El orden público y la causa del contrato

Gustavo Ordoqui Castilla

Parte I - El Orden Público [arriba] 

1.- Concepto

El orden público es el conjunto de principios jurídicos, políticos, morales y económicos obligatorios para la conservación del orden social de un pueblo en una época determinada. El orden público está constituido por normas, principios e instituciones fundamentales para sentar las bases de una política socioeconómica que garantice el bienestar de la sociedad dentro del Estado. Es el conjunto de aquellas características y valores de la convivencia que una sociedad considera como “no negociables”. Se lo considera sinónimo de convivencia ordenada, segura, pacífica y equilibrada. Es objeto de una fuerte reglamentación legal, para su tutela preventiva, contextual, sucesiva o represiva. En el Derecho Constitucional se lo considera como el límite para el ejercicio de los derechos individuales y sociales. En el Derecho Privado, es el límite para la autonomía negociadora de las partes.

Couture (Vocabulario Jurídico) define al orden público como el conjunto de valoraciones de carácter político social, económico o moral, propio de una cultura determinada, en un momento histórico determinado que fundamenta el derecho positivo y que éste tiende a tutelar. El orden público es un concepto relativo de contenido variable y elástico para cristalizar en torno suyo las normas de interés político que exigen observancia incondicional e inderogable por la actividad privada. Se define también como un estándar político, como son el de buena fe y el de la diligencia de un buen padre de familia, que da flexibilidad y adaptabilidad del orden jurídico a las nuevas circunstancias. Sería una pauta que se remite a una conducta social razonable, que debe ser respetada por razones de orden y seguridad.

El orden público no constituye una noción que pueda configurarse a partir de la declaración formal contenida en una ley. Por el contrario, ha sido criterio constante que corresponde al juzgador examinar su presencia en cada caso concreto, de tal suerte que se perfila como un concepto jurídico indeterminado de imposible definición cuyo contenido sólo puede ser delineado por las circunstancias de modo, tiempo y lugar que prevalezcan en el momento en que se realice la valoración. En todo caso, para darle significado, el juzgador debe tener presentes las condiciones esenciales para el desarrollo armónico de la comunidad, es decir, las reglas mínimas de convivencia social; en la inteligencia de que la decisión que se tome en el caso específico no puede descansar en meras apreciaciones subjetivas, sino en elementos objetivos que traduzcan las preocupaciones fundamentales de la sociedad, siempre buscando no obstaculizar la eficacia de los derechos del tercero.[1]

En nuestra opinión, orden público como un valor o un fin natural del derecho a tutelar es el conjunto de principios jurídicos, políticos, sociales, morales y económicos que son obligatorios para la conservación del orden social de un pueblo en una época determinada y que por ello deben ser preservados. El orden público está constituido por normas, principios e instituciones fundamentales para sentar las bases de una política socioeconómica que garantice el bienestar de la sociedad dentro del Estado. Conforme a los conceptos que se mencionan, se puede advertir que el orden público garantiza la seguridad jurídica de una sociedad, por lo tanto, en una sociedad compleja como la nuestra y para que se cumpla la finalidad del bienestar social que se pretende a través del orden público, se deben analizar y compatibilizar, en lo posible, los intereses de orden privado y los intereses de orden público.

Desde nuestro punto de vista, quizás lo más relevante del tema esté en que el orden público es, en esencia, el reflejo de los valores que rigen en la sociedad.

2.- Normativa

La normativa uruguaya parte del art. 11 del CC en cuanto preceptúa: "No pueden derogarse por convenios particulares, las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres".

Para el Código Civil el orden público refiere a los intereses generales de la colectividad y a los principios que atañen a la organización política, social y económica de la sociedad. El art. 1284 inc. 3 del CC Uruguayo alude expresamente a la transgresión del orden público como causa de (imposibilidad) ilicitud del objeto y consecuencial nulidad del contrato. El art. 1286 del C.C. amplía el ámbito del orden público y se remite al Derecho Público Oriental. El Derecho Público es el que imprime en la sociedad el orden público para que se generalice el ordenamiento y la seguridad jurídica, bases fundamentales para la tranquilidad y paz social. Todo esto implica el mantenimiento del orden público, habilitando y protegiendo la Administración, la que a través de leyes especiales impone órdenes, dispone prohibiciones y aplica las sanciones correspondientes.

En el caso del ejercicio del derecho privado, contenido fundamentalmente en el Código Civil vigente, toda persona está obligada a respetar el orden público y las buenas costumbres en todos los convenios y en todos los actos de su competencia, ya que por el ejercicio de su libre voluntad no podrá atentar contra la regularidad social de la comunidad que está resguardada por normas de Derecho Público, el cual es el sostén del orden público y el que marca la línea de las buenas costumbres.

Respecto a las consecuencias de trasgredir normas de orden público, se entra en un caso de nulidad absoluta. Puede pensarse que para que ello suceda la norma debió haberlo previsto en cada caso en particular pues las consecuencias podrían ser otras y en el ámbito sancionatorio el principio es la regulación expresa concreta.

3.- Importancia de la regulación del orden público

El orden público es algo completamente esencial en nuestro día a día. Es un estado ideal en el que el funcionamiento de la sociedad es completamente correcto. Una situación de paz y respeto a las leyes de la comunidad. Sin este Orden Público, o mejor dicho sin respetar este orden público, sus ciudadanos podrían terminar desencadenando el caos.

En el ámbito contractual representa un aspecto en el que aún queda mucho por hacer atentos a que no se puede contratar afectando el orden público y en ello se puede justificar perfectamente una corriente propicia a la mayor justicia contractual.

Uno de los aspectos más relevantes de la vida de la relación contractual pasa por determinar los límites de la autonomía privada de forma de evitar que el contrato se convierta en un instrumento de fraude, simulación o explotación. El contralor del orden público a la hora de contratar opera una verdadera función de policía sobre el contrato, y nos recuerda una vez más que este no es un fin en sí mismo sino que es un medio dentro de un sistema en el que juegan no solo los intereses de los particulares sino el interés general y el mismo bien común.

Quizás en la actualidad no se le presta la importancia debida y para detectar una transgresión al orden publico exijamos la transgresión de una norma de orden público cuando, en realidad, este orden público no solo está en las normas de orden público sino también en los principios generales, como el de la buena fe, o en las pautas de buenas costumbres o morales que en esencia lo conforman. Por este motivo entendemos necesario replantearnos algunas aplicaciones básicas de este orden público, sobre todo a la hora de controlar el contenido de ciertos contratos.

