Resolución pacífica de conflictos en los procesos de familia, normados en el Código Civil y Comercial de la Nación Argentina

Rosario M. Sánchez*

Introducción - Nuevos Paradigmas [arriba] 

La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, al exponer en el Colegio de Abogados de La Plata sobre el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina en marzo del año 2015 citó a Abraham Lincoln al mencionar lo siguiente:

“Los dogmas de un pasado tranquilo son inadecuados para el tormentoso presente. La ocasión está llena de dificultades y hemos de estar a la altura de la ocasión. Como nuestro caso es nuevo, hemos de pensar de nuevo y actuar de nuevo. Hemos de liberarnos a nosotros mismos…”1

El dictado e implementación del Código Civil y Comercial ha marcado un camino que no es otro que el de detectar las necesidades de las personas que integran la sociedad, y adecuar los métodos para su gestión a través de distintas instituciones, debiendo tener en cuenta para ello no solo su faz privada sino la adecuación a los principios constitucionales e interpretar la ley teniendo en cuenta su finalidad, tal como lo establecen los ARTS 1º.(Fuentes y aplicación.) Y Art 2 (Interpretación.) del Código Civil y Comercial de La Nación”

En este sentido se ha expresado el Dr. De Lorenzo Miguel Federico al sostener:”Una ley no puede conservar indefinidamente el sentido y el alcance que tuvo cuando fue dictada; hay que introducirla en el movimiento de la historia para que se halle en sintonía con las nuevas necesidades y problemas jurídicos suscitados por las transformaciones de los tiempos”2

Entiendo que es justamente en virtud de la finalidad de la ley que se prevé la necesidad de pacificar los conflictos familiares y aplicar métodos adecuados de gestión para su solución, teniendo en cuenta a la persona humana con sus intereses y necesidades por sobre el tipo de relaciones conflictivas o no.-

A los fines de poder llevar a cabo dicha labor es fundamental armonizar el derecho privado de familia con las convenciones internacionales, tratados y la Constitución Nacional. Así el art. 19 de la C.N Argentina establece: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados” (art. 19, CN argentino)

A partir de ello se puede realizar el siguiente análisis: el principio de Libertad consagrado en la norma fundamental conduce a la Autonomía de la persona humana, elemento esencial a la hora de aplicar métodos autocompositivos de gestión y solución de conflictos.

Desacuerdos en el ejercicio de la Responsabilidad Parental y Procesos de Familia sometidos a Métodos de Resolución Pacífica de Conflictos. Su relación con los principios de autonomía de voluntad e interés superior del niño [arriba] 

La autonomía personal procedente de la filosofía kantiana refiere a la capacidad del individuo para dictarse sus propias normas morales, decidir qué quiere cada persona para su vida. El concepto constituye actualmente un principio básico en el Derecho privado, que parte de la necesidad de que el ordenamiento jurídico cite a los individuos para establecer relaciones jurídicas acorde a su libre voluntad.

De él se desprende que en el actuar de los particulares se podrá realizar todo aquello que no se encuentre expresamente prohibido o que atente contra el orden público, las buenas costumbres y los derechos de terceros.

De conformidad con el principio de autonomía de la voluntad es que el Código Civil y Comercial, expresamente en caso de desacuerdos de responsabilidad parental, le otorga al juez la potestad de someter sus discrepancias a mediación ( Art. 642, 2da parte) y en los Procesos de Familia, en sus disposiciones generales, establece específicamente que “Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de conflictos ( art. 706 inc.a) .-

A fin de poder implementar dichos procesos, entiendo que deben destacarse algunos conceptos incorporados en este Código como Responsabilidad Parental y sus alcances.

El Código Comentado Civil y Comercial de la Nación, cuyo director es el Dr. Ricardo Lorenzetti3, sostiene que: ”La responsabilidad parental es entendida como un instituto previsto para la formación integral, protección y preparación del niño para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad y para estar plenamente preparado para una vida independiente en sociedad” (Preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño). En este orden, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha destacado reiteradamente que la responsabilidad parental es una verdadera función social que los padres deben desempeñar en orden a la humanización de los hijos. El niño es una persona en continuo desarrollo que poco a poco va forjando su propia identidad. A tal fin, la responsabilidad parental constituye una función en cabeza de ambos progenitores destinada a satisfacer las necesidades del hijo, teniendo como preocupación esencial su interés superior.

El Código recepta el cambio de paradigma que impuso la Convención sobre los Derechos del Niño de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22) que regula la responsabilidad de los padres sobre sus hijos, teniéndose en cuenta la noción de desarrollo y el principio de autonomía progresiva de niños y adolescentes.

Paralelamente, el Código adaptó la institución a las exigencias sociales y a la tendencia dominante en el Derecho Comparado, planteando un sistema en términos horizontales la relación entre todos los miembros de la familia, y fundado en principios de libertad, igualdad y solidaridad.

