Tópicos destacados de la contratación administrativa, en una visión jurisprudencial

Luis Eduardo Rey Vázquez [1]

I. Introducción [arriba] 

En el presente trabajo, analizaré algunos aspectos de la contratación administrativa, comunes a los diversos contratos típicos, en especial los principios generales aplicables, conforme la labor pretoriana argentina, en especial de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

II. Desarrollo del tema [arriba] 

Analizaré a continuación los principios de legalidad y de buena fe en la contratación administrativa, y la importancia de la observancia de la forma y el procedimiento imperativamente fijados, así como en punto a la valoración de la conducta de los contratistas en torno a la doctrina de los actos propios. Finalizaré discurriendo respecto de supuestos donde se ha expandido la aplicación del Derecho administrativo a contratos calificados como públicos donde no interviniera el Estado –lato sensu– como una de sus partes.Ancla

1. Algunos principios de la Contratación Pública

1.1. Principio de Legalidad en los contratos administrativos.

Respecto del principio de legalidad en general, tiene dicho la CSJN que: “Es inherente al ejercicio de la actividad administrativa que ésta sea desempeñada conforme a la ley, pues constituye una de las expresiones del poder público estatal, que tiene el deber de someterse a ella. En esa sujeción al orden jurídico radica una de las bases del estado de derecho, sin la cual no sería factible el logro de sus objetivos”, y que “la administración debe ser legal; si su actividad es ilegal debe rectificarse, en primer término, por la propia administración pública, y a falta de ella, por el órgano jurisdiccional competente. El administrado debe tener garantías de justicia respecto de la Administración Pública”[2].

En punto a las notas que tipifican a un contrato como “administrativo”, encontramos en la jurisprudencia argentina en el voto del juez Fayt en el fallo de la CSJN, en el caso "Dulcamara c. ENTEL", del 29/03/90[3], donde el citado juez caracterizó al contrato de la siguiente manera: "los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado".

Asimismo, en otro caso del año 1992[4], la Corte avanzó más al sostener que: "si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el régimen jurídico de estos tipos es diferente (...) Cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades de ese mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público".

Así, André de LAUBADÈRE -citado por COVIELLO[5]- sostiene que: "sea administrativo o civil un contrato, se ha repetido frecuentemente, es siempre un contrato y, en la concepción general de nuestro derecho, esencialmente consensualista (...), la voluntad manifestada por las partes al momento de la celebración del contrato es la idea directriz a la cual el juez debe en primer lugar referirse cuando hay que determinar el contenido de las obligaciones de los contratantes en vista de aplicarlas a la ejecución.

Respecto a la gravitación del Principio de Legalidad, y su aptitud para desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes en materia de contratos públicos[6], ha dicho la CSJN:

“En materia de contratos públicos, la administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas no pueden disponer sin expresa autorización legal”[7].

También se ha sostenido que: “La validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación (...). La prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que éste queda legalmente perfeccionado, razón por la cual si la legislación aplicable exige una forma específica para su conclusión, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia”[8].

La totalidad de los parámetros jurisprudenciales de la Corte Suprema en materia contractual administrativa, especialmente en punto a la gravitación del principio de legalidad, se encuentran presentes en la causa “Punte”[9], donde sostuvo que: “Cuando el Estado en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público. En consecuencia, los contratos de esta índole entre un particular y la Administración Pública deben realizarse mediante los mecanismos previstos en las normas pertinentes del derecho administrativo local”.

Agregó en dicha causa –reiterando los sólidos criterios forjados con anterioridad– que “La prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable determina una forma específica para la conclusión de un contrato, dicha forma debe ser respetada, pues se trata de un requisito esencial de su existencia. Esta condición, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta (arts. 975 y 1191 del CCiv.)”.

Finalmente recordó que: “No es posible admitir una acción basada en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato que, de haberse celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas por el derecho administrativo local para su formación”.

1.2. El principio de buena fe en los contratos administrativos[10].

En punto a la aplicación del principio general de la buena fe en la interpretación de los contratos (art. 1198 C.C.), se pronunció en las causas "GOBIERNO DE LA NACIÓN C. PABLO BESANA" (1938), "FRANCISCO GRECO C. YCF" (1977), "PANEDILE" (1983) y "CINPLAST" (1993), entre otros[11], resumido en la siguiente fórmula:

“Es aplicable a los contratos administrativos la regla según la cual los acuerdos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y según lo que las partes verosímilmente entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión -art. 1198, párr. 1°, Cód. Civil-”[12].

En análogo sentido, expuso el Alto Tribunal que:

“Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos administrativos. Por ello, es dable exigir a las partes un comportamiento coherente ajeno a los cambios de conducta perjudiciales, desestimando toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que -merced a sus actos anteriores- se ha suscitado en el otro contratante”[13].

