Mendoza, 21 de Abril de 2014.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. JUEZ DE CÁMARA, DRA. MIRTA SAR SAR, DIJO:
I. Llega en apelación la sentencia obrante a fs. 839/848 y su aclaratoria de fs. 853, por la cual la Sra. Juez “a quo” hace lugar parcialmente a la acción impetrada, condenado a la demandados y citada en garantía a abonar a la actora la suma de $20.000, con más intereses y costas; y rechaza la acción contra el Sr. Sergio Alberto Birnbaun, con costas a cargo de la citante Alconet S.R.L.. A fs. 881 y fs. 897 expresan agravios la codemandada Alconet S.R.L. y la actora, respectivamente, siendo contestados los recursos a fs. 893 y fs. 904, quedando la causa a fs. 929 con
autos para sentencia.
II. PLATAFORMA FACTICA.
A fs. 4/9 comparecen los Sres. Vanesa E. Fernández y Raúl J. Elías Fortunato, quienes se presentan por su hija menor Guadalupe M. Fortunato Fernández, e interponen demanda ordinaria por daños y perjuicios derivados de una mala praxis médica en contra de la Obra Social de los Empleados Públicos de Mendoza. Reclaman la suma de $170.000, con más intereses y costas.
Relatan, que el día 17 de noviembre de 2.006 nació Guadalupe en el Hospital Italiano, quien fue derivada al servicio de neonatología por presentar problemas de salud (hipoxia perinatal, bajo peso y haber ingerido meconio).
Que el día 18 de noviembre, encontrándose en una cama de terapia intensiva neonatal, presenta hipotermia, por lo que se la abriga y se le colocan bolsitas de agua caliente, las que le producen quemadura con bordes rojizos con ampollas en zona de la rodilla, en codo y pierna…”.
Que la Obra Social asume una obligación de medios en relación a la prestación de los servicios médicos y tiene una tácita obligación de seguridad que la hace responder contractualmente ante el afiliado por la deficiente prestación del servicio de salud. Que habiendo autorizado la internación en el Hospital Italiano de Mendoza como así también la internación en la terapia intensiva neonatal de dicho nosocomio, el ente demandado se comporta como un prestador directo de los servicios médicos.
Discrimina y justifica los rubros que pretende, concretando su pretensión en la suma de $150.000 por daño moral y $20.000 por daño material por los gastos de cirugía plástica.
Ofrece pruebas y funda en derecho.
Que a fs. 170/180 la Dra. Patricia A. Galve, por la Obra Social de Empleados Públicos, contesta la demanda, solicitando su rechazo.
Admite que la Obra Social de Empleados Públicos mantenía a la fecha de los hechos denunciados en autos un Convenio de Prestaciones Médicas con Finamed S.A., quienes se obligaban por contrato a prestar los servicios de atención médica de primero, segundo y tercer nivel de complejidad. Que el tratamiento fue llevado a cabo por el personal del Hospital Italiano.
Que la actora no menciona expresamente en su demanda qué obligación a cargo de OSEP no ha sido cumplida. Que no puede señalársela como autor responsable de los daños indirectos reclamados por las quemaduras sufridas por la menor, ya que en ningún caso ni como ilícito ni como incumplimiento contractual ha tenido participación. Que tampoco se evidencia nexo adecuado de causalidad entre el daño cuya reparación se solicita y el hecho de la obra social. Que no ha existido en el caso actuar negligente y/o imprudente atribuida al Hospital Italiano, a los médicos intervinientes y a OSEP, toda vez que se trató a la paciente en forma correcta y oportuna. En subsidio, impugna los montos y rubros reclamados.
Solicita que se de intervención a Finamed S.A. a los efectos de hacerle conocer la existencia de la presente litis.
A fs. 214/218 comparece Finamed S.A., cita en garantía a Triunfo Coop. de Seguros Ltda. y solicita que se le haga conocer a Alconet S.R.L. la presente litis pues el servicio de neonatología se encontraba a su cargo.
Contesta la demanda, solicitando su rechazo, negando los hechos relatados e impugnando la documental acompañada y los montos reclamados.
Alude a la falta de culpa médica y a la necesidad de la práctica desarrollada por razones de salud de la paciente.
Que se ha dimensionado el tamaño de las quemaduras y que no hubo falta de indicaciones al dar el alta a la recién nacida.