De este modo, los niños y adolescentes son sujetos de derecho, diferentes a sus padres. Ello se encuentra preceptuado en los principios que rigen la responsabilidad parental: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez ( Art. 630 CC y C).

El Código explicita cuáles son los principios constitucionales internacionales sobre los cuales se ha edificado toda la regulación relativa a la responsabilidad parental, girando en torno a la revalorización del principio de autonomía progresiva del hijo y el interés superior del niño.

El principio del interés superior del niño deriva del artículo 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño y se refuerza en el artículo 3° de la ley 26.061, que expresa “A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) su condición de sujeto de derecho; b) el derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) su centro de vida.”

Este principio rige en todos los ámbitos donde el niño deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. Se intenta que este principio proporcione un parámetro objetivo que permita resolver los problemas de los niños, en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto contrapuesto al del niño, se prioriza el último. (En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en CS1N, 2-8-2005, S.1801.XXXVIII, “S., C. s/Adopción”, especialmente consid. 5°).

La autonomía progresiva implica la participación del niño en la realización de sus derechos, siempre de acuerdo con el grado madurativo y discernimiento alcanzado. Ahora bien, su inclusión significa revelar que las necesidades de los niños y adolescentes son diferentes a las de los adultos, y que por ello merecen los primeros un plus de derechos y de protección. El reconocimiento de los niños y adolescentes como sujetos de derechos implica, internamente, distinguir el grado de participación que el ordenamiento jurídico puede concederle o limitarle a los niños y a los adolescentes.

En este sentido, es sabido que el ejercicio de los derechos del niño es progresivo. A los padres u otras personas encargadas de su cuidado les corresponde impartir “orientación y dirección” apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en el bloque de constitucionalidad federal. Los estudios sobre psicología evolutiva enseñan que el arribo a la adultez implica un proceso en el cual el niño pasa por distintas etapas de desarrollo físico, mental y espiritual. A partir de los últimos años de la niñez, el niño está preparado para buscar una identidad y una existencia independientes de las de sus progenitores. Y así es que las diferentes etapas por las que que se trate para analizar, en cada caso, la edad y grado de madurez que se necesita para la efectiva comprensión de la situación planteada, y así si se cuenta con la autonomía adecuada para ejercer por sí determinados derechos. De ahí que la autonomía progresiva no debe interpretarse como un proceso gradual de aumento de la intensidad de los derechos sólo teniéndose en cuenta la edad. Como expresa Alessandro Baratta, no hay edad del niño y no hay ámbito institucional o informal de las relaciones niños-adultos en el cual la vigencia del principio normativo sea menos intensa.

Así, el Código reconoce que es tan dañino o violatorio al principio del interés superior del niño impedir el ejercicio de derechos de manera autónoma por parte de los hijos cuando ellos están en condiciones de hacerlo como, la inversa, habilitarlos a decidir por sí cuando no se encuentran preparados para ello.

4Lo aquí manifestado ha sido sostenido por los Dres. Gil Dominguez Andrés, Fama María Victoria y Herrera Marisa, Grosman , Cecilia. Reartes, Julia, Geto, María del Carmen, Beloff Mary. Cillero Bruñol, Miguel y Baratta.

Teniendo en cuenta los principios fundamentales y la finalidad perseguida por la ley es que el Código Civil y Comercial prevé que: “En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público. Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediación” (Art. 642).

La aplicación del principio de responsabilidad parental, autonomía progresiva y derecho del niño a ser oído impone al operador de conflictos uno de los desafíos más complejos, que es lograr el equilibrio armonizando los intereses, necesidades y derechos que tienen cada una de las personas involucradas en una situación de conflicto.-

Teniendo en cuenta la finalidad de la norma, y los principios que rigen los procesos en materia de familia es que se ha considerado que estos merecen un tratamiento especial, ya que el conflicto familiar demanda soluciones específicas que difieren de los restantes conflictos civiles, otorgándose al juez una función tuitiva que le impone participar activamente, acompañando a las partes en la búsqueda de la mejor resolución de su conflicto. Es en ese marco que se entiende debe buscarse una resolución pacífica de conflictos, ya que generalmente encierran situaciones que escapan a lo estrictamente jurídico.

En esa línea de pensamiento, prestigiosa doctrina apunta que “los conflictos familiares, por la singularidad y complejidad de las causas que los desencadenan, tanto como por las pasiones y enconos que casi siempre desatan entre sus protagonistas, encierran situaciones humanas, antes que jurídicas. Las soluciones escapan casi siempre a lo estrictamente jurídico, al menos a lo que se entiende por ‘soluciones jurídicas’ tradicionales”.5 CABRERA DE DRI, Elsa A., Características del proceso de familia. Principios y sistemas procesales, en Derechos de Daños. BERIZONCE, Roberto O., Derecho Procesal Civil.

Tutela Judicial Efectiva [arriba] 

El Código pretende para los procesos de familia lo que hace décadas Morello ha denominado como la justicia de acompañamiento o protección.