Desde nuestro punto de vista, la importancia de este tema está en que, como bien anota cierta doctrina francesa, el orden público es reflejo de un orden natural. El propio PORTALIS en su Discurso Preliminar alude a este derecho natural como base de este orden público. En esta línea, LARIE JOELLE REDOR (Ordre public et Droits Fondamentaux, Ed. Bruylan, Bruselas, 2001, pág. 10 y 12) afirma que la dignidad de la persona humana y la seguridad son componentes básicos del orden público. Según el autor, los derechos fundamentales conforman el contenido esencial de este orden público. Dicho de otra forma, del reconocimiento y respeto del orden público depende el respeto de los derechos esenciales de la misma persona en su vida en sociedad y dentro de un sistema democrático. Se puede advertir que el orden público, a partir de la tutela de valores esenciales, garantiza la seguridad jurídica de una sociedad.

4.- Caracteres

El orden público cuenta con ciertas características propias que lo individualizan:

a) constituye una cualidad de ciertas leyes imperativas y principios de conducta debida;

b) cuenta con una dinámica y flexibilidad que se refleja en los cambios constitucionales y legales con ajustes acordes a la evolución de la realidad social. Es una noción atada a lo temporal y especial. Es de excepción y no conforma una regla constante. Larroumet (Teoría General del Contrato, Ed. Temis, Bogotá, 1993, pág. 305) destaca el carácter cambiante del orden público y de las buenas costumbres, lo que impide con toda precisión saber lo que puede o no ser considerado como lícito o ilícito en cada caso con seguridad y antelación. Refleja la realidad social imperante en una época tiempo y lugar; expresa las convicciones básicas reales vigentes en la sociedad. Ej. Rechazo a la poligamia en ciertas sociedades;

c) los particulares no pueden modificar, extinguir o limitar su aplicación, ni aun por acuerdo de partes;

d) la naturaleza del orden público es la de ser un standard jurídico y su aplicación depende de la labor judicial que es la que, en definitiva, determina su alcance aplicado al caso concreto;

e) limita el alcance y proyección de la autonomía de la voluntad a la hora de contratar posibilitando la coexistencia de los intereses particulares con los generales;

f) el orden público no solo marca lo que no se puede hacer (enfoque negativo) sino que opera en forma positiva como garantía y respaldo de los derechos sociales. Es propia del orden público la defensa de la libertad como derecho esencial de la persona y en particular, una de sus manifestaciones que es la libertad de contratar.

5.- Clasificación del orden público. Orden público económico

La misma noción de orden público, ajustándose a las nuevas necesidades se proyecta a través del denominado orden público económico. En la actualidad la doctrina distingue diversos tipos de orden público. En primer lugar, se comenzó por diferenciar lo que era orden público tradicional de lo que era orden público económico y social. El primero refiere a la custodia de los derechos esenciales, de las libertades fundamentales del individuo, del estado de las personas. El segundo comienza por preocuparse por la forma en que interrelacionan los intereses entre las partes a fin de evitar que el fuerte explote al débil, y aparece este concepto de la mano del denominado derecho de protección al consumidor. Cuando se alude a la transgresión al orden público puede estar en juego la garantía de protección al contratante, la defensa de los principios esenciales de la organización social o la defensa del orden público económico.

En respuesta a la nueva realidad socioeconómica, en la que se hace necesario proteger al débil al tiempo que es conveniente proteger la libertad de mercado, se ajustó el rol del orden público planteándose la existencia de un verdadero orden público económico. Este se presenta como el conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía privada y pública del país y que facultan a la autoridad pública para regularla en armonía con los valores declarados en la Constitución.

Es un conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economía, organizando la producción y distribuyendo las riquezas en armonía con los intereses de la sociedad. La realidad indica que el orden público económico forma parte de una noción en auge en el curso del siglo XX, gracias a la cual, se ha justificado ideológicamente la intervención del Estado en la vida contractual a fin de imprimir una dirección favorable a la utilidad social .GHESTIN (Traite de Droit Civil. Les Obligations. Le Contrat, Ed. LGDJ, París, 1980, pág. 119) ha distinguido también el orden público de dirección y el orden público de protección. El primero refiere a las normas dictadas por el Estado para mantener un equilibrio en la interrelación de intereses de las partes o de la distribución de riqueza. El segundo alude a la forma como se afecta, a la forma en que se ejerce esa interrelación entre las partes con la tendencia de proteger a la parte débil. Lo que se pretende con este orden público es proteger a la parte débil, restableciendo el equilibrio contractual en una situación adversa.

También se plantea el orden público de coordinación, que tiende a la complementación de intereses contrapuestos, entre otros, el público y el privado.

Podemos además hacer referencia al orden público social, que parte de reconocer la función social que deben cumplir la propiedad, la responsabilidad y el mismo contrato. Importa aquí partir de lo que se entiende como función social de la propiedad.

Ciertos autores, como SOZZO ("Pasado presente y futuro del principio del orden público referido a los bienes colectivos"; Rev. de Derecho Privado y Comunitario, 2007-3 pág. 349 y ss.) considera además que existe un orden público constitucional que se advierte en el proceso de constitucionalizacion del derecho privado, el que se evidencia en la fundamentación de institutos de derecho privado en normas constitucionales (derecho civil constitucional). El orden público se proyecta no solo en el derecho administrativo sino también en el derecho privado, donde cumple una función esencial al propio sistema democrático. Se busca, por ejemplo, el fundamento de la fuerza vinculante y de la libertad contractual en la consagración de los derechos esenciales o del derecho de propiedad que existe en la Constitución, de cuya protección depende el mismo orden público.

Por último, estaría el denominado orden público colectivo que recae sobre los denominados bienes de tercera generación, y que alude a la protección del medio ambiente, del patrimonio cultural, etc., que representan valores esenciales a la misma colectividad.

Veamos ejemplos de contratos que pueden transgredir el orden público: acuerdos para evadir leyes fiscales; negociación de influencias para obtener tal o cual resultado en cierto organismo público; transacción sobre el estado civil de cierta persona; acuerdos que atentan contra la dignidad de la persona; arrendar servicios para ejercer la mendicidad, renuncia de normas laborales básicas. etc.

6.- Orden público: las normas y principios de orden público

JULIO CÉSAR BETANCOURT (Ob.cit.) sostiene que los juristas franceses, en particular, posiblemente al intentar sistematizar la noción “normas de orden público”, marcaron una interesante distinción entre normas supletorias “lois supplétives” y normas imperativas “lois impératives”. Las primeras estaban destinadas a llenar el vacío que habían dejado las partes contratantes y podían perfectamente no ser aplicadas si las partes así lo deseaban, mientras que las segundas estaban vinculadas con la idea del interés general y, por esta razón, debían ser incondicionalmente aplicadas.

Continúa el autor señalando que es importante tener claro que esas normas no tienen por objeto “reducir de modo innecesario la libertad en la contratación”, pues, a falta de indicación expresa, cuando sea necesario determinar si se está o no en presencia de una norma de orden público es menester indagar de manera exhaustiva si tales “normas” están destinadas a salvaguardar el interés de la mayoría en un determinado momento histórico. Esto quiere decir que las normas de orden público se hallan sujetas a un proceso continuo de transformación que podría llegar a fortalecer o a suprimir su propio carácter y, consecuentemente, su intangibilidad, pero, por encima de todo, su legitimidad.

