., op. cit., p. 482; Manual de Procedimiento..., op. cit.; Comentarios…, op. cit., p. 713.
^7.1 Art. 42 de Uruguay: “El derecho acordado a los interesados o sus patrocinantes, comprende no sólo la facultad de revisar y leer las actuaciones, sino también la de copiar o reproducir por cualquier medio, todo o parte de ellas.” CANOSA, op. cit, p. 140: “La vista no solo implica leer el expediente sino también copiarlo, grabarlo o fotocopiarlo. Esto último fue recogido por la reforma del decr. 1883/91, al determinarse que a pedido del interesado se facilitarán, a su costa, fotocopias de las piezas que individualice (art. 38, RPA.)”
^7.2 Uruguay, art. 61, aclara que este acceso puede hacerse “sin su presencia,” (de la parte.)
^7.3 Ese era el caso de Misiones: art. 42, ADLA, XXI-B, 1855. La regulación de procedimiento administrativo n° 2970 de dicha provincia (ADLA, LVII-A, 1243) suprimió tales restricciones, permitiendo al interesado la obtención de fotocopias del expediente art. 72. Ello torna innecesario, aunque no improcedente, el préstamo.
^7.4 En Entre Ríos tanto las vistas como los traslados se otorgan con entrega del expediente. Dice así el art. 29 de la ley 7060: “Las partes interesadas podrán solicitar y retirar bajo su responsabilidad, los expedientes en que intervengan, dentro de los términos de las vistas o traslados que se les corran, otorgando recibo con constancia del número de fojas y demás detalles que puedan exigirse. Los plazos o términos podrán ser ampliados por la autoridad proveyente, a pedido de parte, cuando así lo estime de equidad o conveniencia para la mejor resolución del asunto.”
^7.5 En Santa Fe el art. 33 del Decreto Nº 10.204/58 establece que “Los traslados se correrán con entrega de las actuaciones a la parte interesada, bajo recibo, por el término que se fije y deberán correrse, indefectiblemente, si así se solicitare, en todos los recursos a fin de expresar agravios y a solicitud de parte cuando el Jefe de la Repartición lo estime procedente.” En otros aspectos la reglamentación es restrictiva, como explican FERULLO, GUSTAVO CÉSAR y GRAU, CÉSAR ANTONIO, Procedimiento y recursos administrativos en la Provincia de Santa Fe, Rosario, Fas, 1997, pp. 86-90.
^7.6 Corrientes, arts. 271 y 98 inc. d).
^7.7 Salta, art. 137.
^7.8 Mendoza, art. 141; SARMIENTO GARCÍA y PETRA RECABARREN, op. cit., p. 198.
^7.9 Chaco, art. 32.
^7.10 La Rioja, Decreto Ley 4044/81, art. 137.
^7.11 Art. 45: “También podrá el interesado retirar el expediente de la oficina para su estudio [...] bajo la responsabilidad del abogado patrocinante.” El mismo art. legisla sobre las modalidades y excepciones de este principio, en forma similar al derecho procesal. Señala MARTINS, DANIEL HUGO, “La regulación jurídica del trámite administrativo,” en el libro Procedimiento administrativo, de PRAT, MARTINS, BRITO, FRUGONE SCHIAVONE, CAJARVILLE PELUFFO, Montevideo, Acali, 1977, p. 72, que esta norma es una conquista tanto para los administrados como para la profesión de abogado.
^7.12 Es la solución que propiciamos desde 1964 en nuestro Proyecto de código administrativo, art. 256: “El derecho a tomar vista de las actuaciones comprende no sólo la facultad de revisarlas y leerlas por sí, sino y también la de copiar cualquier parte de ellas,” Introducción al derecho administrativo, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1966, p. 205 y ss. Conf.: Ciudad de Buenos Aires, art. 58; La Rioja, art. 140; Misiones, art. 81; Neuquén, art. 144; Río Negro, art. 60 y Salta, art. 140.
^7.13 Algunas reparticiones ya facilitaban este trámite entregando fotocopias gratuitas, o proveyendo una ordenanza para que con la custodia material del expediente acompañase al interesado a una casa comercial de fotocopias a fin de reproducirlo. En otras, inclusive, se había llegado al sistema de proveer fotocopias con cargo, lo que en su momento consideramos lo más sencillo y justo y que en definitiva fue lo plasmado normativamente.