A fs. 234 el Sr. Humberto Antonio Cavagnaro, en su carácter de socio gerente de Alconet S.R.L. solicita la integración de la litis con el Dr. Sergio Birnabaun, Jefe del Servicio de Neonatología al momento de los hechos denunciados.
-A fs. 256/260 Triunfo Coop. de Seguros Ltda., acepta la citación en garantía dentro de los términos y condiciones de la póliza de seguros N° 155 que cubre la responsabilidad civil de la institución y contesta la demanda, solicitando su rechazo Precisa que en la instauración de un tratamiento de urgencia tendiente a salvaguardar la vida de la recién nacida, se le produjo en forma no deseada quemaduras tipo AB, las que fueron tratadas adecuadamente y diagnosticadas inmediatamente. Que de no haberle instaurado el tratamiento que se fustiga en la demanda, no hubiera sobrevivido las primeras horas de vida. Que la quemadura se produjo en un contexto médico donde la principal enfermedad era muy grave y requería que alcanzara la temperatura adecuada.
En subsidio, impugna los rubros y montos pretendidos, dando las razones respectivas.
A fs. 264/268 el Sr. Humberto Antonio Cavagnaro, en carácter de socio gerente de Alconet S.R.L., contesta la demanda, solicitando su rechazo en idénticos términos que el realizado por Triunfo Coop. de Seguros Ltda., remitiéndome allí en honor a la brevedad.
En subsidio, impugna los rubros y montos demandados. A fs. 270 se dispone citar al Dr. Sergio Birnbaum, corriéndosele el traslado de la demanda quien se hace parte y cita en garantía a Triunfo Seguros.
A fs. 307/311, el Dr. Ezequiel Ibáñez, por Triunfo Coop. de Seguros Ltda., acepta la citación dentro de los límites, términos y condiciones de la póliza que identifica, contesta la demanda, solicitando su rechazo y reproduce el relato de los hechos efectuado en las contestaciones obrantes a fs. 256/260 y 264/ 268.
A fs. 312 el Dr. Sergio Alberto Birnbaun se adhiere a la contestación formulada por su aseguradora y a la prueba por ella ofrecida.
A fs. 316/317 comparece Fiscalía de Estado.
Se adhiere en forma autónoma a las pruebas ofrecidas por la Obra Social de los Empleados Públicos de Mendoza y sostiene la improcedencia del monto indemnizatorio reclamado.
A fs. 812 queda la causa en estado de resolver.
III. LA SENTENCIA RECURRIDA.
La Sra. Juez parte de la base que no existe controversia sobre el hecho base de autos, pues los litigantes concuerdan que la actora (afiliada a OSEP) fue internada en el Servicio de Neonatología del Hospital Italiano debido al grave cuadro de hipotermia que padeció luego de su nacimiento y que a fin de obtener un nivel de temperatura corporal adecuado, se le colocaron bolsitas de agua caliente que le provocaron quemaduras en su cuerpo.
Ello surge también de la historia clínica incorporada en copia fiel en los autos N° 84.655, acumulados a los principales.
Que la perito pediatra consigna que la bolsa de agua caliente es de uso habitual en los servicios de neonatología cuando la temperatura provista por la cuna de UTI resulta insuficiente, que la temperatura del agua no debe exceder los 40° C ni estar por debajo de 37° C, que la bolsa nunca debe estar en contacto por la piel de un recién nacido y que la quemadura producida por su utilización es un accidente previsible. Que la hipotermia lleva a la falta de irrigación sanguínea al cerebro, lo que provoca daños neuronales irreversibles e imprevisibles.
Sostiene la Juez “a quo” que el informe pericial resulta suficiente para saber con indubitable certeza que se obró con culpa (negligencia e imprudencia) al asistir a la recién nacida, pues si bien resultaba adecuado recurrir a las bolsas de agua caliente debido al cuadro de hipotermia y al fracaso de los otros tratamientos intentados, su aplicación no fue correcta, ya que le provocaron quemaduras de tipo AB.
Agrega, que si bien la quemadura pudo producirse cuando la niña, al comenzar a salir de su estado de letargo, entró en contacto con las bolsas de agua caliente, ello no exime de responsabilidad a quienes debían tomar las precauciones adecuadas atendiendo a las “circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar” (art. 512 del C.C.).
Por ello, no se puede aceptar que el propio movimiento de la niña fue lo que ocasionó las quemaduras pues tal circunstancia es previsible.