El principio general se establece en el artículo 11 del Código Civil, que dispone que no pueden derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres. El artículo 198 del Código de Comercio establece que son ilícitos los contratos cuyo fin fuese manifiestamente ofensivo de la sana moral o de las buenas costumbres.

Corresponde agregar que si bien toda norma de orden público es imperativa no toda norma imperativa es de orden público. Las normas imperativas no siempre refieren solo al orden público, pudiendo regular también intereses privados. La ley imperativa puede proteger intereses privados concretos. El interés público interesa a la sociedad toda mientras que el interés privado interesa solo a algunas personas o grupos de personas. Priorizar el orden público generalmente supone priorizar el interés general o comunitario sobre el particular.

Para MESSINEO (Manual de Derecho Civil y Comercial, t. II, pp. 6/7) son normas de orden público no sólo las normas de derecho público, sino también las de Derecho privado que tengan carácter imperativo. Además, el orden público, como bien señala LORIS LONARDO (Ordine pubblico e illeicità del contratto, Ed. Universidad de Maerino, Milán, 1993, pág. 39), puede ponerse de manifiesto en ciertos principios generales. Tal lo que sucede por ejemplo, con el principio de la buena fe que lo calificamos como de orden público y sin posibilidad de ser ajustada su aplicación por acuerdo de partes.

7.- ¿Diferencias entre orden público y las buenas costumbres?

Para ZAVALETA VELARDE (El orden público y las buenas costumbres; iles.uladech.edu.pe/ docente) las buenas costumbres son formas y maneras de comportamiento de las personas en cualquiera de los escenarios cotidianos de la vida en sociedad. También suele decirse que son buenas costumbres las formas de ser de las personas que hacen de sí, su estima y ponderación, que los ubica dentro del contexto social como personas distintas entre ellas pero que al mismo tiempo, en su conjunto, conforman identidad ciudadana, regional o nacional, según corresponda a una época y a un momento determinados en un espacio geográfico establecido. Las buenas costumbres se basan sobre todo en la armonía que deben tener las personas con y entre sus semejantes, procurando hacer respetar los derechos de los unos y de los otros, así como, contribuir para que la persona cumpla con sus obligaciones, todo con la finalidad de mantener una convivencia pacífica.

Se entiende que lo contrario a las buenas costumbres es una inmoralidad mientras que lo que transgrede el orden público sería una ilegalidad o un tema referido al derecho en forma estricta. Las buenas costumbres apuntan a las convicciones éticas de una sociedad en un momento determinado.

Como bien anota LORIS LONARDO (Ordine pubblico e illeicità del contratto, Milán, 1993, pág. 158) en estos conceptos está en juego la diferencia entre la moral y el derecho, y tuvieron sentido cuando se presentaban como campos diferentes en la época de un positivismo ciego. Lo único que puede decirse para mantener hoy estos conceptos es que las buenas costumbres refieren más a valores morales y el orden público a los valores políticos sociales y económicos.

Anota TERLIZZI (Il contratto inmorale tra regole giuridiche e reggole sociale, Ed. Schientifiche Italiane, Nápoles, 2012, pág. 69) que a partir del siglo XX la doctrina francesa comienza a combinar ambos conceptos llegando a un concepto unitario en el que el orden publico asume una postura preeminente y la buenas costumbres pasan un proceso de asimilación.

Desde nuestro punto de vista, se trata de dos conceptos que operan como dos caras de la misma moneda pues los intentos de diferenciarlos pasan por aceptar el que derecho es una cosa y la moral es otra cuando en realidad se trata aspectos que, junto con la realidad socio-económica, se integran y condicionan mutuamente. Hoy no se debe considerar el derecho al margen de lo ético. No nos parece que este sea el camino correcto para marcar fronteras por momentos inexistentes. Propiciamos una visión tridimensional del derecho y en particular del contrato lo que nos lleva a reducir sensiblemente posibles diferencias (Ver sobre el tema ORDOQUI CASTILLA, Tratado de derecho de los contratos, t. I, pág. 211).

Parte II - El orden público, la causa lícita e ilícita y merecedora de tutela [arriba] 

1.- Presentación del tema

El orden público es un instrumento esencial en la determinación de dos elementos básicos del contrato que son el objeto y la causa.

Corresponde hacer una precisión muy importante que refiere a que las cosas en sí mismas no son lícitas o ilícitas. La licitud del objeto dependerá de que la acción que se realice con el mismo esté o no prohibida dentro del sistema jurídico. Así, por ejemplo, las normas que vedan la dación o comercialización de órganos entre sujetos es evidente que refieren a la comercialización de determinada cosa prohibida. Si estamos ante una gestión, que, si bien acordada por las partes, carece de un fundamento que la justifique, carecerá de relevancia jurídica. Tal el caso de acuerdos de partes respecto a fines fútiles o caprichosos, o meramente sociales. Por ejemplo, un acuerdo para que me toque el timbre en la puerta a las 8 hrs. para ir a jugar al golf. Esta operación no tiene relevancia jurídica porque no es calificable como tal. Diferente es el tema de la licitud o ilicitud donde existe un acuerdo calificable pero que contraría a la ley, al orden público, a las buenas costumbres o a la moral. En la ilicitud se entra a calificar a una conducta concreta de las partes, en la relevancia jurídica se analiza su encuadre dentro del sistema jurídico, o sea, si se está actuando o no acorde a cierto modelo jurídico. Se estudia a continuación el contrato ilícito y la causa ilícita con particular referencia a la denominada situación “merecedora de tutela”.

2.- Contrato ilícito

En el ámbito del Derecho Trasnacional se está siendo un poco más amplio en la regulación de las posibilidades de ilicitud en el contrato Así, en el párrafo 512 del proyectado “Código de los Contratos para la Comunidad Europea” se da una definición de lo que se entiende por contrato ilícito, señalando que por tal debe tenerse: a) el declarado ilegal o ilícito o prohibido por una norma específica; b) el encaminado a un resultado ilícito o inidóneo para alcanzarlo.

Oliva Blázquez e Infante Ruiz (Los contratos ilegales en el derecho privado europeo, Indret 3/2009) sostienen que en los Principios Lando (art. 15:101) y en el Marco Regulatorio (7:301) se consideran ilícitos: a) los contratos que infrinjan los principios fundamentales[2]; b) los contratos contrarios al principio de no discriminación (II.-2:101-2:2105 DCFR); c) Contratos que infrinjan una ley imperativa (art. 15:102 PECL y II.-7:302 DCFR). Se agregan además: (i) Contratos que implican una violación de la moral sexual y de los principios de la vida familiar; (ii) Contratos que limitan la libertad de actuar en los ámbitos personal y económico; (iii) Contratos que interfieren en la administración de la justicia.

