Sahián, José H. 18-09-2023 - La "convencionalización" e "internacionalización" del acceso gratuito a justicia en la agenda para la implementación de la tutela a los consumidores 01-07-2021 - Principios aplicables y directrices de interpretación 07-07-2020 - Abuso de posición dominante 31-08-2022 - El abuso de posición dominante. Una herramienta indispensable para un sano Derecho Societario 22-08-2024 - Responsabilidad por la formación algorítmica de precios personalizados
La “constitucionalización”[2] de los derechos de los consumidores[3] ha progresado, tanto a través de vertientes sustanciales como procesales[4], encarnadas éstas últimas en la “fundamentalidad” del “derecho a procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos”[5], del art. 42 de la Constitución Nacional, y en la regulación del art. 43. Como enseña el padre del Derecho del Consumidor argentino Gabriel Stiglitz, ha germinado un concreto “derecho constitucional de acceso a la solución de conflictos” de los consumidores[6]. Este derecho al acceso y a procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos se traduce en garantías procedimentales que el ordenamiento ofrece a los consumidores para asegurarles una tutela judicial efectiva y oportuna, lo que justifica particularmente en el caso de los consumidores, por la agravada debilidad económica e informativa que pesa sobre ellos, una novel concepción de la “garantía de igualdad real”, que se hace cargo de las diferencias en las asignaciones previas, y provisiona normativamente la tutela de los vulnerables[7]. Así, como consecuencia del mandato constitucional del art. 42, deben pergeñarse instrumentos que permitan de manera justa, poco costosa, sencilla, rápida y exenta de formalidades, el acceso a la justicia como derecho “llave” por el cual los consumidores puedan defender sus intereses[8].
El reconocimiento de tal imperativo constitucional no es monopolio de nuestro sistema. El Tribunal Constitucional Español juzgó, ya en 1985, que los poderes públicos deben garantizar la eficacia en los procedimientos de protección de los intereses de los consumidores, exigida en el art. 51 inc. 1[9] de la Constitución de 1978 aquel país[10]. La articulación de procedimientos eficaces se caracteriza como un deber positivo de los poderes públicos, autónomo de los restantes derechos enunciados en el art. 51 de la Ley Fundamental española[11]. Esta tesis es compatible con la tendencia predominante de comprender a la tutela efectiva como un derecho en sí mismo y de observar al proceso como una garantía propia. Más allá del ejemplo español, en el derecho comparado del viejo continente no se encuentran demasiadas muestras de cartas magnas que se hayan inquietado por jerarquizar la tutela efectiva de los consumidores. Este déficit ha sido satisfactoriamente compensado, con creces, mediante extensas y eficaces legislaciones y reglamentaciones protectoras. Un caso excepcional, a la situación descripta, viene dado por la Constitución portuguesa[12], que no se confina al resguardo de derechos sustanciales de los consumidores, sino que también prevé garantías institucionales e instrumentales, tales como el acceso a la justicia.
En nuestra región, en general, el constituyente ha sido mucho más generoso con la “fundamentalización” de los derechos de los consumidores, que el legislador supremo europeo[13]. La Corte Constitucional colombiana exigió al legislador el desarrollo del contenido de la defensa del derecho de tutela a los consumidores de la Carta Política[14]. La Constitución de Ecuador, que, tanto en su versión anterior como en la actual es una de las cartas magnas que se ha interesado más vehementemente por la protección de los consumidores, en su art. 52 in fine ordena: “La ley establecerá los mecanismos de control de calidad y los procedimientos de defensa de las consumidoras y consumidores; y las sanciones por vulneración de estos derechos, la reparación e indemnización por deficiencias, daños o mala calidad de bienes y servicios, y por la interrupción de los servicios públicos que no fuera ocasionada por caso fortuito o fuerza mayor”. Por su parte, el Tribunal Constitucional de Perú reconoció la existencia de una facultad de acción defensiva de los consumidores en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses, tanto hacia el Estado como contra un proveedor[15].
En el escenario supranacional, en la Declaración Presidencial de Derechos Fundamentales de los Consumidores del Mercosur de Florianópolis del 15/12/2000 se expuso que la defensa del consumidor contempla distintos derechos, a los que se califica como “fundamentales”, entre los que se cuenta “la facilitación del acceso a los órganos judiciales, administrativos y a medios alternativos de solución de conflictos, mediante procedimientos ágiles y eficaces, para la protección de los intereses individuales y difusos de los consumidores” (inc. k).
En el ámbito internacional merece subrayarse la Resolución aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 22/12/2015[16]. Dentro de los principios generales (punto III.5) se enuncia en el ítem g: “La disponibilidad para el consumidor de medios efectivos de solución de controversias y de compensación”. Aunque soft law, estas disposiciones alcanzan acentuada preponderancia en el marco del diálogo de fuentes al que invita el Código Civil y Comercial, como agudamente razona Barocelli[17].
La dimensión constitucional de la tutela efectiva a los consumidores debe completarse con la apertura de un plano convencional de defensa de los intereses de estos, que emerge, entre otros, de los arts. 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 2 inc. 3 apart. a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Aunque con cierto retraso respecto de la consolidación del fenómeno constitucional, se visibiliza un solapamiento entre derechos del consumidor y derechos humanos, que licencia la extrapolación de la tutela judicial efectiva reglada en los Tratados de Derechos humanos, a los sujetos débiles de las relaciones de consumo en cuanto tales, lo que implica que éstos últimos se hallan escudados por los principios y garantías procesales provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos[18].
Finalmente merece reflexionarse si los consumidores o los usuarios -especialmente de servicios públicos- se ven alcanzados por las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad[19], cuyo art. 1 prescribe que las mencionadas normas “tienen como objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial”. Si bien dichas reglas[20], tomadas en consideración por nuestra jurisprudencia cada vez con mayor intensidad[21], tienen explícitamente en miras beneficiar a personas con vulnerabilidad en razón de edad, con discapacidad, con pertenencia a comunidades indígenas, en situación de victimización, inmigrantes y sujetos a desplazamiento interno, pobres, mujeres, minorías y personas privadas de libertad; no creemos que medie obstáculo para trazar un diálogo entre tales regulaciones y los intereses de los consumidores, en tanto sujetos débiles del mercado, especialmente aquellos hipervulnerables. Siguiendo las enseñanzas de Barocelli, corroboramos una respuesta positiva. Es que, como explica el jurista citado: “En el caso de los consumidores hipervulnerables, entendemos que corresponde realizar una aplicación coordinada, coherente y simultánea de las normas, principios e instituciones del Derecho del Consumidor juntamente con las normas, principios e instituciones aplicables a cada grupo vulnerable en particular, en clave constitucional y convencional”[22].
En síntesis, es precisamente ese mandato constitucional y convencional de efectividad de la tutela el que impone la tutela procesal diferenciada de los consumidores, a cuyo tratamiento nos abocaremos, siquiera superficialmente.
Explica Peyrano que “habrá tutela diferenciada cuando -excepcionalmente y a raíz de experimentar urgencias apremiantes el requirente del servicio de justicia o de las singularidades del derecho material cuya aplicación se reclama- se hubiera instrumentado un montaje procesal autónomo de cierta complejidad, portador de una pretensión principal y que cuenta con la dirección de un órgano jurisdiccional investido de facultades incrementadas e inusuales; estructura que… se deberá apartar, en varios aspectos, y, notoriamente, de las matrices vigentes. Dicho montaje procesal deberá brindar al demandante un trato preferencial y admitir, por lo común, una legitimación activa amplia”[23]. Enfatiza Quadri que debería haber tutela diferenciada en todos aquellos casos en que puede caer en “desprestigio” el fundamental derecho a la justa y efectiva tutela jurisdiccional. La tutela diferenciada atiende la necesidad de tornar flexibles las tutelas jurisdiccionales con la finalidad de adaptarlas a la realidad, tutelando de forma más adecuada cada derecho sustancial. Sería, en suma, una especie de tutela jurisdiccional adecuada a la realidad del derecho material[24]. La noción de tutela diferenciada es una tecnología indispensable para satisfacer el derecho a la tutela judicial efectiva, llegando, en ciertos planos, a superponerse ambas nociones[25].
La defensa de derechos sustanciales tales como los personalísimos de intimidad, dignidad, integridad; los derechos sociales a la salud, trabajo, calidad de vida, ambiente, la protección del hábeas data; y el universo tuitivo definido por personas en situación de especial desventaja, entre ellos niños, personas con discapacidad, mujeres, personas mayores, y concretamente consumidores y usuarios, devienen merecedores no solo del derecho a acceder a un órgano jurisdiccional que ampare contra actos que violen sus derechos, sino además a la remoción de obstáculos formales que obstruyan cualquier etapa del curso procedimental[26]. A Peyrano le bastan algunas de las peculiaridades enunciadas para decretar que la defensa de los consumidores se alza, con el ambiente, como ejemplos paradigmáticos de tutelas diferenciadas[27].
Estas estrategias que conllevan un apartamiento de las marcos procesales corrientes, mayormente encauzadas -en la temática que nos ocupa- a través de las denominadas acciones de consumo[28], revisten disímiles materializaciones: facilitación del acceso a la justicia, disminución de los costes en los litigios, simplificación y celeridad procedimental, eliminación de ritualismos excesivos, favorecimiento de la colectivización del pleito, establecimiento de nuevas y atípicas legitimaciones procesales, cosa juzgada erga omnes, cargas probatorias dinámicas, “pro-actividad” agravada del juez, expansión de ciertos medios defensivos en procesos como los ejecutivos o monitorios, servicios de asesoramiento y asistencia gratuita, participación en instancias conciliatorias, una competencia sumamente celada, herramientas preventivas, establecimiento de tribunales o procesos de menores cuantías y hasta de fueros especiales para relaciones de consumo. En síntesis, debe procurarse dar satisfacción a principios de celeridad, inmediación, economía procesal, oralidad y gratuidad.
III. Instrumentos de protección diferenciada de los consumidores [arriba]
Sin pretensión de exhaustividad, enunciaremos algunos de los institutos[29] que, legislativa o pretorianamente, han servido para consolidar la concreción de la tutela diferenciada de los consumidores[30].
1. Tutela preventiva
Uno de los más transcendentales aportes que nos ha legado el Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) es precisamente la regulación del deber de prevención y la acción preventiva (arts. 1710 a 1714). Tal la notabilidad de ese instituto que se han aventurado a pronosticar que dicha pretensión preventiva de daños goza del potencial para abastecer la eficacia procesal, de mejor modo que el tradicional amparo[31]. Aunque en su regulación civil y comercial se trata de un remedio general, que, en tanto tal, excede el marco de un medio de tutela diferencia, se presenta como una tecnología particularmente útil para la defensa de los consumidores[32], que amerita su especial atención por parte de los operadores jurídicos.
En las hipótesis de tutelas diferenciadas, se nota la presencia de un juez provisto de facultades inusuales. Parecería que ello puede predicarse cuando se refuerza o facilita la tutela preventiva (también conocida como inhibitoria)[33], respecto de algún sector -de personas o intereses- específico. En esa tesitura, Peyrano advierte que la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante LDC) proporciona al consumidor una suerte de jurisdicción preventiva, para evitar el daño que podría sufrir[34]. Calvo Costa también encuentra en los arts. 52 y 55 de la LDC, de protección frente a amenaza de daños a consumidores, una modalidad de tutela inhibitoria sustancial[35].
La Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Azul -con un enjundioso voto del Dr. Galdós- resolvió que era abusiva la exclusión de riesgo en un contrato de seguro colectivo de accidentes personales que no cubría el siniestro si el asegurado utilizaba moto o vehículos similares y decretó un mandato de prevención colectivo dirigido a la autoridad de aplicación, para que presente un estudio detallado procurando su reformulación o, en su defecto, exprese los motivos que imposibilitarían tal modificación. Afectando la cláusula abusiva a 11.470 agentes del Servicio Penitenciario Bonaerense se ordenó notificar a la Superintendencia de Seguros de la Nación (autoridad de control), a la Caja de Ahorro y Seguros, y al Servicio Penitenciario Bonaerense para que procedan a notificar a todos los empleados alcanzados por la póliza respectiva, el carácter voluntario del seguro, de la cláusula abusiva que contiene y se analice y disponga su reformulación, considerando todas las implicancias técnicas y económicas pertinentes y –si correspondiere- su eliminación o replanteo, conforme su incidencia en el precio final de la prima o, en su defecto, para que argumente y justifique la razonabilidad de la restricción[36].
En otro notable voto, de Javier Arias Cau, la Sala I de la Cámara en lo Civil y Comercial de Jujuy dispuso otorgarle trámite de medida autosatisfactiva a la “acción inhibitoria o preventiva” que, en los términos de los arts. 1710 y siguientes del CCyC, promoviera la Fiscalía de Estado de aquella provincia. Se resolvió ordenar a diversas empresas “Remover, rectificar y aclarar la publicidad engañosa efectuada en sus portales web, debiendo establecer que la foto indicada corresponde a la Provincia de Jujuy y la localidad pertinente”, y que “se abstengan de realizar nuevas publicaciones engañosas”[37].
Finalmente no podemos dejar de mencionar que el principio precautorio ha comenzado a ser extrapolado, desde el ámbito ambiental hasta el Derecho del Consumidor[38]; y si bien no se trata técnicamente de un supuesto de prevención, porque a la precaución la caracteriza “la incertidumbre científica”, no puede negarse cierta vinculación axiológica y en la finalidad perseguida entre ambos institutos; tanto así que ha llegado a sostenerse que: “El Derecho del consumidor es fundamentalmente preventivo (y hasta precautorio), a la vista de ciertas características del mercado: la velocidad de las transformaciones; la aparición diaria de nuevas y más complejas modalidades de negocios y tecnologías; la vulnerabilidad del consumidor, bien para evitar, per se, el daño, bien para buscar su reparación; la naturaleza y dimensión de los accidentes de consumo, muchas veces de difícil reparación (cuando no imposible)…”[39].
2. Competencia
Aunque de modo no lineal, la jurisprudencia ha perseguido el amparo competencial del consumidor[40]. También existen diversas normas destinadas a la protección procesal del consumidor, impidiendo la prórroga de jurisdicción. Así el art. 1651 inc. c) del CCyC, con la descripta finalidad, excluye del contrato de arbitraje a las controversias que tengan por objeto derechos de consumidores y usuarios. Otros dispositivos además persiguen la tutela de los consumidores, en general, imponiendo su domicilio real como pauta para fijar la competencia territorial.
El art. 1109 del CCyC regla que en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento a aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Y allí fija la jurisdicción aplicable, rechazándose expresamente la cláusula de prórroga de jurisdicción. Una interpretación literal y aislada de la norma podría conducir a soluciones seguramente no queridas por el legislador, frente a ciertos tipos de contratos, como los de turismo. Haciendo una hermenéutica de la referida norma bajo el prisma del principio protectorio del Derecho del Consumidor e interpretándola en clave de dialogo “externo” con el beneficio de gratuidad del art. 53 de la LDC e “interno” con la amplitud de alternativas que, en materia de competencia regula el art. 2654 del CCyC, se resolvió que una usuaria de servicio de hotelería podía reclamar una indemnización en la jurisdicción de su domicilio[41].
El art. 2654[42] del digesto sustantivo, para los contratos de consumo en el marco del Derecho Internacional Privado, regula por separado la situación del consumidor actor, del caso en que resulta demandado; prescribiendo como regla general aplicable a ambas hipótesis la no admisión de acuerdo de elección de foro. En el caso del consumidor demandante atribuye jurisdicción a los tribunales argentinos cuando alguno de los contactos que allí se indican se localizara en nuestro país, dando así lugar a la consagración de múltiples foros concurrentes, sin que entre tales criterios medie relación jerárquica alguna ni de subsidiariedad[43]. En el supuesto de consumidor accionado, donde la competencia la determina el domicilio de este último, estamos ante una regla palpablemente protectoria enderezada a sortear que el consumidor se vea constreñido a defenderse en el extranjero.
La ausencia de la consagración del domicilio del consumidor como criterio atributivo de jurisdicción de alcance general en la materia, como también el silencio guardado en relación con los contratos internacionales concluidos por consumidores a través de medios electrónicos, es reprochada por una fracción de la doctrina[44]. Si bien la prescindencia del domicilio del consumidor como criterio abstracto atributivo de jurisdicción podría aparecer como desacorde con la vasta tutela dispensada a los consumidores en el digesto sustancial, ante la amplia gama de parámetros de conexión enunciados en la primera parte del art. 2654 del CCyC, serían muy pocos los casos en los que el consumidor actor domiciliado en la Argentina no podría acudir a nuestros tribunales.
Por su parte, el art. 36 in fine de la LDC (modificado por el art. 58 de la Ley n° 26.993) dispone que, para las operaciones de crédito para el consumo, será competente, en los casos en que las acciones sean iniciadas por el consumidor o usuario -a elección de éste- el juez del lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado, o el de la citada en garantía. En los casos en que las acciones sean iniciadas por el proveedor o prestador, será competente el tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor. Este último dispositivo ha tenido un efecto expansivo sobre hipótesis semejantes. Así se ha juzgado que resulta competente para conocer en la cuestión relativa a un contrato de prenda con registro el juez con jurisdicción sobre el domicilio real del deudor-consumidor “por aplicación de la regla contenida en el art. 36 de la Ley N° 24.240”[45]. E inclusive, Müler acepta que la atribución de competencia del art. 36 de la LDC, en el domicilio real del consumidor, sería la regla prolongable a todos los contratos y relaciones de consumo[46].
En tanto, llama la atención que el art. 50 de la Ley N° 26.993 haya dispuesto que la competencia será la del lugar del consumo o uso, el de celebración del contrato, el del proveedor o prestador o el del domicilio de la citada en garantía, a elección del consumidor o usuario; prescindiendo de incluir, como apropiadamente lo hace el art. 58 para los créditos al consumo, el domicilio del consumidor.
Sin perjuicio de lo dicho, lo cierto es que habría significado una técnica de tutela diferenciada más intensa en favor del consumidor, una reglamentación como la seguida en el art. 4 del Protocolo de Santa María sobre Jurisdicción Internacional en materia de Relaciones de Consumo[47], que sienta, como regla general, la competencia a partir del domicilio del consumidor, sea este actor o demandado[48]. Por ello, y ante la pregunta acerca de cuál es la competencia en los contratos de consumo que no encuadran en las normas especiales, nos parece sumamente interesante el plausible razonamiento de Arias quien propone que, ante tal laguna, la pauta de competencia del domicilio real del consumidor debe servir como criterio integrador en el ámbito general de los contratos de consumo internos[49].
3. Beneficios económicos
A. Beneficio de justicia gratuita
Aunque no se lo enuncia explícitamente en el art. 42, se le confiere afincamiento constitucional a este beneficio económico[50]. Esta última lógica es dable inferirla del contenido de los debates suscitados en el seno de la Convención Constituyente de 1994, donde el convencional Irigoyen (informante del dictamen de mayoría que incorporó el art. 42 a la Constitución) arguyó laudablemente que la noción de “eficacia” incluía el “acceso gratuito a la justicia”. En consecuencia, el beneficio de “justicia gratuita” de los consumidores, tanto para el ejercicio de acciones individuales como colectivas, es una derivación del mandato constitucional de consolidar “procedimientos eficaces”[51]. Así se concluyó en el XVII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor[52].
Inclusive se llegó a justificar la incorporación del beneficio del consumidor a la justicia gratuita, por la Ley nº 26.361 en el último párrafo del art. 53 de la LDC, no tan sólo en el marco de la Ley Suprema, sino también a partir de los Tratados de Derechos Humanos[53]. Es que la garantía de gratuidad se cimienta en el principio pro homine de los derechos humanos[54]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso “Cantos”, se abocó a decidir si el monto que los tribunales argentinos requerían en carácter de tasa de justicia (3% del total del valor de la litis) resultaba compatible con los derechos consagrados en los arts. 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. La Corte juzgó que la suma fijada por concepto de tasa de justicia constituía una irrazonable obstrucción al acceso a la justicia[55]. Asimismo la problemática de las trabas económicas a los justiciables ha sido especialmente tenida presente, en el caso de los derechos sociales, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[56]. Dicha cuestión también fue exhaustivamente estudiada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea[57], el Tribunal Europeo de Derechos Humanos[58] y diversos superiores tribunales nacionales europeos, como el Tribunal Constitucional español[59].