De la lectura de la historia clínica no se desprende que el Jefe del Servicio, Dr. Sergio Alberto Birnbaum, haya intervenido en el seguimiento y tratamiento de la paciente, y menos aún que haya decidido la colocación de las bolsas de agua caliente o que haya aplicado personalmente dicho recurso, razón por la cual no puede atribuírsele responsabilidad en el hecho que se analiza.
En consecuencia, la responsabilidad de los demandados: Obra Social de los Empleados Públicos de Mendoza (OSEP), Alconet S.R.L. (prestador del Servicio de Neonatología del Hospital Italiano) y Finamed S.A. (centro asistencial) aparece manifiesta y, por tanto, deberán cargar con las consecuencias dañosas sufridas por la actora, juntamente con la citada en garantía, quién responderá dentro de los límites de la cobertura.
Al analizar los rubros reclamados rechaza lo peticionado por daños materiales por cirugía plástica, pues en el caso que se analiza la realización de una cirugía estética resulta contraindicada y, por ende, no permitirá mitigar las consecuencias desfavorables sufridas a raíz del evento dañoso dilucidado en autos.
En efecto, claramente el perito médico a fs. 435/436 afirma que dado que su piel tiene hábito fibroplástico, cualquier intento quirúrgico para intentar disimular la cicatriz se encuentra contraindicado pues nuevas intervenciones quirúrgicas solamente aumentarían la lesión estética.
Por su parte, el médico Forense afirma que es posible que el crecimiento natural de la piel y de los tejidos circundantes logren hacer innecesarios cualquier tratamiento reparador.
En virtud de lo expuesto, rechaza el rubro, con costas a cargo de la actora, por resultar vencida.
En cuanto al Daño moral, tiene en cuenta además de los sufrimientos, el daño estético sufrido, como ya se expusiera, es indemnizable
en este ámbito por cuanto ha modificado su esquema corporal sin proyectarse en el aspecto funcional.
De esta manera, entiende que la cicatriz, tal como la describe el galeno a fs. 435/436, ha alterado la armonía corporal de la actora, en especial atendiendo a la zona donde se encuentra la misma, por lo que cuantifica el rubro en la suma de $20.000 a la fecha de la sentencia.
Aplica costas en lo que prospera y se rechaza la demanda.
IV. LA EXPRESION DE AGRAVIOS Y SU CONTESTACION.
1.- Apelación de la codemandada Alconet S.R.L..
A fs. 881 expresa agravios la codemandada Alconet S.R.L.. Describe los padecimientos de la menor y señala que fue indispensable la necesidad de aumentar la temperatura corporal de la niña para salvaguardar su vida. Que las lesiones fueron tratadas adecuadamente con cremas y en fecha 27 de noviembre se le dio el alta sin necesidad de cirugía plástica. Que no existió mala praxis médica, que al examen físico realizado en el año 2009 se detecta una pequeña cicatriz, que no produce alteraciones funcionales, siendo innecesario cualquier tratamiento reparador.
Que no existió culpa médica, y que la quemadura sufrida por la menor fue una consecuencia no deseada en el intento de salvarle la vida.
En subsidio y dada la nimiedad de la lesión estética que sufre la menor, solicita se reduzca la indemnización a la suma de $7.000.
Corrido traslado a la actora, ésta contesta a fs. 893. Señala que de las constancias de autos surge que si bien resulta una práctica aconsejable la colocación de bolsitas de agua caliente para aumentar la temperatura corporal del recién nacido, lo cierto es que la temperatura del agua no debe exceder los 40 grados y que la bolsa nunca debe estar en contacto directo con la piel del recién nacido.
Que la aplicación de las bolsas no fue correcta lo que ocasionó a la menor quemaduras del tipo AB; de allí la negligencia a la que alude la Juez “a quo”. Que en cuanto al monto resarcible debe tenerse presente el sufrimiento indescriptible de la menor y las cicatrices que representan un 1,5% de incapacidad desde el punto de vista estético, por lo que solicita el rechazo de la apelación.
2.- Apelación de la actora.
A fs. 897 expresa agravios la actora. Indica que la reparación solicitada por daño estético y daño moral está sustentada en elementos objetivos. Que la niña sufrió graves quemaduras tipos A y B y en la actualidad le han quedado secuelas estéticas permanentes y definitivas. Que dado su carácter irreversible, la niña deberá utilizar pantalones largos o vestidos que lleguen debajo de la rodilla.