De esta forma, la ilicitud está en la transgresión de alguna norma prohibitiva, o en la conducta que se asume en el contrato. Se transgreden no solo normas sino principios de orden público en los que está involucrado un interés general.

La ilicitud no está sólo en hacer lo prohibido en forma directa, sino en facilitar con tal contrato, en forma colateral, la realización de otras actividades ilícitas. Si, por ejemplo, doy dinero a otro para que éste preste con usura. No toda transgresión a una norma lleva a la ilicitud del contrato. Por ejemplo, si en la ejecución de un contrato de transporte se transgreden normas de tránsito o de carga, ello no lleva a la ilicitud del contrato originario. Con acierto se ha clasificado la ilicitud de los contratos según se dé en la formación o en la finalidad perseguida.

En el primer caso, tenemos las situaciones en que la formación o celebración del contrato en sí constituye ya sea un ilícito penal o civil. Aquí están los prohibidos, los que suponen un abuso por interferir, por ejemplo, en el curso de la justicia o en los derechos de la contraparte; los que suponen en sí inmoralidades sexuales; los que transgreden el orden público. En segundo lugar, tenemos aquellos que responden a una causa ilícita. Tal lo que sucede si lo que comercializó en sí es inicuo pero se vende para que luego sea cometido un delito. Así, la venta de un cuchillo en sí es irrelevante, pero si lo hago para que maten a otro ya deja de serlo. Así, por ejemplo, la venta de un inmueble cuando se hace para defraudar al Fisco o a los acreedores; arrendar una casa para que luego en ella sea posible realizar “trata de blancas”, comercialización de droga, etc.

Al igual que lo que ocurría con el consentimiento la causa no puede tener ningún tipo de vicio. Recordamos que con el consentimiento se estudiaron como vicios el error, el dolo y la violencia. De la misma forma se dice que la causa no tiene que tener ningún vicio y estos vicios son la ilicitud eventual que pueda afectarla en todas sus formas. Videla Escalada (La causa final en el derecho civil, Buenos Aires, 1968, pág. 26) señala que precisamente la razón de ser de la causa en los contratos está en permitir el contralor de la licitud de lo actuado y combatir la inmoralidad.

Josserand (Derecho Civil, t. II, págs. 204/205) entiende que en este concepto de ilicitud están comprendidas las conductas fraudulentas y que supongan abuso de derecho. Curiosamente, nuestra postura acerca del concepto que debe seguirse en nuestro derecho sobre lo que es la causa, parte de que el mismo sea compatible con lo que supone la “causa ilícita”.

3.- Causa ilícita

A) Concepto

Como dice Mazeaud (Lecciones de Derecho Civil, parte 2, tomo I, pág. 317) la ponderación de la licitud de la causa es realmente esencial. Permite a los tribunales ejercer un control eficaz sobre la moralidad del contratante. Como ejemplo de causa ilícita tenemos los préstamos con fines ilícitos o venta o locación de inmuebles para la prestación del juego o casas de tolerancia, etc.

Fava (Il contratto, Ed. Giuffre, Milán, 2011, pág. 699) anota que para estudiar los vicios de la causa se debe diferenciar la causa genética y la causa funcional. La causa genética refiere a vicios originarios como la causa ilícita o ausencia de causa y la causa funcional alude a vicios sobrevinientes como los que se da por ejemplo, en los casos de resolución del contrato o de onerosidad sobreviniente. La ilicitud de la causa se diferencia de la ilicitud del objeto pues la ilicitud no afecta a la prestación sino a la función del contrato. La licitud de la causa y del objeto puede ser contemporánea. A la ilicitud del objeto suele corresponder la ilicitud de la causa pero no a la inversa pues puede el contrato tener causa ilícita y el objeto lícito[3].

La ilicitud dependerá de una valoración en concreto de los intereses perseguidos por las partes. No alcanza con ponderar el contenido del tipo contractual sino que se debe ir a los intereses perseguidos por las partes o sea, el contralor de la razón justificativa del negocio. El enfoque formal o meramente final del contrato no alcanza para poder indagar la posible ilicitud que en él se puede ver encerrada.

B) Doctrina Nacional

Cafaro-Carnelli ("Delimitación del objeto contractual"; ADCU, t. XVII) llegan a sostener en nuestro derecho que si bien el art. 1288 del C.C. alude a la causa ilícita, en realidad no refiere a ningún ejemplo, y lo cierto es que en su opinión no interesa la causa ilícita porque implicaría analizar los fines individuales. El fin referido a la causa y al tipo de contrato siempre es el mismo. Sostiene luego que los fines personales son indiferentes a los efectos de la causa, la ilicitud tendría cabida si se tomaran en cuenta los fines individuales. Para estos autores, como la causa va a ser la misma en cada uno de los tipos contractuales con prescindencia de quienes sean los contratantes y el fin que persigue cada uno de ellos, la causa ilícita es irrelevante.

Por su parte Gamarra (Tratado de Derecho Civil Uruguayo, t. X, pág. 92), entendió que es causa ilícita aquella que transgrede la ley, el orden público y las buenas costumbres. La causa es prohibida por la ley cuando contraviene una ley imperativa. Así, tienen causa ilícita los intereses usurarios, que exceden los topes permitidos por la ley. Cierto es que la referencia al orden público y a las buenas costumbres introduce un factor móvil que atañe conceptos latos, elásticos y comprensivos que permiten al juez adaptarlos a las circunstancias de tiempo y lugar, considerando lo que se entienda transgresor al orden público y las buenas costumbres. Con la referencia a la transgresión de las buenas costumbres lo que se hace es un reenvío a las normas éticas o a la moral social[4].

C) Nuestra Opinión

La causa debe ser lícita. La exigencia de licitud tiende a controlar el contenido y alcance de los acuerdos realizados por las partes. No alcanza con que la obligación tenga una causa que no sea falsa sino que es necesario que exista una causa que no sea ilícita. El orden jurídico solo califica y permite contratos que respondan a causas licitas y el instrumento para realizar este control es la calificación de la causa como ilícita lo que es determinante de la nulidad del contrato.

Como vimos, la causa de la obligación por sí sola no puede ser licita o inmoral a menos que el objeto de la otra obligación en un contrato sinalagmático sea el mismo ilícito o inmoral. Para apreciar la validez de la causa frente al orden jurídico se debe considerar si la causa respeta a la norma al orden público, la moral o las buenas costumbres. Anota Clavería González (La causa del contrato, Bolonia Publicación Real Colegio de España, 1998, pág. 179) que a la ilicitud se puede llegar también cuando se trasgrede la función económica y social proyectada.