Se viene polemizando enérgicamente[60] respecto de la extensión del beneficio sub examen. Pueden señalarse tres grandes líneas interpretativas.
En un extremo, la tesitura “íntegramente negativa” ha tachado de inconstitucional el privilegio analizado, por supuesta subyugación de competencias tributarias provinciales[61]. Esta última controversia constitucional se replicó en varias provincias argentinas[62]. En la Provincia de Córdoba, el Tribunal Superior declaró inválido el beneficio[63]. En la Provincia de Santa Fe se reprodujo una disputa análoga y, en general, las Cámaras de Apelación resolvieron la inaplicabilidad del art. 53 de la LDC[64]. Aunque no compartimos la descripta fundamentación tendiente a tachar de inconstitucional el beneficio sub examen, no puede dejar de mencionarse que el art. 8 del Decreto n° 2089/93 del 13/10/93, al promulgar la originaria Ley N° 24.240, observó el art. 53 de la LDC, fundamentando: “que el beneficio de litigar sin gastos, o carta de pobreza, se encuentra regulado en forma específica por las leyes provinciales locales, conforme a los requisitos establecidos en ellas…”.
Sin perjuicio de ello, mayoritariamente se asiente la constitucionalidad del privilegio que -a nuestro entender- no transgrede la distribución de competencia constitucional para fijar tributos o sancionar normas procesales. Fundamento dirimente resulta el reconocimiento de la constitucionalidad de las normas procesales en ordenamientos sustantivos, cuando dichas disposiciones lucen razonablemente necesarias para el mejor ejercicio de los derechos que se consagran en tales normas de fondo[65], no resultando óbice que, en el presente caso, la norma procesal contenga una excepción tributaria, puesto que la retórica para sustentar la constitucionalidad puede extrapolarse a la materia fiscal. En aquella tesitura, la inclusión de disposiciones procesales en el CCyC y en la LDC no debe entenderse como un avance sobre las autonomías provinciales, pues el poder de las provincias no es absoluto y el Congreso Nacional cuenta con facultades para dictar normas procesales, cuando sea pertinente para asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por la legislación de fondo y evitar el riesgo de desnaturalizar institutos propios del denominado derecho material[66], más cuando son derivación de derechos fundamentales. Finalmente la solución que propiciamos es la que mejor armoniza con un precedente de la Corte Federal, donde se resolvió que las leyes provinciales no pueden alterar, modificar o suprimir derechos de los consumidores, empeorándolos. Subyace en la lógica del antecedente, que sí podrían sancionarse normas locales que mejoren la situación de los consumidores. Al argumento de esta flexibilización de la distribución de competencias legislativas, la Corte lo desentrañó del carácter de orden público que reviste la LDC[67], en este caso, en favor de las reglamentaciones provinciales, pero nada impediría que la adaptabilidad de distribución de competencias legislativas se asuma en el sentido inverso, con igual teleología tuitiva.
Salvado el conflicto constitucional, el sector doctrinal mayoritario (Bersten, Del Rosario, Carlucci, Suárez, entre otros) se yergue a favor de la tesis amplia[68], por la que se pondera a lo dispuesto en el art. 53 como un beneficio de litigar sin gastos y, por ello, importa una franquicia hasta de la responsabilidad por las costas; e inclusive de los costos de las vías recursivas extraordinarias, como el remedio casatorio provincial[69]. El maestro Gabriel Stiglitz -en razonamiento al que adherimos plenamente- propone el criterio extenso con base en la aplicación del principio pro consumidor[70]. Krieger acertadamente explica que este raciocinio es el que verdaderamente emerge de la expresión “procedimientos eficaces” del art. 42 constitucional[71]. Kalafatich y Barocelli, con lucidez, vinculan la adopción de la tesis progresista con un adecuado entendimiento del acceso a la justicia, a la luz de principios transportados del Sistema Internacional de Derechos Humanos, remarcando la necesidad de dar respuesta a los costos que demanda ingresar, transcurrir y finalizar un proceso judicial, a la vez que consideran al beneficio comprendido implícitamente en el derecho al recurso judicial del art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos[72]. La CSJN receptó la tesis extensa, pues al tratar la procedencia de un recurso extraordinario, el voto mayoritario decidió desestimarlo “sin especial imposición de costas en virtud de lo establecido en el art. 55, segundo párrafo de la Ley N° 24.240”[73]. Luego, en “Cavalieri, Jorge y otros c. Swiss Medical SA”[74] y, con mayor énfasis, en “Unión de Usuarios y Consumidores c/Nuevo Banco de Entre Ríos S.A. s/ Ordinario”[75], la CSJN ratificó el razonamiento extendido. La jurisprudencia provincial[76] y nacional ha corroborado este raciocinio favorable al consumidor, acentuando que no deviene forzosa la promoción del específico incidente de beneficio de litigar sin gastos[77].
Un fragmento jurisprudencial, especialmente afincado en la Cámara Nacional Comercial[78] y en algunos tribunales provinciales[79], se inclina por la postura ecléctica-restrictiva, que -en general- admite la constitucionalidad del beneficio[80] pero refuta que pueda considerarse sinónimo de beneficio de litigar sin gastos. Esencialmente se ha argüido que dar un alcance mayor a la norma de la LDC significaría avalar una indebida injerencia del Estado en la esfera patrimonial de los ciudadanos, en desmedro al respeto de los derechos de igualdad y de propiedad consagrados en la Constitución Nacional[81]. Consecuentemente se entiende que el beneficio de justicia gratuita se refiere exclusivamente al acceso a la justicia, a la gratuidad del servicio que presta el Estado, el cual una vez franqueado, implica para el litigante quedar sometido a los avatares del proceso, incluyéndose el pago de las costas, las que no son de resorte estatal, sino que constituyen una retribución al trabajo profesional de los letrados y demás auxiliares de justicia de carácter alimentario[82]. La más novedosa argumentación en pos de esta tesitura restringida viene dada por la inconveniencia de otorgar a la gratuidad del Derecho del Consumidor mayores alcances que los contemplados en el ámbito laboral[83].
En nuestra opinión, merece prevalecer la tesis expansiva, porque una hermenéutica que restrinja los alcances del precepto conspiraría contra la tutela efectiva de las garantías constitucionales establecidas a favor de los consumidores[84]. En otras palabras, el precepto debe ser “interpretado conforme” la finalidad perseguida por el art. 42 de la Constitución, a lo que debemos añadir los principios pro homine, de progresividad y no regresividad, provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Finalmente, define en favor del criterio extenso, el principio pro consumidor que, a más de su anclaje constitucional[85], está estatuido en el art. 3 de la LDC y en el art. 1094 del CCyC, digesto éste que además impone un diálogo supra legal, cuando ordena proteger la dignidad y equidad de los consumidores a partir de los estándares extraíbles de los Tratados de Derechos Humanos y de la regla de igualdad constitucional, conforme arts. 1097 y 1098.
B. Asesoramiento
Completando lo dicho en el acápite anterior, es usual encontrar -como otro beneficio económico- la provisión de servicios de asesoramiento gratuito. Esta ayuda se halla particularmente presente en el marco de los tribunales de menor cuantía. A modo de ejemplo desde 1949 en el Reino Unido y desde 1967 en Canadá se verifican servicios gratuitos de asistencia al consumidor ante los tribunales de menor cuantía de dichos países[86].
En el orden nacional, el art. 9 de la Ley n° 26.993, que regula los procesos de menor cuantía en materia de consumo, instituye un Servicio de Patrocinio Jurídico Gratuito. Luego mediante Resolución n° 50/2015 del 30/03/2015 de la Secretaría de Comercio de la Nación se aprobaron las bases para el funcionamiento de dicho servicio.
No se trata de un aspecto menor, puesto que, como muy apropiadamente concluyen Barocelli y Kalafatich, para la construcción de un sistema que favorezca la resolución eficaz de conflictos de los consumidores son necesarias también “… autoridades públicas administrativas y judiciales conformadas con agentes especializados y consustanciados con las normas, principios y filosofía del Derecho del Consumidor, con servicios de asistencia, asesoramiento y patrocinio gratuito de los consumidores…”[87].
4. Celeridad
A. “Sumariedad” procesal
Un método frecuente para lograr la urgencia requerida por los intereses en juego y paliar la debilidad de una de las partes es la regulación de procesos cuya simplificación favorezcan la premura en la solución. El legislador argentino, en la búsqueda de satisfacer el imperativo constitucional de eficacia procedimental, concedió al consumidor la posibilidad de acceder al proceso de conocimiento más abreviado que rija en la jurisdicción del tribunal competente, que corrientemente será el trámite sumarísimo[88]. Ello a menos que el juez, basado en la complejidad de la pretensión, valore forzoso un trámite de conocimiento más adecuado, potestad ésta que se ha respaldado en el mismo imperativo constitucional de eficacia del art. 42[89], y que se ha patentizado con la reforma introducida por la Ley n° 26.361 que ha permitido un apartamiento de la regla del proceso más rápido, cuando la complicación de la pretensión lo amerite. Ahora bien, se ha prevenido que esa “complejidad” solo puede venir dada por el objeto de la petición del actor[90]. Ciertamente la “ordinarización” del proceso no debería acontecer exclusivamente por la dificultad probatoria propuesta por ambas partes ni por la índole de la defensa, puesto que de lo contrario un ofrecimiento probatorio amplio o una defensa intrincada, le bastaría al proveedor demandado para conseguir extraer al consumidor del beneficio procesal de celeridad[91], en claro detrimento del principio protectorio que la disposición legal ha intentado robustecer.
El consiguiente interrogante es si la transformación del proceso más expedito por aquel de conocimiento más adecuado puede ser declarada de oficio. Una interpretación literal del art. 53 de la LDC impone una respuesta negativa[92]. Jurisprudencia provincial se ha inclinado en igual tesitura denegatoria[93]. Además dicha restricción no aparece como irrazonable o antojadiza, muy por el contrario tiene el evidente sentido de proteger los indisponibles intereses de los consumidores. Pero no puede dejar de reconocerse que las nuevas tendencias reformistas procesales se orientan en la trayectoria de dotar de roles más activos a los jueces, entre ellos dar al proceso el trámite que corresponda cuando el requerido aparezca equivocado[94], de lo que podría deducirse que también le cabría al tribunal resolver cuál es el proceso más conveniente para el consumidor, aún en eventual desmedro de la celeridad. Si se aceptara como válida esta hipótesis, en el ejercicio de tal potestad decisoria del trámite, el juez debería extremar las previsiones para optar, en lo viable, por aquel procedimiento que combine amplitud de debate suficiente, mayor celeridad posible y anulación de los ritualismos (del proceso ordinario)[95].
Sin perjuicio de lo dicho, nos pronunciamos a favor de un procedimiento específico de consumo, donde se aseguren los principios de celeridad, inmediación, economía procesal, oralidad, gratuidad, a modo semejante (mejorable incluso) de la regulación contenida en el art. 53 de la Ley N° 26.993[96].
B. Amparo y otras vías constitucionales y convencionales
Completando lo dicho en el punto anterior, del contexto constitucional de los arts. 42 y 43 emerge el deber de brindar tutela jurisdiccional al consumidor; lo que puede concretarse mediante distintas técnicas: medidas autosatisfactivas[97], acciones meramente declarativas[98] de inconstitucionalidad y especialmente a través de la vía del amparo, tanto en su faz individual como colectiva[99]; casi naciendo esta anchurosa acción para resguardar principalmente los derechos de los consumidores y otros colectivos, inclusive patrimoniales.
Este medio procesal-constitucional del amparo, como vía preferente para la tutela de los consumidores, se exportó al ámbito provincial. El otrora novedoso Código Procesal Constitucional de Tucumán, incluso, cuenta con regulación específica del amparo colectivo en su capítulo V para la tutela de los intereses del consumidor y de los usuarios de servicios públicos, entre otros bienes que, por su naturaleza transindividual, merecen estar sujetos a un procedimiento especial[100].
Muchos países, esencialmente latinos, siguen la tecnología de habilitar que los derechos de los consumidores sean ejercitados por amparo, Guatemala por ejemplo[101]. Pero no todos los sistemas comparados lo admiten. El art. 53 de la Carta Magna de España expresamente rechaza la vía del amparo constitucional para salvaguarda de los intereses de los consumidores regulados, como Principios Rectores, en el art. 51 de aquella Ley Suprema[102]; aunque es dable precisar que, en el modelo español, no todos los derechos y libertades gozan del mismo nivel de protección[103], desde el plano constitucional[104]. Particularmente, el capítulo III de los Principios Rectores de la Política Social y Económica, donde se encuentra inserto el art. 51, detenta una eficacia tutelar matizada, mediante procedimientos de garantía basados principalmente en la ley y en la jurisdicción ordinaria, como acontece en la mayoría de los países europeos respecto de los derechos sociales[105].
Los instrumentos sobre derechos humanos, además de reconocer un listado extenso y detallado de derechos, cargan a los Estados con una serie de deberes que tienden, no sólo a promoverlos, sino también a establecer mecanismos internos efectivos para su tutela[106]. Esta última obligación estatal no se limita a los derechos integrantes del bloque de convencionalidad, por lo que -aún para los que no identifican a los derechos de los consumidores con derechos humanos (nosotros pensamos que aquellos son una especie de éstos[107])- el compromiso de arbitrar herramientas reales de tutela se explaya también a los derechos fundamentales, entre los que cabe mencionar indubitablemente los derechos de los consumidores emergentes del art. 42. Esto último por aplicación del propio principio de “complementariedad”, en el sentido que la doble protección, interna e internacional, supone una mutua correlación de los derechos y principios de distinta fuente, donde la suma de los derechos establecidos en la parte dogmática de la Constitución y en los Tratados de Derechos Humanos debe interpretarse como totalidad. A partir de ello, la determinación de los compromisos del Estado surgirá, entonces, de una comparación de los estándares interno e internacional ante cada derecho, por lo que los modelos de tutela internacionales se aplicarán también a los derechos internos, en la medida que importen una mejora en la defensa de éstos. En consecuencia, los consumidores tienen derecho “al” o “de” amparo, y también a “un recurso efectivo”, a “un procedimiento sencillo y breve”, a “un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo” o, en definitiva, a cualquier exigencia tutelar proveniente de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos[108].
5. Defensa excepcional en procesos de ejecución
Desde que el constituyente decidió preservar los intereses de los consumidores, estimados de orden público, se produjo un quiebre del modelo procesal que resguardaba a aquellos otros derechos disponibles, cuyo cumplimiento se persigue a través de procedimientos especiales (ejecuciones, monitorio). La omisión legislativa de armonizar tal enfrentamiento de intereses ha justificado que deba ser el pretor el que tome nota del cambio de paradigma y adapte el proceso a pautas de eficacia procedimental provenientes de fuente constitucional y convencional[109], más ahora con el categórico mandamiento proveniente del juego armónico de los arts. 1, 2, 1097 y 1098 del CCyC. Así el diálogo entre Derecho Constitucional, Procesal, Comercial y del Consumidor ha sido puesto a severa prueba en la modulación entre el régimen de ejecución cambiaria y sus principios de autonomía y abstracción cartular y la regla protectoria del sistema de defensa de los consumidores[110].
Pero no se trata de una problemática exclusivamente local. El Alto Tribunal de la Unión Europea desplegó una enérgica política jurisdiccional, destinada a facilitar la declaración de nulidad de los contenidos contractuales abusivos, ampliando notablemente las facultades judiciales a tales efectos. Como comprobación de ello, mediante sentencia recaída en autos “Banco Español de Crédito S.A.”[111], la Corte con sede en Luxemburgo resolvió que vulneraba la Directiva sobre cláusulas abusivas 93/13, una normativa nacional que no permitía que el juez, en un proceso monitorio, examine de oficio el carácter abusivo de una cláusula sobre intereses de demora contenida en un contrato de consumo[112]. El reconocimiento al juez del poder para conferir una determinada tutela procesal que no ha sido pretendida por el consumidor interesado[113] se encuentra consolidado en la jurisprudencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea[114]. Este Tribunal supranacional también juzgó, en el sonado caso “Mohamed Aziz”[115], la incompatibilidad del régimen español de ejecuciones hipotecarias con el Derecho de la Unión Europea de protección de los consumidores, en tanto no se permitía la alegación de nulidad de una cláusula del contrato supuestamente abusiva como causa de oposición, obligando por tanto al deudor a acudir a un procedimiento declarativo que, a su vez, prohibía la paralización de la ejecución hipotecaria[116]. Tal criterio es reproducido por los tribunales supremos nacionales europeos, entre ellos el español[117].
En nuestro país, la solución al desafío proveniente del denominado “pagaré de consumo”[118] no ha gozado de uniformidad. Tres contestaciones se han brindado a tal problemática.
En primer término, la visión clásica que, con sustento en la abstracción que caracteriza al título cambiario, desestima los planteos sostenidos en el régimen de tutela de los consumidores. Se ha juzgado que en un juicio ejecutivo no se requiere integrar el título circulatorio con documentación de respaldo, en tanto los alcances del art. 36 de la LDC se distorsionan cuando se lleva su interpretación a la derogación tácita de los títulos valores o se reputa al pagaré de consumo como una práctica abusiva del sector crediticio, descartando o afectando su “ejecutabilidad”[119].
En una segunda postura se hicieron primar los intereses de los consumidores, apareciendo la Constitución como fuente axiológica de hermenéutica de los derechos procesales en disputa. Heredia[120] en un fallo plenario consideró pertinente no hacer de la abstracción cambiaria un componente pétreo de la interpretación jurídica, refractario a la aplicación misma de la Constitución (art. 42) o de la LDC dictada en ejercicio del texto constitucional, que reglamenta derechos de superior jerarquía a los regulados por la legislación cambiaria[121]. A partir de una exégesis expansiva del art. 42 constitucional, se consintió el uso de ciertos derechos de los consumidores (por ejemplo, a la información) como fundamento de la procedencia de la excepción de inhabilidad de título en los procesos de ejecución de títulos cambiarios, aun cuando dichas defensas procesales alteran la naturaleza “acausal” del título y del proceso donde se ejecuta. En esta tesitura, y a modo de ejemplo, se juzgó que la excepción de inhabilidad de título debe admitirse en la ejecución de un pagaré que instrumenta un préstamo bancario otorgado para refinanciar tarjetas de crédito, si falta todo dato en la documentación acompañada que permita estudiar la plataforma fáctica que dio origen al crédito invocado, pues la causa de la obligación, en estos casos, puede y debe ser indagada a esos efectos, sin que obste lo dispuesto por el art. 544, inc. 4 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cuya aplicación cede frente a la prelación normativa que imponen los arts. 1094 del CCyC y 3 de la LDC[122]. Ésta lógica ha merecido el aplauso de la doctrina mayoritaria[123]. Tal raciocinio es el que subyace en la desestimación de ejecuciones extrajudiciales contra consumidores, como la del art. 39 de la Ley N° 12.962 de prenda con registro[124].
Finalmente, una visión ecléctica representa la tesitura mayoritaria (con el sustancioso voto del maestro Galdós) de un plenario de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, que resuelve que el pagaré de consumo puede integrarse (en primera instancia, hasta el momento de la sentencia) con documentación adicional relativa al negocio causal, dentro del mismo juicio ejecutivo, conformando un título complejo que deberá contener información clara y veraz, y además cumplir con los requisitos previstos en el art. 36 de la LDC para las operaciones de financiación o crédito para el consumo[125]. La opinión de prestigiosa doctrina, como la de Edgardo Saux, se ha inclinado hacia esta tesis media[126]. En Misiones la jurisprudencia ha seguido -diciéndolo expresamente- el criterio intermedio mayoritario sentado en el plenario de Azul[127], estimando que ante la posibilidad de que se trate de un supuesto de una relación cambiaria que involucre derechos del consumidor, correspondía revocar la decisión apelada, debiendo el juez de primera instancia, tan pronto recibiera los autos, requerir que la firma comercial actora adjunte los documentos base del negocio jurídico reflejado en el título ejecutado, asegurando la bilateralidad, para luego expedirse acerca de la habilidad del mismo teniendo en cuenta además las disposiciones referidas al consumidor[128].