^7.14 España, art. 35 inc. a); Bolivia, art. 16 incs. d) y j); Brasil, art. 3º inc. II) y art. 46; Costa Rica, art. 272 supra, cap. II, § 16, “Facilitar la defensa del interesado;” Perú, art. 160.
^7.15 Ver BREWER-CARÍAS, ALLAN RANDOLPH, Jurisprudencia de la Corte Suprema 1930-74 y Estudios de Derecho Administrativo, t. III, La actividad administrativa, Vol. 1, Reglamento, procedimiento y actos administrativos, Caracas, 1976, pp. 158-9, sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Político-Administrativa, 18-2-70; “La carga de la prueba en el derecho administrativo,” Rev. Arg. de Der. Adm., 11: 15, 23, nota 25, Buenos Aires, Plus Ultra, 1976.
^7.16 En el fallo mencionado en la nota precedente que “el derecho de petición sería letra muerta, no obstante el rango constitucional que tiene la norma que lo consagra en nuestra legislación, si los órganos o agentes de la administración pública pudieran negarse a ordenar la expedición de copias certificadas,” BREWER CARÍAS, Jurisprudencia..., op. cit., t. III, vol. 1, p. 159.
^8.1 En la que también deberá consultarlo de pie, pero esta vez con la incomodidad adicional de hacerlo entre innumerables personas que concurren a realizar sus respectivos trámites.
^8.2 Art. 76: “Si a los efectos de articular un recurso administrativo la parte interesada necesitare tomar vista de las actuaciones, quedará suspendido el plazo para recurrir durante el tiempo que se le conceda al efecto, en base a lo dispuesto por el art. 1°, inc. e), apartados 4° y 5°, de la ley. La mera presentación de un pedido de vista, suspende el curso de los plazos, sin perjuicio de la suspensión que cause el otorgamiento de la vista. En igual forma a lo estipulado en el párrafo anterior se suspenderán los plazos previstos en el art. 25 de la ley de procedimientos administrativos” (texto según la modificación establecida por el Decreto Nº 1883/91, que incorporó la última oración.)
^8.3 DOCOBO, Comentarios…, op. cit., p. 705: “no desde que se concede o se toma efectivamente.” Más aun, el efecto suspensivo igual opera aunque la administración resuelva denegar la vista: ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 87. Inclusive el plazo se mantiene suspendido si la administración omite proveer el pedido de vista. Así lo declarado la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad, Sala I, en Cavemar S.A. contra GCBA sobre impugnación Actos Administrativos, Expte. 1447/0, sentencia del 30-VI-04, frente a la excepción de inadmisibilidad de la instancia que había sido planteada como defensa por la Ciudad.
^8.4 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 88. Esta potencialidad suspensiva, que también tiene el recurso administrativo procedente interpuesto en término (pero no la denuncia de ilegitimidad) demuestra que el plazo para acudir a la justicia no es de caducidad, pues esta no puede interrumpirse. Conf. CONIL PAZ, ALBERTO AUGUSTO, “Caducidad o prescripción,” ED, 186: 28; pues la caducidad es una sanción (LLAMBÍAS, Tratado de derecho civil. Parte General, t. II, p. 562.)
^8.5 Art. 76, segundo párrafo.
^8.6 PTN, Dictámenes, 132: 184; HALPERÍN, DAVID ANDRÉS y CATTANI, HORACIO R., “Procedimiento administrativo,” en RAP, 6: 12, 17 (Buenos Aires, 1979); según estos autores, una interpretación literal y restrictiva del mencionado apartado 9 “debe ser desechada por sus consecuencias irrazonables y por transgredir no sólo el principio de prescriptibilidad de las acciones sino los que consagra la propia LNPA.”
^8.7 CANOSA, op. cit., p. 142. En contra DOCOBO, op. cit., p. 705. Ver PTN, Dictámenes, 159: 533.
^8.8 DOCOBO, Comentarios..., op. cit., p. 705.
^8.9 VIVANCOS, op. cit., p. 150; DOCOBO, op. cit., p. 706: “nada autoriza a la Administración a considerar finalizado el término de la vista antes de transcurridos los diez días de rigor.”