Para llegar a considerar la ilicitud de la causa en ocasiones hay que ir más allá de la causa de la obligación y ponderar los motivos. Solo estos motivos refieren a conductas o comportamientos humanos sobre los que es posible pensar en ilicitudes.

Larroumet (Teoría general el contrato, Ed. Temis, 1993 t. I, pág. 393) considera con acierto que no cualquier motivo puede presentarse como causa del contrato. Si las razones para contratar son múltiples no quiere decir que todas deban situarse en un mismo plano dado que unas pueden ser más significativas e importantes que otras. Solo se deben considerar los motivos determinantes del contrato para constituir su contrato. Será el juez quien, analizando la circunstancias del caso, establecerá qué es lo que se debe considerar prioritario. Desde el momento en que se habla de ilicitud, y que lo único licito o ilícito es un comportamiento, no tenemos otro camino que concluir en la ponderación de los móviles o de los motivos personales que tuvieron en cuenta las partes. Existe ilicitud en la causa cuando se contraviene una concreta disposición legal o cuando el fin perseguido es contrario al orden público o la moral. El contrato tiene causa ilícita cuando su razón o el sentido de la operación que persiguen las partes, son reprobados por el orden jurídico porque contrastan con intereses, objetivos y valores esenciales del orden jurídico. No puede ser consentida una operación que se aparta de los principios que el ordenamiento considera como límites inviolables.

D) La figura del contrato ilícito y de la causa ilícita no son coincidentes

La primera categoría es más amplia que la segunda. En la primera categoría entran los contratos con objeto ilícito, con condición ilícita, los contratos abusivos o fraudulentos. Cuando los motivos revisten carácter ilícito y son determinantes para la concertación del contrato dejan de ser indiferentes para el derecho. En estos casos los móviles no pueden quedar en el fuero íntimo de las partes. Es necesario que se hayan exteriorizado para que sean cognoscibles por la otra parte. Para que exista causa ilícita no es necesario que las partes acuerden como objetivo principal la violación de ciertas normas o del orden jurídico o las buenas costumbres. Como bien anota Clavería (Ob.cit., pág. 180), alcanza con que lo pactado sea incompatible con alguna de estas pautas normativas[5].

Conforme a la concepción clásica que elimina la ponderación de los motivos no sería posible efectuar ningún juicio de valor sobre el comportamiento del sujeto. Como ya dijéramos, para calificar la ilicitud de la causa hay que ir más allá de la causa de la obligación para tomar en cuenta los motivos. La utilidad más evidente de la causa del contrato consiste en permitir un control judicial de la conformidad del contrato con las buenas costumbres y el orden público. Pero la noción de causa del contrato sirve también para justificar la nulidad del contrato por vicio del consentimiento y especialmente por error. El “motivo” se “causaliza” cuando trasciende la esfera individual, y es determinante para el accionar de las partes. Sólo cuando la causa (art. 1287 del C.C.) aparece “motivada” (art. 1288) es posible ponderar su licitud o ilicitud.

Pensamos que se puede ayudar a la comprensión de la figura de la causa sosteniendo que genéricamente hay una causa para cada tipo de contrato previsto por el código civil (causa objetiva, causa función), pero en la práctica lo que interesa es la “causa concreta” en determinado contrato entre dos partes. No interesa tanto la causa de la compraventa, sino la causa de la compraventa entre A y B. Estos acuerdos particulares requieren de especial ponderación en sus motivos determinantes, y de allí surgirá el que estén actuando o no conforme a derecho. La calificación de lo lícito o ilícito supone el análisis del caso concreto y no de figuras abstractas o genéricas.

A modo de conclusión, corresponde deslindar lo que es la ilicitud del contrato de lo que es realmente la ilicitud de la causa. Si el contrato se realiza al margen de la ley o transgrediendo una prohibición, se celebra fuera de los límites posibles de la autonomía privada. Se trataría de un contrato prohibido y por tanto nulo. A ello alude el art. 1261 inc. 4º del C.C. cuando exige que sea lícita la causa. A su vez, el art. 1560 del C.C. refiere a la sanción para los casos de causa ilícita, que acarrea la nulidad absoluta. Por su parte, el art. 1288 del C.C. señala con un criterio similar al del art. 1560 del C.C., que la causa es ilícita cuando es prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres o al orden público.

Antes de pasar al análisis de estos casos recordamos la idea introductoria en el sentido de que también la causa debe ser digna de tutela o merecedora de tutela. Aquí el requisito consiste en aquél juicio de reequilibrio para justificar la razón de las atribuciones patrimoniales. Este juicio opera mediante la compatibilidad de la causa con el principio de la equitativa reciprocidad de los intereses (equilibrio contractual mínimo entre las particulares prestaciones) que es una expresión de la función reequilibradora. También este juicio opera en relación a la eficacia y la estabilidad de las prestaciones.

E) Causa ilícita por ser contraria a la ley y el orden público

a) Presentación del tema

Es ilícita la causa cuando sea contraria a las leyes o a la moral (art. 1282 inc. 2 del C.C.). El concepto de ley empleado en el precepto alcanza a cualquier norma imperativa o prohibitiva del ordenamiento jurídico. Igualmente, se incluyen los contratos contrarios a los principios fundamentales (derechos fundamentales y libertades públicas) constitutivos del orden público.

En nuestra opinión, se debe incluir en estos casos la transgresión no solo a las normas imperativas sino también a los principios generales inspiradores del orden jurídico como es, por ejemplo, el caso de la buena fe.

Queda claro que para el C.C. la causa es ilícita cuando “es prohibida por la ley, contraria a las buenas costumbres o al orden público.”(Art. 1288 inc. 2 del CC). Se debe diferenciar la ilicitud de la causa de la ilicitud del contrato. El contrato que trasgrede una norma de orden público es nulo pues se actuó fuera de los límites de la autonomía privada. En este sentido, el art. 11 del CC es claro al señalar que “no pueden derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia esté interesado el orden público y las buenas costumbres”. Si el contrato transgrede una norma de orden público es un contrato prohibido y su causa es ilícita. Pero lo peculiar está en que en ocasiones lo ilícito no está tanto en trasgresión de la norma en sí sino en la finalidad que las partes se proponen alcanzar con el contrato.