Tanto es el impacto procesal-constitucional que conlleva la temática abordada que, en el escenario de transformaciones procesales que despunta en nuestro país, las legislaciones adjetivas más modernas han empezado a hacerse cargo de la temática, aún en el marco de los nóveles procesos monitorios. Así, el art. 245 del Código Procesal Civil y Comercial de Mendoza, aprobado por Ley n° 9001[129], prescribe que: “Cuando en el proceso monitorio cambiario resultare que subyace una relación de consumo, el Juez, a pedido de parte o de oficio, ordenará que sean acompañados los antecedentes documentales que acrediten el cumplimiento de lo dispuesto por los arts. 8 bis, 36, 37 y cc. de la Ley Nº 24.240; y arts. 1097, 1119, 1120 y cc. del Código Civil y Comercial de la Nación. El Juez podrá presumir la existencia de una relación de consumo de la sola calidad de las partes de la relación cambial, conforme a las constancias del título ejecutado. La presente norma será aplicable incluso cuando el título hubiere circulado”. Como podrá deducirse, en este caso el legislador resolvió asumir la línea argumentativa ecléctica, dentro de las posibilidades recién relatadas. Festejamos la respuesta legislativa, en cuanto solución frontal a una problemática acuciante; y nos esperanza que las restantes reformas procesales, que se encuentran en trámite en nuestro país, asuman remedios explícitos, que garanticen adecuadamente los derechos de los consumidores, frente a los novedosos procesos monitorios[130].
6. Cargas probatorias dinámicas
La alteración de la tradicional distribución de carga probatoria también goza de la “fundamentalidad”, que irradia el art. 42[131]. La aplicación de la teoría de las cargas dinámicas de la prueba a los procesos de consumo encuentra su motivación precisamente en el hecho que éstos se enmarcan en las llamadas tutelas procesales diferenciadas, provocando la ampliación de los poderes ordenatorios, instructorios y cautelares del juez, y un desplazamiento del principio dispositivo clásico por un “solidarismo probatorio”[132]. Loablemente el CCyC ha reglado las cargas probatorias dinámicas en el art. 1735[133]; habiéndose enfatizado que tal mutación del onus probandi debería recaer especialmente en casos como los de mala praxis médica, simulación, y esencialmente en los asuntos donde sean parte los consumidores[134]. Ciertamente, el fundamento de las cargas probatorias dinámicas es, por un lado, la búsqueda por igualar a quienes se encuentran en inferioridad de condiciones frente a su adversario y, por el otro, el principio procesal de colaboración[135].
Se ha generado un atractivo debate acerca de la naturaleza del beneficio del art. 53 de la LDC, lo que ha derivado en un abanico de respuestas[136]. Para algunos se trata, lisa y llanamente, de la concreción de la teoría de las cargas probatorias dinámicas (Martínez Medrano, Weingarten y Ghersi, Junyent Bas y Del Cerro, Vinti[137]). Para otra parcela, no sería técnicamente cargas dinámicas ni tampoco una inversión, sino un agravamiento de la carga probatoria tradicional del proveedor[138]. Frisicale estima que estaríamos frente a un deber de aportar la prueba que se dispone, lo que llama actio ad exhibendum[139]. Otra fracción enfatiza que la ley impone un “deber genérico de colaboración”, entre ellos Müler, quien también desestima que se trate de una inversión de la carga probatoria[140]. Por tanto, el rechazo a la idea de inversión de carga probatoria es el criterio que, con distintas acepciones y extensión, parecería campear en nuestra doctrina[141]. Con gran precisión Chamatropulos enseña que “el texto del art. 53 LDC lo ayuda pero no lo salva” puesto que “el consumidor no queda liberado de aportar la prueba pertinente al proceso” ni “puede descansar en que todo estará en cabeza del demandado” y advierte que “si así actuara, seguramente saldría derrotado”[142]. De conformidad a la postura mayoritaria transcripta, entonces, el consumidor que reclama el resarcimiento de un daño cuya causación atribuye al proveedor, debería precisar los hechos en los que funda su pretensión y aportar los elementos de prueba que permitan crear convicción respecto de los presupuestos de esa responsabilidad[143]. Ahora bien, y acatando la tesis doctrinaria impuesta, pensamos que -mínimamente- siempre pesará sobre el proveedor la obligación de colaborar en el esclarecimiento de la verdad material; entre otros deberes, aportando todos los elementos que tenga en su poder.
Abundan los ejemplos, en nuestra jurisprudencia, donde se hizo aplicación de las cargas dinámicas. La sanción por omisión del banco de poner a disposición documentos que tenía en su poder (que respaldarían la calificación en la base de deudores del sistema financiero del BCRA a la que fue sometido el actor)[144]; la procedencia de la acción instaurada contra la empresa de telefonía que no acreditó haber brindado información respecto de la modalidad del aumento de precio del servicio, ni del cambio de plan[145]; la requisitoria de prueba al banco acerca de la inexistencia del dinero en el sobre depositado por el actor en el cajero automático de propiedad y bajo vigilancia de la entidad bancaria[146]. En un ilustrativo y meritorio fallo, la Corte de Buenos Aires revocó la sentencia que había rechazado una demanda por los daños sufridos por dos menores, como consecuencia de la intoxicación de estos por la ingesta de alimentos adquiridos en un local de Mc Donald’s. Tanto en primera instancia como en Cámara se consideró que la actora no pudo probar el nexo causal. En cambio, el Máximo Tribunal bonaerense señaló que los demandados, por las cargas probatorias dinámicas, deberían haber colaborado, adoptando en el caso “los recaudos que imponía la gravedad de los hechos de cuyo acaecimiento tomaran temprana noticia” y conservando muestras del alimento supuestamente contaminado con la bacteria Escherichia Coli, lo que hubiera permitido la averiguación exacta del origen del daño[147].
7. “Colectivización” procesal
A. Fundamento
La tutela efectiva de los consumidores no puede restringirse a la órbita individual, sino que deviene imprescindible expandir la garantía esencialmente a los intereses colectivos o difusos[148]. Es que, estos sujetos vulnerables ya no pueden ser concebidos exclusivamente como partícipes de relaciones individuales, sino que actualmente el fenómeno se ha tornado substancialmente colectivo; y, por ello, es imperativa la revisión de los institutos tradicionales del Derecho Procesal, pensados primordialmente para dar respuesta a reclamaciones aisladas, y que se han tornado inútiles para hacer frente a los nuevos desafíos provenientes de la necesidad de satisfacer intereses más complejos de los consumidores[149]. Consecuentemente el mandato constitucional y convencional de eficacia procesal impone este rediseño de las estructuras rituales, especialmente cuando se encuentran en juego intereses que exigen especial protección, como son los de los consumidores[150]; y más aún cuando nos encontramos frente a “sub consumidores”[151] o “consumidores particularmente frágiles”[152]. Sobre esto último, hacemos nuestras las palabras de Barocelli, quien postula que: “La tutela de los derechos de los consumidores y el acceso a la justicia se ve especialmente acentuada en el caso de los derechos de consumidores hipervulnerables. Por esta razón, los procesos colectivos se erigen como la herramienta más adecuada y eficiente para desmantelar la conculcación de derechos de los sectores más desfavorecidos de la sociedad con relación al consumo”[153].
Así, la masividad de los reclamos de consumo ha sido uno de los originarios motores y, a la vez, uno de los destinatarios más frecuentes de estas nuevas formas de amparo colectivo[154].
B. Legitimación
Una de las principales dificultades que acarrea esta “colectivización” procesal es el escrutinio de la legitimación activa; que lejos está de constituir un tema menor, ya que la legitimación activa es un delimitador institucional del Poder Judicial[155] y, a la vez, un modo de empoderamiento social[156].
Fernández Segado[157] confecciona una clasificación de los distintos tipos de contralores, no excluyentes entre ellos, destinados al resguardo de los intereses colectivos o difusos, en el derecho comparado: a) en un primer modelo se consideran a los intereses colectivos como intereses públicos, y se atribuye al Ministerio Fiscal la legitimación procesal (Constitución de Brasil de 1988 o la Relator action inglesa, donde el Attorney General es el único que puede ejercitar acciones en nombre de la sociedad); b) otro prototipo consiste en la instauración de nuevos órganos públicos especializados como, por ejemplo, la creación en Suecia de un Ombudsman de los Consumidores (Ley de 1970), que se replicó en los restantes países nórdicos. Otros ejemplos: en Inglaterra, la del Director General of Fair Trading (1973) y en Estados Unidos la de una Consumer Product Safety Commission (1973); c) un tercer sistema, tal vez el más difundido, viene dado por la habilitación legal a personas u organizaciones privadas, por ejemplo: España, Italia, Alemania o en Francia la llamada “Ley Royer” (1973) que instituyó una suerte de action collective” (L. 422 del Code de la Consommation), aunque ha sido en los Estados Unidos, en donde este modelo ha arraigado con mayor fuerza a través de la denominada class action, regulada por la señera regla 23 de las Federal Rules of Civil Procedure de 1938, que presenta algunas similitudes, pero muchas diferencias con la acción colectiva francesa; d) el último modelo está compuesto por la acción popular que, al suprimir cualquier límite de legitimación para recurrir, posibilita que toda persona pueda litigar en pos de la tutela de intereses colectivos o difusos (vgr. Constitución de Portugal tras la reforma de 1989, la Constitución de Brasil de 1988, entre otras).
En Argentina, como es sabido, para el caso de los derechos de incidencia colectiva del segundo párrafo, primera parte, del art. 43 se concede una amplia legitimación[158] al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones. Ese ensanchamiento en la legitimación activa[159] viene siendo objeto de debates, todavía no zanjados.
Enseña Ekmekdjian el desigual alcance que se la ha asignado al término “afectado”, utilizado en el art. 43. El afectado, según Morello, es toda persona que sea perjudicada por una acción u omisión que perturbe un derecho de incidencia colectiva, aun de modo indirecto o reflejo, en otras palabras, un interés difuso. Barra, en cambio, sostiene que el afectado es sólo el discriminado, el usuario, el consumidor o la empresa a quien se impide competir, es decir, quien tiene un interés personal y directo, un verdadero derecho subjetivo. Cassagne señala que del art. 43 no se desprende una suerte de acción popular que desvincule absolutamente la ilegalidad del perjuicio o que la sujeción al principio de legalidad se haya transformado en un verdadero derecho subjetivo del particular, incluso cuando el pretensor se hallare desvinculado de la relación jurídico material deducida en el proceso. Para Bidart Campos, afectados son los que comparten un interés difuso o colectivo. Gozaíni arguye que, en principio, el titular de la acción de amparo es el titular del derecho subjetivo, pero en los derechos de incidencia colectiva la legitimación se extiende a los intereses difusos. Jiménez afirma que afectado es el titular de un interés social, y admite la acción popular, en defensa de la legalidad de los derechos humanos de tercera generación únicamente[160]. Asimismo Tambussi alega que todo habitante tiene la aptitud de reclamar la vigencia de un derecho de tercera generación[161]. Sagües explica que, actualmente en el ámbito federal argentino, existen acciones populares emergentes; una de la Constitución Nacional (habeas corpus), otra de una ley (el amparo ambiental como acción popular de tipo concreto de la Ley General del Ambiente N° 25.675) y acciones “cuasipopulares” de control concreto, provenientes del incremento jurisprudencial del abanico de sujetos con legitimación activa, con base en el art. 43 de la Constitución. Otra fuente de estas “acciones cuasipopulares” vendría dada por la "acción de clase" como proceso establecido por la Constitución, para proteger intereses homogéneos individuales múltiples. Así concluye que de una renuencia histórica inicial se pasa así a una incipiente permisividad de las acciones populares[162].
En cuanto a la legitimación de las asociaciones de consumidores, del defensor del pueblo y de la autoridad de aplicación, aunque todavía la solución es vacilante[163], existe una marcada propensión hacia su acrecentamiento. Ab initio, en las causas del “corralito”, la Corte se mostró reticente a admitir planteos en defensa de derechos “patrimoniales, puramente individuales”[164]. Tal primigenio razonamiento fue mutando con cardinales avances[165], no sin algunas retracciones, hasta llegar al conocido “Halabi”[166], donde la mayoría arguyó que pueden defenderse colectivamente los intereses individuales homogéneos, lógica que ya había sido anticipada en votos disidentes de Lorenzetti y Zaffaroni[167]. A partir de aquel precedente, la Corte admitió en general (es decir, no exclusivamente para el caso de los intereses del consumidor, pero especialmente aplicables como herramienta procesal para la tutela de éstos[168]) que los bienes garantizados en los arts. 42 y 43 de la Constitución comprenden la existencia de una triple categoría de derechos (individuales, colectivos e individuales homogéneos[169]). Respecto de la puntual legitimación de las asociaciones, se viene consintiendo que, en las acciones colectivas, ejerzan una representación legal de los afectados, tenga o no contenido patrimonial[170]. Pero tal reconocimiento ha tenido, en su evolución, algunas restricciones. En 2012 fue rechazada la legitimación colectiva de una asociación de consumidores que reclamaba la provisión de un equipo de ventilación mecánica y los accesorios pertinentes para el tratamiento del síndrome de apnea obstructivo para todos los afiliados de una empresa de medicina prepaga que padecían la enfermedad[171]. Pero la propensión extensiva se revalidó en “Padec”[172], donde se concedió la legitimación de una asociación de consumidores para representar intereses individuales homogéneos, aun de tipo económico. Posteriormente se ratificó la legitimación colectiva de una asociación de consumidores en un reclamo contra una empresa de telefonía móvil, con el fin de que cesara su conducta de imponer a los usuarios el pago de una “Tasa de Control, Fiscalización y Verificación” y de un “Aporte al Fondo Fiduciario del Servicio Universal”[173]. También fue reconocida esa legitimación activa en una demanda contra una compañía de seguros, con el objeto de que se le ordene cesar en la práctica de cobrar a sus clientes, en los contratos de seguro con cobertura patrimonial, intereses sobre las cuotas de la prima que no se encontraban vencidas al momento en que se producía el siniestro y que eran descontadas de la indemnización cuando ésta se abonaba[174]. Y al igual que en el caso anterior, con invocación de “Halabi” y Padec”, la Corte Suprema, al pronunciarse en “Consumidores Financieros c/ Banco Itaú Buen Ayre Argentina S.A. s/ ordinario” ratificó la posibilidad de que una asociación pueda iniciar demandas colectivas en defensa de los derechos de los consumidores, en un caso donde la asociación cuestionó por ilegítimo un cargo que una entidad bancaria había cobrado a sus clientes de cuenta-corriente[175]. Más recientemente, la Corte dejó sin efecto la sentencia que rechazó la acción colectiva promovida por una asociación de consumidores, tendiente a que se ordene a un fabricante de automotores proveer de matafuegos reglamentario a todas las unidades nuevas a comercializar[176]. Asimismo el Cimero Tribunal Federal anuló el acto jurisdiccional que, después de reconocerle habilitación genérica a la asociación para accionar en los términos del art. 43 en defensa de los consumidores, concluyó que tales condiciones sólo se cumplían respecto de una de las pretensiones promovidas. En tal precedente, la Cámara había considerado que “en tanto se persigue la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula del contrato de seguro que establece que habrá destrucción total del automotor cuando la realización de sus restos no supere el valor del veinte por ciento del precio de venta al contado en plaza”, se trata de un derecho de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos. En cambio, razonó -el Tribunal de alzada- que tal homogeneidad en los intereses a tutelar no se presentaba en “la reclamación orientada a la restitución a los clientes alcanzados por aquella cláusula que pretende nula, de los importes que éstos hubieran erogado en cada una de las hipótesis a las que refiere la parte actora en la demanda”[177]. Entendemos que hoy ya no puede dudarse de la ensanchada legitimación colectiva de las asociaciones de consumidores, siempre que se demuestren los recaudos exigidos por la Corte Federal[178]. Así el Alto Tribunal ratifica su posición respecto a que la protección constitucional de los derechos de incidencia colectiva no excluye los aspectos patrimoniales en la medida que se presente la característica de “causa fáctica común”[179]. Semejante progreso, también con algunas contramarchas, cabe predicar respecto de la legitimación del Defensor del Pueblo[180].
La Corte -especialmente de la mano de Lorenzetti- ha conseguido transpolar lo que en Brasil se formalizó legislativamente en 1990 en el Código de Defensa del Consumidor que, yendo más allá de la dicotomía de los intereses difusos y colectivos[181], instauró la categoría de los intereses individuales homogéneos, consolidándose el camino a las acciones reparadoras de los perjuicios individualmente sufridos, que se corresponden con las class actions for damages del sistema norteamericano. Ciertamente el Código de Brasil admite, para las acciones colectivas de defensa de intereses individuales homogéneos, la misma legitimación que para los procesos colectivos de protección de intereses difusos o colectivos, conforme el juego de los arts. 81.III, 82 y 91 de la Ley N° 8.078 del 11/09/1990 (con las reformas de las Leyes n° 9.008 de 1995 y 13.105 de 2015); esto es: el Ministerio Público; el Gobierno Nacional, los Estados, los Municipios y el Distrito Federal; las entidades y órganos de la Administración Pública, directa o indirecta, inclusive sin personalidad jurídica, específicamente destinados a la defensa de los intereses y derechos protegidos por el código brasileño; las asociaciones legalmente constituidas por lo menos un año antes y que incluyan entre sus fines institucionales la defensa de los intereses y derechos protegidos por el código brasileño, dispensada la autorización de la asamblea. El requisito de la preconstitución puede ser dispensado por el juez, en la acción colectiva para la defensa de intereses individuales homogéneos (prevista en los arts. 91 y siguientes), cuando haya manifiesto interés social evidenciado por la dimensión o característica del daño, o por la relevancia del bien jurídico a ser protegido.
Los ordenamientos latinoamericanos[182] y europeos[183] introdujeron la tutela de los intereses difusos y colectivos en sus sistemas, aunque mediante modelos bastantes heterogéneos; en ciertos casos de forma genérica y, en otros, de modo más específico respecto de ciertos sectores, como los consumidores.
C. El procedimiento colectivo
Se ha tornado ya añeja la deuda del legislador de proveer un estatuto procesal positivo completo de procesos colectivos[184]. Como es sabido, en la redacción original del Anteproyecto del Código Civil y Comercial se incluía una sección sobre los daños a los derechos de incidencia colectiva, lamentablemente suprimido por el Poder Ejecutivo Nacional[185]. A su turno, la Corte dictó el Reglamento de Actuación en Procesos Colectivos, mediante la Acordada N° 12/2016, en los supuestos comprendidos en la Acordada N° 32/2014, por la que se creó el Registro de Procesos Colectivos. De esta forma, el Cimero Tribunal Federal concretó un loable intento de paliar el incumplimiento, del legislador, del mandato constitucional de reglamentar este tipo de acciones colectivas[186]. Así, en materia de consumo, la -hasta ahora- mora legislativa no logró frenar que los procesos colectivos sean asentidos pretoriamente, encontrando cimento normativo en los arts. 42 y 43 de la Constitución, en el art. 54 de la LDC y en la actividad desplegada por nuestra Corte Suprema, en lo jurisdiccional y administrativo.