^8.10 Puede renunciar a la suspensión de los plazos, pero no al derecho a seguir tomando la vista, que es de índole constitucional. Comp. DOCOBO, op. loc. cit.
^8.11 DOCOBO, op. loc. cit.
^8.12 Según vimos supra, § 8.2, “Suspensión de los términos;” en contra, DOCOBO, op. loc. cit.
^8.13 Lo cual ocurrirá si el acto declarando reservadas las actuaciones no existe, o no existe de antes, o no ha emanado de la autoridad competente que prescribe el art. 38, o si niegan todo el expediente y no sólo partes de él, etc.
^8.14 Ver supra, t. 3, cap. V, “Presunción de legitimidad, exigibilidad y ejecutoriedad.”
^8.15 Conf. ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. loc. cit.
^8.16 DOCOBO, op. cit., p. 706.
^8.17 Igual solución en ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 88. AGÜERO, op. cit., p. 86, nota 13, expresa: “Del análisis de las normas citadas se desprende que lo que se suspende es el término del particular para recurrir, pero no la tramitación normal del expediente por la administración; lo contrario sería otorgar al pedido de ampliación de plazo un carácter paralizante del procedimiento y eventualmente dilatorio esto sería tan criticable como la práctica actual de mandar el Expediente a Mesa de Entradas para que el particular tome vista. El trámite puede seguir según su estado incluso pasando de una a otra oficina (salvo que resulte de los hechos del caso que esto, a su vez, se hace como maniobra dilatoria o persecutoria, p. ej. mandando el expediente a otra ciudad o a un punto lejano de la misma ciudad, o cambiándolo de oficina con excesiva frecuencia, etc.)”
^8.18 DL 19.549/72, art. 12; supra, t. 3, cap. V, “Presunción de legitimidad, exigibilidad y ejecutoriedad.”
^9.1 CSJN, Fallos, 311-1: 751, La Buenos Aires Cia. de Seg. S.A. c/ Petroquímica Bahía Blanca S.A., 1998, supra, nota 1.6.
^9.2 GONZÁLEZ PÉREZ, El procedimiento..., op. cit., p. 483; Manual de Procedimiento..., op. cit., 1ª ed., p. 324 y 2ª ed., p. 332; Comentarios…, op.cit., p. 714. GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO, t. I, op. cit., p. 686 y ss.
^9.3 MONTI, “Limitaciones a la vista...,” op. cit., pp. 131-45, esp. p. 145.
^9.4 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 86.
^10.1 GONZÁLEZ PÉREZ, El procedimiento..., op. cit., p. 484; Manual..., op. cit.; Comentarios..., op. cit., p. 714.
^10.2 NACIONES UNIDAS, Documento de Trabajo N° 3, presentado al Seminario sobre los recursos judiciales o de otra índole, contra el ejercicio ilegal o abusivo del poder administrativo, Buenos Aires, Mimeo, 1959, p. 12, § 33.
^10.3 Prueba de ello es que estas declaraciones de “reserva” de parte de las actuaciones son más frecuentes en los entes descentralizados que en la administración central. Es que la declaración de “reserva” es una fuerte tentación para el funcionario que no tiene argumentos serios con los cuales contestar un recurso o fundar un comportamiento. Tender un velo de silencio e ignorancia es, sin duda, recurso de los débiles y de quienes carecen de razón. La administración no puede estar ayudada por el intérprete a autocolocarse en ninguna de tales situaciones y por ello consideramos que debe restringirse el alcance de esta disposición que criticamos, en cuanto a la competencia para decretar la reserva.
^10.4 Ver, mutatis mutandis, lo dicho en el t. 1, cap. IX, “Las funciones del poder” nota 13.2.
^12.1 “Para poder declarar actuaciones reservadas, confidenciales o secretas, la resolución debe contener una motivación suficiente, dado que el uso abusivo de esa facultad viola indudablemente la garantía del debido proceso:” PTN, Dictámenes, 114: 77 y 166 y expte. nº 434.528/ 89, INTA c/ Exptes. Nros. 2.104/89 y 2.245/89, 12-I-90.
^12.2 Ver supra, t. 3, cap. VIII, “Objeto y competencia del acto administrativo,” § 1, “Elementos del acto administrativo.”
