El concepto de caso en el Código Civil y Comercial
Juan Manuel Lezcano*
I. Introito [arriba]
Resulta casi superfluo referirse a la importancia del concepto de “caso” en la teoría y práctica del Derecho Privado y su jerarquía como concepto jurídico fundamental, el cual ha quedado demostrada por la invocación constante que de él se hace en la argumentación de la jurisprudencia.
Esto nos da un horizonte de vinculación de principios y la comunicabilidad en las fuentes, que en el Código Velezano no se había estructurado como método de interpretación al recorrer sus 4051 artículos.
II. El concepto de caso [arriba]
Podríamos afirmar que la sentencia definitiva es el último paso en el camino procesal y lógico del silogismo jurídico. Así la sentencia se presume dictada bajo criterios de razonabilidad, ya que “el Estado de Derecho, reclama que las sentencias sean fundadas, reclama una argumentación de la decisión que responda a algún canon de racionalidad”[1], así el proceso de razonamiento que lleva al juez a tomar una u otra decisión, es lo que posibilita de que esta sentencia sea tenida en cuenta por otros jueces para resolver casos con similares con características en idéntico sentido.
Ahora lo afirmado en el párrafo precedente nos permite preguntarnos si la tarea del Juez a la hora de resolver un conflicto, entre otras cosas, solo consiste en buscar solo las fuentes para una solución aplicable al caso, o si también podemos exigir una argumentación justificatoria.
En este sentido estricto, el momento en el que el Juez deberá identificar las partes, hechos, sentencia y fundamentos de los fallos, para corroborar si las soluciones anteriores son armoniosas con la suya. Lorenzetti señala que: “Esta solución debe ser controlada con los precedentes, y si el precedente señala una solución diferente, debe asumirse la carga de argumentación justificatoria del cambio, y si no se lo hace, la sentencia puede ser arbitraria”[2].
El análisis de este aspecto subjetivo de los hechos tendrá importancia para elucidar la legitimación y la personería del “caso”.[3] El Juez debe prestar atención a los hechos, en razón de que debe comparar las circunstancias del caso resuelto en la jurisprudencia con los hechos ocurridos en su caso, siempre en camino a no fallar en forma contradictoria a sentencias anteriores.
Claramente la cuestión debatida en la sentencia es los que podemos caracterizar el concepto de “caso”, ya que debe ser la misma que la del “caso” sometido a jurisdicción del Juez, es decir, deben tratar del mismo tema, o contener puntos conexos en común.
El concepto de “caso” es de importancia fundamental a partir de su incorporación en el Código Civil y Comercial en su artículo 1º que reza “Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
La norma citada claramente nos indica que el sistema va a proporcionarle al Juez una pluralidad de fuente para dictar su sentencia. Por ello en el sentido en el que ha sido resuelta la cuestión, el juez estará sentando jurisprudencia ya que los argumentos que justifican la decisión, ergo la tarea de “la argumentación es una tarea que tiene que realizar el juzgador de manera impecable, con el fin de dictar sus sentencias estrictamente apegadas al Derecho, para que la sociedad adquiera confianza en los jueces, y así se logre una eficaz administración e impartición de Justicia.”[4].-
Son por las explicaciones expuestas que podemos afirmar en el Código Civil y Comercial nos plantea un desafío y oportunidad a los operadores del derecho de encontrar que un caso que sea sometido a la jurisdicción de un juez tenga una decisión razonablemente fundada.
III. Las reglas del caso [arriba]
La primera cuestión es la necesidad de definir con algún grado de precisión cuál es el Elemento que se debe extraer de una decisión para un caso, lo que se llama la ratio decidendi, también llamado holding, y distinguir entre los elementos relevantes Jurídicamente y las cuestiones circunstanciales e irrelevantes de decisiones.
El cardinal elemento de discusión entre juristas es saber cuál es la ratio decidendi en un caso y como esta debe ser establecida para el futuro. Esto supone diferenciar el elemento normativo o vinculante del precedente de otras afirmaciones hechas por los jueces que intervienen en el caso generalmente llamadas obiter dicta.
La diferenciación de los elementos vinculantes y no vinculantes de una decisión judicial está históricamente conectados con la idea de una subordinación al jerárquica a un tribunal superior.
Luego de estas consideraciones, podemos citar la definición de MacCormick sobre la ratio decidendi: “Una decisión expresa o implícitamente tomada por un juez que es suficiente para resolver una cuestión de derecho planteada por los argumentos de las partes en un caso, siendo una cuestión sobre la cual una decisión era necesaria para su justificación (o para una de las justificaciones alternativas) del fallo en el caso.”