En ese sentido, y en atención a la peculiaridad de los conflictos familiares antes descripta, el proceso de familia, en general, presenta una serie de principios o perfiles comunes derivados de su carácter, de la calidad de las personas que intervienen o se ven afectadas por él, y de la finalidad de la tutela que persigue.

Justamente, se ha dicho que la singularidad del proceso de familia no se encuentra tanto en su forma exterior o conformación estructural, sino más bien en su sustancia. Y ello se debe a que, en la mayoría de los supuestos, no se trata de resolver el litigio dando la razón a una parte y declarando culpable a la otra, ni de fijar quién es el ganador y quién el perdedor, sino que lo que se procura es gestionar el conflicto.

La regulación jurídica de la familia debe “proyectarse y preocuparse por dar respuesta eficaz y pronta a los habituales conflictos que se suscitan día a día’’. Varias voces doctrinarias han señalado que la concepción sistémica constituye una perspectiva diferente y eficaz frente a aquellas de inspiración individualista y lineal que hasta ahora se habían utilizado habitualmente, en la explicación y resolución de la problemática familiar. En la concepción individual, se favorecía al individuo como centro de la imputación de derechos y obligaciones; privilegiando el litigio por sobre el acuerdo y relegando a un segundo plano el interés de la familia como unidad. De ahí que, según la concepción sistémica, ninguna solución a un conflicto podría importar la defensa de los derechos de uno y, al mismo tiempo, el atentado a los intereses de todos.

6KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., Principios procesales y tribunales de familia, WAGMAISTER, Adriana M., El procedimiento judicial como causa de litigiosidad en los casos de familia. Una alternativa para la humanización de los divorcios de parejas con hijos. TAPIA, Mauricio, Código Civil 1955-2005. Evolución y perspectiva, Jurídica de Chile, Santiago, 2005, N° 63. VARGAS, ABRAHAM L. Los procesos de Familia.

Es en ese orden se establecen los principios generales de los procesos de familia. El proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva, inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. a) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de conflictos…”(art. 706 CCy C).-

La tutela judicial efectiva se encuentra reconocida en los artículos 8 y 25 de la CADH (Pacto de San José de Costa Rica), comprende la garantía de acceso a la justicia y se complementa con los principios de concentración y celeridad, que derivan del principio de economía procesal. Este derecho comprende no sólo el derecho a ser oído, a rendir prueba, y a que se dicte una sentencia dentro de un plazo razonable por parte de un juez independiente, sino a que esa sentencia se cumpla, pues de otro modo, esa tutela no es efectiva. Así se ha dicho que existe un derecho fundamental a la eficacia de la sentencia.

La efectividad en las decisiones judiciales ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial de parte de los tribunales supranacionales. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos afirmó que “la responsabilidad estatal no termina cuando el juez emite la sentencia, pues se requiere que el Estado garantice los medios para ejecutar sus mandatos.

7Conf. BERTOLDI DE FOURCADE, María V. y FERREYRA DE DE LA R,Ú A Angelina, Régimen procesal del pero de familia, RUIZ DE LA FUENTE, María C., El derecho constitucional a la ejecución de sentencias firmes, en CACHÓN CADENAS, Manuel y PICÓ I JUNOY, Jon (coords.), La ejecución civil. CIDH, 28-112003, caso “Baena, Ricardo y otros c/Panamá”.

Otro de los elementos fundamentales a tener en cuenta es la incidencia del tiempo en los conflictos familiares. El Derecho Procesal ha comenzado a descubrir de qué modo el tiempo que insume el litigio familiar influye sobre la justicia de la solución; por lo que se impone que ésta llegue a los involucrados en un plazo razonable. Este último concepto constituye un principio jurídico indeterminado que ha tenido recepción en los tratados internacionales y amplio desarrollo jurisprudencial de parte de los tribunales supranacionales por ellos creados.

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el citado concepto resulta aplicable a todos los procesos internos dentro de cada uno de los Estados contratantes. E incluso, el Pacto de San José de Costa Rica obliga a aquéllos a organizar sus jurisdicciones, toda vez que resulta de vital importancia que la justicia sea administrada sin retardos que comprometan la eficacia y la credibilidad, pues “la lentitud excesiva de la justicia representa un daño importante para el Estado de Derecho”.

De esta manera, la justicia, cuyo acceso constituye un derecho constitucional, debe llegar en un plazo razonable a la ciudadanía. La persona tiene el derecho básico a tener un juicio sin dilaciones indebidas, más aún, en los litigios donde se tratan cuestiones de familia.

En los procesos de solución de conflictos auto-compositivos no solo se garantiza la tutela judicial efectiva mediante la intervención de un operador capacitado para ello, sino que justamente por su característica, se aborda la problemática de la persona de manera integral, no solo su objeto jurídico, y se establecen plazos acotados ( en comparación con el proceso judicial) para su resolución. Por otra parte se pueden establecer acuerdos temporarios a los fines de revisar en la práctica las cuestiones abordadas y su efectivo cumplimiento, produciéndose modificaciones en el supuesto que las partes involucradas así lo deseen, siempre priorizando el principio de autonomía e interés superior del niño. De este modo se garantiza el acceso a la justicia en plazo razonable.-

Implementación de Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos regulados en el Código Civil y Comercial de la Nación. [arriba] 

A los fines de realizar este análisis se debe tener en cuenta algunas opiniones que, aunque diferenciadas en matices, coinciden en lo esencial.