^12.3 Ampliar supra, t. 3, cap. IX, “Vicios de la voluntad,” § 4, “Vicios de la voluntad, previos a la emisión del acto.”
^13.1 CANOSA, op cit., p. 141; “La vista en el procedimiento administrativo,” ED, 134: 899.
^13.2 CCAyT, Sala II, Piesco, Raúl Antonio c. GCBA, 23-X-03.
^14.1 CCAyT, Sala II, Piesco, op. cit.
^14.2 ARNDT, ADOLF, “Das Staatsgeheimnis als Rechtsbegriff und als Beweisfrage,” en Neue Juristische Wochenschrift, Munich-Berlín-Frankfurt a. M., 1963, 11: 465, señala cómo incluso planes militares han sido considerados públicos en la entonces República Federal Alemana.
^14.3 Ver supra, t. 1, caps. II y III. El mismo principio consagran la Convención Interamericana contra la Corrupción, la ley de ética pública y el Decreto Nº 229/00.
^14.4 PTN, Dictámenes, 94: 265; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1965, p. 674: “Las actuaciones correspondientes a los «recursos», como a toda otra actuación administrativa, por principio son públicas. Debe asignárseles el mismo carácter que a las actuaciones judiciales. Excepcionalmente dejarán de ser públicas, es decir se convertirán en «secretas», cuando motivos especiales así lo requieran. La tesis que propugnase el secreto sistemático de las actuaciones administrativas chocaría con los postulados del Estado de Derecho.” Igual principio está recogido en el dec. 229/00 y en la ley de ética pública. Respecto a esta última ver CAPUTI, La ética pública, op. cit.
^14.5 ARNDT, op. cit., p. 466.
^14.6 ARNDT, op. cit., p. 470 y nota 30. Así surge claramente del fallo del JNFed. CA 8, Monner Sans, 11-V-05, LL, 2005-C, 696, donde se declaró la inconstitucionalidad de un decreto ley secreto, con nota de JUAN LIMA, FERNANDO E., “Las «leyes secretas»,” p. 695 y ss.; también comentado por RODRÍGUEZ PRADO, JULIETA, “Leyes secretas ¿antagónicas con un estado de derecho?,” LL, 2005-D, 480. La Cámara del fuero revocó dicho pronunciamiento: CNFed. CA, Sala V, Monner Sans, 14-VI-06, con nota de JUAN LIMA, “«Leyes secretas»: Continúa el sigilo,” LL, Suplemento Constitucional, agosto de 2006, p. 66; BASTERRA, MARCELA I., “Leyes secretas: ¿son inconstitucionales? El caso Monner Sans,” RAP, 334: 55, Buenos Aires, 2006.
^14.7 ARNDT, op. cit., p. 467. Ver las referencias de la nota anterior y también DIANA, NICOLÁS, “Algo más que vías de hecho administrativas,” LL, 2005-C, 466, esp. p. 466-8; BASTERRA, “Inconstitucionalidad de las leyes secretas,” LL, 17-VII-06. No está demás decir que dista mucho de satisfacer la publicación en el B.O. de decretos-leyes, llamados “leyes” del gobierno de Onganía y del Proceso. Ver el debate GORDILLO, AGUSTÍN y CAMPOLIETI, FERNANDO, “¿Ley o Decreto Ley Nº 19.549/72? Un debate epistolar y generacional,” LL, Sup. Adm., Oct. 06, pp. 69-73.
^14.8 BRANDEIS, citado por SCHWARTZ, Administrative Law, op. cit., 3ª ed., p. 127; p. 146; ROWAT, DONALD C., Administrative Secrecy in Developed Countries, Londres y Nueva York, 1979.
^14.9 ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 82.