Que cuando se afecta la integridad de un niño, el incumplimiento de la obligación médica debe ser analizado a la luz de la convención de los derechos del niño; de allí que la reparación por daño estético y moral solicita sea aumentada a la suma de $40.000. También solicita se otorgue indemnización por gastos de cirugía plástica pues existen tratamientos que pueden disminuir el afeamiento. Que debe indemnizarse la chance de curación o restablecimiento de la integridad psicofísica, por lo que solicita que el rubro se acoja en la suma de $5.000.
A fs. 904 contesta OSEP. Indica que el daño estético no es autónomo sino que se integra al daño material o moral.
Que la cirugía plástica no resulta aconsejable, por lo que no puede hacerse lugar a un rubro reclamado que según la ciencia médica está contraindicado, por lo que pide la confirmación de la sentencia.
A fs. 9/10 contesta Finamed S.A., quien contesta en términos similares a OSEP y pide el rechazo del recurso.
A fs. 915 contesta la citada en garantía. Alude al informe del Cuerpo Médico Forense, a la pericia del cirujano plástico y la pericia psicológica para concluir que la suma otorgada de $20.000 resulta ajustada para reparar el daño sufrido.
A fs. 925 se expide la Sra. Asesora de Menores, quedando la causa a fs. en estado de resolver.
VI. LA NORMATIVA APLICABLE. LA OBLIGACION TACITA DE SEGURIDAD.
Se ha afirmado que cuando la entidad se obliga a la prestación de servicio médico por medio de su cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daño por deficiencia de la prestación prometida. Ello le puede ser impuesto por ley y supone siempre una extensión de su obligación principal con fundamento en el derecho de toda persona de exigir un comportamiento que lejos de convertirse en una fuente de perjuicios, responda a la lealtad y coherencia que se deriva del principio general de la buena fe, originando un deber absolutamente autónomo del principal pero que, de alguna manera, coadyuva a la prestación nuclear a la que se encuentra comprometida por su actividad. Y en tanto generadora de una obligación esencialmente de resultado, la obligación de seguridad sustentada en el criterio legal de atribución a título de garantía hace nacer en contra del deudor una presunción de adecuación causal desvirtuable mediante la prueba de la causa ajena. Por lo demás, que los Arts. 1°, 5 y concordantes de la ley 24.240 incluye en su normativa -defensa del consumidor- a la “prestación de servicios”, y que el art. 42 de la Constitución Nacional consagra el derecho a la salud, entre otros, respecto a consumidores y usuarios.
La jurisprudencia de ha hecho eco de estos principios: Así la Corte Provincial ha dicho que “en principio el paciente es un consumidor del servicio y, en tal caso, frente al establecimiento asistencial, es aplicable el art. 40 de la Ley 24.240, que norma una responsabilidad objetiva y unificada”. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, 15/03/2.011, expte. N° 99.597 “Balderrama Manuel en j: 125.607/32.436 Balderrama Manuel c/ Hosp. Notti p/D. y P.”).
“…La entidad asistencial asume una obligación frente al enfermo de prestarle un servicio médico correcto, pero esa obligación lleva implícita otra, bien que tácitamente, de seguridad. Esta obligación o deber de seguridad puede considerarse como cláusula de tipo genérico, implícita y accesoria en toda una clase de contratos -incluido el de asistencia médica- en los cuales se evidencia la necesidad de proteger una de las partes de las consecuencias dañosas que pudieren derivársele durante el cumplimiento de la prestación comprometida, y el fundamento legal de dicha obligación general de seguridad, puede hallarse en el principio de buena fe contractual. El paciente ha confiado que el cuidado y la previsión que la otra la pondría al resguardo de daños que pudiera causarle a su persona la ejecución del contrato, y tanto más cuanto que se trata precisamente de actuar sobre el cuerpo y la salud de ésta” .(Expte.:
25406 - Legrand De Curelli, Nancy Ivonne - José Luis Montaño p/D. y P. - 14/11/2000 - Tercera Cámara Civil - Ubicación: LS 091:007).
“…Además de la responsabilidad del médico -considerada primordialmente como contractual-, existe una responsabilidad contractual directa de los hospitales y clínicas respecto del paciente. Esta responsabilidad descansa sobre la obligación tácita de seguridad que tiene carácter accesorio. La responsabilidad de las clínicas es objetiva por lo que probar la ausencia de culpa no las libera del deber de seguridad”. (Expte.: 33584 - Drey, Francisco Adolfo - Soc. Socorros Mutuos y Benef. Hospital Italiano p/D. y P. - 13/10/2000 - Primera Cámara Civil - LS 158:076).