Parte de la doctrina refiere la necesidad de relativizar el sistema adversarial actual, puesto que el “alto voltaje afectivo” implicado en conflictos familiares, en un proceso contradictorio común en el cual alguien gana a costa de la pérdida de otro, acarrea el riesgo de profundizar las diferencias que derivaron en la situación a resolver. Se trata de evitar que el órgano jurisdiccional de familia se convierta en “en campo de batalla entre expertos”. En este sentido, sería preferible utilizar los tribunales solamente si fracasare una mediación.

Daniel Bustelo Eliçabe Urriol, en su ensayo “La mediación familiar interdisciplinaria” plantea la necesidad de un abordaje interdisciplinario de los conflictos familiares, de modo de encontrar solución a una serie de problemas complejos que de no encontrarla, acarrearían un costo no sólo económico sino social y humano muy alto.

Refiere que en la familia se pone en juego la conflictividad de la que se es participe, por ser miembros de una cultura, con las cuestiones sociales, económicas, afectivas, jurídicas, etc. que ella implica. Es por esta razón, que es necesario superar el sistema contradictorio para considerar todos estos factores en forma simultánea.

Considera a la mediación como un método adecuado, que contribuye a destrabar situaciones en las cuales el miedo, la angustia y los rencores, crean obstáculos a la comunicación debida en esa situación.

Define a la familia como “el plano de las relaciones humanas en donde se encuentran en forma conjunta y con igual relevancia los elementos de incompletud, afectividad, amor-odio e integración con las instituciones” en los cuales interviene el ser humano. En la mediación, lo que se negocia por ejemplo en un proceso de divorcio, son las situaciones displacenteras, en las cuales ya no se comparten esos planos. Esto provoca que al tratar por el tema de los hijos, se proyecte en discusiones temas relacionados con lo que se dejó de compartir. El mediador debe comprender qué fue lo vincular que se modificó, para llegar a alternativas que puedan ser aceptadas por la pareja.

Para que una mediación pueda funcionar, es necesario que exista deseo real de los miembros de llevar adelante el proceso; que no existan patologías psíquicas graves que requieran tratamiento psicológico permanente por no coordinarse la norma externa, interna y la conducta de la persona, y por último que se cuente con los recursos económicos adecuados.

El Dr. Eduardo José Cárdenas, Juez de Familia en la Capital Federal, sostiene que para que la mediación familiar pueda desarrollarse con el amparo debido es necesario un país con un orden jurídico respetado y un sistema judicial que funcione bien. Ello porque por ejemplo, casos en los que hay violencia familiar son casos en los que la ley no es respetada. Entonces, es necesaria la ley. Opina que la concepción clásica del Juez imponiendo una solución al diferendo interpretando solamente la ley positiva, ubica al juez en una posición ineficaz. Es por ello que los operadores del proceso de familia deben adoptar una función activa, pacificadora de los desbalances familiares, y el Juez debe tender a encontrar el punto de compatibilidad entre la ley social que debe aplicar y la ley familiar –original y propia de cada familia asi quiere llegar a brindar el servicio al que está llamado.

Define a la mediación familiar como “un proceso co-constructivo en donde la familia y el mediador familiar van abriendo nuevas alternativas vitales (labradas en torno de un conflicto, pero operantes en todos los niveles del sistema familiar).”

Distintos doctrinarios se han expresado al respecto al sostener, en el Código Civil y Comercial comentado ya citado, que si bien es cierto que en nuestro país existe un sistema federal en el cual la atribución de legislar en materia procesal pertenece en principio a las provincias, advertía acertadamente Palacio que estas facultades de los órganos legislativos provinciales deben ser entendidas sin perjuicio de las normas de índole procesal que puede dictar el Congreso con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la legislación de fondo. En definitiva, esta regulación procesal en la legislación de fondo coadyuva a la tutela judicial efectiva largamente reclamada. La previsión de estos principios implica sustraer a la autonomía de las legislaturas provinciales, determinadas cuestiones adjetivas, a fin de lograr una normativa unificada sobre los procesos de familia en todo el territorio.

8KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Principios procesales del Derecho Procesal de Familia contemporáneo. PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil.