Es la misma noción de ilicitud la que se aplica a la causa, al objeto o al consentimiento. Nos queda claro que las “causas” a que alude el art. 1287 del C.C. con referencia a los contratos onerosos y gratuitos, no pueden “jamás ser ilícitas”, pero a este enfoque debe sumarse el utilizado en el artículo 1288 del C.C. cuando señala que la causa puede ser ilícita. Lo ilícito no es entonces la “función” típica a que se alude en el artículo 1287 del C.C., sino que para ponderar lo ilícito debemos necesariamente indagar el motivo determinante reconocido por las partes. Por ejemplo: se vendió el inmueble para arsenal de armas, depósito de estupefacientes. De lo expuesto surge cómo es posible que subsistan y se complementen los enfoques subjetivo y objetivo de la causa.

b) Causa ilícita por ser contraria al orden público

Comenzamos por recordar que conceptualmente las nociones de orden público o de buenas costumbres son “cláusulas generales” o standards jurídicos” a través de las cuales el legislador da mayores facultades al juez para lograr la justicia del caso concreto. Para Mirabelli (Dei contratti in generale, pág. 118) el orden público representa los principios cardinales del ordenamiento social y los intereses tutelados por el ordenamiento jurídico... Se contraria el orden público cuando lo dispuesto en el contrato aparece como contrario no a una norma específica sino a los principios que son la base de un correcto y equilibrado funcionamiento del orden jurídico. Estos principios no son enunciados en forma expresa pero están reconocidos en forma implícita en el sistema pues han sido el fundamento mismo del orden jurídico como un todo (Constitución, códigos, leyes)[6].

Hoy se alude –como ya se viera- a la existencia de un «orden público económico» por el que se pretende cierto control en el contenido de los contratos. El orden público económico comprende los principios que protegen la producción y la circulación de la riqueza. Está compuesto por aquellas reglas que son básicas en el orden jurídico global y con arreglo a las cuales en un momento dado aparece organizada la estructura y el sistema económico de la sociedad.

En base a ello, violarían el orden público los contratos que falsean la libre competencia o limitan la libertad económica de los operadores. En este sentido se suele diferenciar el orden público económico de dirección y de protección. En el primer caso, el Estado, por ejemplo en vía legislativa, tutela el contenido de ciertos contratos velando por el equilibrio de las prestaciones Se aplican criterios orientadores de la producción, cambio y distribución de la riqueza (Ej.: D.L. 14.219 de Arrendamientos Urbanos; Ley 8.733 de Promesas de Enajenación de Inmuebles a Plazos). En el orden público económico de protección preocupa la tutela de la justicia conmutativa en el contrato. Con referencia específica a la protección del débil (consumidores y usuarios) En la actualidad también se alude, según nos enseña Alterini (Contratos civiles y comerciales, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998 pág. 49) a un orden público económico de coordinación atendiendo en la economía del mercado la firme dirección estatal o sea coordina el interés público y privado.

c) Causa ilícita por ser contraria a las buenas costumbres

Más allá de la discusión acerca de las verdaderas diferencias reales que existen entre el orden público y las buenas costumbres (Ver Parte I n 6) la ponderación de las buenas costumbres aun admitiendo que forma parte del mismo orden público no parte de las normas jurídicas sino de los valores éticos o deontológicos que dan fundamento al sistema jurídico y están vigentes en un determinado lugar y momento histórico. No es correcto referir a la buenas costumbres como algo extrajurídico pues en la medida en que la norma se remite a ellas toman relevancia jurídica expresa y de carácter fundamental. Las buenas costumbres basándose en valores morales surgen del cuerpo social sin intervención del legislador mientras que el orden público contenido en los principios fundamentales del orden jurídico presupone la intervención del legislador.

Cuando se alude a la trasgresión de la moral se refiere a un apartamiento de las buenas costumbres o sea el conjunto de reglas éticas vigentes en una comunidad. No es ético lo que no resulta aceptable para la convivencia social. La contrariedad a la buena costumbre evoca (según la eficaz expresión de autorizada doctrina) un complejo de reglas deontológicas y prejurídicas, y (según la jurisprudencia prevalente) la conciencia moral colectiva o la moral social, que tiene su núcleo originario y tradicional en la moral sexual, pero que ya no está limitada a ella.

Las buenas costumbres imponen abstenerse de conductas contrarias al común sentido de honestidad. Cuando la norma determina el contenido de la ilicitud de la causa en una transgresión a las buenas costumbres (art. 1288 del C.C.), marca una influencia sustancial de la regla moral (ética) sobre la relación obligacional que pretende censurar toda conducta abusiva, fraudulenta, vejatoria y que no respete los derechos esenciales de la persona a la hora de contratar de forma de velar por la existencia de una interrelación de intereses más justa. En ese respeto a las buenas costumbres está el deber de actuar de buena fe, que en cuanto regla objetiva de conducta debida no se concreta sólo en el deber de lealtad, de actuar con honestidad, sino en el deber de colaboración (Betti) que exige la tendencia solidarista y personalista del derecho contractual moderno. Estas consideraciones no pueden motivar inseguridad jurídica, sino, por el contrario, pensamos que la justicia (el bien común) y la seguridad jurídica son valores que se interaccionan mutuamente y que no existe uno donde no esté el otro[7].

Roppo (Tratatto del Contratto, Ed Giuffre, Milán 2011, pág. 381) afirma que pertenece a las buenas costumbres el respeto a la dignidad y de la sensibilidad de la persona humana. Son, por tanto, ilícitos los contratos que implican su degradación: contratos con prestaciones humillantes. Ej. Comercializar audiovisuales con torturas a seres humanos. También lo son los que transgredan principios de moral sexual Ej. Contratos de prostitución o pornografía. Trabucchi (“Buone Costume”, Enciclopedia del Diritto, t. V, 1959 pág. 702) afirma que el significado de buenas costumbres se reconoce a partir de la valoración ética contenida en el primer vocablo del estándar, antes que sobre el hecho social que supone el segundo.

d) Causa lícita por fraude a la ley

El fraude en general consiste en sustraerse maliciosamente a las normas de la Ley o del contrato, en perjuicio de alguien. Couture (Vocabulario Jurídico, pág. 295) lo definía como la calificación jurídica de la conducta, consistente en una maquinación o subterfugio insidioso tendiente a la obtención de un provecho ilícito. El contrato puede en algunos casos constituir un medio para eludir la aplicación de un norma imperativa. El denominado contrato en fraude a la ley instrumentaliza, por un objetivo contrario a la ley, el ejercicio de la autonomía privada[8].

Fava (Ob.cit., pág. 713) presenta al contrato en fraude a la ley como el contrato con causa ilícita por el que se trata de eludir la aplicación de una ley en particular. Se realiza un acto formalmente lícito pero que sustancialmente tiene por fin eludir una norma imperativa. Se trata de un acto formalmente conforme a la ley pero contrario a su espíritu. Se logra un resultado vetado a través de una vía no prevista por el legislador. Aquí el contrato es en realidad un medio para evadir la aplicación de una norma imperativa. Roppo (Ob.cit., pág. 383) recuerda que el contrato tiene causa ilícita no solo cuando es contrario a las normas imperativas sino también cuando constituya el medio para eludir la aplicación de las normas imperativas. El contrato en fraude a la ley es una especie de contrato ilícito por ilicitud de causa y por tanto es un contrato nulo. El contrato fraudulento no es un contrato simulado pues es un contrato realmente querido como tal. También puede incurrirse en causa ilícita en los contratos dirigidos a defraudar a los acreedores o lesionar créditos de terceros.