Asimismo, en un reciente artículo publicado por ADOX S.A., un Juez de la 1° Cámara Civil de Apelaciones de La Plata ha sostenido en este sentido que “…El sanatorio o empresa de salud celebra un atípico y complejo contrato de “clínica o de hospitalización” con el paciente, dentro del que cabe abarcar la prestación de distintas especies de servicios, según la concreta modalidad que se haya convenido, incluyendo, en todo caso, servicios denominados extramédicos -que nada tienen que ver, directa o indirectamente, con la Medicina, como son los relativos al hospedaje y alojamiento- junto con los llamados asistenciales o paramédicos (por ejemplo, la administración de los fármacos prescriptos, la vigilancia y seguridad del paciente, etc. que, normalmente, no son realizados personalmente por los facultativos y sí por otros profesionales sanitarios) pudiendo comprenderse, además, actuaciones estrictamente médicas o no, en atención a si el paciente contrata también con la propia clínica tales actos médicos a realizar por los facultativos que dependan profesionalmente de esta última o, por el contrario, haya optado por escoger libremente a un médico ajeno a la clínica en cuestión”.
“…El incumplimiento de alguna obligación incluida en este contrato atípico compromete la responsabilidad de la empresa sanatorial, sin necesidad de que se constate alguna culpa en sentido lato en su accionar”.
Obviamente, que si se encuentra probada la culpa de uno de sus dependientes, con mayor razón responde el ente, a título de su rol de principal.
El organizador del servicio médico, se transforma así en garante de su inocuidad o, en caso contrario, en responsable de su dañosidad, cualquiera sea la causa del daño, mientras que no se trate de una causa ajena, que corte el nexo causal respecto del sanatorio u hospital”.
En un voto del Dr. Roncoroni, se declaró atinadamente que “las clínicas y establecimientos asistenciales, al lado de su obligación principal de prestar asistencia médica al paciente a través de los facultativos de su cuerpo médico, tiene una obligación tácita de seguridad, accesoria de aquélla y que encuentra apoyo normativo en el principio de buena fe contractual estatuido en el art. 1198 del Código Civil”. (Roncoroni Juez de la 1° Cámara Civil de Apelaciones de La Plata).
Por lo tanto, la obligación de seguridad, comprende la adopción de las prevenciones y cuidados destinados a evitar, en un esfuerzo preventivo, todo posible accidente o riesgo de tal, que aceche al consumidor del servicio durante su prestación; y, así entendido, tal deber ha sido calificado como obligación de resultado (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H. Fecha: 21/11/2000. “C., M. G. c. M.C.B.A. y otro”. LL 2001-E, 197).
Conceptualizada la obligación tácita de seguridad que le cabe a los establecimientos hospitalarios, analizaremos el caso de autos y la apelación planteada en este sentido por la codemandada Alconet S.R.L..
VII. ANALIS DEL CASO DE AUTOS.
a) Apelación de Alconet S.R.L.
Resulta un hecho aceptado que la actora afiliada a OSEP, fs. 24 fue internada en el Servicio de Neonatología del Hospital Italiano debido al grave cuadro de hipotermia que padeció luego de su nacimiento y que a fin de obtener un nivel de temperatura corporal adecuado, se le colocaron bolsitas de agua caliente que le provocaron quemaduras en su cuerpo.
Ello ha quedado probado con la historia clínica incorporada en copia fiel en los autos N° 84.655, acumulados a los principales y con la prueba pericial médica que consigna que la bolsa de agua caliente es de uso habitual en los servicios de neonatología cuando la temperatura provista por la cuna de UTI resulta insuficiente, que la temperatura del agua no debe exceder los 40°C ni estar por debajo de 37°C, que la bolsa nunca debe estar en contacto por la piel de un recién nacido y que la quemadura producida por su utilización es un accidente previsible.
En la causa tampoco se discute que la colocación de las bolsas de calor fueron una terapia necesaria para salvar la vida de le menor. Sin embargo, con independencia de la culpa del galeno, el organizador del servicio médico, se transforma en garante de la inocuidad de los tratamientos brindados, -entre ellos los extramédicos- los que deben brindarse en condiciones tales de no ocasionar un daño a la salud del paciente, surgiendo en su caso el deber de responder cuando el daño se haya producido.