^14.10 Tal como recuerda GELLI, MARÍA ANGÉLICA, Constitución de la Nación Argentina. Comentada y anotada, 3ª ed., Buenos Aires, La Ley, 2005, pp. 25-6, la publicidad de los actos de gobierno es central al sistema republicano. A nivel nacional ha sido reglamentado por el decr. 1172/03, anexo VII, aunque su cumplimiento es dificultuoso; a nivel de la CABA la Ley Nº 104 no presenta ese tipo de problemas. Ver BASTERRA, MARCELA I., El derecho fundamental de acceso a la información pública, Buenos Aires, LexisNexis, 2006; BRUNO DOS SANTOS, MARCELO A.; FERNÁNDEZ LAMELA, PABLO M. y LÓPEZ OLVERA, MIGUEL ALEJANDRO, “La participación pública y el acceso a la información: herramientas para mejorar la calidad institucional. Comentarios al decreto Nº 1172/2003,” en RAP, Nº 315: 91-113, esp. sección VI; SCHEIBLER, “Acceso a la información en manos del Estado: el pueblo (debe poder) saber de qué se trata,” en RAP, 325: 111-29; AMMIRATO, AURELIO L., SCHEIBLER, GUILLERMO M. y TRÍPOLI, PABLO, “Ley Nº 104 de acceso a la información de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,” en LL, 2003-F, 294-304; CICERO, NIDIA K., “La reglamentación del acceso a la información pública,” en JA, 2004-I, 1290-1; CONVERSET, MARTÍN M., “El derecho a la información en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,” RDA, Buenos Aires, 2005, pp. 903-8, anotando CCAyT de la CABA, Sala 2ª, Campos Ríos; TRAVIESO, FLORENCIO, “El derecho de acceso a la información pública. Principios y fundamentos en un reciente fallo,” en ED, 197: 297; CAPUTI, CLAUDIA, “Un momento crucial de la transparencia administrativa. Un fallo trascendente que permite reflexionar sobre el camino recorrido y las etapas futuras,” en RAP, 312: 57-70, anotando CNFed. CA, Sala III, CPACF c/ EN; ROVNER, RICARDO D., “Las dos caras del Congreso,” en RDA, Buenos Aires, 2005, pp. 932-5, anotando CNFed. CA, Sala III, Fundación Poder Ciudadano; LAVALLE COBO, DOLORES, “Un nuevo avance jurisprudencial en derecho de acceso a la información pública,” en LL, 2005-D, 847-54, anotando CNFed. CA, Sala III, Centro de Implementación de Políticas Públicas; GILARDI MADARIAGA DE NEGRE, CECILIA, “Derecho de acceso a la información pública,” en RDA, Buenos Aires, 2005, pp. 287-91, anotando CNFed. CA, Sala III, Asociación del Personal Legislativo-APL.
^14.11 Ver DAVIS, KENNETH CULP, Administrative Law Text, St. Paul, 1972, 3ª ed., cap. 3A, p. 68 y ss.; DAVIS, KENNETH CULP y PIERCE, RICHARD, Administrative Law Treatise, t. II, Boston, Little, Brown & Co., 1994, p. 185 y ss.; SCHWARTZ, BERNARD, Administrative Law, Boston, 1976, 1ª ed., p. 127 y ss.; 1991, 3ª ed., p. 146 y ss; FERNÁNDEZ RAMOS, SEVERIANO, El Derecho de acceso a los documentos administrativos, Madrid, Marcial Pons, 1997, cap. I, pp. 29-62.
^14.12 Ver nuestro Proyecto de 1964: “Art. 257: Las vistas y traslados se otorgarán sin limitación de parte alguna del expediente, y se incluirán también los informes técnicos y dictámenes fiscales o letrados que se hayan producido;” art. 260 in fine: “El mero hecho de que los informes o dictámenes sean favorables o adversos al interesado no justifica el darle carácter de reservado.”
^14.13 Art. 43.
^14.14 PTN, Dictámenes, op. cit., 74: 46; 93: 105; 99: 331.
^14.15 PTN, Dictámenes, op. loc. cit. ESCOLA critica esta limitación señalando que “Este criterio no respeta el principio -tantas veces expuesto- de que en los recursos administrativos no debe interesarle a la administración mantener sus propias decisiones o hacer abortar las pretensiones del peticionante, sino alcanzar con la concurrencia del recurrente una adecuada revisión de sus propios actos, a fin de lograr su efectiva juridicidad” (op. cit., p. 311.) La existencia de un litigio puede exacerbar el celo de los funcionarios.
^14.16 Aunque parezca increíble, en agosto de 2002 las empresas concesionarias solicitaron, en ocasión de la audiencia pública para la renegociación de los aumentos de tarifas que su información pudiera ser “considerada confidencial y en consecuencia se proceda a su reserva:” esto es lo que más increíblemente aun, pretende decidir la resolución ME. 317/2002, B.O. 27-8-02, p. 4.