Sin perjuicio de lo dicho, los proyectos legislativos en danza son abundantes, a nivel nacional[187] y local, e inclusive en el plano internacional, donde la referencia obligada es al Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica[188]. Actualmente es dable de destacar la “Propuesta de bases para la discusión de un proyecto de ley que regule los procesos colectivos” del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación[189]. Según este interesante documento, entre las instituciones a reglamentar se cuentan: los presupuestos de admisibilidad y la certificación del proceso colectivo; la competencia, la regulación de una activa presencia y fuerte dirección del proceso por parte del órgano judicial, con efectiva inmediación; legitimación y representatividad adecuada; intervención de terceros; amicus curiae; litispendencia y relación entre las acciones colectivas e individuales[190]; notificaciones y publicidad del proceso; modalidad de conformación del grupo y derecho individual de exclusión del proceso colectivo; principio de colaboración en materia probatoria; particularidad de las medidas cautelares (efecto devolutivo de la apelación, por ejemplo); cosa juzgada colectiva; liquidación, ejecución e implementación de la sentencia colectiva; mecanismos de incentivo, como el beneficio de litigar sin gastos[191].
En los casos enunciados, el ámbito de aplicación abarca todos los derechos de incidencia colectiva, incluyendo especial, pero no exclusivamente los de los consumidores. Por otro lado, también se ha desplegado una alternativa arquitectura legislativa, tendiente a la regulación específica de los “procesos colectivos de consumo”[192]. En Brasil, el proceso colectivo de defensa de los consumidores se encuentra pormenorizadamente detallado entre los arts. 81 a 104 del Código de Defensa del Consumidor (Ley n° 8078), regulándose: tipos de intereses protegidos (81); legitimación activa (82); beneficio de litigar sin gastos (87); regulación específica de la acción de clases: legitimación (91), actuación del Ministerio Público (92), competencia local (93), publicidad (94), alcance de la condena (95), ejecución de sentencia (97 a 100); y en los arts. 103 y 104 el efecto expansivo de la cosa juzgada.
La viabilidad de un planteo que involucre derechos de incidencia colectiva debe satisfacer ciertos requisitos de admisibilidad[193]: existencia de causa fáctica común; pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos del hecho; ejercicio individual injustificado; precisa identificación del grupo o colectivo afectado; idoneidad de quien asume su representación[194] y existencia de un planteo que involucre, por sobre los aspectos individuales, cuestiones de hecho y de derecho que sean comunes y homogéneas a todo el colectivo[195]. En la descripta tesitura, la regla 23.a de las Federal Rules de Estados Unidos exige como presupuestos: que la clase sea tan numerosa que la actuación de todos sea impracticable (o sea extremadamente difícil o costosa); existencia de cuestiones de hecho o derecho comunes a la clase; que las demandas o defensas de las partes representantes sean las típicas de la clase; que las partes representantes protejan justa y adecuadamente los intereses de las clases[196]. Finalmente, de mínima, debería mediar una presunción iuris tantum sobre la configuración del requisito -de legitimación y representatividad adecuada- cuando quien promueve la acción es un organismo público o entidad del tercer sector[197].
D. Cosa juzgada expansiva
En el derecho comparado concurren diversos sistemas para fijar los límites de la cualidad de cosa juzgada de la sentencia colectiva. Uno de ellos es el denominado pro et contra, que se desentiende del resultado favorable o no del pleito para disponer la oponibilidad de la cosa juzgada a todos los miembros del grupo (Rule 23.c.3[198] de la Federal Rule of Civil Procedure de Estados Unidos). Otro modelo es el denominado secundum eventum litis o in utilibus, que supedita la expansión de la cosa juzgada al resultado positivo obtenido en el pleito por el legitimado colectivo. Es decir, en caso de rechazo de la acción colectiva, no podrá reeditarse la cuestión colectivamente, pero cada lesionado podrá perseguir a título individual la satisfacción de su interés. Este es el régimen adoptado en el art. 103[199] del Código de Defensa del Consumidor brasileño (Ley N° 8078/90) y seguido en el art. 33 pár. 2[200] del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica. También es el diagrama del art. 33, segundo párrafo, de la Ley n° 25.675[201], General Ambiental.
Según Verbic, en esta última línea se enrolaría el proyecto de ley de procesos colectivos del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, lo que -según el citado autor- no sería del todo consistente con el mecanismo de opt out (optar por salir)[202] adoptado por el art. 54 de la LDC, y propio de las class action for damages previstas en la Federal Rule of Civil Procedure 23.b.3. El obvio corolario del apartamiento de la acción de incidencia colectiva es la inoponibilidad de la sentencia; pudiendo promover su propia demanda individual[203]. El modelo opt in, donde el grupo sólo se encuentra conformado por quienes expresamente manifiesten su voluntad en tal sentido, parecería devenir ineficaz, como habría quedado demostrado en algunas recientes experiencias comparadas, como en Italia y México[204]. Por lo que es dable concluir que la tendencia se inclina marcadamente por el sistema opt out.
8. Fuero especial
Frente a las enérgicas divergencias en torno a los conflictos de competencia en razón de la materia[205], se ha argumentado en favor de una instancia judicial con competencia especial en relaciones de consumo[206] (que puede llegar a complementarse con la elaboración de un Código Procesal para ese Fuero del Consumo[207]). El régimen de la cuestionada[208] Ley n° 26.993[209] vino a dar respuesta a aquella inquietud, creando un fuero en “Relación de Consumo”. Celebramos tal decisión legislativa, todavía no operativa, puesto que la conformación del fuero especial de consumo constituye la estrategia suprema en la vía de la tutela diferenciada de los consumidores. Ha sido, con justicia, calificado como un hito, comparable a la otrora creación del fuero especializado en la tutela del trabajador[210]. Sin perjuicio del loable propósito y la más que positiva ponderación general, el novel régimen es susceptible de algunas mejoras, a nuestro entender.
En primer lugar, nos parece criticable en cuanto instituye una excesivamente enrevesada red de instancias, que conspira con la loable finalidad de simplificación procedimental perseguida[211]. A ello contribuye, la obligatoriedad de la conciliación previa[212]. Conscientes del debate que genera la presente problemática, de las autorizadas opiniones en sentido contrario al aquí propuesto y de la diversidad de finalidades que persiguen los medios alternativos de solución de conflicto, juzgamos más conveniente -para el consumidor- los diagramas legislativos, en los que las instancias administrativas no son imperativas. Creemos que se desdibuja la “fundamentalidad” del “derecho a procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos”, cuando se impide que un consumidor pueda ocurrir directamente a la vía jurisdiccional, por tener que asistir forzosamente a medios administrativos alternativos, que, más allá de las ventajas que pueden irrogar, no dejan de implicar una restricción a la herramienta tutelar más relevante, como lo es la acción judicial de consumo. En esta tesitura, la jurisprudencia hizo extensivo el carácter potestativo de los medios alternativos de solución de conflictos a las controversias con empresas de servicios públicos, que cuentan con reglamentación y entes de regulación propios. En un caso concreto, una legislación local indicaba que toda controversia que se suscitara entre el usuario y la distribuidora, con motivo del suministro de energía eléctrica, debería ser sometida a la decisión previa del ente regulador, según lo dispuesto en la regulación administrativa específica. Ahora bien, aplicando el “criterio más favorable al consumidor” se concluyó que éste tendría “opción” para recurrir en sede administrativa o para ejercitar la vía judicial correspondiente, sentándose como doctrina legal: “En caso de reclamación de daños y perjuicios derivados del incumplimiento o defectuoso cumplimiento del suministro de energía eléctrica, no resulta obligatorio para el usuario agotar la vía administrativa ante el ente regulador como requisito previo ineludible para recurrir ante la Justicia”. En el fallo aludido se sostuvo que, sin perjuicio de lo resuelto por la Corte Federal en “Ángel Estrada y Cía. S.A. c. Secretaría de Energía y Puertos”, de los principios protectorios del sistema de defensa del consumidor y de la garantía preveniente del art. 42 de la Constitución, el consumidor puede accionar directamente en sede judicial, sin necesidad de tener que realizar previamente una reclamación en sede administrativa[213].
En segundo término, el modelo tiene por exclusiva finalidad causas de menor cuantía, esto es, hasta montos equivalentes a 55 salarios mínimos vitales y móviles (art. 2), lo que se reduce para la actuación de la auditoría (15 salarios mínimos vitales y móviles, art. 27)[214]. Precisamente se reprocha la exigüidad de la suma que sirve de tope[215].
Y aún más significativo -creemos- es la objeción sustancial que conlleva el régimen instaurado por la Ley n° 26.993, en tanto dispone la creación de un fuero íntegro especializado en relaciones de consumo, pero tan solo destinado a procesos de menor cuantía[216]. Esta última tecnología debería esgrimirse precisamente para el caso de no contarse con un fuero específico; pero si la decisión de política legislativa se orienta a la formación de todo un complejo de juzgados de primera instancia y tribunales de apelación con un proceso particular, este es el fuero a donde deberían concurrir todas las disputas que entrañen derechos de consumidores cualquiera sea su cuantificación, sin perjuicio de que, en el marco de ese fuero, sea conveniente disponer de un proceso especialmente expedito para casos de montos mínimos. Deviene incoherente que el consumidor deba asistir a la Justicia ordinaria no especializada cuando su reclamo supere los 55 salarios mínimos.
Lo reprochado también es predicable a fortiori respecto de las acciones colectivas que a priori cómodamente excederán el tope fijado por la norma. La doctrina ha sido crítica con la marcada restricción cuantitativa y se ha esforzado en ofrecer plausibles enmiendas hermenéuticas, siquiera parciales, para atenuar los efectos perjudiciales de la limitación sub examen. Así Wajntraub, si bien reconoce que el legislador no parece haber buscado que los procesos colectivos se ventilen en esta instancia, atinadamente arguye que no existen elementos que permitan excluir del fuero especial, las acciones colectivas sin monto económico[217]. Martínez Medrano propone el reemplazo de la palabra “demanda” por “reclamo”. De este modo, en una demanda colectiva podrían agruparse varios “reclamos” menores al monto de corte[218]. En esta línea de pensamiento, Álvarez Larrondo directamente propone que se interprete que, en el caso de acciones colectivas, aun cuando su monto global reclamado supere los 55 salarios mínimos, corresponderá su tramitación por ante la Justicia en las Relaciones de Consumo, dado que la colectividad en supuestos de intereses individuales homogéneos, consiste en la concentración de reclamos ínfimos ubicados en su singularidad por debajo de los 55 salarios[219]. Adherimos a los laudables razonamientos esgrimidos, y nos permitimos añadir que no se avizora mejor ámbito para brindar tutela judicial efectiva a los reclamos colectivos en materia de consumo que un fuero especializado en tal temática. Y es precisamente por ello que, cualquiera sea la suma demandada, las acciones colectivas de consumo deberían tramitar por ante el fuero especial. Bajo esta lógica, creemos que correspondería escrutar la constitucionalidad y la razonabilidad de la limitación por monto dispuesta por el art. 42 de la Ley n° 26.993. Lo primero por incumplimiento del mandato del art. 42 constitucional, en tanto ordena que “la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos (de consumo)”. Entendemos que dicha manda no se satisface apropiadamente, en los términos de la tutela efectiva de los arts. 8 y 25 del Pacto de San José de Costa Rica, si no se concede con la amplitud con la que el amparo colectivo ha sido programado en el art. 43 de la Ley Suprema. Asimismo, y salvo que se adopte alguna o todas las tesis doctrinales recién descriptas (Wajntraub, Martínez Medrano, Álvarez Larrondo), sería extremadamente sencillo que una demanda colectiva supere el tope trazado, lo que pronostica un test de razonabilidad difícil de superar, por parte del art. 42 de la Ley n° 26.993. De lege ferenda, insistimos en la derogación de la restricción económica impuesta por dicha norma.
Desde otra óptica, resulta discutible la asignación amplia de legitimación activa, contemplada en el art. 51 inc. a), en virtud del cual se habilita a iniciar acciones a los sujetos pasivos de la relación de consumo (art. 2 de la LDC). Tal regulación ha sido criticada por la doctrina[220], esgrimiendo semejantes reproches a los esbozados respecto de las Small Claims Court de California, infra aludidas. Pensamos que tal vez el legislador haya pretendido que aquellas acciones (de cobro o ciertas ejecuciones, por ejemplo) que involucren a consumidores como legitimados pasivos, también deberían ocurrir por ante este fuero especializado, con el propósito de asegurarles a éstos últimos las necesarias garantías procesales; no solo cuando éstos accionen, sino también cuando sean demandados, donde probablemente requieran de jueces compenetrados con los principios del Derecho del Consumidor con igual, o tal vez mayor, intensidad que en aquellos casos en que los consumidores actúan como actores. Desde este prisma, el dispositivo no luciría irrazonable.
Finalmente, si bien no nos encontramos ante un “Código Procesal para ese Fuero del Consumo” strictu sensu, como máximo nivel al que la tutela procesal diferenciada puede aspirar, lo cierto es que la Ley N° 26.993 se avecina bastante, puesto que regula un específico procedimiento, que pretende satisfacer principios de celeridad, inmediación, economía procesal, oralidad, gratuidad, de conformidad a lo establecido en el art. 42 de la Constitución[221]. En este punto, la técnica legislativa adoptada, de acompañar la creación del nuevo fuero con un proceso específico, deviene sumamente meritoria.
9. Procesos de menor cuantía
Completando lo evaluado en el acápite anterior, es necesario explorar, siquiera someramente, los procesos de menor cuantía. La función esencial de un tribunal de pequeños reclamos es proveer un foro en el cual los costos y tiempos del pleito estén en proporción con el monto reclamado, mediante un procedimiento simplificado y expeditivo. Este tipo de procesos ofrecen a los consumidores los principales beneficios del sistema judicial sin los altos costos, demoras y complejidades asociadas con los tribunales ordinarios. No deben ser subestimados, ya que la calidad y eficacia de este tipo de juicios influye significativamente en la percepción y confianza, de la población, en el sistema judicial[222].
Un número significativo de países han introducido tribunales de procedimientos simplificados para reclamos cuantitativamente menores, diseñados como alternativas informales a los sistemas tradicionales. Ante los desafíos aludidos, respondieron simplificando los procedimientos judiciales, disponibles en virtud de un determinado umbral monetario: Australia, Austria, Canadá, Francia, Alemania, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Japón, Corea, México, Países Bajos, Polonia, Portugal, Suiza, Reino Unido y los Estados Unidos. Son destacables los Tribunales Arbitrales de Consumo de España y los Juizados Especiais en Brasil. En los países nórdicos europeos han tenido desarrollo las “Cortes de Mercado” (en el sistema danés, no funciona un Tribunal de Mercado propiamente dicho, sino una sección especial del Tribunal Comercial de Copenhague)[223]. Desde luego que estos procedimientos ofrecen variantes, entre países e incluso entre regiones en el mismo país, en torno al tipo de procedimiento; la clase de disputa y reclamo que puede ser escuchado; umbrales monetarios; los costos financieros para las partes; y el acceso general a los consumidores[224].
Las tecnologías pueden consistir principalmente en tribunales separados o tribunales de jurisdicción limitada; procedimientos modificados en tribunales ordinarios; y otros tipos de procedimientos simplificados. En el primer grupo se encuentran aquellos países donde las pequeñas reclamaciones de los consumidores son resueltas por tribunales o juzgados diferenciados, de jurisdicción muy limitada, diseñados para proporcionar una forma accesible de justicia. Estos tribunales pueden ser especializados en disputas de consumidores o de una competencia genérica, comprensiva de todos los asuntos de cuantías menores, entre los que se cuentan los de consumo, pero no excluyentemente. En ambos casos, generalmente operan bajo procedimientos menos formales. Ejemplos de los primeros son los tribunales especializados en asuntos de consumo en los estados australianos de Nueva Gales del Sur y Victoria (Consumer Trader and Tenancy Tribunal) o los Small Claims Court, en ciertos distritos de Estados Unidos. En este último caso, con la singularidad que la legitimación se ha hecho extensible también a los proveedores[225]. Dentro del segundo grupo de esta categoría, podemos mencionar la “jurisdicción de proximidad” en Francia, nueva forma de juzgado de paz local; los jueces de paz en Italia; los tribunales municipales en Corea; los tribunales menores en México; los tribunales de subdistrito en los Países Bajos; y Juzgados de Paz portugueses. Dentro del segundo grupo, encontramos que los reclamos de pequeños consumidores se resuelven en tribunales ordinarios, pero mediante procedimientos simplificados o abreviados. A menudo, estos tribunales tienen una división o sección separada para manejar estas demandas de menor cuantía. Ejemplos de este régimen encontramos en Japón, Alemania, Grecia, Irlanda y Suecia. Polonia. En el Reino Unido se reguló en el apartado 27 del Civil Procedure Rules, una vía específica para reclamos menores[226], utilizado en los tribunales de condado. En cambio, otros sistemas cuentan con procedimientos especiales, pero que solo pueden usarse para un tipo particular de reclamo como ser la satisfacción de órdenes de pago, entre los que usualmente no se cuentan las disputas de los consumidores (vgr. Austria, Hungría). Finalmente, en algunos países, como otra opción a los procedimientos de reclamos menores, existen órganos alternativos de solución de controversias, tales como Juntas para reclamos de consumidores u Ombudsman especiales, que operan fuera del esquema ordinario de tribunales civiles. Por ejemplo en Turquía existe un recurso obligatorio ante un Comité de Arbitraje para disputas, cuando el reclamo se encuentra bajo un cierto límite monetario. En Polonia, Noruega y Suecia existen órganos de reclamaciones cuasi judiciales o tribunales de consumidores que pueden emitir recomendaciones de acuerdo vinculante, conformando una suerte de métodos de resolución alternativa de disputas[227].
En la Unión Europea se legisló, mediante Reglamento (CE) N° 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007, un proceso europeo de escasa cuantía también concebido para simplificar y acelerar las reclamaciones transfronterizas de hasta 2000 euros, modificado por Reglamento (UE) N° 2015/2421 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de Diciembre de 2015, que entre otras reformas elevó el monto a 5000 euros; encontrándose entre sus motivaciones centrales mejorar el acceso a la justicia para los consumidores[228].
En nuestro país, el régimen de la Justicia Nacional de Relaciones de Consumo regulada entre los arts. 41 a 57 de la Ley N° 26.993, y examinada en el acápite anterior, se enmarcaría –lamentablemente a nuestro entender- como una variante en este tipo de Tribunales de Pequeñas Reclamaciones.
A más de los enunciados, existen otros institutos que contribuyen a robustecer la tutela diferenciada de los consumidores, inclusive provenientes de ámbitos extra procesales, como acontece con los controvertidos[229], mayoritariamente estimados accesorios[230] y hasta ahora exclusivamente “consumeristas”[231]: daños punitivos, aplicados por algunos jueces como método disuasorio de aquellos empresarios que conspiran contra la celeridad en la resolución de conflictos de consumo, perspectiva pertinente a los fines de este trabajo. Así se ha condenado a daños punitivos por la actitud dilatoria o especulativa de una empresa de transporte[232] o de una administradora de plan de ahorro[233].
El máximo estándar de compromiso con el imperativo constitucional de concebir un procedimiento eficaz para garantizar los derechos de los consumidores, y con el derecho humano a una tutela judicial efectiva, lo representa un sistema judicial propio para la materia, esto es un fuero especial, con jueces capacitados para entender la lógica del mercado y del consumo, que tengan en su competencia la revisión de los actos de la autoridad de aplicación, y un procedimiento específico y ágil que supere el anquilosamiento, costos, tiempos y las estructuras procesales tradicionales pensadas para debates exclusivamente individuales y paritarios. Los principios de celeridad, inmediatez, oralidad, informalidad, practicidad, accesibilidad deben caracterizar a este nuevo orden procesal deliberado para el afianzamiento de los derechos individuales y colectivos de los consumidores.
Ahora bien, hasta que llegue la hora de que tal evolución pueda plasmarse en la realidad, debe bregarse por incorporar progresivamente la perspectiva constitucional y convencional de tutela efectiva y diferenciada de los consumidores, corrigiendo la clásica organización del proceso judicial, a través de las tecnologías procedimentales e instrumentales enunciadas a lo largo del presente, en aquellas decisiones que comprometan los intereses de este sector vulnerable, garantizando el acceso y tramitación en la justicia, para alcanzar la igualdad real y la preservación de la dignidad de la persona; proclamadas vehementemente en nuestra Legislación Suprema, en los Tratados de Derechos Humanos y en el CCyC (arts. 51, 52, 1097, 1098 y concordantes). Y la mencionada progresividad no debe ser concebida como una mera expresión de deseos, sino como principio normativo activo y concreto que, proveniente del sistema internacional de derechos humanos, está destinado a comprender a los aspectos institucionales, normativos -sustanciales y también procesales, de la defensa de los consumidores[234].