4.- Causa lícita y merecedora de tutela

La causa debe ser lícita, o sea, conforme a la ley, al orden público, la moral y las buenas costumbres. En la actualidad en la doctrina civilística moderna se diferencian dos requisitos de la causa referentes a la exigencia de licitud: la licitud propiamente tal y el merecimiento o dignidad de tutela. La causa debe ser lícita en el sentido de ser compatible con las normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres pero además, se anota que la causa debe ser digna de tutela o merecedora de tutela. Aquí el requisito consiste en aquel juicio de equilibrio racional y necesario para justificar la razón de las atribuciones patrimoniales. Esta exigencia, como vimos, se deriva de la vigencia de ciertos criterios derivados del principio general y fundamental de la buena fe ya estudiados (Ordoqui Castilla; Tratado de Derecho de los Contratos, T II pág. 99 y ss.) como ser el principio del equilibrio prestacional.

Se entiende que, como principio, un cierto control debe otorgarse a los jueces en presencia de ciertas relaciones que, aunque no sean en principio ilícitas en cuanto transgresoras de nomas concretas, pueden ser anormales, injustificadamente desequilibradas, o tener un contenido vejatorio, como se dice en Italia, y en consecuencia no ser merecedoras de tutela. Este juicio opera mediante la compatibilidad de la causa con el principio de la equitativa reciprocidad de los intereses (equilibrio contractual mínimo entre las particulares prestaciones) que es una expresión de la función reequilibradora. Estos dos juicios o requisitos son instrumentos que permiten no un control sino una adecuada protección a la autonomía privada.

Queda claro que, para un sector de la doctrina, además del juicio de licitud existe el juicio de merecimiento del interés. La causa juega un rol trascendental en ambos juicios. El primero es un juicio que valora la causa concreta de conformidad con los cánones del ordenamiento jurídico. En cambio el segundo es un juicio de relevancia, es decir busca la abstracta idoneidad del esquema utilizado por los particulares en consideración del alcance real y equilibrado de las prestaciones.

El juicio de merecimiento, como bien anota Morales Hervías (“Contribución a la teoría de los contratos conexos”, http://dike.pucp.pe/doctrina/civ_art50.pdf) siguiendo a la doctrina italiana más moderna, es en realidad una cláusula general que rebasa los supuestos de hecho del código civil para enjuiciar la operación económica particular. Es una forma de ejercer un derecho curial que va más allá de los supuestos de hecho típicos contractuales regulados en el Código Civil.

En realidad, a la hora de buscar fundamentos normativos de este tipo de planteos, que compartimos, debemos partir de la norma magna del CC que es el art 1291 inc. 2, al señalar que: “Todos (los contratos) deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan, no solo a lo que en ellos se expresa sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, a los usos o a la ley Entendemos que supone controlar el proceder de buena fe cuando se analiza la causa merecedora de tutela.

Parte III - Conclusión [arriba] 

La reflexión sobre el concepto y alcance del orden público en su verdadera dimensión es esencial a la hora de determinar la aplicación y función de la causa en el contrato y valorar la relevancia de este instrumento como básico en el intercambio de intereses entre las partes, de los que depende la convivencia pacífica y justa en una sociedad. Cuando a través de la causa se controla el orden público se vigilan no solo intereses económicos sino que en ocasiones se vela por los derechos esenciales de las personas que configuran su misma dignidad.

En esencia, el orden público se refiere al conjunto de valores y principios fundamentales de la comunidad tendientes a lograr el bien común de una sociedad y de allí la importancia sustancial que le adjudicamos al conocimiento de este tema. De su vigencia depende la protección de la misma persona y sus derechos humanos naturales esenciales, así como también la de la familia como base de la sociedad (Art 40 de la Constitución). Proyecciones importantes de este orden público están reflejadas en los artículos de la misma Constitución.

El orden público no solo refleja el sentimiento o las convicciones básicas, naturales, de un grupo humano en su forma de convivencia en sociedad, en el respeto de lo que se consideran sus valores esenciales sino que, además, cuenta con proyecciones especiales en lo que respecta por ejemplo, a respaldar principios básicos como el de la buena fe, la confianza, el respeto de los derechos adquiridos, entre otros.

Uno de los ámbitos específicos en los que desarrolla su finalidad el orden público es precisamente en la regulación del principio de la autonomía privada, teniendo en cuenta que su aplicación, si bien es discrecional en lo que respecta al juez, no puede ser arbitraria, o sea, debe ser debidamente fundada. En concreto, es en la ponderación de la causa, o sea, en el fin que orienta al contrato, donde debemos analizar si en definitiva se está actuando o no acorde a este orden público a la hora de contratar.

En la actualidad, como se dijera, aparece en escena el denominado orden público económico que refiere al necesario reordenamiento de la economía en pautas impuestas por el Estado con la idea de reprimir o limitar la libertad de contratar ante prácticas que puedan afectar injustamente a los particulares, al libre mercado y a la esencia de lo justo en el relacionamiento de intereses, evitando la contratación cuando se transgreda el buen sentido de lo justo y moral, propiciando una visión más social y humanista del contrato y del derecho en general. La vía de penetración para la humanización y moralización del contrato está marcada precisamente por el orden público, proyectado en el contrato a través del contralor de la causa lícita y merecedora de tutela.

Notas [arriba] 