^14.17 P. ej., la mera declaración de que el caso es de seguridad nacional no basta. El Estado debe probar la existencia de razones de seguridad, sobre la base de hechos concretos y no meras afirmaciones dogmáticas. Así SUPPERSTONE, MICHAEL y GOUDIE, JAMES, Judicial Review, Londres, Butterworths, 1992, p. 179, con cita del Council of Civil Service Unions v. Minister for the Civil Service, del año 1985.
^14.18 Dicho decreto fue considerado vigente por la Procuración del Tesoro de la Nación en 1978, Dictámenes, 145: 382 y se ha estimado aplicable para mantener en secreto, en la especie, un informe de los servicios de inteligencia. La esfera de lo secreto se exacerba en los gobiernos y jueces que privilegian la autoridad y se morigera en los regímenes y sociedades abiertas y pluralistas. Saber cómo funciona esta materia es un buen test de legitimación democrática.
^14.19 El art. 105, inc. b) agrega como limitación del acceso a los registros gubernamentales, el caso en que ello afecte “la averiguación de delitos y la intimidad de las personas.” Esto se refiere al acceso de terceros: El acceso de las partes debe ser más amplio y sólo en casos excepcionales cabe admitir su restricción. Ver también BIRKINSHAW, PATRICK, Government and Information – The Law Relating to Access, Disclosure and Regulation, Butterworths, 1990, p. 303.
^15.1 Tratado, t. II, p. 280.
^15.2 CSJN, Besana, JA, 65: 18, año 1938; Fallos, 182: 502. Si bien la ley 50 está derogada, el principio está receptado en el Código Procesal.
^15.3 “Asimismo, podrá requerirse a las oficinas publicas la remisión de expedientes [...] relacionados con el juicio.” Esto lo refuerza el art. 387: “Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales. El juez ordenará la exhibición de los documentos, sin sustanciación alguna, dentro del plazo que señale.”
^15.4 CNac. Civ., Sala C., LL, 97: 305, Nieto, 1959. Ampliar infra, nota 15.8.
^15.5 Op. loc. cit. Ver SPOTA, ALBERTO GASPAR, “El deber procesal de presentar documentos en poder de una de las partes y ofrecidos como prueba por la otra,” en JA, 1953-II, 367; WADE, H. W. R., Towards Administrative Justice, Ann Arbor, 1963, p. 4: “El Estado no debe retener pruebas que alguien necesite para hacer valer sus derechos.” Ver también supra, nota 15.3.
^15.6 Este tipo de respuesta es a veces de mala fe, porque la actuación ha recibido un n° distinto, que la administración no divulga. Conviene adelantarse pidiendo el número de expediente y “todas las demás actuaciones que se refieran a la cuestión,” detallando en el oficio judicial cuál es el asunto sobre el cual se requiere el envío de las actuaciones.
^15.7 Canal M. c/Della Marico, Luis, LL, 84: 454, 1956, con nota de SANTIAGO SENTÍS MELENDO, “Revocación de oficio de resoluciones firmes,” CNac. Civ., Nieto, Sala C, 1959 (LL, 97: 305, 308.)
^15.8 El art. 397 del CPCCN expresa que la remisión del expediente “sólo podrá ser negado si existiere justa causa de reserva o de secreto, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del juzgado dentro de quinto día de recibido el oficio.” O sea, a) Debe haber justa causa: y ello a su vez debe ser expuesto fundadamente al juez, quien decidirá en última instancia si la causa alegada existe o no y si justifica o no la no remisión de las actuaciones; b) Debe ser expuesta dentro del quinto día: si la administración no lo pone en conocimiento del juzgado dentro del término legal, debe interpretarse que no existe causal que la exima de enviar las actuaciones, al igual que según el art. 407 la no contestación en término del pliego de posiciones hace que sean tenidos por ciertos los hechos allí enunciados. Es significativo que la ley haya dado un término muy breve para que la administración diga si hay o no justa causa de reserva y en cambio un término más amplio para la contestación del informe en cuanto al fondo, o para la remisión de las actuaciones, lo cual indica que su finalidad es que sólo en casos en que la reserva sea clara, pueda hacerse uso de esta facultad de pedir al juez que exima a la oficina de que se trata de enviar las actuaciones.