[1] Doctor en Derecho (Universidad Complutense de Madrid). Profesor Adjunto de Derecho del Consumidor y Defensa de la Competencia (U.N. de Tucumán).
[2] Vid. Stiglitz, Gabriel, “La constitucionalización del Derecho del Consumidor. La experiencia argentina”, en Stiglitz, Gabriel A. y Hernández, Carlos -dirs.-, Tratado de Derecho del Consumidor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, t. I, 2015. También: López Alfonsín, Marcelo; Outon, Fernanda y Villanueva, Carlos, “La constitucionalización de la protección de los consumidores y usuarios”, en Stiglitz, Gabriel -dir.-, Derecho del Consumidor, Rosario, Juris, n° 9, 1998.
[3] Puede verse: Sahián, José H., Dimensión constitucional de la tutela a los consumidores. Diálogo con los Derechos Humanos”, Buenos Aires, La Ley, 2017, especialmente pp. 199-202.
[4] Puccinelli, Oscar R., “Acción de amparo de los consumidores. Régimen vigente: sus bases constitucionales. Horizontes jurisprudenciales”, en Stiglitz, Gabriel A. y Hernández, Carlos -dirs.-, Tratado de Derecho del Consumidor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, t. IV, 2015, p. 192. También: “…la ley de defensa del consumidor regula lo que la propia Constitución Nacional denomina ‘relación de consumo’ (art. 42); por lo que sus disposiciones afectarán no sólo normas de derecho civil, sino también comercial, procesal, administrativo, penal, etc…” (CNCom., Sala F, 08/03/2012, “Standard Bank Argentina SA c/Bustos, Carlos E. s/Secuestro Prendario”).
[5] Como se declaró en el XVII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, realizado en Mar del Plata, los días 3 y 4 de noviembre de 2017. Comisión n° 2 Medios alternativos y protección procesal del consumidor, conclusión 10.
[6] Stiglitz, Gabriel, “Acceso de los consumidores a la justicia”, en Stiglitz, Gabriel A. y Hernández, Carlos -dirs.-, Tratado de Derecho del Consumidor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, t. IV, 2015, pp. 9 y 10.
[7] Así De los Santos, Mabel A., “Razones de la inclusión de normas procesales en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 15/11/2017, p. 2.
[8] Kalafatich, Caren y Barocelli, Sergio S., “Gratuidad en los procesos de consumo”, La Ley, 27/06/2017, p. 10. También Wajntraub expone que: “los mecanismos de prevención y resolución de conflictos son la llave de acceso a una efectiva realización de los derechos que consagra el estatuto de los consumidores” (Wajntraub, Javier H., “El tratamiento constitucional del consumidor”, en Wajntraub, Javier H., Justicia del consumidor. Nuevo régimen de la Ley 26.993, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, p. 74).
[9] Tal dispositivo prescribe, como Principio Rector de la Política Social y Económica, que: “Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”.
[10] Tribunal Constitucional Español, Sentencia 87/1985 del 16 de julio.
[11] Quintela Gonçalvez, María T., La protección de los consumidores y usuarios y la Constitución española de 1978, Madrid, Instituto Nacional del Consumo, 1986, p. 205.
[12] Es indiscutiblemente la Carta Magna europea que ostenta, cuantitativa y cualitativamente, mayores garantías a los intereses de los consumidores. De hecho, es la única que le asigna “fundamentalidad”. En 1989, la segunda revisión a la Constitución de 1976 prosiguió el sendero que había iniciado la reforma anterior, hacia la inclusión de los derechos de los consumidores, en el marco del capítulo de los Derechos Fundamentales (Carvalho, Jorge Morais, Manual de Direito de Consumo, Coímbra, Almedida, 2013, punto 1.1; ídem Mouzinho, Andre N., “Direitos fundamentais dos consumidores”, Compilações Doutrinais, Coimbra, Verbojurídico, Septiembre, 2007, p. 5).
[13] Lo que en modo alguno significa mayor eficiencia. Eso depende de otros factores e incentivos, cuyo examen excedería los límites de este trabajo.
[14] Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-909/12, expediente D-9075. Sin perjuicio de lo cual, el carácter programático de los derechos de los consumidores, puede extraerse de: Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-1141/00, del 30/08/2000, expediente D-2830. En similar tesitura Corte Constitucional de Colombia, sentencia C-313/2013, del 23/05/2013, expte. D-9345, celebrado este último precedente por el carácter “multifacético” que le reconoció a los derechos de los consumidores.
[15] Tribunal Constitucional de Perú, 23/02/2006, “Empresa de Transportes y Turismo Pullman Corona Real S.R.L.”, fundamento jurídico 22; Tribunal Constitucional de Perú, Pleno, 15/06/2010, “Más de 5.000 ciudadanos”, fundamento jurídico 21.
[16] A/RES/70/186. Septuagésimo período de sesiones, tema 18 a) del programa. 81ª sesión plenaria.
[17] Barocelli, Sergio S., “El derecho del consumidor y el nuevo código civil y comercial”, en Krieger y Barocelli. -autores-, Derecho del consumidor, 1a edición especial, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, El Derecho, 2016, p. 15. Explica el doctrinario citado que: “El diálogo de fuentes es diálogo entre leyes positivas, pero también puede alcanzar normas narrativas de inspiración, soft law, costumbres, principios generales y reconoce la fuerza de los principios inmanentes del sistema y del bloque de constitucionalidad”.
[18] Sahián, José H., “Principios de progresividad y no regresividad en los derechos de los consumidores”, La Ley, 26/12/2017 (t. 2018-A), pp. 1-7.
[19] XIV Cumbre Judicial Iberoamericana Brasilia, 4 a 6 de marzo de 2008.
[20] Algunos de los beneficios concedidos por las “Reglas de Brasilia” son: asistencia legal y defensa pública; derecho a intérprete; revisión de los procedimientos y los requisitos procesales como forma de facilitar el acceso a la justicia; medios alternativos de resolución de conflictos; información procesal o jurisdiccional; comprensión de actuaciones judiciales; comparecencia en dependencias judiciales (en condiciones de seguridad, accesibilidad); protección de la intimidad.
[21] Vgr. SCBA, 18/11/2015, “Balint, Roberto O. y otro c. F., G. A. y otros s/ desalojo”, con cita de Reglas de Brasilia 1, 5 y 24 inc. b].
[22] Barocelli, Sergio S., “Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio”, La Ley, 23/03/2018, p. 4. Trabajo de destacada profundidad, cuya lectura íntegra nos permitimos aconsejar. Luego precisa el autor mencionado que: “(La) mayor flexibilidad y acentuación de la protección debe aplicarse en favor de los consumidores hipervulnerables tanto para los procedimientos de reclamación interno de las empresas y los procedimientos administrativos, arbitrales y judiciales de resolución de conflictos; a la hora de la evaluación del cumplimiento de los requisitos para la interposición de reclamos; en los procesos individuales y colectivos, respecto de la aplicación de los principios de legitimación procesal y adecuada, en la aplicación del principio de cargas probatorias dinámicas y de las presunciones hominis en materia de prueba” (Ibídem, p, 5).
[23] Peyrano, Jorge, “Precisiones sobre el concepto de Tutela Diferenciada”, Revista de Derecho Procesal, Tutelas Procesales Diferenciadas II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, n° 1, 2009, pp. 22-23.
[24] Quadri, Gabriel H., “Situaciones de vulnerabilidad, proceso civil y Constitución: ¿tutelas diferenciadas?”, La Ley, Cita Online: AP/DOC/1153/2017. Según este autor, ciertos regímenes, de acuerdo a la sustancia del derecho a resguardar (ambiente, consumidor, etc.), deberían encumbrarse per se en tutelas diferenciadas; razonamiento al que adherimos.
[25] Afirma Berizonce que la operatividad del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva impone al legislador la obligación de diseñar técnicas orgánico funcionales y procesales, verdaderas y propias instituciones equilibradoras de las posiciones concretas de las partes en litigio (Berizonce, Roberto O., “Fundamentos y confines de las tutelas procesales diferenciadas”, Revista de Derecho Procesal, Tutelas procesales diferenciadas I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, n° 2, 2008, pp. 36 y 37).
[26] Fernández, Silvia E., “Las tutelas procesales diferenciadas como herramientas para la protección especial de los derechos económicos, sociales y culturales de la niñez: cuando sustancia y forma se encuentran”, La Ley, Cita Online: AP/DOC/1122/2017.
[27] Peyrano, Jorge W., “¿Qué es y qué no es una tutela diferenciada en Argentina?”, Revista de Derecho Procesal, Tutelas procesales diferenciadas I, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, n° 2, 2008, pp. 29 y 31.
[28] Tambussi, Carlos E., “Nuevos mecanismos de garantías en el derecho del consumo. Primer abordaje a la ley 26.993”, La Ley, t. E, 2014, pp. 1013 y siguientes.
[29] Aun consientes que algunos de los tópicos analizados no constituyen manifestaciones strictu sensu de tutela procesal diferenciada, sino más bien tecnologías “sustantivas” para gestionar la tutela efectiva de los derechos de los consumidores.
[30] Este artículo toma como base el análisis efectuado en: Sahián, José H., “Dimensión constitucional de la tutela judicial efectiva de los consumidores”, en Proceso y constitución, Número Especial de Jurisprudencia Argentina, dirigido por Rosales Cuello, Ramiro, t. II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2018, pp. 173- 195.
[31] Camps, Carlos E., “El amparo como vía más eficaz para la protección de derechos, hoy”, La Ley, Cita online: AP/DOC/1130/2017.
[32] “… esta acción preventiva será de gran utilidad en casos de derecho ambiental, de derecho del consumidor, y cuando se lesionen derechos de incidencia colectiva en general…” (Calvo Costa, Carlos A., “La pretensión preventiva en el derecho de daños”, La Ley, 19/02/2018, pp. 1 y siguientes).
[33] Peyrano, partiendo de la premisa que la pretensión hecha valer por el requirente debe generar un proceso autónomo, aclara que -en su opinión, sin dejar de reconocer que es debatible- la medida autosatisfactiva es una herramienta de tutela diferenciada (cita a Monroy Gálvez y Pérez Ragone), mas no lo sería la tutela anticipada (Peyrano, Jorge W., “¿Qué es y qué no es una tutela diferenciada en Argentina?”, op. cit., pp. 25 y siguientes, especialmente 32). Por su parte, Quadri admite que: “… se habla de las medidas autosatisfactivas, cautelas materiales o de tutela anticipada, como manifestaciones de las tutelas diferenciadas…” (Quadri, Gabriel H., “Situaciones de vulnerabilidad, proceso civil y Constitución: ¿tutelas diferenciadas?”, op. cit., Cita Online: AP/DOC/1153/2017).
[34] Peyrano, Jorge W., “¿Qué es y qué no es una tutela diferenciada en Argentina?”, op. cit., pp. 32-34; citando a Baracat, Edgar, “Tipos de tutela jurisdiccional que puede reclamar el consumidor en defensa de sus derechos”, Tutela procesal del consumidor y del usuario, obra colectiva del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario, Panamericana, Santa Fe, 2000, p. 21.
[35] Calvo Costa, Carlos A., “La pretensión preventiva en el derecho de daños”, op. cit., pp. 1 y siguientes.
[36] Cámara Civil y Comercial de Azul, Sala II, 19/12/2017, “Torres Luis Ángel c/ Caja de Seguros S.A. s/Cumplimiento de contratos Civiles/Comerciales”. Se aclara en el fallo comentado que el mandato preventivo o de prevención constituye -junto con las medidas autosatisfactivas y la tutela anticipada- una de las herramientas procesales fundamentales para la prevención del daño.
[37] Cámara en lo Civil y Comercial de Jujuy, Sala I, 19/03/2018, “Acción preventiva de daños: Estado Provincial - Fiscalía de Estado c/ Dlp Group S.R.L. y otros”, Expte. n° C-106.022/18. En lo sustancial, entendió el reciente precedente que el bien jurídico protegido era “el interés del consumidor expuesto”, respecto del cual existía una potencialidad a ser dañado mediante la publicidad engañosa y, en consecuencia, la acción “preventiva” instaurada serviría para evitar la consumación del daño.
[38] Vid. Bestani, Adriana, “El principio de precaución en el derecho del consumidor”, Número Especial XVII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor, Buenos Aires, 06/12/2017, JA 2017-IV, fascículo n. 10, p.45.
[39] Trigo Represas, Félix A. y López Mesa, Marcelo J., Tratado de la Responsabilidad Civil, Buenos Aires, La Ley, 2004, t. III, pp. 524 y 531
[40] La Corte Federal, mediante una interpretación amplia de la competencia territorial, habilitó a demandar colectivamente a un banco en el territorio donde se encontraba una sucursal de la entidad financiera (CSJN, 05/06/2012, “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Banco Provincia de Neuquén S.A. s/ Ordinario”). Con comentarios favorables de: Martínez Medrano, Gabriel, “La competencia territorial en acciones colectivas”, La Ley, 02/08/2012, 4; Verbic, Francisco, “Competencia territorial en acciones colectivas de consumo”, La Ley, 26/09/2012, 11.
[41] Cámara Civil y Com., Mar del Plata, sala III, 06/12/2017, “Spektor, Verónica V. y otro/a c. Rincón Club de los Andes s/ daños y perj. Incump. Contractual (Exc. Estado)”.
[42] “Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual. La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro”
[43] Cfr. Iud, Carolina D., “La jurisdicción internacional en contratos electrónicos concluidos por consumidores”, La Ley, 07/02/2018, pp. 7-9; donde se describen pormenorizadamente las problemáticas interpretativas que los criterios enunciados pueden generar.
[44] Cfr. Iud, Carolina D., “La jurisdicción internacional en contratos electrónicos concluidos por consumidores”, op. cit., p. 9; quien cita la postura crítica de: Feldstein de Cárdenas, Sara y Klein Vieira, Luciane, y también de Sotti, Luciana.
[45] CSJN, 04/07/2017, “HSBC Bank Argentina SA c. Gutiérrez, Mónica C.”.
[46] Muler, Germán E., “El proceso de consumo en Tucumán”, Cuestiones de Derecho del Consumidor, Tucumán, Bibliotex, 2015, p. 265.
[47] MERCOSUR/CMC/DEC nº 10/96. Aprobado por el Consejo del Mercado Común el 17/12/96 en Fortaleza.
[48] “1. Tendrán jurisdicción internacional en las demandas entabladas por el consumidor, que versen sobre relaciones de consumo los jueces o tribunales del Estado en cuyo territorio esté domiciliado el consumidor. 2. El proveedor de bienes o servicios podrá demandar al consumidor ante el juez o tribunal del domicilio de éste”.
[49] Arias, María P., “Herramientas tutelares que facilitan el acceso a la justicia del consumidor”, Revista de Derecho del Consumidor, Buenos Aires, IJ editores, n° 3 - noviembre 2017.
[50] En esa tesitura: Arias, María P., “Herramientas tutelares que facilitan el acceso a la justicia del consumidor”, op. cit., cita: IJ-CDLXXXIV-3. Ídem: “… el principio de gratuidad reglado en el art. 53 de la LDC tiene su fundamento en la garantía constitucional del art. 42 de la Carta Magna…” (Junyent Bas, Francisco y Flores, Fernando M., “La tutela constitucional del beneficio de gratuidad contenido en el art. 53 de la L.D.C.”, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Buenos Aires, La Ley, año III, n° 1, 2012, p. 68). Así se ha juzgado que el concepto de justicia gratuita para los consumidores: “...es una política con base en la constitución nacional, tanto específicamente en su artículo 42, como en el 33… ” (Cámara de Apel. Civil, Comercial y Minería de General Roca, 20/11/2012, “Janavel, Andrés Orlando y otro c. Telefónica Móviles Argentina S.A. -Movistar- s/sumarísimo”, voto de Martínez).
[51] Avellaneda, Mirta del C., “La justicia gratuita para consumidores y usuarios y su aplicación en la provincia de Salta”, La Ley Noroeste Argentino, 2012, p. 699.
[52] “El beneficio de justicia gratuita del consumidor o usuario tanto para el ejercicio de acciones individuales como colectivas (art. 53 y 55 de la Ley 24.240) constituye una derivación del derecho fundamental a obtener procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos (art. 42 C.N.). En otras palabras, dicho beneficio legal constituye una herramienta de implementación de derechos fundamentales” (Comisión n° 2 Medios alternativos y protección procesal del consumidor, conclusión 10; Mar del Plata, 3 y 4 de noviembre de 2017).
[53] Palacio de Caeiro, Silvia B., “El Código Civil y Comercial y el federalismo”, La Ley, t. C, 2015, pp. 662 y siguientes.
[54] Redondo, María B., Justicia comunitaria de las pequeñas causas de Santa Fe, en el marco del derecho de acceso a la justicia, Rosario, Editorial Juris, 2014, p. 26.
[55] Corte IDH, 28/11/2002, Caso “Cantos”, Serie C No 97, párrafos 54 y 55.
[56] Informe de la Comisión IDH: “El acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de derechos humanos”, OEA/Ser.L/V/II.129 Doc. 4, 7 de septiembre de 2007.
[57] TJUE, 22/12/2010, “DEB”, asunto C-279/09.
[58] TEDH: (Sección 1a), 19/06/2001, “Kreuz c. Polonia” (TEDH 2001/398); (Sección 4a), 26/07/2005, “Kniat c. Polonia” (TEDH 2005/78); (Sección 2a), 28/112006, “Apóstol c. Georgia” (JUR 2006/267037); (Sección 5a), 24/09/2009, “Agromodel Ood c. Bulgaria” (JUR 2009/397642); (Sección 1a), 09/12/2010, “Urbanek c. Austria” (JUR 2010/401082).
[59] Tribunal Constitucional español: (Pleno), n° 20/2012, de 16 de febrero; (Pleno), n° 79/2012, de 17 de abril; (Pleno), n° 85/2012, de 18 de abril; (Pleno), n° 103/2012, de 9 de mayo; (Pleno), n° 104/2012, de 10 de mayo; (Sala Primera), n° 116/2012, de 4 de junio.
[60] Vid. Ritto, Graciela B., “La justicia gratuita en la Ley de Defensa del Consumidor y la defensa del débil jurídico”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Buenos Aires, La Ley, t. VIII, 2013, pp. 167 y siguientes.
[61] Dogliani, Juan F. y Fernández Echen, Patricio J., “El beneficio de gratuidad previsto en la Ley de Defensa del Consumidor implica exención del pago de tributos locales?”, Doctrina Judicial, La Ley, 04/07/2012, pp. 1 y siguientes.
[62] Meroi, Andrea, “Reglas y principios procesales en las relaciones de consumo”, en Stiglitz, Gabriel A. y Hernández, Carlos -dirs.-, Tratado de Derecho del Consumidor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, t. IV, 2015, pp. 75 y siguientes. La argumentación en la que se inspiraron los pedidos de inconstitucionalidad pueden resumirse de la siguiente manera: “1) Que el art. 53 de la LDC constituye una violación de la competencia legislativa provincial (arts. 5º, 75, inc. 12, y 121 de la CN), pues al impedir el cobro de la tasa de justicia está avanzando sobre facultades reservadas por las provincias; 2) Que las competencias del Congreso Nacional para dictar normas procesales, reconocida por la CSJN, no pueden ser invocadas en la especie, por tratarse de materia tributaria y no adjetiva; 3) Que las normas nacionales que estatuyen sobre materia tributaria (actuaciones administrativas sobre bien de familia y en procesos laborales) no plantean colisión normativa, por existir normas locales que han receptado la gratuidad para tales supuestos; 4) Que en la provincia existen instrumentos procesales suficientes para el acceso a la justicia, tales como el beneficio de litigar sin gastos y la asistencia jurídica gratuita, con lo cual resulta a la inclusión de la gratuidad en la LDC; 5) Que el beneficio de justicia gratuita no sería operativo; 6) Que las limitaciones al acceso a la jurisdicción sólo resultan inválidas en cuanto puedan reputarse irrazonables”.