En autos, existe un encadenamiento de contratos entre la Obra Social, el hospital Italiano (Finamed S.A.) y Alconet S.R.L. como prestadora del servicio de neonatología donde sufrió el daño la menor.
Dada la responsabilidad objetiva de las clínicas, sanatorios y centros prestadores de servicios médicos en función de la obligación tácita de seguridad, y probado el daño a la salud ocasionado a la menor internada, cabe concluir en la responsabilidad concurrente de todos los integrantes de la cadena de prestadores, por lo que se rechaza la apelación efectuada por Alconet S.R.L. debiendo mantenerse a su respecto la sentencia condenatoria.
a) Apelación de la actora.
La crítica de la actora se centra en la suma otorgada en concepto de daño moral y en el rechazo del rubro gastos de cirugía plástica.
Acerca del primer aspecto alude a la lesión estética definitiva de la actora, por lo que solicita el aumento del rubro a la suma de $40.000.
En cuanto a los gastos de cirugía plástica, entiende que debe indemnizarse la chance de tratamiento médico a futuro y solicita se acoja el rubro en $5.000.
Este Tribunal ha tenido oportunidad de abordar el tema sobre Daño estético in re Nº 34.531/191.861 caratulados “Robert Vildoza, Jonathan Jeremías c/Municipalidad de Maipú p/D. y P.”.
Se dijo en tal oportunidad y se reitera en el presente decisorio que el daño estético puede quedar comprendido dentro del daño material como el moral.
Como daño emergente, se comprende el resarcimiento por el empleo de las técnicas necesarias o adecuadas al efecto de lograr el restablecimiento o reconstitución estética de la víctima. Además, la perfección o regularidad corporal suele ser un instrumento necesario para el desenvolvimiento de algunas actividades lucrativas (la modelo), útil y deseable en muchas otras (en todos los supuestos en que el desempeño laboral supone una intensa vida de relación: empleado de comercio) e irrelevante en los demás; claro está que dicha valoración depende, en un caso concreto, no sólo de la índole de las tareas, sino también de la de la lesión: una cierta minoración estética que por la naturaleza de la profesión no tendría relevancia, puede adquirirla si es repulsiva y francamente desagradable.
Cuando no existe relación indispensable o conveniente entre la presentación física y la obtención de ventajas económicas, el perjuicio estético no se verá acompañado de perjuicio patrimonial alguno. No obstante, la excepción se configurará si la desfiguración incide síquicamente en la víctima, determinando algún género de perturbación a su equilibrio mental, con poder causal en su aptitud laborativa o fuerza moral de trabajo.
La jurisprudencia se orienta hacia el abandono de las pautas restrictivas que antes gobernaban la materia, de tal manera que, si bien para la configuración de un concreto lucro cesante sería “necesaria la prueba de que la belleza corporal es un factor de éxito para la obtención de ingresos económicos”, se ha avanzado hasta reconocer indemnización por pérdidas de simples “chances” laborativas. En este supuesto, el daño resarcible existe “con prescindencia de que la víctima continúe desempeñando las mismas tareas o recibiendo idéntica remuneración”, pues aquí no se computa un deterioro económico específico o la frustración de ganancias actualmente esperadas, sino el de las meras posibilidades genéricas para lograrlas.
Por consiguiente, la indemnización por la pérdida o disminución de la chance no requiere estricta demostración de la imposibilidad de continuar desarrollando una cierta tarea productiva; basta la desventaja o inferioridad que suscita la situación estética del damnificado dentro de las oportunidades que ofrece el mercado laboral. Es bien conocido que no sólo en ciertos trabajos excepcionales gravitan las cualidades físicas de los interesados. En muchas actividades, aun no existiendo estrecha o directa trabazón entre la apariencia física y la función a desempeñar, aquélla influye decidida, aunque solapadamente: sin generar un franco y radical obstáculo, da lugar a una seria merma en las armas o recursos para obtener ocupación. No se trata aquí de incapacidad laborativa, sino de minoración de potencialidades de esa índole, afectándose la expectativa como tal.