El Código traduce así el Derecho de Familia en directivas rituales mínimas e idénticas que contribuyen a que, mediante las formas, no se vulneren derechos previstos en el bloque de constitucionalidad federal, que deberán completarse en la adecuación de los sistemas procesales en las provincias.-

En el ámbito Nacional, existe una norma específica que contempla Mediación en Procesos de Familia, Ley 26589 (Promulgada 3/5/2010), que en su ARTÍCULO 31 prevé: “Mediación familiar. La mediación familiar comprende las controversias patrimoniales o extra-patrimoniales originadas en las relaciones de familia o que involucren intereses de sus miembros o se relacionen con la subsistencia del vínculo matrimonial, a excepción de las excluidas por el artículo 5º inciso b) de la presente ley. Se encuentran comprendidas dentro del proceso de mediación familiar las controversias que versen sobre: a) Alimentos entre cónyuges o derivados del parentesco, salvo los provisorios que determina el artículo 375 del Código Civil; b) Tenencia de menores, salvo cuando su privación o modificación se funde en motivos graves que serán evaluados por el juez o éste disponga las medidas cautelares que estime pertinentes; c) Régimen de visitas de menores o incapaces, salvo que existan motivos graves y urgentes que impongan sin dilación la intervención judicial; d) Administración y enajenación de bienes sin divorcio en caso de controversia; e) Separación personal o separación de bienes sin divorcio, en el supuesto del artículo 1294 del Código Civil; f) Cuestiones patrimoniales derivadas del divorcio, separación de bienes y nulidad de matrimonio; g) Daños y perjuicios derivados de las relaciones de familia.”

Otras provincias también cuentan con este sistema, tales como Provincia de Chaco, Provincia de Mendoza, Provincia de Corrientes y Provincia de Río Negro.

En Provincia de Bs As la Acordada 3766 del 15 de julio de 2015 incorporaba materias mediables en procesos de familia. Fue suspendida el 20 de Agosto de 2015

Principios básicos que los operadores del Conflicto Familiar deben observar [arriba] 

El código impone algunos principios básicos que todo operador del conflicto familiar debe observar, ellos son:

El principio de inmediación

Los intereses comprometidos en los procesos de familia imponen el contacto directo y la comunicación personal con las personas que intervienen en el conflicto, a fin que tome un acabado conocimiento y se interiorice sobre las necesidades e intereses de las personas en conflicto.

9BALLARÍN, Silvana, Justicia de proximidad: razones para la inmediación en el proceso de familia, en Derecho de Familia. KIELMANOVICH, Jorge L., Los principios del proceso de familia. y BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA.PARRAGUIRRE, Diego A., El principio de inmediación en el proceso de familia en Revista de Derecho Procesal.

Buena fe, probidad y lealtad procesal

Se ha dicho que estos principios, relacionados entre sí, tienden a asegurar que los sujetos que intervienen en el proceso se comporten de acuerdo a las reglas de la ética. O dicho de otro modo, estos principios constituyen deberes jurídicos de contenido ético, que tienden a impedir que los involucrados lleven adelante actos contrarios al principio de moralidad.

Ahora bien, en los procesos de familia se produce una acentuación de estos principios como un deber no sólo de las partes, sino también de sus letrados, evitando, de ese modo, la utilización de prácticas obstruccionistas.

Ello es así, pues el abogado no debe defender de cualquier manera, sino valiéndose de los medios que el Derecho le proporciona. En esta materia, el letrado no es abogado del caso, sino de la persona; por eso, aunque defiende a una parte, debe encarar el problema desde el punto de vista de la comunidad familiar.

De estos principios también se puede extraer la necesaria valoración de la conducta procesal de las partes en el litigio, pudiendo también evaluarse el desempeño de los involucrados en sus roles familiares.

10FERREYRA DE DE LA RÚA, El procedimiento de familia cit., VÁSQUEZ PÉREZ, Olinda Morera, El proceso de familia en la República de El Salvador y los principios de un Derecho Procesal de Familia, en KJELMANOVICH,Jorge y BENAVÍDEZ, Diego (comps.), Derecho Procesal de Familia. PALACIO, Lino, Manual de Derecho Procesal Civil. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Principios procesales cit.

Especialización

El Código regula aquí la especialidad del fuero de familia y la consecuente necesidad de que los tribunales estén conformados con un equipo multidisciplinario, ya que el Derecho no alcanza como única disciplina para dar respuestas acordes a la problemática familiar.

Se recepta también aquí la postura expuesta en las 100 Reglas de Brasilia, con relación a la necesidad de que se adopten medidas destinadas a la especialización de los profesionales, operadores y servidores del sistema judicial para la atención de las personas en condición de vulnerabilidad y la conveniencia de la atribución de los asuntos a órganos especializados del sistema judicial.

La especialidad significa que, a los conocimientos específicos de Derecho y a las calidades personales, se debe sumar la conciencia de la necesidad de actuar en forma coordinada con otros profesionales, y requerir su auxilio y orientación todas las veces que sea necesario.

En ese sentido, y como una de las consecuencias de la especialización en el abordaje de los conflictos derivados de las relaciones de familia, la ley 26.589, que instaura el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria, regula de manera diferenciada la mediación familiar (art. 31) y prevé la necesaria capacitación específica de los mediadores de familia (art. 33). A mayor abundamiento, el decreto 1467/2011, reglamentario de la citada ley, requiere que quienes pretendan su inscripción en el Registro de Mediadores Familiares acrediten una mayor formación en la materia (art. 27).

11BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, Régimen... Cit, VILLAVERDE, Los equipos técnicos en el proceso de familia de la Provincia de Buenos Aires cit. y MIGFIETTI, Carlos M., El rol del consejero de familia en la “etapa previa” del proceso de familia de la ley 11.453 de la Provincia de Buenos Aires. MURGA, María Eleonora, Anteproyecto de creación de los Juzgados de Familia para la Provincia de Entre Ríos. Lineamientos y propuestas a la luz del análisis comparativo de otras legislaciones sobre la materia. RAUEK DE YANZÓN, Inés B. La capacitación de los jueces de familia y minoridad. Relato de una experiencia concreta, en Revista de Derecho Procesal, N° 2002-2, Derecho Procesal de Familia; VILLAVERDE, María Silvia, Los equipos técnicos en el proceso de familia de la Provincia de Buenos Aires, en Revista de Derecho Procesal. Derecho Procesal de Familia. KIELMANOVICH, Jorge L., Los principios del proceso de familia.22 MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio.

Claramente se impone la necesidad de una adecuación de los sistemas procesales provinciales de carácter uniforme a nivel nacional, para la implementación de los nuevos mecanismos de solución de conflictos, siendo indispensable la probidad, desarrollo ético y la formación especializada del operador de conflictos entre los que debe estar incluido de forma inexorable el mediador.-

Compromiso y Autonomía de Voluntad.

A los fines de llevar a cabo la aplicación de los nuevos paradigmas de solución de conflictos establecidos en el nuevo Código Civil y Comercial debo destacar dos características esenciales que a mi entender debe desarrollar el mediador en general, pero en conflictos familiares en particular. Ellos son compromiso y autonomía de voluntad.

Antes de entrar a analizar el rol que deben desempeñar los mediadores en relación a estos principios, comenzaré por manifestar cual es el sentido en que he tomado ambos conceptos:

La palabra compromiso deriva del término latino compromissum y se utiliza para describir a una obligación que se ha contraído, o a una palabra ya dada. En ocasiones, un compromiso es una promesa o una declaración de principios.

Se dice que una persona se encuentra comprometida con algo, cuando cumple con sus obligaciones, con aquello que se ha propuesto o que le ha sido encomendado. Es decir que vive, planifica y reacciona de forma acertada para conseguir sacar adelante un proyecto.

Para que exista un compromiso es necesario que haya conocimiento. Es decir, no se puede estar comprometido a hacer algo si se desconocen los aspectos de ese compromiso, es decir las obligaciones que supone. De todas formas se considera que una persona está realmente comprometida con un proyecto cuando actúa en pos de alcanzar objetivos por encima de lo que se espera.

En el ámbito del derecho, un compromiso o una cláusula compromisoria es una estipulación contenida en un contrato.

El término es utilizado para hacer mención a cualquier clase de convenio en el cual cada una de las partes asume determinadas obligaciones. Por lo tanto, un compromiso puede definirse como un contrato que no necesita ser escrito.

De esta forma, un compromiso se puede definir como sinónimo de acuerdo, aunque hay que tener en cuenta que apunta a describir la adopción de una obligación jurídica específica y no al cúmulo de deberes y derechos entendidos como un todo.

Se dice que una persona se compromete cuando se implica al máximo en una labor, poniendo todas sus capacidades para conseguir llevar a cabo una actividad o proyecto y de este modo aportar con su esfuerzo al normal funcionamiento de un grupo o sociedad.

El compromiso efectivo es un reto, que hace que las partes se impliquen e intervengan más. Como operador de conflictos, el mediador tiene un rol centrado en que las partes en conflicto puedan gestionarlo adecuadamente, y esto lo lleva más allá del enfoque de la resolución.

Entendido al conflicto como un complejo sistema, requiere de parte del operador una serie de tareas de desarrollo.

De este modo estaría en condiciones de sostener que el Compromiso del mediador radica en dos funciones fundamentales, una para consigo mismo y otra en relación a las partes.

El compromiso con el conflicto es tanto un principio organizativo como una meta. Cuando se logra que las personas se comprometan completamente de forma constructiva, poderosa y efectiva, se habrá logrado algo importante. El valor de concebir al compromiso como enfoque principal en el sistema complejo del conflicto, es el reconocimiento de que el mediador está colaborando con las personas a tomar un rol más consciente e intencional en el continuo sistema de interacción, siempre que se acepte que el resultado es impredecible y que la resolución sólo es una posible meta o punto final.

El Compromiso debe ser entendido como implicancia al máximo en una labor, poniendo todas sus capacidades para conseguir llevar a cabo su actividad, y de este modo aportar con su esfuerzo para lograr el normal funcionamiento del proceso de mediación.

A mi entender, la actividad comprometida del mediador debe asociarse inevitablemente con la autonomía de voluntad.