[63] TSC, Sala Contencioso Administrativo, 18/02/2013, “First Trust of New York National Association c. Rojas del Giorgio de Alfei, Norma Mabel s/Ejecución hipotecaria - recurso directo”.
[64] Cámara Civil y Comercial de Rosario, Sala 2, 11/02/2015, “Kiszko, Diego Manuel c. Plan Óvalo SA s/ley 24.240”; Sala 3, 31/03/2014, “Frenna, Francisco A. y Pesado, Ma. Alejandra c. Cincovial SA s/incumplimiento contractual y daños y perjuicios”; Sala 4, 08/08/2012, “Casarrubia, Miriam Susana c. HSBC La Buenos Aires Seguros s/Cobro de pesos”; ídem “Álvarez, José Luis c/ Amato, Juan Carlos s/ cumplimiento de contrato - Ley 24.240” (Expte. N° 288/13), resolución n° 189 del 30/07/2014. El pormenorizado detalle de la evolución jurisprudencial rosarina en la materia puede verse en: Arias, María P., “Beneficio de justicia gratuita en las relaciones de consumo. Situación de los Tribunales Provinciales de la Ciudad de Rosario”, La Ley Litoral, septiembre, 2015, pp. 815 y ss. Excepcionalmente, si bien se rechazó que se tratara de un beneficio de litigar sin gastos, se admitió la constitucionalidad y no exigibilidad de los sellados y tasas de justicia, al interponer la demanda de consumo, de modo automático (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Sala II, “Vincelli, Ulises c/ Microsistemas s/ Proceso sumarísimo”).
[65] Desde CSJN, 22/06/1923, “Correa, Bernabé c. Barros, Mario B.”, Fallos: 138:154. Vid. Kalafatich, Caren y Barocelli, Sergio S., “Gratuidad en los procesos de consumo”, op. cit., p. 8.
[66] De los Santos, Mabel A., “Razones de la inclusión de normas procesales en el Código Civil y Comercial”, La Ley, 15/11/2017, p. 1.
[67] CSJN, 08/05/2007, “Edelar S.A. s/ inconstitucionalidad”, Fallos: 330:2081.
[68] Citados por Meroi, Andrea, “Reglas y principios procesales en las relaciones de consumo”, op. cit., pp. 69-75. ídem Bersten, Horacio L., “La gratuidad en las acciones individuales y colectivas de consumo”, La Ley, t. B, 2009, p. 370. También adhieren a la postura amplia: Sen y Ritto citados en Arias, María P., “Beneficio de justicia gratuita en las relaciones de consumo. Situación de los Tribunales Provinciales de la Ciudad de Rosario”, op. cit., pp. 815 y ss. Asimismo con criterio amplio: Lovece, Graciela I., “El consumidor, el beneficio de la justicia gratuita y las decisiones judiciales”, La Ley, 07/07/2017, p. 5.
[69] La Corte de Tucumán, al igual que otros superiores tribunales provinciales, implícitamente extendió el beneficio de gratuidad al recurso extraordinario local (CSJTuc., Sentencia nº 332 del 28/04/2014, “Romano María Gabriela y Otros vs. Sociedad Aguas del Tucumán s/Sumarísimo”). Los tribunales inferiores locales también habían adoptado tal tesitura, por ejemplo: Cámara Civil y Comercial de Tucumán, Sala I, 29/04/2013, “Feldman Salomón vs. Sanatorio Parque S.A. s/Daños y perjuicios”.
[70] Stiglitz, Gabriel A., “Acceso de los consumidores a la justicia”, op. cit., p. 18.
[71] Krieger, Walter F., “El beneficio de gratuidad en la Ley de Defensa del Consumidor y el proceso eficaz”, La Ley, t. D, 2014, p. 407. Ídem CNCom., sala C, 19/08/2015, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/su Defensa c. Berkley International Seguros SA s/beneficio de litigar sin gastos” (en disidencia Villanueva).
[72] Kalafatich, Caren y Barocelli, Sergio S., “Gratuidad en los procesos de consumo”, op. cit., p. 8.
[73] CSJN, 11/10/2011, “Unión de Usuarios y Consumidores y otros c. Banca Nazionale del Lavoro S.A. s/ sumarísimo”.
[74] CSJN, 26/06/2012, Fallos 335:1080.
[75] CSJN, 30/12/2014. Allí dijo: “en el fallo del 11 de febrero de 2014 [rechazo del REF] se omitió valorar que en el caso resultaba plenamente aplicable el art. 55, último párrafo de la ley 24.240, en cuanto otorga a las acciones judiciales iniciadas en defensa de intereses de incidencia colectiva el beneficio de justicia gratuita”. En función de ello, dispuso dejar sin efecto “lo resuelto en materia de costas en la sentencia…, disponiéndose que en virtud de lo previsto en el artículo 55, último párrafo de la ley 24.240, no corresponde en el caso imponer las costas a la parte actora vencida”.
[76] Cámara Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala III, 06/18/2012, “Oviedo Gladys Ester y Otro c/ Peugeot Citroën Argentina S.A. y Otro s/ Daños y perjuicios. Incump. Contractual (Exc. Estado)”.
[77] CNCom., Sala F, 02/02/2017, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c. Opción S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos”.
[78] Las Salas C, E y F del fuero Nacional Comercial adhieren a la postura extensiva, pero las Salas A, B y D del mismo fuero comercial han emitido sentencias con el criterio restrictivo. Así: CNCom., Sala A, 08/11/2012, “Proconsumer y otro c. Plan Ovalo SA s/sumarísimo”; Sala B, 03/04//2014, “Asociación Civil Def. Cons. de Ser. Fin. y Pla. de Ah. Pre. c. Fiat Auto de Ahorro p/f Determinados y otros s/ ordinario s/ incidente de apelación art. 250”; misma Sala, 21/05/2009, “Damnificados Financieros Asoc. Civil p/su defensa c. Banco Patagonia Sudameris SA y otros”; misma Sala, 15/04/2009, “Padec Prevención Asesoramiento y Defensa del consumidor c. HSBC Bank Argentina SA”; Sala D, 22/04/2010, “Della Sala, Mauricio Ángel y otro c. Caja de Seguros SA”.
[79] Cámara Civil y Comercial de Tucumán, Sala 2, Sentencia n° 101 del 22/03/2013; Sala 1, Sentencia n° 119 del 28/04/2011). En similar tesitura: Cámara Civil y Comercial de Salta, Sala III, 17/5/2012, “Gutiérrez, Gustavo Ezequiel c. Eurofrancia SA s/sumarísimo o verbal”.
[80] Aunque también, en ocasiones, se ha recurrido al cuestionamiento constitucional de que se trataría de materia procesal no delegada, a la Nación, por las Provincias. Vid. Perriaux, Enrique J., “La justicia gratuita en la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor”, La ley, t. F, 2008, pp. 1224 y siguientes.
[81] CNCom., Sala D, 04/12/2008, “Adecua c. Banco BNP Paribas S.A. y otro”.
[82] CNCom., Sala B, 22/04/2009, “Damnificados Financieros Asociación Civil por su defensa y otro v. Banco Macro S.A”. Ídem CNCom., Sala D, 05/04/2013, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Banco de San Juan S.A. s/ beneficio de litigar sin gastos”.
[83] Así se explica descriptivamente en: Wajntraub, Javier H., Justicia del consumidor. Nuevo régimen de la Ley 26.993, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, p. 138.
[84] CSJN, 24/11/2015, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c. Nación Seguros S.A. s/ ordinario”, considerando 7. En el considerando 4 estima: “Que la efectiva vigencia de este mandato constitucional, que otorga una tutela preferencial a los consumidores, requiere que la protección que la Constitución Nacional encomienda a las autoridades no quede circunscripta solo al reconocimiento de ciertos derechos y garantías sino que además asegure a los consumidores la posibilidad de obtener su eficaz defensa en las instancias judiciales”.
[85] CSJN, 28/08/2007, “Cambiaso de Perés de Nealón, Celia María Ana y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, Fallos: 330:3725. En igual sentido, con toda su autoridad: Stiglitz, Gabriel A., “Los principios del Derecho del Consumidor y los derechos fundamentales”, en Stiglitz, Gabriel A. y Hernández, Carlos -dirs.-, Tratado de Derecho del Consumidor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, t. I, 2015, p. 309.
[86] Tomado de Martínez Medrano, Gabriel, “Comentario al proyecto sobre la justicia en las relaciones del consumo”, La Ley, 08/09/2014, pp. 1 y siguientes.
[87] Kalafatich, Caren y Barocelli, Sergio Sebastián, “Gratuidad en los procesos de consumo”, op. cit., p. 10. En igual sentido: Barocelli, Sergio S., “Comentario a la Resolución n° 157-E/2017 (S.C.)”, La Ley, cita Online: AR/DOC/794/2017.
[88] Vázquez Ferreyra y Romera, “Lineamientos procesales y arbitraje en la ley de defensa del consumidor”, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. III, 1994, p. 743; ídem Farina Juan M., Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, Astrea, 4° ed. act. y amp., 2008, p. 570.
[89] “… creemos que debe imperar… el criterio de ‘eficacia’ (art. 42, CN) sobre el de ‘brevedad’ (art. 53, LDC) y permitirle al juez, en su carácter de director del proceso, determinar… el proceso que garantice el derecho de defensa en juicio” (Sáenz, Luis R. y Silva, Rodrigo, “Comentario al art. 53”, en Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto, Ley de Defensa del Consumidor comentada y anotada, Buenos Aires, La Ley, t. I, 2009, p. 659).
[90] Müler, Germán E., “El proceso de consumo en Tucumán”, op. cit. p. 273.
[91] Con acertado criterio se resolvió: “el recurrente (demandado) solicita la aplicación de un proceso más amplio –a la acción de consumo-, como es el proceso ordinario, sin manifestar cuáles son las pruebas de las que intenta valerse a fin de justificar tal pedido, ni indica por qué en este caso la aplicación de las reglas procesales que rigen la tramitación del juicio sumarísimo vulneran su legítimo derecho de defensa” (Cámara Civil y Comercial Común, Concepción - Tucumán, Sala Única, Sentencia n° 118 del 31/08/2011, “Santillán Francisca Hortensia vs. Ribeiro S.A.C.I.F.A.I. s/ Sumario (Residual)”; ídem Cámara Civil y Comercial Común de Tucumán, Sala 2, Sentencia n° 376 del 24/10/2012, “Muler German Esteban vs. Telecom Personal S.A. s/ Daños y perjuicios”; ídem Cámara Civil y Comercial Común de Tucumán, Sala 3, Sentencia n° 32 del 15/02/2017, “Juárez, Oscar Hugo vs. Garbarino S.A.E.C. E I. s/ Mediación -Daños y Perjuicios-”).
[92] “… a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado…”.
[93] Cámara Civil y Comercial de Tucumán, Sala 2, Sentencia n° 118 del 31/08/2011, “Santillán Francisca Hortensia c/Ribeiro S.A.C.I.F.I.A. S/Sumario(residual)”
[94] Vgr. art. 24 inc. 3 Código General Procesal de Uruguay: “El Tribunal está facultado:… 3. Para dar al proceso el trámite que legalmente corresponda cuando el requerido aparezca equivocado”; ídem art. 33 Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica.
[95] Crovi, Luis D., “La tutela al consumidor en la normativa vigente”, en Tutelas procesales diferenciadas I, Revista de Derecho Procesal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, n° 2, 2008, p. 119.
[96] Donde se fija la oralidad del proceso. Se contempla que: la prueba se ofrece juntamente con la demanda o contestación; no se admiten excepciones de previo y especial pronunciamiento, no hay recusación sin causa ni reconvención; hay limitaciones probatorias: tres testigos por cada parte y no se admite confesional; los plazos son -en general- de 3 días, trabada la litis se producirá una audiencia para producir la prueba, pudiendo fijarse una segunda audiencia; no procederán los alegatos; el juez debe dictar el fallo en la audiencia y su fundamentación se difiere para un plazo de cinco días, salvo caso de complejidad, donde se habilita al juez a no dictar el fallo en la audiencia y hacerlo junto con la fundamentación, etc.
[97] Peyrano, Jorge W., “Procesos individuales de consumo: la medida autosatisfactiva y la tutela del consumidor y del usuario”, en Stiglitz, Gabriel A. y Hernández, Carlos -dirs.-, Tratado de Derecho del Consumidor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, t. IV, 2015, punto XXV.2.2, pp. 167-175.
[98] La legitimación de una asociación de usuarios para entablar una acción declarativa fue reconocida por la Corte (CSJN, 22/04/1997, “Aguerra c. Provincia de Buenos Aires s/acción declarativa”).
[99] “… resultan de aplicación a la defensa de los derechos del consumidor y del usuario todos los amparos del art. 43 constitucional, es decir, sus tres versiones expresas: individual, colectivo e informático (o hábeas data)” (Puccinelli, Oscar R., “Acción de amparo de los consumidores. Régimen vigente: sus bases constitucionales. Horizontes jurisprudenciales”, op. cit., p. 195).
[100] Vid. Díaz Ricci, Sergio, “Un Código Procesal Constitucional y algunos problemas de la jurisdicción constitucional en Argentina”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, n° 9, 2005, p. 86. El constitucionalista citado es el autor del proyecto del mencionado Código.
[101] Corte de Constitucionalidad de Guatemala, 26/11/97, Gaceta nº 46, expediente nº 336-97, p. 440.
[102] Cfr. Sequeira Martín, A., “Defensa del Consumidor y Derecho Constitucional Económico”, Revista Española de Derecho Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, n° 10, 1984, p. 93.
[103] Sobre las particularidades del amparo en España y sus diferencias con el argentino, se recomienda ver: Sbdar, Claudia B., Amparo de derechos fundamentales, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2003.
[104] Vid. Carmona Cuenca, Encarnación, “Las Normas Constitucionales de Contenido Social: Delimitación y Problemática de su Eficacia Jurídica”, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época), Madrid, Centro de Estudios Políticos Constitucionales, n°. 76, abril-junio, 1992, pp. 108-109.
[105] Tanto así que se admitió en el viejo continente que: “La originalidad del modelo latinoamericano de justicia constitucional se evidencia en la introducción del juicio de amparo, como instrumento privilegiado de garantía jurisdiccional de los derechos reconocidos y garantizados por la Constitución. Tal institución procesal puede clasificarse entre los casos más evidentes de circulación ‘en sentido inverso’ de modelos del nuevo al viejo continente: a causa de la evidente influencia que la experiencia latinoamericana ha tenido en la reciente codificación de algunos Estados europeos… ” (Rolla, Giancarlo, “La garantía de los derechos fundamentales en el constitucionalismo contemporáneo”, p. 16, en http://www.crdc.u nige.it /docs/ articl es/Rel azione% 20guan ajuato.pdf).
[106] Vgr. art. 8 de la DUDH, 18 de la DADDH, 2 del PIDCP y arts. 2 y 25 de la CADH, entre otros.
[107] Sahián, José H., Dimensión constitucional de la tutela a los consumidores. Diálogo con los Derechos Humanos”, op. cit., pp. 442-455.
[108] Aun conscientes que no se tratan necesariamente de supuestos de tutela procesal diferenciada, entendemos provechosa la mención de la descripta concepción.
[109] Camps, Carlos E., “Contratos de consumo, títulos ejecutivos y eficacia procesal”, La Ley, 29/08/2017, p.2.
[110] “Resulta necesaria una integración armónica entre los institutos del derecho mercantil y del consumo, toda vez que los caracteres de necesidad, formalidad, literalidad, completitud, autonomía y abstracción del título, que posibilitan de ordinario el cumplimiento de sus funciones propias, económicas, jurídicas e incluso su rigor cambiario procesal, deben ser armonizados con las exigencias del interés público en la defensa del consumidor” (SCBA, 07/08/13, “Carlos Giudice S.A. c. Marezi Mónica Beatriz s/cobro ejecutivo”, causa: C. 117.930; ídem 01/09/10, “Cuevas c. Salcedo”, Causa: C. 109.305; ídem 06/11/13, “Neiiendam, Héctor D. c/ Massaro Beatriz M. s/Cobro Ejecutivo”, causa: C. 58.067; entre otros).
[111] TJUE, 14/06/2012, “Banco Español de Crédito S.A.”, asunto C-618/2010.
[112] Vid. Torralba, Elisa, “El juez puede declarar de oficio la nulidad de una cláusula abusiva en el procedimiento monitorio sin necesidad de que el consumidor se oponga al juicio monitorio”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, Toledo, Centro de Estudios de Consumo. Universidad Castilla - La Mancha, n° 3, 2012, p. 144. En equivalente tesitura: TJUE, 30/05/2013, “Asbeek Brusse y de Man Garabito”, asunto C-488/2011 (Véase Torralba, Elisa, “El juez no puede, al amparo de la Directiva 93/13, reducir el importe de la pena contractual impuesta al consumidor en una cláusula abusiva”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, Toledo, Centro de Estudios de Consumo. Universidad Castilla-La Mancha, n° 6, 2013, p. 306). Ídem TJUE, 03/10/2013 “Soledad Duarte Hueros y Autociba, S.A., Automóviles Citroën España, S.A.”, asunto C-32/12.
[113] Criticando tal tendencia: Cordón Moreno, Faustino, “La posibilidad de que el juez otorgue de oficio una tutela jurisdiccional no pedida por el consumidor (STJUE de 3 de octubre de 2013)”, Revista CESCO de Derecho de Consumo, Toledo, Centro de Estudios de Consumo. Universidad Castilla - La Mancha, n° 8, 2013.
[114] TJUE, 04/06/2009, “Pannon GSM Zrt.”, asunto C‑243/08, apartados 31 y 32; ídem 09/11/2010, “VB Pénzügyi Lízing”, asunto C-137/2008, donde se recalca que el juez nacional debe acordar de oficio diligencias de prueba para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial presenta un carácter eventualmente abusivo, y, en caso afirmativo, “debe” declarar de oficio su nulidad.
[115] TJUE, Sala Primera, 14/03/2013, “Mohamed Aziz y Caixa d’Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (Catalunyacaixa)”, asunto C‑415/11, especialmente considerando 63.
[116] Tras la sentencia comentada, surgió la necesidad de una reforma legislativa en España, para reforzar la protección a los deudores hipotecarios.
[117] Tribunal Supremo español, 09/05/2013, Sentencia 241/2013, RJ\2013\3088, Recurso Nº 485/2012.
[118] Vid. Quaglia, Marcelo C. y Menossi, Lucas, “Transversalidad del Derecho de Consumo. un fallo señero”, La Ley, 24/05/2017, pp. 8 y siguientes.
[119] Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Junín, 05/04/2016, “CFN S.A. c. Arguello, Oscar Romualdo s/ cobro ejecutivo”.
[120] En ese momento Presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial.
[121] CNCom., Auto convocatoria a plenario s/ competencia del fuero comercial en los supuestos de ejecución de títulos cambiarios en que se invoquen involucrados derechos de consumidores, del 29/06/2011, expte. S. 2093/09. El plenario resolvió como doctrina legal: “Cabe inferir de la sola calidad de las partes que subyace una relación de consumo en los términos previstos en la ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, prescindiendo de la naturaleza cambiaria del título en ejecución”.
[122] CNCom., sala C, 21/12/2016, “Banco Santander Río S.A. c. Vera Valladares, Daniela Alexandra s/ejecutivo”. En similar sentido, se rechazó la ejecución de un pagaré, donde la financiación al consumo tenía causa en un contrato de juego (CNCom., Sala F, 23/02/2017, “Vidaplan SA c. L., T. D. s/ ejecutivo”).