^15.9 Así ocurrió en la causa Nieto, que figura en LL, 97: 305, 308.
^15.10 Ver las consideraciones contenidas en el fallo de 1a instancia publicado en LL, 97: 306 y lo expresado por la Cámara sobre el punto. En igual sentido el art. 399 del Código Procesal Civil y Comercial establece que el juez, “sin perjuicio de las otras medidas a que hubiera lugar” (secuestro de los expedientes, etc.), “pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio de Justicia, a los efectos que corresponda” (p.ej., para aplicar las medidas disciplinarias procedentes en sede administrativa.)
^16.1 ESCOLA, op. cit., p. 310.
^16.2 Cuyo fundamento legal por otra parte no existe.
^16.3 Es decir, divulgado el hecho reservado, no siempre sería posible probar que efectivamente ha sido el particular quien lo ha dado a conocer.
^16.4 En este sentido ABERASTURY (H.) y CILURZO, op. cit., p. 86.
^17.1 ESCOLA, op. ult. cit., pp. 310-1; SARMIENTO GARCÍA y PETRA RECABARREN, op. cit., p. 200.
^17.2 Citado por GELLHORN, Federal Administrative Proceedings, op. cit., p. 86. Se trata del caso Abilene and Southern Railway, 1924. Ver también WADE, Towards Administrative Justice, op. cit., pp. 118-26. Para la evolución posterior, especialmente los cuatro casos Morgan, ver SCHWARTZ, BERNARD, Administrative Law, op. cit., pp. 369-94; 1991, 3ª ed., p. 420 y ss.
^17.3 Ver infra, notas 17.11, 17.16 y texto.
^17.4 JAFFE, LOUIS y NATHANSON, NATHANIEL L., Administrative Law, Boston, 1961, p. 578.
^17.5 Greene v. Mc. Elroy, 360 U. S. 474 (1959), citado por JAFFE Y NATHANSON, op. cit., p. 578.
^17.6 Fallos, 268: 393, año 1967.
^17.7 P. 405, in fine.
^17.8 P. 405, la bastardilla es nuestra.
^17.9 P. 403.
^17.10 Según es uniformemente aceptado, es inválida la declaración testimonial hecha sobre la base de cosas oídas decir, pero no presenciadas, o sea, el hearsay.
^17.11 Ver JAFFE y NATHANSON, op. cit., pp. 484-5. El derecho actual es más terminante, como surge de los principios de la FOIA, Freedom of Information Act o Ley de Libertad de Información, 5 U.S.C. § 552 (1988), que establece que cualquier persona tiene derecho a acceder a los expedientes de las agencias federales, salvo cuando tales expedientes estén protegidos en todo o en parte por alguna de las nueve excepciones de las tres exclusiones que esa ley establece. Es la tendencia global contemporánea. En nuestro medio cabe recordar la ley n° 104 de la Ciudad de Buenos Aires, de acceso a la información; también Chubut y Río Negro. Ver también CAPUTI, op. cit., pp. 124-6. También se progresa con el hábeas data constitucional. Ver supra, t. 2, cap. III, § 6.5, “El caso de los bancos de datos y la privacidad.”
^17.12 Fallos, 268: 393, año 1967.
^17.13 CORVALÁN, VÍCTOR R., “El informante anónimo: «colaborador policial» pero ineficaz como prueba de cargo. Un caso que nunca debió llegar a juicio y que muestra el fracaso de la persecución penal,” LL, 2000-A, 258.
^17.14 Shaughnessy – US ex re Knauff, 338 U.S. 537 (1950), citado por SCHWARTZ, BERNARD, Administrative Law. A Casebook, Boston, Little, Brown & Co., 1994, 4ª ed, p. 411.
^17.15 Ver supra, t. 2, cap. I, “La prueba de los derechos,” nota 3.14; CORVALÁN, “El informante…,” op. loc. cit.
^17.16 MEILICKE, JEINZ, “Der vom Staatsgeheimnis verhüllte V-Mann-Belastungszeuge?,” en Neue Juristische Wochenschrift, 10: 425, Munich-Berlín-Frankfurt a. M, 1963.