Tal como ya refiriera tomo el concepto de autonomía de la voluntad procedente de la filosofía Kantiana: implica la capacidad del individuo para dictarse sus propias normas morales. El concepto constituye actualmente un principio básico en el Derecho privado, que parte de la necesidad que el ordenamiento jurídico cite a los individuos para establecer relaciones jurídicas acorde a su libre voluntad.

De él se desprende que en el actuar de los particulares se podrá realizar todo aquello que no se encuentre expresamente prohibido o que atente contra el orden público, las buenas costumbres y los derechos de terceros.

La ley es la encargada de establecer sus límites. Muchos de estos límites son creados por las necesidades de las cosas, otras por mera conveniencia política legal, y constituyen impedimentos a la creación de reglas.

Puntualmente en mediación, este principio estaría dado en la posibilidad de elegir entre varias opciones, aquéllas que mejor representen los objetivos e intereses de cada parte. Para lograr ello, la persona debe hacer una búsqueda inteligente y a conciencia de los costos y beneficios de cada opción, y aquí es donde entra a jugar el compromiso de todos los operadores de conflicto, especialmente del mediador, ya que es quien deberá proporcionarle la mayor información posible o hacer que las partes lo obtengan a través de su intervención. De lo que se sigue que un individuo que reciba la información adecuada, puede analizarla y de este modo tomar sus propias decisiones.

Como se puede observar existe una íntima relación entre ambos conceptos ya que al realizar el mediador su función de manera comprometida en el sentido explicitado, les permitirá a las personas que intervienen en la búsqueda de la solución de su conflicto ejercer su derecho autónomo de voluntad.-

Conclusión [arriba] 

La sociedad contemporánea está en evolución constante. Las respuestas que deben otorgar la ley y el sistema de justicia deben ser acordes a los cambios que se producen, y es en virtud de ello que se ha consagrado en el Código Civil y Comercial de la Nación nuevos paradigmas como son los principios de responsabilidad parental y ejercicio de los derechos de las personas menores de edad mediante su actuación directa en los procesos judiciales o por su representante, ello de acuerdo a su capacidad progresiva y teniendo en cuenta su derecho a ser oído y opinar. En ese orden el código prevé no solo el proceso judicial como método de resolución de conflicto, sino que expresamente establece mecanismos pacíficos de solución. Ahora bien, queda aún el desafío de implementar a nivel nacional lo allí preceptuado, y para ello entiendo se impone la necesidad de adecuar los sistemas procesales provinciales, generar espacios y profesionales especializados para el tratamiento de las cuestiones complejas que se deben abordar en los conflictos de familia, ya que el mismo posee una diversidad de matices que exceden lo jurídico. A ello se debería sumar que los procesos pacíficos de solución conflictos no solo estén conducidos por personas formadas de manera idónea, sino que se encuentren comprometidos con su labor, ya que los ciudadanos esperan una conducta basada en la competencia, pero también en su probidad. Es deber del operador en general y el mediador en particular cumplir eficazmente dicho rol, aplicando herramientas eficaces para abordar los conflictos de forma adecuada a los objetivos de las partes. De este modo el trabajo del mediador podrá garantizar a las personas inmersas en su problema familiar que tomen sus decisiones de manera autónoma.

Notas [arriba] 

* Abogada Especializada en Métodos de Prevención, Gestión y Resolución de Conflictos.