[123] “Los jueces, con sustento en la supremacía constitucional de la protección del consumidor y el agregado del carácter de orden público de la LDC, consideran que ante una relación de consumo el derecho cambiario debe ceder ante el derecho consumeril en miras de proteger al vulnerable en la oculta relación contractual” (Canosa, Facundo M., “Títulos de crédito. Un refugio del viejo paradigma”, Revista Jurídica de Daños, n° 18, octubre, 2017, cita: IJ-CCCLXXVII-99). También ver: Bilbao, Jorge L. “Inhabilidad del pagaré de consumo y un pronunciamiento que dará que hablar”, La Ley Buenos Aires, agosto, 2013, pp. 724 y siguientes. Ídem Tambussi, Carlos E., “«Quid» de la protección del consumidor”, en Tambussi, Carlos E. -dir.-, Ley de Defensa del Consumidor, Buenos Aires, Hammurabi, 2017, p. 48.
[124] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín, 02/02/2017, “Fiat Crédito Cía. Financiera SA c. De Natale, César L. s/ acción de secuestro (art. 39, ley 12.962), voto de la mayoría”. En disidencia Guardiola sostuvo la viabilidad de la ejecución.
[125] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, en Pleno 09/03/2017, “HSBC Bank Argentina c/Pardo Cristian D. s/Cobro Ejecutivo”. El voto de la mayoría (Galdós, Peralta Reyes y Longobardi) se justificó en el siguiente argumento: “La protección del consumidor no debe llevarse al extremo de decretar la inhabilidad del pagaré de consumo sin antes –y con carácter previo- permitir que se integre el título con documentación idónea y conducente relativa a la relación crediticia subyacente. Requerir siempre la cristalización de la relación crediticia de consumo en el texto de la cartular conduce prácticamente a su abolición como título de crédito y a su inhabilidad, protegiendo al consumidor pero a partir de la eliminación del régimen cambiario y la vía ejecutiva, en definitiva, dejando al pagaré sin función como cartular”. En cambio, una resolución más enfáticamente favorable al consumidor, que encuadraría en la segunda de las líneas aquí descriptas, es aquella juzgada por la minoría del plenario (Louge Emiliozzi y Comparato), quienes entienden que: “Aunque el pagaré cumpla con los requisitos que establece el decreto Ley Nº 5965/63, y la ley procesal lo haya incluido expresamente entre el elenco de los títulos ejecutivos (art. 521 inc. 5 del C.P.C.C.), no es posible utilizarlo para promover una ejecución si el contrato que le sirvió de causa requiere de ciertos requisitos que no aparecen cumplidos en el texto del título cambiario, por cuanto violenta el derecho protectorio del consumidor ante la imposibilidad de analizar si los derechos que la Ley Nº 24.240 y la Constitución Nacional reconocen al consumidor se encuentran debidamente resguardados”.
[126]Saux, Edgardo I., “El pagaré de consumo: una figura jurídica no legislada y controversial”, La Ley, 27/03/2017, pp. 5 y siguientes.
[127] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Misiones, Sala I, 18/10/2017, “Carsa S.A. c/ Ramírez José Luis s/Proceso ejecutivo”.
[128] Considerando V del voto de Durand De Cassís, que hizo mayoría. Este voto comienza su lógica subrayando: “… con el advenimiento del Código Unificado… se ratifica de alguna manera la política diseñada en la CN, art. 42 en donde los consumidores son uno de los grupos de personas, que por su situación de vulnerabilidad tienen un trato específico no solo en la manda constitucional sino que también se ha regulado por ley especial, N° 24.240, y ahora también en la norma general”. En disidencia, el Juez Castello, defiende la tesitura clásica basada en el carácter abstracto del título.
[129] BO: 12/09/2017, con vigencia desde el 01/02/2018.
[130] Los que han sido presentados como una de las alternativas de descompresión y mejora de la administración de justicia, según el documento “Bases para la Reforma Procesal Civil y Comercial, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación”, 18/05/2017.
[131] Así Lovece, Graciela I., “El consumidor, el beneficio de la justicia gratuita y las decisiones judiciales”, op. cit., p. 4.
[132] Tambussi, Carlos E., “Responsabilidad de la empresa de telefonía celular por modificación unilateral del plan contratado. Daño moral y punitivo”, La Ley, 18/09/2017, p. 6.
[133] Art. 1735: “Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.
[134] Guzmán Medina, Rocío, “Relaciones entre el Código Civil y Comercial de la Nación y el derecho procesal. Teoría de las cargas probatorias dinámicas en el Código Civil y Comercial de Nación. Necesidad de delimitar la facultad discrecional de los jueces”, RCCyC, 05/03/2018, p. 32.
[135]Méndez Acosta, Segundo J., “El derecho de defensa en los procesos de consumo”, en Proceso y constitución, Número Especial de Jurisprudencia Argentina, dirigido por Rosales Cuello, Ramiro, t. II, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2018, p. 88.
[136] Para un desarrollo completo de la cuestión, ver Hernández, Carlos y Frustagli, Sandra, en Stiglitz, Gabriel-Hernández, Carlos (Dir.), Tratado de Derecho del Consumidor, Buenos Aires, La Ley, t. IV, pp. 48 y sgtes.
[137] Específicamente niega que se trate de una inversión del onus probandi. Dice: “aquí no se desplazan los principios generales en materia de carga de la prueba, sino que se intenta complementar la aplicación de las reglas tradicionales, colocando la carga de probar, en cabeza de aquel que se encuentra en mejor situación de hacerlo” (Vinti, Ángela M., “La carga dinámica de la prueba en la Ley de Defensa del Consumidor. Las consecuencias de la frustración de la prueba”, LLBA, (febrero), 17, AR/DOC/363/2016. Ídem CNCivil, sala F, 05/10/2010, “Playa Palace S.A. c/ Peñaloza, Leandro Hipólito s/ ordinario - incidente de ejecución de sentencia”).
[138] Sáenz, Luis R. J., “Distribución de la carga de la prueba en las relaciones de consumo”, La Ley 2015-C, 512. Dice: “… no advertimos del texto del art. 53 de la LDC que allí se consagre una inversión de la carga de la prueba en favor del consumidor (…) existe una diferencia sustancial entre considerar que el estatuto del consumidor establece un deber de conducta agravado en cabeza del proveedor, o considerar que consagra la teoría de las cargas probatorias dinámicas. En efecto, si fuera cierto —por vía de hipótesis— que esta última doctrina es aplicable, la parte débil del contrato de consumo ninguna constancia debería aportar al expediente, pues la carga de probar recaería sobre su contraparte”.
[139] Sobre las distintas posiciones ver: Meroi, Andrea, “Reglas y principios procesales en las relaciones de consumo”, op. cit., pp. 49 a 52.
[140] Muler, Germán E., “El proceso de consumo en Tucumán”, op. cit. p. 271.
[141] D´Archivio, María E., en Tambussi, Carlos E. (Dir.), Ley de Defensa del Consumidor comentada, anotada y concordada, p. 347.
[142] Chamatropulos, Demetrio A., Estatuto del Consumidor Comentado, Buenos Aires, La Ley, t. II, p. 370.
[143] Cfr. arg. CNCivil, Sala B, 03/10/2017, “González, Claudia Lorena c. AySA Agua y Saneamientos y otro s/ daños y perjuicios”; CNCivil, Sala G, 06/07/2015, “E. T. N. L. de c. H. A. de P. S.A. s/ daños y perjuicios”
[144] CNCom., Sala B, 08/10/2003, “Caruso, Pablo D. c. Banco Francés”. Ídem Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala I, 20/04/2017, “P., D. A. c. Banco Supervielle S.A. y otro s/ daños y perjuicios”.
[145] C6aCiv. y Com. Córdoba, 09/03/2017, “Gallardo Quevedo, Jesica P. c. Movistar de Telefónica Móviles Argentina SA s/ ordinario - cobro de pesos - recurso de apelación”.
[146] Cámara Civil y Comercial Común de Tucumán, Sala 1, Sentencia n° 75 del 20/03/2014, “López Guzmán Tiburcio vs. City Bank N.A. Argentina s/ Sumarísimo”.
[147] SCBA, 01/04/2015, “G., A.C. contra Pasema SA y otros sobre daños y perjuicios”.
[148] Vid. Almagro Nosete, José, “Estudio sobre una proposición de directiva comunitaria que regule las acciones colectivas y de grupo de los consumidores”, Estudios sobre Consumo, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo: Instituto Nacional del Consumo, n° 18, 1990.
[149] Fernández Masiá, Enrique, “Protección de los intereses colectivos de los consumidores y actividades ilícitas transfronterizas en la Unión Europea”, Estudios sobre Consumo, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo: Instituto Nacional del Consumo, n° 56, 2001, p. 20. Recomendamos especialmente: Azar, María J., “Los derechos de incidencia colectiva en la jurisprudencia de la CSJN”, en Stiglitz, Gabriel A. y Hernández, Carlos -dirs.-, Tratado de Derecho del Consumidor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, t. IV, 2015, pp. 429 a 462.
[150] Camps, Carlos E., “Proceso colectivo de consumo y excepción de ‘litispendencia administrativa’”, RCCyC, 2017 (noviembre), 17/11/2017, pp. 3 y siguientes.
[151] La expresión pertenece a Ghidini, Gustavo, Per i consumatorí, Bolonia, Zanichelli, 1977, p. 64.
[152] La expresión pertenece a Bihl, “La protection du consommateur particuliérement fragüe”, JCP (Semaine Juridique, ed. Entreprise), n° 2, 1985, pp. 34-36; según cita de Cavanillas Múgica, Santiago, “La protección del subconsumidor en la normativa sobre responsabilidad civil por productos o servicios defectuosos”, Estudios sobre Consumo, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo: Instituto Nacional del Consumo, n° 18, 1990, p. 45.
[153] Barocelli, Sergio S., “Consumidores hipervulnerables. Hacia la acentuación del principio protectorio”, op. cit., p. 5.
[154] En Panamá, las únicas acciones colectivas permitidas eran aquellas destinadas a la protección de los consumidores. La Comisión IDH enfatizó tal fenómeno como una demostración de la ineficiente tutela efectiva colectiva respecto de los derechos de los pueblos indígenas que no gozaban de tal mecanismo, exclusivo de los derechos de los consumidores (Ver Informe de la Comisión IDH, n° 58/09, petición 12.354, “Admisibilidad Pueblo Indígena Kuna de Madungandi y Emberá de Bayano y sus Miembros”, Panamá, 21/04/2009, considerando 48).
[155] Bersten, Horacio L., Derecho Procesal del Consumidor, Buenos Aires, La Ley, 2003, pp. 345-346.
[156] Tambussi, Carlos E., “Las asociaciones de consumidores ante incumplimientos masivos de deberes del proveedor”, La Ley, 11/12/2017, p. 10.
[157] Fernández Segado, Francisco, “Los nuevos retos en la tutela de los derechos: Las amenazas del poder informático y la tutela de los derechos difusos”, en Gaviria, César -present.-, Liber Amicorum. Héctor Fix-Zamudio, San José de Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos - Unión Europea, vol. I, 1998, pp. 703-709.
[158] Dalla Vía, Alberto R., “La justicia constitucional en Argentina”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, n° 1, 1997, p. 45.
[159] En el marco de un amparo colectivo contra una empresa proveedora de agua para que brinde a los habitantes de una localidad la cantidad de agua potable necesaria para cubrir sus necesidades, la SCBA -luego del reenvío de la CSJN (Sentencia del 02/12/2014)- resolvió: “La incorporación del art. 43 de la CN ha abierto paso a las formas de legitimación expandida (y con ello a los casos colectivos), que habilitan incluso la incoación del proceso por personas u órganos que no titularizan la relación jurídica sustancial objeto del conflicto” (SCBA, 27/09/2017, “Kersich, Juan G. y Otros c/Aguas Bonaerenses SA y Otros s/Amparo”).
[160] Cfr. Ekmekdjian, Miguel Á., “La protección judicial de los intereses difusos en el derecho constitucional argentino”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, n° 3, 1999, pp. 81-82.
[161] Tambussi, Carlos E., El consumo como derecho humano, Buenos Aires, Universidad, 2009, pp. 106-108.
[162] Sagüés, Néstor P., “Las acciones populares en el derecho nacional argentino: de la renuencia a una incipiente permisividad”, La Ley, cita Online: AP/DOC/1145/2017.
[163] Sobre las distintas posturas recomendamos ver: Arias Cau, Esteban J. y Calderón, Maximiliano R. “Análisis argumental sobre la legitimación de las asociaciones de consumidores a la luz del fallo ‘Padec c. Swiss Medical’”, Doctrina Judicial, La Ley, 09/02/2014, pp. 9 y siguientes. También Galeazzi, Mariela y Verbic, Francisco, “Acciones colectivas y beneficios de justicia gratuita”, La Ley, t. E, 2014, pp. 462 y siguientes.
[164] En “Defensor del Pueblo de la Nación - inc. dto. 1316/05 c/Poder Ejecutivo Nacional - Dtos. 1570/01 y 1606/01 s/amparo Ley 16.986”, del 26/06/2007, la CSJN negó legitimación colectiva al Defensor del Pueblo para incoar una acción tendiente a cuestionar la constitucionalidad de las normas de emergencia y solicitar la restitución de los depósitos a los ahorristas.
[165] Vgr. CNCom., Sala E, “Dirección General de Defensa del Consumidor de la Ciudad de Buenos Aires c/Banca Nazionale del Lavoro”, donde se analizó favorablemente la facultad de la autoridad de aplicación para representar a los clientes del banco afectados por un cargo que no se encontraba contemplado en las condiciones generales de contratación. En CNCom., Sala C, “Unión de Usuarios y Consumidores c/Banco de la Provincia de Buenos Aires”, una entidad de defensa de los consumidores reclamó reintegro del cargo correspondiente al seguro no pactado de robo en cajeros automáticos.
[166] CSJN, 24/02/2009, “Halabi, Ernesto c. P.E.N. ley 25.873 dto. 1563/04”, Fallos: 332:111.
[167] CSJN, 31/10/2006, “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c. Secretaría de Comunicaciones - resol. 2926/99 s/amparo ley 16.986”, Fallos: 329:4542; ídem CSJN, 31/10/2006, “Mujeres por la Vida - Asociación Civil sin Fines de Lucro -filial Córdoba- c. Estado Nacional - Poder Ejecutivo Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo”, Fallos: 329:4593, disidencia de Lorenzetti.
[168] Así: Galdós, Jorge M., “La Relación de consumo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en Picasso y Vázquez Ferreyra -dirs.-, Ley de Defensa del Consumidor Comentada y Anotada, Buenos Aires, La ley, t. III, 2011, p. 29. Ídem Carnota, Walter F., “Las acciones de clase: desde los Estados Unidos a la Argentina”, Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, n° 16, 2012, p. 101.
[169] Vid. Lorenzetti, Ricardo L., “Responsabilidad civil en el caso de intereses individuales, individuales homogéneos y colectivos”, en Stiglitz, Gabriel A. y Hernández, Carlos -dirs.-, Tratado de Derecho del Consumidor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, t. IV, 2015, p. 427. Martínez Medrano, Gabriel, “‘Halabi’ se abre camino en el fuero federal”, en Ghersi, Carlos A. y Weingarten, Celia -dirs.-, Tratado jurisprudencial y doctrinario. Defensa del Consumidor, Buenos Aires, La Ley, t. II, 2011, pp. 1196-1997. También: Martínez Medrano, Gabriel, “Legitimación colectiva de asociaciones de consumidores en el fuero comercial. Imperiosa necesidad de aunar criterios”, Revista de los Contratos, los Consumidores y Derecho de la Competencia, Buenos Aires, Legis, n° 1, 2010, pp. 172-173.
[170] Caplán, Ariel, “Legitimación activa de las asociaciones para preservar el derecho constitucional de los consumidores”, en Ghersi, Carlos A. y Weingarten, Celia -dirs.-, Tratado Jurisprudencial y Doctrinario. Defensa del Consumidor, Buenos Aires, La Ley, t. II, 2011, p. 1205.
[171] CSJN, 26/06/2012, “Cavalieri, Jorge y otro c. Swiss Medical SA s/amparo”, Fallos: 335:1080.
[172] CSJN, 21/08/2013, “Padec c. Swiss Medical SA”, donde la asociación actora solicitó la nulidad de la cláusula que contempla el derecho de una empresa prestataria del servicio de medicina prepaga a modificar unilateralmente las cuotas mensuales. Con comentarios favorables, entre otros del maestro procesalista Rosales Cuello (Cfr. Rosales Cuello, Ramiro y Guiridlian Larosa, Javier D., “Acciones colectivas en un fallo de la CSJN”, La Ley, t. F, 2013, pp. 445 y siguientes).
[173] CSJN, 06/03/2014, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Telefónica Comunicaciones Personales SA Ley 24.240 y otro s/amparo proceso sumarísimo (art. 321, inc. 2º, CPCyC)”.
[174] CSJN, 24/06/2014, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa c. La Meridional Compañía Argentina de Seguros SA s/ordinario”.
[175] CSJN, 24/06/2014.
[176] CSJN, 26/09/2017, “Unión de Usuarios y Consumidores c. Peugeot Citroën SA s/ ordinario”.
[177] CSJN, 26/12/2017, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa c. Prudencia Cía. Argentina de Seguros Generales SA s/ ordinario”.
[178] Vid Palacio de Caeiro, Silvia B., “Procesos colectivos, legitimación activa y control de constitucionalidad”, La Ley, 12/10/2016, pp. 1 y siguientes.
[179] Vid. Tambussi, Carlos E., “Las asociaciones de consumidores ante incumplimientos masivos de deberes del proveedor”, op. cit., p. 10.
[180] Recientemente se juzgó que el Defensor del pueblo de la Provincia de Buenos Aires se encontraba legitimado para peticionar la extensión de los efectos de la medida cautelar dictada en una causa a todos los usuarios del servicio público de gas para la Provincia de Buenos Aires a los que se le cobró el tributo que surge de la Ley local 8474 (Juzgado en lo Contencioso Administrativo n° 1 de Pergamino, 25/04/2017, “Llan de Rosos, Ramiro Juan c. Fiscalía de Estado - Pcia. Bs. As. y otro/a s/ pretensión restablecimiento o recon. de derechos”).
[181] En el modelo Brasileño, se distinguen conceptualmente los intereses difusos de los colectivos. Los primeros son los “los transindividuales, de naturaleza indivisible, de que sean titulares personas indeterminadas y ligadas por circunstancias de hecho”. Los segundos “los transindividuales, de naturaleza indivisible de que sea titular grupo, categoría o clase de personas vinculadas entre sí o con la parte contraria por una relación jurídica base” (incisos I y II del art. 81 de la Ley n° 8.078).
[182] En Chile, fue ampliado el alcance de la acción popular, con reglamentación en varias leyes especiales y en el art. 2.333 del Código Civil. En Paraguay, la Constitución consagra el derecho individual o colectivo de reclamar de la autoridad pública la defensa del ambiente, de la salud pública, del consumidor y otros que por su naturaleza pertenezcan a la colectividad. En Perú, hay legislación dispersa para la tutela de ciertos derechos colectivos, en el campo de las organizaciones sindicales y de las asociaciones de los consumidores. En Venezuela, la nueva Constitución prevé la posibilidad de que cualquier persona pueda demandar en juicio la tutela de sus derechos o intereses, inclusive colectivos o difusos, pero no hay ley específica que regule la materia. La jurisprudencia venezolana reconoce legitimación para los mismos fines al Ministerio Público, con base en la legitimación general que le confiere la Constitución. En Colombia, la Constitución de 1991 en su art. 88, le otorgó rango constitucional a las acciones populares y de grupo y se autorizó al legislador a definir los casos de responsabilidad objetiva por el daño causado a intereses y derechos colectivos. La Ley n° 472/98 reglamentó el referido art. 88 al dictar el estatuto sobre las acciones populares y de grupo. Por su art. 70 se crea el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos y por el art. 80 se conforma un registro público de las acciones populares y de grupo, organizado y manejado por la Defensoría del Pueblo en forma centralizada
[183] En 1995, Portugal dio un paso al frente, con la Ley de Acción Popular, de la cual se extrajo la defensa de los derechos individuales homogéneos. En 1996, ese mismo Estado creó acciones inhibitorias para la defensa de los intereses de los consumidores. En España, la reforma procesal civil de 2000 contempló la defensa de intereses transindividuales, aunque de manera algo incompleta.