^17.17 MEILLCKE, op. cit., p. 426, quien cita y compara algunos fallos del Tribunal de Guerra del Reich en los que se recurrió a este tipo de prueba. Es posible que la comparación sea exagerada por implicancia, pero debe servir para llamar la atención acerca del hecho de que no puede un Estado liberal asimilarse siquiera sea en parte a los procedimientos que han caracterizado a los Estados totalitarios. La misma observación procede para los Estados así llamados socialistas: denominador común de estos sistemas autoritarios sea de izquierda o de derecha, ha sido el empleo de medios como los que aquí se condenan y no puede desaprensivamente recurrirse a sus mismos métodos si no se quiere caer en su misma valoración.
^17.18 Ampliar en ROBLEDO, DANIEL, “La ley de lavado de dinero y la «entronización» del secreto de las actuaciones,” RPA, 2006-2.
^17.19 En EE.UU. la ley de acceso a la información permite que el juez examine in camera las piezas reservadas, a los fines de resolver si deben seguir en ese estado: SCHWARTZ, BERNARD, Administrative Law Casebook, 3ª ed., Boston, Little, Brown & Co., 1988, pp. 221-2.
^17.20 Ver nuestro artículo “Simplification of Administrative Procedure: The Experience of the Americas,» European Public Law Review, en prensa.
^18.1 PTN, Dictámenes, 198: 11; 220: 89.
^18.2 PTN, Dictámenes, 221: 124. Comp. la calificación en Dictámenes, 213: 248, donde se afirma que la nulidad resultante será absoluta.
^18.3 En igual sentido ESCOLA, op. cit., pp. 308-9; GONZÁLEZ PÉREZ, Los recursos administrativos, Madrid, 1969, 2ª ed., p. 87; Comentarios…, op. cit., p. 701, sostiene que el trámite ha sido caracterizado por la jurisprudencia como “sustancial” (Ss. del 18/1, 20/5 y 11/7/1947), “fundamental” (Ss. del 12/2 y 20/3/1952), “esencialísimo” (S. del 20/5/1935) y “sagrado” (S. del 15/6/1934.) En sentido similar expresan SARMIENTO GARCÍA y PETRA RECABARREN, op. cit., p. 195, que esto ya lo dice “el sentido común, desde que cualquier mortal sabe que para defenderse de algo es elemental que primero sepa de qué se va a defender y ello le indicará al mismo tiempo los medios a utilizar en su defensa; es una inmutable y universal enseñanza del derecho natural.” Un caso paradigmático en la materia -resuelto favorablemente en sede judicial- se dio ante la negativa de la administración a facilitar el acceso a las actuaciones al representante de los usuarios designado para integrar la comisión de renegociación de los contratos de servicios públicos: JNFed. CA. Nº 8, Caplan, Ariel R. c. Ministerio de Economía, 16-V-03, con nota de RODRÍGUEZ PRADO, JULIETA y ZAYAT, VALERIA E., “El derecho de la información: herramienta imprescindible para una efectiva participación de los usuarios,” en LL, 2003-F, 304-11; la medida cautelar fue anotada por VITTADINI ANDRÉS, SUSANA N., “La operatividad de las medidas autosatisfactivas para cumplimentar el decr. 293/2002 y la res. 58/2002 del Ministerio de Economía,” en RDA, 42: 911-6.
^18.4 Ver FARRANDO (H.), ISMAEL, “La notificación administrativa irregular,” Revista del Foro de Cuyo, t. 2, pp. 33-47, Mendoza, Diké, 1991.
^18.5 Es usual que se intente demostrar la notificación acompañando comprobante de envío de carta certificada; más ello no acredita haber notificado el contenido del acto, como exige la norma. Ampliar en el aleccionador precedente CNFed. CA, Sala IV, Club Atlético Newll's Old Boys (TF 16.141-I) c/ DGI, 16-III-06, publicado en ED, 16-VI-06, así como en SACRISTÁN, ESTELA B., “En torno a las notificaciones de art. 100, inc. a, de la Ley Nº 11.683,” Periódico Económico Tributario, Buenos Aires, La Ley, 2001, pp. 262-6.
^18.6 PTN, Dictámenes, 90: 196.
^18.7 Op. loc. cit.