[1] JULIO CÉSAR BETANCOURT (Libertad de Contratación, Orden Público y sus repercusiones en el marco de la Arbitrabilidad,Indret 2012) entiende que, el concepto de “orden público” se ubica dentro del plano de los niveles conceptuales de mayor abstracción y, por lo tanto, su significado podría variar, en mayor o menor medida, no solamente en función de la definición que se le dé, sino también al momento de la eventual utilización de la misma. Así pues, el orden público, en el contexto del Derecho Civil, se identifica entonces como un concepto jurídico indeterminado que, en muchos casos, forma parte de las normas en las cuales se regula el derecho a la libre contratación y que, dentro de la institución del contrato, se justifica a partir de la existencia del denominado principio de la autonomía de la voluntad.
DIEZ PICAZO (Fundamentos de derecho civil patrimonial, Madrid 1996 TI pág. 129) señala que “el orden público es unaorganización social de la comunidad o sus principios fundamentales y rectores que quedan sustraídos a la disponibilidad de los particulares”. Anota LORIS LONARDO (Ordine pubblico e illiceità del contratto, Ed. Scientifique Italiana, Nápoles 1993 pág. 24) que el fin perseguido en el control del orden público es el de la protección de la paz social y el orden constituido
[2] ¿Cuáles son esos principios fundamentales? Ante todo, los principios fundamentales deben buscarse en una serie de textos básicos del derecho europeo: el Tratado de la Unión Europea (principio de libertad de circulación de personas, servicios y cosas o principio de protección de la competencia); la Convención Europea de Derechos Humanos [prohibición de la esclavitud y del trabajo forzado (art. 4), derecho a la libertad (art. 5), derecho al respeto de la vida privada y familiar (art. 8), etc.]; la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea [libertad de empresa (art. 16), derecho de propiedad (art. 17), igualdad entre hombres y mujeres (art. 23), derechos del menor (art. 24), protección de los consumidores (art. 38)]
[3] Gabrielli (Doctrina General del Contrato, pág. 41) afirma que la relevancia de la causa apreciada en concreto y el efectivo interés de las partes que emerge de la operación, se deben valorar en el estudio de la ilicitud de la función negocial. El problema de la ilicitud de la causa no surge de la ponderación del tipo sino de la consideración del interés objetivado. El control sobre la razón justificativa del negocio permite interpretar determinar los intereses que son merecedores de tutela; determinar si, por ejemplo, se ha procedido o no de buena fe.
[4] Gamarra (Ob.cit. pág. 88) señala que la causa puede ser ilícita cuando la contraprestación es lícita. Aquí la ilicitud de la causa es el reflejo de la ilicitud del objeto. A ello refiere el art. 1288 del CC cuando señala como causa ilícita a “la promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral se funda en una causa ilícita”. Pero también puede existir causa ilícita con un objeto lícito. A ello alude el art. 1288 del CC en el último inciso: “habrá también causa ilícita cuando una de las partes prometiere dar o hacer algo a la otra para que cumpla con el deber que le impone de antemano la ley la moral”. Ej. Si alguien se obliga a no cometer un ilícito.
Gamarra (Ob.cit. pág. 93) sostiene la teoría de la irrelevancia de los motivos ilícitos pues el orden jurídico sólo da relevancia a la causa inmediata de la obligación (art. 1261 del CC). El contrato es válido aunque el motivo sea inmoral incluso cuando es conocido por la otra parte. Se llega a la conclusión de que partiendo del enfoque objetivo no es posible la causa ilícita en los contratos.
[5] Observamos que aun siendo lícito el objeto, como refiere a la compraventa o locación de inmuebles, la nulidad puede provenir de la causa ilícita, de la finalidad perseguida. En otros casos tenemos objetos ilícitos que aluden a una causa lícita, como es el caso del contrato de sucesión futura, que está prohibido en nuestro derecho y puede estar inspirado en motivos de causa lícita. Estando de por medio un interés público la nulidad acarreada por la causa ilícita no es susceptible de confirmación y es nula absolutamente. La prueba de la ilicitud la debe suministrar quien la invoca.
Recordamos que para la comprensión de la causa ilícita debemos tener presente que aquí ya no se analiza la causa de la obligación sino que se toma la noción de causa cumpliendo otra función. Aquí la causa no desarrolla una función categorizad ora sino una función controladora de los fines perseguidos por las partes. La causa de la obligación por sí sola no es ni lícita ni ilícita, ni inmoral ni moral. La intención de liberalidad, por ejemplo, en los contratos gratuitos no puede ser jamás en sí misma ilícita o inmoral.
[6] El principio de orden público tiene un contenido elástico y variable en las bases esenciales del ordenamiento jurídico, social, económico de un país en un determinado momento. Los principios del derecho público se incorporan en forma directa o implícita a través de la constitución y las leyes. Respecto al orden público es tradicional concebirlo como referido a los principios generales que surgen de la Constitución y de las leyes. Es la serie de principio político, social, económico, que están en la base del ordenamiento jurídico en un determinado momento histórico. No están escritos sino que se captan por lo general de la sistemática de las normas o de las costumbres sociales. En una época se entendió que el orden público partía del respeto a la libertad absoluta de las partes, no interfiriendo en sus voluntades. La contrariedad al orden público de la causa comporta la contravención entre la función concreta del contrato y los principios fundamentales del ordenamiento jurídico y, en particular, de los valores de rango constitucional. El orden público es, por lo tanto, una cláusula general sujeta a continuas evoluciones y a condicionamientos históricos. El orden público es, por lo tanto, una cláusula general sujeta a continuas evoluciones y a condicionamientos históricos.
Ella incluye un amplio campo de hipótesis que surgen de la misma tradicional clasificación entre un orden público político, un orden público económico y social y un orden público familiar. Por otro lado, tal articulación de diversos ámbitos evoca sectores que actualmente no siempre son susceptibles de precisas distinciones y clasificaciones.
[7] De Castro (El negocio jurídico, Madrid 1967 pág. 245) entiende que las buenas costumbres hacen referencia a la moral y, a la vez, a la consideración social, según aquella, de las conductas. Se trata de una conducta moral exigible y exigida en la normal convivencia de las personas consideradas honestas. El estigma de causa opuesta a la moral o contraria a las buenas costumbres se producirá cuando, por inmoral, el resultado práctico del negocio repugne a la conciencia social y lo considere indigno del amparo jurídico. Parece que deberá tratarse de una violación de las reglas éticas con vigencia social en la comunidad en el momento de que se trata.
Para Infante Ruiz y Oliva Blázquez (Los contratos ilegales en el derecho privado europeo, Indret 2009) un elemento especialmente importante en la labor de concretización de las buenas costumbres está representado por los derechos fundamentales. Ya la antigua jurisprudencia constitucional alemana habló de que el negocio jurídico que lesione un derecho fundamental va contra las buenas costumbres. La doctrina alemana expresa que la eficacia mediata frente a terceros de los derechos fundamentales también juega un papel importante en el marco del § 138 BGB, si bien no puede irse tan lejos como para considerar cualquier colisión entre negocio jurídico y mandato constitucional como una vulneración de las buenas costumbres: debe realizarse un enjuiciamiento conjunto y determinar si el negocio jurídico deriva de una limitación consentida del derecho fundamental o si por el contrario supone una violación del principio constitucional.
Las buenas costumbres como estándar jurídico refieren a la serie de principios éticos o deontológicos compartidos por gran parte del cuerpo social en un determinado momento histórico, de forma que un acto que transgrediera estos principios sería considerado como inmoral.
[8] Según Bianca (Diritto civile, Il contratto, Nuova ristampa con aggiornamento, Dott. A. Giuffrè Editore, Milán, 1998, Volumen III pág. 588), el contrato en fraude a la ley “es el medio a través del cual viene indirectamente perseguido un resultado prohibido. La persecución del resultado prohibido se realiza mediante una combinación de actos que en sí son lícitos pero que en conjunto revelan una función ilícita”. Entonces, el contrato en fraude a la ley seria la utilización de un contrato, en sí lícito, para realizar un resultado prohibido mediante la combinación con otros actos jurídicos. El carácter fraudulento de la operación prescinde del propósito elusivo.