Se puede intentar hacer una lista de factores que pueden ser considerados relevantes para determinar el grado de obligatoriedad normativa de un precedente como:
1) El rango jerárquico del tribunal de origen del precedente. En particular si es de la Corte Suprema o de Tribunales internacionales.
2) Si la decisión fue en un fallo dividido, o con votos separados.
3) La reputación de los integrantes del tribunal o del juez que escribe la opinión.
4) Solvencia de los argumentos que se dan en apoyo de la decisión.
5) La antigüedad del precedente.
6) La presencia o ausencia de disensos.
7) La rama del derecho a que se refiere.
8) Si los precedentes constituyen una tendencia o es sólo un caso aislado.
9) Saber si el precedente ha tenido aceptación.
Ahora bien también podemos preguntarnos sobre la obligatoriedad formal no es un concepto que admita gradación, en el caso de los precedentes no parece que pueda establecerse una dicotomía entre vinculantes y no vinculantes, sino como un cierto tipo de obligatoriedad dentro de un continuo en el que figuren también conceptos como “tiene fuerza normativa” o “sirve de fundamento suplementario”.[5]
IV. Los principios en el Código Civil y Comercial [arriba]
Es dable resaltar que en el Código Civil y Comercial encontramos la distinción entre reglas y principios en una de las cuestiones novedosas en el nuevo plexo normativo.
Esto se produce ya que se valora la distinción entre reglas y principios y valores, en sintonía con un Código en el Estado de Derecho Constitucional, pues presupone reglas dispuestas donde hay “derecho” incluido en principios y valores.
Reza en los fundamentos del Código Sancionado y del Anteproyecto que: “La mayoría de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho público y privado. En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.
Lo afirmado en el texto de la Comisión Redactora propicia sin lugar a dudas un paradigma del Estado de Derecho Constitucional. Ya que no funciona como un sistema de normas puramente formal, en el cual el legislador de turno podría incorporar cualquier contenido.
Sino que constituye en sí mismo un sistema de normas y principios con contenido sustancial o material que el ordenamiento jurídico tiene que incluir[6]. En este sentido afirma Rodolfo Vigo “Ya hemos consignado que en la Exposición se reconoce que el derecho no solo está en las reglas sino también en principios y valores, pero si vamos al capítulo del derecho ellos no aparecen en la nómina del art. 1 referido precisamente a las “fuentes” sino simplemente en el art. 2 cuando se habla de la interpretación de la ley. De ese modo los principios (y valores) solo tendrían una función interpretativa pero se les desconocería las funciones: integradoras, correctiva y validadora de las reglas. Estimamos importante ir al derecho comparado y traer a colación el Título Preliminar del Código Civil español que les reconoce a los “principios generales del derecho” su “carácter informador del ordenamiento jurídico”; al Código Civil de Quebec que dispone su vigencia “en armonía con los principios generales del derecho; al Código Civil alemán que rechaza una aplicación “inconciliable con principios esenciales del derecho alemán”, etc.”[7].
En termino generales el jurista sostiene que el reconocimiento de principios y valores conjuntamente con las reglas, tiene como efecto principal que los primeros (principios y valores) solo tiene una función de interpretación de la norma en el nuevo plexo, pero parecería que el legislador no le reconoce las funciones de integración, corrección y validación.
En términos doctrinarios vale la pena repetir con Larenz: “toda ley, inevitablemente, tiene lagunas. Se trata, por tanto, de un desarrollo del Derecho ciertamente ‘extra legem’, al margen de la regulación legal, pero ‘intra ius’, dentro del marco del orden jurídico total y de los principios jurídicos que le sirven de base”. Esas referencias y la Exposición de motivos nos avalan para reclamar un reconocimiento más importante y claro de los principios y valores, sobre todo cuando los codificadores llegan a afirmar: “la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación reiteradamente ha hecho uso de los principios que informan el ordenamiento y ha descalificado decisiones manifiestamente contrarias a valores jurídicos”[8].
Esta distinción debemos recordar entre normas o reglas y principios la encontramos tanto en Dworkin[9] , como en Alexy[10] en el marco de las posibilidades fácticas y jurídicas y las normas como mandato definitivos que deben ser realizados, consistiendo ambos tanto en permisiones como en prohibiciones[11].
