En doctrina se entiende que en la apología del delito el bien jurídico protegido resulta ser la tranquilidad pública (Cfr. Carlos Creus) y que se trata de una “instigación indirecta”, siendo censurable del mismo la alabanza de la criminalidad del acto delictivo apologizado o de determinado sujeto (Donna, Edgardo. Derecho Penal – Parte Especial- T° II-C, p. 354 y ssgs., cita a Nuñez, Herrera) 1. De este particular delito se trata esta glosa.
En el fallo que se comenta, el Juzgado Federal de Esquel (Chubut) dictó auto de procesamiento contra Daniel Oscar Roo, médico forense del Poder judicial de Chubut en Esquel, por la posible comisión de apología del del ito (art. 213 del CP), además del embargo sobre bienes libres.
El caso es que el Fiscal Jefe de la Oficina del Ministerio Público Fiscal de Chubut promovió una investigación penal que recayó –incomp etencia material mediante- en el Juzgado Federal de Chubut, por tratarse -lo apologizado-de un delito de lesa humanidad y al indagarse al acusado se le enrostró haber cometido “apología de los delitos de homicidio calificado po r alevosía y tormentos seguidos de muerte cometidos en el marco del plan sistemático de represión y eliminación de personas” vigente durante el Proceso de Reorganización Nacion al “por el cual fueron condenados por sentencia judici al firme los comandantes en jefe de las juntas militares… (causa 13/84 de la Cámara Naciona l de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, sentencia del 9 de diciembre de 1985)” , por cuanto el imputado realizó manifestaciones en referencia a la s Sras. Estela Barnes de Carlotto y Hebe Pastor de Bonafini en una publicación realizada el 6/8/14 en su muro de Facebook, donde sostuvo: “ Creo que esta mujer (Carlotto) junto con otras más, como la bonafini(sic) tendrían que haber sido torturadas y luego ejecutadas con un tiro en la nuca” (Cfr. Acta de indagatoria, fs. 123/125), comentario que se formuló a raíz de la restitución del nieto de Estela B. de Carlotto, Guido Montoya Carlotto 2.Al dictarse auto de procesamiento se tuvo por probado –en el grado de probabilidad de dicha insta ncia- que el imputado efectuó dicha la publicación el 6 de agosto de 2014 en su muro de Fa cebook, conforme lo acreditó la División de delitos tecnológicos de la Policía Federal Argen tina, que determinó que el usuario “daniel.roo.1”se conectó en esa fecha a través de I P (internet protocol) 3, lo cual además fue reconocido por el imputado al ser indagado, aunque su versión fue que lo publicado fue a guisa de chiste, que se extralimitósin intención de ofender; que e l comentario lo hizo desde su casa para sus amigos; que luego borró todos los comentar ios aunque en su trabajo hicieron pública su opinión; a ello la Defensa oficial solicitó su s obreseimiento, argumentando que Roo no refirió a un hecho delictivo efectivamente ocurrido y que lo publicado fue en un espacio circunscripto a la privacidad de su defendido, que fue difundido por terceros; que el imputado ya recibió una pena natural por la situación genera da, argumento relacionado al hecho de que el Concejo deliberante de Esquel declaró persona no gr ata al imputado.