Cuando ocasiona una incapacidad laborativa cierta -ya se desarrolle en la actualidad, ya en el futuro- a consecuencia de la lesión al aspecto estético de la persona, o bien, cuando implique un desmedro para la posición económica de la víctima, o aun cuando le produzca una desventaja en la esfera de la vida de relación, se está en presencia de un daño patrimonial. Puede quedar en sí incólume la fuerza de trabajo del lesionado; pero esa fuerza de trabajo se halla restringida o limitado su campo de aplicación por el daño causado a las cualidades eurítmicas o estéticas de la víctima. Su porvenir económico, sus posibilidades en el ámbito de la vida civil, tropiezan con la deformación causada al cuerpo del damnificado.
En otras situaciones no implica una alteración corporal importante de la víctima, ergo sí configura una lesión al espíritu atento la ruptura de la armonía del cuerpo y en tal caso estamos frente a un daño moral.
Así, el llamado daño a la vida de relación contempla la situación sobreviniente de una persona, del más variado tipo, que le produce una inferioridad para insertarse en las relaciones sociales, deportivas, recreativas, artísticas, sexuales, etc.; y dentro de dicha perspectiva, es evidente la desventaja que todo ser humano padece cuando exhibe cicatrices que afectan el sentido estético propio y ajeno. Nuestra jurisprudencia ha procurado apreciar integralmente las repercusiones de la lesión estética en la vida solitaria y en la interpersonal, al margen de la eventual incapacidad laborativa. La lesión de carácter permanente, ocasione o no un daño económico, debe ser indemnizada como valor de que la víctima se vio privada, puesto que la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad integralmente considerada. Es que toda disminución de aptitudes o facultades se proyecta directamente sobre las posibilidades genéricas que afectan la individualidad de la persona damnificada.
Sin perjuicio de que algunos menoscabos a la vida de relación tienen clara incidencia económica (daño patrimonial), lo cierto es que los restantes aspectos de ese tejido de situaciones o expectativas existenciales afectadas no tienen por qué ser disociados del daño moral. Pues la posibilidad del hombre de volcarse hacia fuera y de vincularse con sus semejantes, sin limitaciones estéticas ni funcionales, es parte indisoluble de la manutención de un equilibrio espiritual que permita el pleno desenvolvimiento de su personalidad.
No cabe establecer un divorcio entre materia y espíritu, entre la dimensión individual y la social del hombre, entre dolores síquicos y vida de relación, que sería artificial frente a la unidad indisoluble de la esencia de la persona. Quién no conoce las connotaciones espirituales y las potencialidades para la realización íntima o comunitaria que tienen las actividades o cualidades físicas (deportes, paseos, amistades; belleza, normalidad, agilidad). (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “El daño estético”, LA LEY 1988- E, 945 y en Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1383; PEREIRO DE GRIGARAVICIUS, María Delia, “Algunas reflexiones sobre daño estético”, LA LEY 1991-E, 617; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Incapacidad sobreviniente y lesión estética (No son rubros resarcibles por sí mismos sino en cuanto causan daño patrimonial o moral)”, LA LEY 1989-C, 521 y en Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1371; CIPRIANO, Néstor Amilcar, “La lesión estética. Revisión de su concepto”, LA LEY 1984-C, 1140 y en Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1377; puede compulsarse la síntesis de jurisprudencia de Jorge Alberto DIEGUES, “Daño estético”, LA LEY 13/12/2010, 10).
La pericia médica estética rendida en la causa da cuenta que “la actora presenta una cicatriz queloide ubicada en la cara anterior del muslo derecho, en su terror inferior, sobre la zona rotuliana, es ovoide, de 4 cm. de longitud en su eje mayor y 3 cm. en su eje menor, cuyo lecho es nacarado y superficie rugosa, lo que habla de inactividad tegumentaria y le da carácter de cromicidad”.
Con respecto a las secuelas, el perito agrega que “la lesión tiene carácter de permanente y definitiva... Dado que esta cicatriz es definitiva e irreversible, deberá usar ropa adecuada (pantalones largos y vestidos que lleguen por debajo de las rodillas) si quiere disimular la existencia de esa cicatriz en su pierna... la quemadura abarcó el 0,9% de la superficie corporal.”
Por último, el perito estableció la incapacidad permanente de la menor, tomando como referencia el Baremo de Incapacidades de Basile, y la estimó en 1,5% de carácter permanente e irreversible.
Sobre la base expuesta y tratándose de una niña, entendemos que la cicatriz de la pierna conlleva una minusvalía que la acompañará por el resto de su vida. Por su parte, también debe analizarse el indudable sufrimiento que padeció la menor al sufrir quemaduras inmediatamente después de nacida.