V. Diálogo de las fuentes y la trasferencia de principios [arriba]
Pérez Luño advirtió en un libro el tema actual de “El desbordamiento de las fuentes del derecho”. “Es que la noción de ellas más extendida aún vigente remite a la explicación hidrológica contenida en “El sistema de derecho romano actual” de Savigny. De ahí que esa teoría de las fuentes del derecho decimonónica revista las siguientes características:
a) jerárquica, pues la más importante era la ley y las demás debían ajustarse siempre a la misma;
b) exhaustiva, la nómina de las fuentes estaban indicadas taxativamente sin que pudieran agregarse nuevas;
c) pocas, solo había un número muy reducido, centralmente:: ley y costumbre;
d) general: se suponía que las fuentes eran normas generales y por eso permitían resolver casos individuales;
e) estatal, sin la aprobación del Estado no había fuente del derecho; y
f) escritas: se suponía que las fuentes se publicaban en el Boletín Oficial, de ahí las dificultades para aceptar la costumbre. Más allá de la apertura del art. 1 y la crítica formulada por su anclaje en la interpretación, nos gustaría llamar la atención de las propuestas actuales que –como Aarnio– conectan las fuentes del derecho a “toda razón que de acuerdo con las reglas generalmente aceptadas en la comunidad jurídica puede ser usada como base justificadora de la interpretación”.[12]
El autor citado nos ayuda a entender la tensión que se da entre el legislador y el Juez respecto a las discusiones acerca de lo que es el derecho, esto es ya que las fuentes o la argumentación jurídica hoy cuentan con un desarrollo teórico que hace que jueces y operadores no estemos muchas veces en condiciones de conocerlas exhaustivamente realizando esfuerzos interpretativo que pueda llevar al sentido contrario del sentido que el legislador o en esta caso los redactores le quisieron dar a la norma.
Además no podemos desconocer la tensión que se da entre el legislador y el Juez respecto a las discusiones acerca de lo que es el derecho, esto es ya que las fuentes o la argumentación jurídica.
Esta tensión cremoso que es superada con el paradigma de una sentencia constitucional ya que como nos enseña Aída Kemelmajer la llamada "constitucionalización del derecho civil" fue posible gracias a la incorporación de los tratados de Derechos Humanos en el bloque constitucional (art. 75 inc. 22, Constitución Nacional) los cuales han tenido un fuerte impacto en el derecho nacional, independientemente de las distintas vertientes, lo cierto es que “el sistema jurídico queda impregnado de toda la metodología utilizada por la Constitución, de modo que ciertas decisiones han de tener siempre como finalidad la plenitud de esos derechos ”[13].
Notas [arriba]
* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Nacional del Litoral y la Universidad Católica de Santa Fe. Presidente del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de la Provincia de Misiones. Docente Titular de Filosofía del Derecho de la Universidad Gastón Dachary. Docente Titular del Doctorado en Ciencias Penales de la Universidad de San Carlos (Guatemala). Docente invitado del Curso de Posgrado en Derecho Procesal y de la Carrera de Especialización en Derecho Procesal de la Universidad Nacional del Nordeste (UNNE). Docente Invitado de la Maestría en Criminología Mediática de la Universidad Nacional de la Plata (UNLP).
[1] DOUGLAS PRICE, Jorge E,Teoría de la decisión judicial.Edit. Rubinzal Culzoni. Pag 27.
[2] LORENZETTI, Ricardo Luis. Esquema del Razonamiento Judicial. Edit. Rubinzal Culzoni Pag 191
[3] DIAZ Eduardo A. Resolver casos “quid” de la labor forense del abogado. Pag 37.
[4] TORRES ZARATE, Fermín. GARCIA MATINEZ, Francisco. Introducción a la argumentación jurídica y decisión judicial. http://www.azc.uam.mx/publicaciones/alegatos/pdfs/57/63-07.pdf
[5] Véase SOLA; Vicente J. Manual de derecho constitucional-. Edit La Ley.
[6] Estos principios o valores al entender de la comisión redactora, son los derechos fundamentales o los derechos humanos los que surgen de esos principios u operan a modo de principios.
[7] VIGO, Rodolfo. “Comentarios al capítulo 1 del título preliminar” en Análisis del proyecto del nuevo-Código Civil en línea http://bibliotecadigital.uca.edu.ar/repositorio/libros/analisis-proyecto-nuevo-codigo-civil.pdf
[8] VIGO, Rodolfo . Ob. Cit
[9] Dworkin fundóa y elaboróa su crítica al positivismo en la mencionada distinción ya que que consideraba al derecho como un sistema exclusivo de normas dictadas por los órganos competentes y de acuerdo a un determinado procedimiento formal
[10] Alexy distingue los principios como mandatos de optimización a ser realizados.
[11] Para el iusfilósofo alemán los derechos individuales pueden tener tanto la forma o el carácter de mandato de optimización (principio), como de mandato definitivo (norma).
[12] VIGO, Rodolfo . Op. Cit.
[13] KEMELMAJER, Aida. “Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Comercial argentino de 2014”. Publicado en Revista Jurídica La Ley del 8 de octubre de 2014.-
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