a)El apartado IV. el fallo refiere a la apología del delito (art. 213, Código Penal), con cita de fallos de la CSJN, en el sentido de que nada impide que el Estado despliegue poder punitivo sobre expresiones apologéticas, lo cual encuentra sustento –se señaló- en el art. 13.2 de la CADH, aunque el juez mantuvo no compartir “el punto de vista que entiende que la apología debe ser idónea para provocarla comisión de delitos por otras personas” , ya que, se expuso, la apología “no debe contener la virtualidad de que –como conse cuencia suya- se puedan cometer otros delitos como el que es elogiado de manera máso menos inmediata” sino que, se agregó, “la incitación indirecta que produce la apología ra dica en que limita el efecto que se atribuye a la imposición de una pena a través de una sentencia judicial condenatoria, en línea con las teorías relativas de la pena” , que se inscriben en un fin de prevención de futur os delitos desde la reafirmación de los valores jurídicos lesionados (se colacionó el pensamiento de Luigi Ferrajoli, “Derecho y razón”).En tal postura, se ma ntuvo que la apología exige que se trate de una “ exaltación, ponderación o elogio de un hecho pasadoy declarado delictivo por sentencia judicial firme, pretendiendo evitar ´el riesgo de meter a la justicia en la persecución de ideas políticas´” (se cita de Soler, Tratado, IV) y que lo que se busca mediante este tipo penal obedece a que dicha conducta delictiva“resiente el efecto buscado por la sentencia que de claró la existencia de un hecho delictivo y la responsabilidad penal de quien lo cometió” (se citó el fallo de la CCCF, Sala I, “Vertbisky, H.” del 10/11 /87, LL 1988-C-247).
Por otro lado, se colacionó a Günther Jakobs, en el sentido de que para este autor la misión de la pena es sostener la vigencia de la nor ma violada, como modelo orientativo para la sociedad, agregándose que la pena tiene un fin comunicativo neutralizante, que renormaliza la opinión pública y, por ello, la apología de un delito viene a poner en crisis estos postulados (Cfr. Zaffaroni-Alagia-Slokar). Asimismo se razonó que por ello el tipo penal del art. 213 exige que la apología sea pública y el medio por el cual se vierte tenga aptitud para publicitar la apología (Cfr. Cantaro Alejandro), es decir cuando “existe la posibilidad de que sea conocida y recibida por un destinatario indeterminado o por alguien no personalmente convocado a recibirla” (Cfr. D´ Alessio, Andrés).
b) En el apartado V. se meritó la Responsabilidad penal del imputado, postulándose que lo publicado por Roo en su muro de facebook el 6/8/14 configuró una apología de un hecho delictivo, ello al publicar: “ Creo que esta mujer (Carlotto) junto con otras más, como la bonafini tendrían que haber sido torturadas y luego ejecutadas con un tiro en la nuca” , comentario que, como se dijo, respondió a la recupe ración del nieto de Estela B. de Carlotto, manteniendo el juzgador que “No comparto… que, como Estela Barnes de Carlotto y Hebe Pastor de Bonafini no fueron torturadas y asesinadas, el comentario no hizo apología de delito alguno” que haya merecido condena, por cuanto la cúpula militar del llamado “Proceso de Reorganización Nacional” fue condenada como “…´autores mediatos´ de delitos tales como homicidio calificado por alevosía y tormentos seguidos de muerte –entre otros-” (Cfr. Sentencia Causa 13/84), con lo que “la afirmación que realizó Roo acerca de que Estela Barnes de Carlotto y Hebe Pastor de Bonafini debieron haber sido torturadas y ejecutadas de un tiro en la nuca no es una mera expresión de dese o de algo que no sucedió”, al tiempo que se planteó la necesidad de una interpretación ceñida a l sentido retórico brindado por la situación comunicada (se citó el fallo CCFed. De Cap. Fed., S ala I, “Bonafini, Hebe”, del 27/4/2006, LL 2006-E, 46), que en el caso concreto estuvo dado por la “restitución de identidad de un hijo de desaparecidos, y que fue precedida de una mención r elativa a que Estela Barnes de Carlotto debió haber educado a su hija desaparecida ´de la m anera correcta para que no le pase lo que le pasó´” .
A ello se sumó que siendo Carlotto como Bonafini do s referentes de organismos de derechos humanos que han venido reclamando el juicio y castigo de involucrados en violaciones a los derechos humanos durante el régimen dictatorial (1976/1983), la referencia del imputado a que las mismas “también debieron haber sido torturadas y asesinadas” permite
“deducir que se ha realizado una alabanza, elogio y aprobación del plan sistemático de represión y eliminación de personas implementado en ese período, por cuya realización y organización recayó –como se dijo- sentencia judici al firme que lo declaró delictivo” y, en esa lógica, “la versión de que se trató de un comentario en bro ma… no concuerda con las expresiones que él mismo(imputado) realizó en la discusión que mantuvo con otros usuar ios de Facebook” , mencionándose el comentario –del mismo imputado- del 6/8/14 a las 20:15 horas – que cita el fallo-, donde refiriera –en referencia a Carlotto- “esta vieja hija de puta cargada de maldad” .