Sobre esta base, ese estima que la suma otorgada en concepto de daño moral, que incluye la lesión estética debe ser aumentada, cuantificándola en el importe de $40.000 calculado al momento de la sentencia de primer instancia, y en tal sentido se acoge la apelación.
La crítica se extiende al rechazo del rubro cirugía plástica, entendiendo en este caso que el rechazo aparece ajustado a derecho, por cuanto surge del informe médico de fs. 435/436 que “cualquier intento quirúrgico para intentar disimular la cicatriz se encuentra contraindicado, pues nuevas intervenciones quirúrgicas solamente aumentarán la lesión estética.”
Vale decir, que tanto del informe del perito médico forense como del cirujano plástico se desprende la inconveniencia de una cirugía plástica reparadora; de allí que el rechazo del rubro debe ser confirmado.
En síntesis, se rechaza la apelación efectuada por Alconet S.R.L. y se acoge parcialmente la apelación de la actora, aumentando el monto indemnizatorio en concepto de daño moral -comprensivo de daño estético- a la suma de $40.000, y rechazando el rubro gastos por cirugía estética.
El monto de condena debe comprender los intereses contemplados en la sentencia apelada.
ASI VOTO.
Sobre la misma y primera cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijo:
Que por lo expuesto precedentemente por el miembro preopinante, adhiere al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA LA SRA. JUEZ DE CÁMARA, DRA. MIRTA SAR SAR, DIJO:
Atento como se resuelve la primera cuestión, las costas de Alzada deben ser soportadas por Alconet S.R.L. y por la actora, en la medida de sus respectivos vencimientos (Arts. 35 y 36 del C.P.C.), sin que corresponda imponer costas a la demandada por el incremento de la suma fijada en concepto de Daño Moral, atento al carácter netamente subjetivo del rubro, sujeta su apreciación al prudente arbitrio judicial. (Confr. LS 191:231, LS 191:290).
Sobre la misma y segunda cuestión propuesta la Sra. Juez de Cámara, Dra. María Silvina Abalos, dijo:
Que por las mismas razones adhiere al voto que antecede.
Con lo que se dio por terminado el acuerdo, pasándose a dictar sentencia definitiva, la que a continuación se inserta.
SENTENCIA:
Mendoza, 21 de abril del 2014.
Y VISTOS:
Por las razones expuestas, el Tribunal
RESUELVE:
1).- Rechazar el recurso de apelación interpuesto a fs. 875 por la codemandada Alconet S.R.L.; y acoger parcialmente el recurso de la actora deducido a fs. 854 en contra de la sentencia obrante a fs. 839/848 y su aclaratoria de fs. 853, las que se modifica y queda redactada en los siguientes términos:
“I. Desestimar la acción intentada en contra del Sr. Sergio Alberto Birnbaun, debiendo imponerse las costas a la citante, Alconet S.R.L.
II. Admitir parcialmente la demanda instada por los Sres. Vanesa E. Fernández y Raúl J. Elías Fortunato, en representación de su hija menor Guadalupe M. Fortunato Fernández y, en consecuencia, condenar a los demandados Obra Social de los Empleados Públicos de Mendoza, Alconet S.R.L., Finamed S.A. y Triunfo Cooperativa de Seguros Limitada, ésta última en la medida del seguro, a abonar a aquella, una vez firme y ejecutoriada la presente, la suma de PESOS CUARENTA MIL ($40.000), fijada a la fecha de esta sentencia, con más los intereses prescriptos por la ley 4087 desde la fecha del hecho hasta la presente resolución; y de allí en más, los intereses calculados a la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A.) hasta el efectivo pago. (C.S.J. Mza., Fallo Plenario de 28/05/2.009).
III. Imponer las costas a la accionada vencida por lo que prospera la demanda ($40.000) y a la actora por lo que se rechaza ($20.000) (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
IV. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: ......
2).- Imponer las costas de alzada a la codemandada Alconet S.R.L. y a la actora, en la medida de sus respectivos vencimientos (Arts. 35 y 36 del C.P.C.), con el alcance fijado en el apartado sobre costas.
3).- Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente forma: ......
Cópiese, regístrese, notifíquese y bajen.
Fdo.: Dra. Mirta Sar Sar, Juez de Cámara - Dra. María S. Ábalos, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria de Cámara
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