1 Lincoln, Abraham, recordado por Javier Alcoriza en el estudio preliminar de El discurso de Gettysburg y otros escritos sobre la unión, Madrid, ed. Tecnos, 2005, pág. XIV
2 ”(De Lorenzo, Miguel Federico, “Abuso de derecho y pretérito indefinido”, LL 2009-c-1339
3 Codigo comentado civil y comercial de la nacion. Dr. Ricardo lorenzetti director-miguel federico de lorenzo y pablo lorenzetti coordinadores. Rubinzal-culzoni editores tomo iv)
4 Dres. Gil Dominguez Andrés, FAMA María Victoria y HERRERA MARISA en Derecho Constitucional de Familia.Ediar Buenos Aires,2006. T. I, p.561.y MINYER SKI, Nelly Derecho de Familia y aplicación de las convenciones Internacionales sobre niños y mujeres, p.103.GROSMAN, Cecilia.Significado de la Convención de los Derechos del Niño en las Relaciones de Familia, en L.L. 1993-B-1095. REARTES, JULIA, Infancia y derechos: algunas cuestiones a debatir en J.A. 1994IV-904, GETO, María Del Carmen, La nueva normativaen materia de capacidad de obrar de las personas. Civitas, Madrid p.26, BELOFF Mary, Estado de avance de la adecuación de la legislación nacional y provincial de la protección de los Derechos de la Infancia y la adolescencia en la Convención de los Derechos del Niño en Argentina. CILLERO BRUÑOL, Miguel, Infancia, autonomía y derecho: una cuestión de principios, en Derecho a tener derecho. UNICEF/11 N, Montevideo 1998.
T. 4, pag.34 y ssgtes entre otros. BARATTA, Alesandro, Infancia y Democracia en derecho a tener derecho citado. T. 4, pag. 228 y del Código Civ. Y Com. Comentado 272/273/274/275”
5 CABRERA DE DRI, Elsa A., Características del proceso de familia. Principios y sistemas procesales, en Derechos de Daños. Daños en el Derecho de Familia, La Rocca, Buenos Aires, 2003, cuarta parte (B), ps. 59 y 95.2 BERIZONCE, Roberto O., Derecho Procesal Civil actual, Rubinzal-Culzoni,Santa Fe, p. 544.Código Civ. Y Com. Comentado Pag. 557
6 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída R., Principios procesales y tribunales de familia, en J. A. 1993-IV-676. Véase también WAGMAISTER, Adriana M., El procedimiento judicial como causa de litigiosidad en los casos de familia. Una alternativa para la humanización de los divorcios de parejas con hijos, en Revista de Derecho Procesal, N° 2002-2, Derecho Procesal de Familia — 11, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, p. 37; entre otros. 11 TAPIA, Mauricio, Código Civil 1955-2005. Evolución y perspectiva, Jurídica de Chile, Santiago, 2005, N° 63. VARGAS,ABRHAM L. Los procesos de Familia.Rubinzal Culzoni. Santa Fé. P. 37 entre otros. Cod. Civ. Y Com. Comentado Pag. 561 Cód. Civ y Com
7 Conf. BERTOLDI DE FOURCADE, María V. y FERREYRA DE DE LA RÚA Angelina, Régimen procesal del pero de familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 42. RUIZ DE LA FUENTE, María C., El derecho constitucional a la ejecución de sentencias firmes, en CACHÓN CADENAS, Manuel y PICÓ I JUNOY, Jon (coords.), La ejecución civil, Atelier, Barcelona, 2008, p. 21. CIDH, 28-11-2003, caso “Baena, Ricardo y otros c/Panamá”, Serie C, N°104, párr. 79. Código Civ. y Com. Comentado Pag. 564 .
8 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Principios procesales del Derecho Procesal de Familia contemporáneo, en Revista de Derecho de Familia, N° 51, Abetedo-Perrot, Buenos Aires, p. 295.PALACIO, Lino E., Derecho Procesal Civil, 2’ ed., 5° reimp., Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 1994, t. I, p. 30. Cód. Civ y Com. Comentado pag. 558/559.
9 Véase BALLARÍN, Silvana, Justicia de proximidad: razones para la inmediación en el proceso de familia, en Derecho de Familia, N°51, p. 47; KIELMANOVICH, Jorge L., Los principios del proceso de familia, en Revista de Derecho Procesal, N° 2002-1, p. 30, y BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, ob. cit., ps. 19 a 26.PARRAGUIRRE, Diego A., El principio de inmediación en el proceso de familia,en Revista de Derecho Procesal, N° 2002-2, Derecho Procesal de Familia —11, p. 118. Código Civ. Y Com. Comentado Pag. 566.-
10 FERREYRA DE DE LA RÚA, El procedimiento de familia cit., p. 2. VÁSQUEZ PÉREZ, Olinda Morera, El proceso de familia en la República de El Salvador y los principios de un Derecho Procesal de Familia, en KJELMANOVICH, Jorge y BENAVÍDEZ, Diego (comps.), Derecho Procesal de Familia. PALACIO, Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, 17’ ed., Abeledo-Perrot,Buenos Aires, 2003, p. 232. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Principios procesales cit., p. 12.Código Civ. y Com. Comentado Pag. 570.-
11 BERTOLDI DE FOURCADE y FERREYRA DE DE LA RÚA, Régimen... Cit, 34 VILLAVERDE, Los equipos técnicos en el proceso de familia de la Provincia de Buenos Aires cit., ps. 265/87, y MIGFIETTI, Carlos M., El rol del consejero de familia en la “etapa previa” del proceso de familia de la ley 11.453 de la Provincia de Buenos Aires, en Supl. J. A. del 7-8-2004. MURGA, María Eleonora, Anteproyecto de creación de los Juzgados de Familia para la Provincia de Entre Ríos. Lineamientos y propuestas a la luz del análisis comparativo de otras legislaciones sobre la materia, en Revista de dottrina y jurisprudencia Delta, t. 95, p. 1237; RAUEK DE YANZÓN, Inés B.,La capacitación de los jueces de familia y minoridad. Relato de una experiencia concreta,en Revista de Derecho Procesal, N° 2002-2, Derecho Procesal de Familia — ps. 12 y ss.; VILLAVERDE, María Silvia, Los equipos técnicos en el proceso de familia de la Provincia de buenos Aires, en Revista de Derecho Procesal, N° 2002-1, Derecho Procesal de Familia — I, ps. 265/287; entre otros.21 KIELMANOVICH, Jorge L., Los principios del proceso de familia, en J. A.2005-111-1028. MIZRAHI, Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires,1998. Código Civ. y Com. De la Nación comentado Pag. 572/573.