Resulta interesante del fallo la referencia a que en la apología del delito “son indiferentes los móviles que hayan podido guiar al autor” y que la conducta puede ser perpetrada incluso con dolo eventual “cuando las expresiones que utilizó importan su realización (de la apología)”. Asimismo, el decisorio avanza sobre cuestiones tecnológicas, ello al considerar a la conducta del imputado como realizada “públicamente”, echando por tierra el planteo de la Defensa –referido a que el evento se circunscribió a un ámbito privado-, agregándose en el fallo la idea de que Facebook es“un espacio virtual de interacción entre usuarios” que “puede realizarse a través de mensajes individuales enviados a uno o varios usuarios seleccionados en particular… o a través de publicaciones colectivas” que quedan registradas en la biografía del usuario, publicaciones que “el sistema comparte como noticias en las páginas de todos sus contactos o amigos”.
En orden al alcance de la interacción entre usuario s de Facebook, el auto comentado reseña que el mismo sistema informático brinda distintas posibilidades sobre con quién y en qué grado de amplitud compartir la información y public aciones realizadas (se citó a Rego, Carlos, “Facebook…” ) y, en lo referido a las políticas de la empresa Facebook, señala que por “información pública” se entiende “tanto la información que el usuario decide hacer p ública como aquella que esté siempre disponible al públicoy respecto de la cual no se puede restringir su difusión” , de lo que se sigue que cualquier persona, desde cualquier lugar del mundo, estaría en condiciones de ingresar por el ID del usuario, visualizar la información difundida en el muro y retransmitirla-a menos que el usuario restrinja de antemano el acceso a determinados usuarios o sub grupos-.Así, el procesamiento prosigue refiriendo que en Facebook “lo que está protegido es el interés de los usuario de la red social en que la utilización del perfil creado, la información que s e transmite y a quién se difunde sean preservadas de la manipulación no autorizada de otr as personas (Rego, op. cit., págs.. 46/7)” aunque, continúa, ello no significa “que la información volcada por cada usuario de facebook sea privada o restringida” sino que, al contrario, “debe considerarse pública en el sentido de que ha sido compartida por todos” .
Que entonces, se estimó que ese carácter público se inscribe en la lógica que exige el tipo penal de apología del delito, más aun cuando el propio usuario no la restringe para que sea visualizada por determinado segmento de usuarios, con lo cual “pasa a estar disponible para la totalidad de usuarios” y de la misma puede sostenerse que ha sido “compartida ´públicamente´” .
En tal sentido, el fallo se extendió a la “relevancia de esa disponibilidad irrestricta”, resaltando la “potencialidad comunicativa que brinda la dinámica misma de la red social” , lo cual constituye una faceta más que apreciable en relación a su magnitud, desde que una publicación puede ser replicada indefinidamente –de pendiendo de las restricciones de cada usuario- y, en lo específico de lo publicado por el imputado Roo, se expuso –y coincidimos-que, en principio, se difundió entre usuarios que s on sus “contactos” pero luego “fue compartida en carácter indeterminado”,al no haberse restringido esa posibilidad expansiva, lo que se corroboró por la visualización de la misma p or usuarios que no eran “contactos” del imputado, coligiéndose de ello que el acusado ha “difundido su publicación de manera indeterminada despreocupándose conscientemente de se alcance” , teniéndose en su accionar acreditado que el mismo “se representó seriamente como factible que su comentario se difundiera públicamente” , debido a que el mismo tenía un conocimiento y experiencia en el manejo de esa tecnología.
Por otro lado, si bien se consideró el planteo de l a Defensa esgrimido en el sentido de que el imputado sufrió una “pena natural” al ser de clarado persona no grata, se difirió dicho estudio al momento de la determinación de la pena q ue, eventualmente, pudiere corresponderle al mismo (art. 41, inc. 2 CP).