[184] Para un estudio profundo del tema recomendamos la lectura del artículo de Chamatropulos, Demetrio A., “Los procesos colectivos y la defensa del consumidor”, en Stiglitz, Gabriel A. y Hernández, Carlos -dirs.-, Tratado de Derecho del Consumidor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, t. IV, 2015, pp. 463-494. También puede verse, del mismo autor, el comentario al art. 54 en: Estatuto del Derecho del Consumidor, Buenos Aires, La Ley, 2016, t. II, pp. 381- 423.
[185] Se recogía la categoría de los derechos individuales homogéneos y se regulaba sobre los sujetos legitimados, el requisito de su representatividad adecuada como presupuesto de admisibilidad de la acción tendiente a obtener la reparación del daño. También sobre el alcance de la cosa juzgada y la ejecución de la sentencia (Cfr. Compiani, María Fabiana, “Las acciones colectivas como recurso contra cláusulas y prácticas abusivas”, RCCyC, 2017 -noviembre-, 17/11/2017, p. 8).
[186] Cfr. Magadan, Thomas, “Acción de clase en el ámbito bancario”, Revista de Derecho Bancario y Financiero, IJ Editores, n° 36, Septiembre, 2017 cita: IJ-CDLXVIII-961.
[187] En diciembre de 2017: en el Senado de la Nación, expedientes generales sobre acciones colectivas: S-09-1786 de Lores; S-10-3396 de Bortolozzi; S-11-1045 de Negre de Alonso. En la Cámara de Diputados, expedientes: 1700-D-2009 de Dato (de protección ambiental); 2199-D-2009 de Vilariño, Salum y Diez; 5996-D-2010 de Yarade y Torfe; 2540-D-2011 de Gil Lavedra, Alfonsín, Tunessi y otros (sobre modificación de la acción de amparo); 4033-D-2011 de Gil Lavedra, Alfonsín, Tunessi y otros (sobre acción de clase); 4055-D-2011 de Camaño (Cfr. Verbic, Francisco, “Apuntes sobre los proyectos en trámite ante el Congreso de la Nación para regular la tutela colectiva de derechos en la República Argentina”, en https://www.acad emia.edu/342 8601/Apunte s_sobre_los_ proyectos_en _tr%C3%A1 mite_ante_el _Congreso_d e_la_N aci %C3%B 3n_p ara_regu lar_la_tu tela_colec tiva_de_de rechos_en_ la_Rep% C3%BAblica_ Arge ntina).
[188] Del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. Aprobado en Caracas, 28/10/2014.
[189]La Comisión está integrada por: Giannini, Pérez Hazaña, Kalafatich, Rusconi, Salgado, Sucunza, Tau, Ucín y Verbic. La iniciativa está encabezada por la Directora del Programa Nacional de Coordinación General de Derecho Privado, Agustina Díaz Cordero, con la coordinación de Javier Wajntraub y Hernán Calvo. El documento está incorporado a la plataforma Justicia 2020 en la sección 3.3 Civil: Cambios procesales para un mejor servicio de justicia/Ley de procesos colectivos (https://www.justicia2020.gob.ar/foro/topic/ley-de-procesos-colectivos/).
[190] La necesidad de ello reside en que el carácter masivo de las lesiones involucradas en este tipo de controversias y la usual dispersión territorial de los afectados, torna altamente probable la coexistencia de diversos litigios versando sobre la misma cuestión; con potenciales pugnas de competencia o, peor aún, reiteración de acciones; dificultades estas que han sido puestas en evidencia por la propia Corte de la Nación, en “Municipalidad de Berazategui c. Cablevisión”, del 23/09/2014, de donde emergió la creación del Registro de Acciones Colectivas, aludido.
[191] “Las reglas sobre las costas pueden agruparse de distintas maneras: i) cada parte asume las propias y el abogado traslada los gastos y sus honorarios a los miembros del grupo que perciban los beneficios, éste pasa a ser un financista del proceso y cobra los beneficios de sus representados; ii) el vencido es quien paga los gastos y los honorarios; en este caso tampoco se evita la necesidad de financiamiento por parte de los abogados; iii) el vencido es quien soporta los gastos, excepto que la acción colectiva sea rechazada, en cuyo caso cada parte asume los propios” (Salgado, José M., “Proyecto para legislar los procesos colectivos”, Revista Derecho Privado, Infojus, año II, n° 7, noviembre de 2013, Id SAIJ: DACF140189, p. 156). Respecto del último de los supuestos enunciados, se suelen exceptuar los casos de comprobada mala fe (art. 87 del Código del Consumidor brasileño o art. 18 de la Ley de Acción Civil Pública de ese mismo país; receptados en el art. 15 del Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica).
[192] Con este diseño, el 26/08/2014 ingresó en el Senado de la Provincia de Buenos Aires un proyecto de ley, por iniciativa del Senador Hernán I. Albisu (expte. 218/14-15).
[193] Debe considerarse: la existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos; una pretensión u objeto concentrado en los efectos comunes para toda la clase involucrada, el resguardo del acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir, el que podría quedar severamente comprometido si se negara la pertinencia de la acción (CSJN, 09/12/15, “Consumidores Libres c/AMX Argentina (Claro) s/ proceso de conocimiento”, Fallos: 338: 1492).
[194] CSJN, 06/09/2016, “Abarca, Walter José y otros c. Estado Nacional - Ministerio Energía y Minería y otro s/ amparo ley 16.986”. En el caso, se rechazó legitimación a varios diputados de la Provincia de Buenos Aires, en su carácter de usuarios y consumidores del servicio de energía eléctrica. Posteriormente intervinieron en la causa el Defensor del Pueblo local y un club de barrio como terceros, a los que tampoco se receptó legitimación.
[195] Cfr. Wajntraub, Javier H., Justicia del consumidor. Nuevo régimen de la Ley 26.993, op. cit., p. 166.
[196] “Prerequisites. One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all members only if: (1) the class is so numerous that joinder of all members is impracticable; (2) there are questions of law or fact common to the class; (3) the claims or defenses of the representative parties are typical of the claims or defenses of the class; and(4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class…”.
[197] Esta es la postura mayoritaria adoptada en “Las bases para la discusión de un proyecto de ley que regule los procesos colectivos” del Programa Justicia 2020 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (https://www.justicia2020.gob.ar/foro/topic/ley-de-procesos-colectivos/). En minoría, Rusconi expresa que: “Los sujetos cuya legitimación activa se encuentra contemplada en la Constitución Nacional o en leyes especiales, a excepción de quien accione en calidad de ‘afectado’ cuando se trate de un particular, poseen legitimación ‘ope legis’ y su aptitud para para iniciar una acción colectiva se presume ‘iuris et de iure’. Ello no obsta al control que deben hacer los jueces para asegurar que la idoneidad de quien asumió esa representación se mantenga a lo largo de todo el proceso".
[198] “The judgment in an action maintained as a class action under subdivision (b)(1) or (b)(2), whether or not favorable to the class, shall include and describe those whom the court finds to be members of the class. The judgment in an action maintained as a class action under subdivisión (b)(3), whether or not favorable to the class, shall include and specify or describe those to whom the notice provided in subdivision (c)(2) was directed, and who have not requested exclusion, and whom the court finds to be members of the class”.
[199] Art. 103. “Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81…”.
[200] “Tratándose de intereses o derechos individuales homogéneos, en caso de rechazo de la pretensión, los interesados podrán deducir la acción de indemnización a título individual”.
[201] “La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”.
[202] Verbic, Francisco, “La Tutela Colectiva de Consumidores y Usuarios a la luz de la Ley 26.361”, Revista De Derecho Procesal, Tutelas Procesales Diferenciadas II, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, n° 1, 2009, pp. 169-171.
[203] Ferro, Lautaro D., “El apartamiento de la acción de incidencia colectiva o del acuerdo homologado”, Columna de opinión, La Ley, 01/03/2018, p. 4. Con respecto a la prescripción, agrega que: “los efectos interruptivos de la prescripción de la acción de incidencia colectiva benefician a los usuarios o consumidores que luego se apartan del pleito o del acuerdo homologado lo que ocasiona inseguridad jurídica”.
[204] Cfr. “las bases para a discusión de un proyecto de ley que regule los procesos colectivos” del Programa Justicia 2020 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación (https://www.just icia2020. gob.ar /foro/ topic/ley-d e-proce sos-colect ivos/). Pág. 17 del documento.
[205] Ver el resumen jurisprudencial en: Bersten, Horacio L., Derecho Procesal del Consumidor, op. cit., pp. 325-331 y 331-341.
[206] Vid. Tambussi, Carlos E., “El procedimiento especial para las relaciones de consumo. Radiografía de una necesidad”, Diario Consumidores y Usuarios, Buenos Aires, Diario DPI, n° 106, del 21/02/2017, 2017. En http://dpicuan tico.com /2017/02/21 /diario-consu midores- y-us uarios-nro-1 06-21-02 -2017/.
[207] Como se está proyectando, por ejemplo, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Resolución 424/SSJUS/2016).
[208] El Ministerio Público Fiscal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires inició acción declarativa de certeza contra el Estado Nacional, solicitando se declare la inconstitucionalidad de varios artículos de la Ley de Creación de la Justicia Nacional en las Relaciones del Consumo n° 26.993. En ese marco, se rechazó la solicitud a título cautelar, de suspensión de la vigencia de diversos artículos de la referida norma (Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo Contenciosoadministrativo Federal n° 10, 28/04/2015, “Ministerio Publico Fiscal CABA c. EN s/ proceso de conocimiento”).
[209] Se instaura un complejo sistema, conformado por un servicio de Conciliación Previa Obligatoria en Relaciones de Consumo (COPREC, art. 1), una auditoría administrativa de Relaciones de Consumo (arts. 22 y siguientes) y un fuero especial con tribunales de primera instancia en Relaciones de Consumo y una Cámara de Apelaciones en Relaciones de Consumo (arts. 41 y siguientes) y un recurso de casación ante la Cámara Nacional de Casación Civil y Comercial.
[210] Álvarez Larrondo, Federico M., “Un nuevo hito en la historia del Derecho del Consumo”, ADLA2014-28, 3.
[211] Falcón, Enrique M., “El proceso de pequeñas causas en el campo del Derecho al Consumo”, en Wajntraub, Javier H., Justicia del consumidor. Nuevo régimen de la Ley 26.993, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2014, p. 21.
[212] La ley n° 26.993 ha mutado el carácter “facultativo” de la instancia administrativa conciliatoria reglada en los arts. 45 y 46 de la LDC. A su vez, el art. 73 de la Ley n° 26.993 incorpora en el artículo 5 de la Ley n° 26.589, el inciso “m”, por el que se excepciona de la mediación obligatoria regulada en ésta última, los conflictos en las relaciones de consumo alcanzados por la COPREC. Con ello, las acciones de consumo de escasa cuantía se encontrarían alcanzadas por la conciliación obligatoria de la Ley n° 26.993, mientras que los restantes por la mediación obligatoria de la Ley n° 26.589.
[213] CSJTucumán, Sentencia n° 874 del 12/09/2014, “Gutiérrez María Rosa vs. E.D.E.T. S.A. s/ Daños y perjuicios”; ídem CSJTuc., Sentencia n° 322 del 29/05/2013, “Magi Francisco José vs. EDET S.A. s/ Daños y perjuicios”.
[214] $ 242.000 en Septiembre de 2014. A la presente fecha el salario mínimo vital y móvil es de $ 9.500, desde Enero de 2018 y hasta Julio de 2018, donde el Gobierno anunció que subiría a $ 10.000. Por lo que al momento de la presente publicación, el monto de corte sería de $ 522.500, para el sistema general instaurado por la Ley n° 26.993. Desciende a $ 142.500 para la intervención de las auditorías.
[215] Tambussi, Carlos E., “Nuevos mecanismos de garantías en el derecho del consumo. Primer abordaje a la ley 26.993”, op. cit., pp. 1013 y siguientes.
[216] Cfr. Viel Temperley, Facundo, “Conflictos sobre la competencia del nuevo fuero de consumo”, La Ley, 20/10/2014, pp. 1 y siguientes; quien pondera positivamente el fuero especializado en materia de consumo, pero critica que se le haya otorgado una competencia con una limitación en el monto, y un procedimiento demasiado abreviado y restrictivo.
[217] Wajntraub, Javier H., Justicia del consumidor. Nuevo régimen de la Ley 26.993, op. cit., pp. 135-136.
[218] Martínez Medrano, Gabriel, “Comentario al proyecto sobre la justicia en las relaciones del consumo”, op. cit., pp. 1 y siguientes.
[219] Álvarez Larrondo, Federico M., “Un nuevo hito en la historia del Derecho del Consumo”, ADLA2014-28, 3.
[220] “No entendemos cuál es el sentido de otorgar legitimación para iniciar acciones de consumo a los proveedores, salvo que se pretenda habilitar la legitimación activa del proveedor para ejercer el derecho de cobro del precio del producto o servicio por esta vía al consumidor, supuesto que no debiera ser admitido” (Martínez Medrano, Gabriel, “Comentario al proyecto sobre la justicia en las relaciones del consumo”, op. cit., pp. 1 y siguientes).
[221] Así lo vincula muy apropiadamente Wajntraub, Javier H., Justicia del consumidor. Nuevo régimen de la Ley 26.993, op. cit., p. 137.
[222] Martínez Medrano, Gabriel, “Comentario al proyecto sobre la justicia en las relaciones del consumo”, op. cit., pp. 1 y siguientes.
[223] Vid. Stiglitz, Gabriel, “Acceso de los consumidores a la justicia”, op. cit., pp. 14-15 y nota al pie 10; quien cita a Felipe Guardiola.
[224] OECD, Consumer dispute resolution and redress in the global marketplace, Report, Paris, 2006, p. 24. En: http://www.oecd.org /internet/ consu mer/364 561 84.pdf.
[225] En las Small Claims Court en California, por la aludida ampliación de legitimación, se distorsionó la finalidad de esos tribunales especiales, ya que concurrían las entidades financieras y las agencias de cobranza a ejecutar deudas de pequeña cuantía contra consumidores (Cfr. Martínez Medrano, Gabriel, “Comentario al proyecto sobre la justicia en las relaciones del consumo”, op. cit., pp. 1 y siguientes; quien cita a Moulton, Beatrice A., “The Persecution and Intimidation of the Low-Income Litigant as Performed by the Small Claims Court in California”, Stanford Law Review, Vol. 21, No. 6 -Jun., 1969-, pp. 1657-1684).
[226] Llamada small claims track. El Tribunal también puede asignar al reclamo otras dos vías: la fast track o la multi-track.
[227] OECD, Consumer dispute resolution and redress in the global marketplace, Report, Paris, 2006, pp. 24 y 25. En: http://www.oecd .org/intern et/cons umer/ 3645618 4.pdf.
[228] El considerando 3 del Reglamento (UE) 2015/2421 del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de Diciembre de 2015 reza: “Los consumidores deben poder aprovechar al máximo las oportunidades que brinda el mercado interior, y su confianza no debe verse mermada por la falta de instrumentos jurídicos efectivos para resolver los litigios en los que existe un elemento transfronterizo. Las mejoras del proceso europeo de escasa cuantía propuestas en el presente Reglamento pretenden proporcionar a los consumidores medios de reparación efectiva y contribuir así al ejercicio práctico de sus derechos”.
[229] Sobre el conflicto constitucional puede verse: Martínez Alles, María G. y Nazareno, Patricio, “Desafíos constitucionales de los daños punitivos: los problemas del ne bis in ídem”, en Rivero, Julio -dir.-, Tratado de los Derechos Constitucionales, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. III, 2014, pp. 688 a 727; Vítolo, Daniel R., “Sanciones pecuniarias disuasivas”, La Ley, t. E, 2013, pp. 699 y siguientes; Galdós, Jorge M., “Los daños punitivos en la Ley de Defensa del Consumidor”, en Stiglitz, Gabriel A. y Hernández, Carlos -dirs.-, Tratado de Derecho del Consumidor, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, La Ley, t. III, 2015, pp. 275 y siguientes. A favor de la inconstitucionalidad: Bustamante Alsina, Bueres, Trigo Represas, Mayo; especialmente Picasso (Vid. Picasso, Sebastián, “Sobre los denominados daños punitivos”, La Ley, t. F, 2007, pp. 1154 y siguientes). Por la constitucionalidad: Zavala de González, Pizarro, Moisá, Stiglitz, Chamatropulos, Álvarez Larrondo, Sozzo, Hernández, Irigoyen Testa, Rinessi, Vázquez Ferreyra; especialmente López Herrera (Vid. López Herrera, Edgardo, Los Daños Punitivos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011). Ídem Corte Suprema de Justicia de Tucumán, Sentencia n° 157 del 22/04/2013, “Alu Patricio Alejandro c. Banco Columbia S.A. s/ Sumarísimo (Residual)”. También se debatió la constitucionalidad del “destino” de la multa: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial Común de Tucumán, Sala II, Sentencia del 27/07/2017, “Esteban, Noelia Estefanía c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.I.C.A.G s/ daños y perjuicios” (Voto mayoritario de Leone de Cervera y Amenábar: por la constitucionalidad, con disidencia de Moisa). Con genérico comentario favorable: Junyent Bas, Francisco, “Recaudos de procedencia del daño punitivo. A propósito de la disparidad de criterios en ‘Teijeiro’ y ‘Esteban’”, La Ley, 14/08/2017, pp. 7 y siguientes. Demostrativo de la actualidad del debate constitucional, puede verse: CNCivil, sala A, 17/10/2017, “M., M. S. y otro c. Organización de Servicios Directos Empresarios s/ daños y perjuicios” (Tal la complejidad de posturas que integraron 6 magistrados: Molteni, Li Rosi (en disidencia parcial), Picasso (en disidencia parcial), Zannoni (en disidencia parcial), Racimo y Calatayud). Del mismo Tribunal, 04/12/2017, “C. M. J. c. Federación Médica Gremial de la Cap Fed (FEMEDICA) s/ Daños y perjuicios”).
[230] Por la accesoriedad, pueden verse las más autorizadas opiniones: Wajntraub, Javier H., Justicia del consumidor. Nuevo régimen de la Ley 26.993, op. cit., p. 151. Ídem Chamatropulos, Demetrio A., Estatuto del Derecho del Consumidor, op. cit. pp. 281- 283. Por la autonomía: CSJTucumán, Sentencia n° 1932 del 13/12/2017, “Ávila Augusto Fernando vs. Telecom Argentina S.A. s/ Daños y perjuicios”. Allí se sentenció que “los daños punitivos son autónomos, no accesorios”; con cita de Molina Sandoval, Carlos y Pizarro, Daniel, “Los Daños Punitivos en el Derecho Argentino”, en DCCyE, año I, nº 1, septiembre de 2010, pp. 65 y ss; tesis a la que humildemente suscribimos.
[231] Hay una tendencia, todavía minoritaria, que sostiene que los daños punitivos pueden aplicarse en el Código Civil y Comercial Argentino (Frúgoli, Martín A. y Botta, Federico A., “Daños punitivos en el Código Civil y Comercial argentino”, RCCyC, 2018 -marzo-, 05/03/2018, 189).
[232] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala II, 27/04/2017, “Curry, Paula Vanesa c. Transportes Automotores Plusmar S.A. y otros s/ daños y perjuicios”.
[233] CNCom., Sala B, 14/06/2017, “Callejo, Diego A. c. Volkswagen SA de Ahorro p/f determinados y otro s/ sumarísimo”.
[234] Salvioli, Fabián, “La ‘perspectiva pro persona’: el criterio contemporáneo para la interpretación y aplicación de los instrumentos internacionales de derechos humanos”, La Ley, Cita Online: AP/DOC/1222/2017.