El fallo objeto de comentario es sumamente interesante en un doble sentido. Por un lado, en relación al delito apologizado (delitos de lesa humanidad), ya que lo resuelto es novedoso en este particular tipo de apología de delitos de lesa humanidad. Asimismo, teniendo en cuenta que es frecuente advertir en distintos espacios y medios, publicaciones, comentarios (escritos y orales) que justifican y patrocinan los crímenes cometidos durante el genocidio ocurrido en Argentina durante la última dictadura cívico militar, inscribiéndose en una negación de lo acontecido y, en más de un caso, en pedidos de que“vuelvan los militares”, basándose para ello en el “derecho de opinión” que tiene todo ciudadano , ello advierte sobre distintas formas de alabanza a favor de lo ocurrido en ese trágico tiempo, tan costoso para todo el pueblo argentino en términos de personas asesinadas, desaparecidas y torturadas, como de daño psico-social derivado de esa escalada delictiva.
Por otra parte, es importante la proyección del dec isorio sobre el “medio” utilizado para cometer apología de delitos de lesa humanidad -que es “Facebook”-, es decir, una tecnología informática de última generación, con un alcance indeterminado a millones de personas en todo el mundo, destacándose el hecho de que el juzgadorse haya explayado acerca del sentido de lo “público” en el contexto de la manipulación de este tipo de tecnología y de las opciones que el mismo dispositivo tecnológico brinda a la hora de d eterminar el alcance de lo que se publicará en el muro personal de cada usuario –dato elemental a la hora de precisar el dolo eventual en este caso-.
Considero que más allá del derecho que todos los udadanosci tenemos -de publicar y difundir ideas por la prensa, de recibir y enviar información como de opinar-, tal derecho no es absoluto y, por ende, encuentra límites éticos y legales que hacen al derecho de respeto hacia esas víctimas –sobrevivientes del genocidio-, como a los familiares de los desaparecidos, por lo que sostener –como hizo el imputado- “ Creo que esta mujer (Carlotto) junto con otras más, como la bonafini (sic) tendrían que haber sido torturadas y luego ejecutadas con un tiro en la nuca” excede tales demarcaciones y, en ese sentido, comparto lo que comunica el fallo comentado.
En fin, el fallo nos interpela y advierte acerca del modo en que debemos usar dichos mecanismos de acceso y distribución de información y de la responsabilidad que tenemos como ciudadanos de un Estado constitucional y democrátic a la hora de opinar y difundir información, porque no puede predicarse que el dere cho a opinar sea absoluto ni que todo vale, fundamentalmente porque todavía se advierten entre nosotros consecuencias psico-sociales de la represión política impuesta por la dictadura. Queda por ver el desarrollo de este interesante proceso penal y su desenlace final.
* Es abogado (Univ. Católica de Santa Fe). Prosecret ario Administrativo de la Fiscalía Federal de Reconquista. Cursa la Especialización en Derecho Penal dictada p or la Universidad de la Cuenca del Plata (Corrientes). Se desempeña en el trámite de delitos de lesa humanida cometidos en el norte de Santa Fe (Causa 50/06, Juzg. Fed. de Reconquista).
1. Sostiene Donna (op cit., p. 356) que “lo mejor que puede pasar es que este delito sea su primido… ya que se presenta a que se sancionen ideas y opiniones” .
2. El 5 de agosto de 2014 se determinó por prueba de ADN que el mencionado es hijo biológico de Laura Es tela Carlotto y Walmir Oscar Montoya, secuestrados y asesinados durante la última dictadura militar argentina; es decir,se trata del nieto de la Presidente de Abuelas de Plaza de Mayo.
3. IP es la sigla de Internet Protocol o, en nuestro idioma, Protocolo de Internet. Se trata de un estándar que se emplea para el envío y recepción de información mediante una red q ue reúne paquetes conmutados. Fuente: http://definicion.de/ip/.