Respecto a la actitud de las partes en las relaciones contractuales públicas, ha señalado el Alto Tribunal que: “Tal actitud debe ser entendida conforme a la regla aplicada desde antiguo por el Tribunal en el sentido de que los hechos de los contratantes subsiguientes al convenio sirven para explicar la intención de las partes al tiempo de celebrarlo (Fallos: 322:2966) y constituye un valioso elemento interpretativo”, agregando que: “Lo así resuelto por el a quo importó convalidar -con carácter retroactivo- una modificación unilateral de los términos contractuales, con un alcance, como se dijo, que no se compadecía con la conducta observada por la Administración con posterioridad a la vigencia del contrato y que prescinde de considerar que los contratos son también ley para las partes, y que deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe, de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado y previsión, principio aplicable, también, en el ámbito del derecho administrativo”[14].

También ha señalado el Alto Tribunal “Que la buena fe implica un deber de coherencia de comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever; regla que gobierna tanto el ejercicio de los derechos como la celebración y ejecución de los contratos según lo disponen, respectivamente, los arts. 1.071 y 1.198 del Cód. Civil, y es aplicable por igual en el campo del derecho privado como del derecho administrativo, en el que, por consiguiente –según se ha resuelto repetidamente-, también es dable exigir un comportamiento ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que, merced a los actos anteriores, se haya suscitado en la contraparte (Fallos: 308-191, consid. 5°, y 314-491, entre otros)[15].

Pero agregó en este último el estándar de medición en los siguientes términos: “Que para atribuir a la conducta valor de regla -a los efectos de exigir un deber de coherencia de comportamiento según el principio de la buena fe-, es preciso, sin embargo, que ella se exteriorice mediante acciones deliberadas, jurídicamente relevantes para implicar las consecuencias que de ella se pretenden extraer, y plenamente eficaces (Fallos: 313:367 y 315:865); ya que, de lo contrario, asumir un determinado comportamiento de hecho derivaría, sin más, en la imposibilidad de modificarlo en lo sucesivo”.

Teniendo ello presente, para poder válidamente decir que se ha infringido una conducta anterior, además de ser jurídicamente relevante y plenamente eficaz, deberá serlo para “implicar las consecuencias que se intenten extraer”.

Asimismo, en la causa “Astarsa”[16], el tribunal descalificó como contraria a la buena fe la actitud estatal de exigir la firma de un acta acuerdo no prevista en los pliegos de la licitación, bajo pena de quedar el oferente excluido de la compulsa[17].

Merece destacarse la regulación del denominado Principio de Buena Fe Procedimental (Perú), en los siguientes términos: “Artículo IV.- 1.8 (…). La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente Ley. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental” (Texto modificado según el artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1.272)”[18].

Una variante de la buena fe está dada por la utilización de la “equidad”[19]. Al respecto, ha dicho GONZÁLEZ PÉREZ[20], bajo el título “d) Equidad y principio general de la buena fe”, lo siguiente: “La equidad no es algo que está fuera del sistema jurídico. Superada la concepción del ius strictum, admitida una interpretación o corrección de la ley conforme a la Justicia (sistema del ius aequm), la equidad –como ha puesto de relieve el profesor DE CASTRO– deja de estar fuera y entra a formar parte del sistema jurídico positivo (...). En virtud de la igualdad misma –se ha dicho-, base de la justicia y el bien común, su fin, se piensa abandonar la letra de la ley para seguir lo que exige la Justicia y la utilidad común”. En la nota 34, con cita de PASTOR RIDRUEJO, señala que “La inadecuación no resulta ni de la regla ni del caso, sino del hecho de que la regla positiva está limitada o corregida por un principio de justicia”.

1.3. Sometimiento voluntario al régimen jurídico. Doctrina de los actos propios[21].

La invocación del principio de buena fe se halla matizada por las doctrinas del acápite, tanto para los actos de particulares y del Estado, y sancionan a quien incurre en un obrar incompatible con la confianza que, sus actos anteriores, hacían prever en la contraria en el marco de una concreta relación jurídica.

Al respecto, tiene decidido el Alto Tribunal que: “Nadie puede válidamente ponerse en contradicción con sus propios actos ejerciendo una conducta incompatible con otra anterior, deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz”[22]. Ello, tanto en el ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales de carácter privado como en las existentes entre particulares y organismos estatales, comprendiendo asimismo la coherencia en el obrar en el marco de actuaciones administrativas y judiciales[23]”.

La admisión de la actitud contradictoria de quien acata una norma y luego pretende desconocerla, como regla, denota una violación de la doctrina de los actos propios.

A tal respecto, la CSJN, en una causa señera tanto por la demarcación de la doctrina, así como sus límites en el campo del Derecho Administrativo[24], ha sostenido: “Que la buena fe implica un deber de coherencia de comportamiento, que consiste en la necesidad de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever; regla que gobierna tanto el ejercicio de los derechos como la celebración y ejecución de los contratos según lo disponen, respectivamente, los arts. 1.071 y 1.198 del Cód. Civil, y es aplicable por igual en el campo del derecho privado como del derecho administrativo, en el que, por consiguiente –según se ha resuelto repetidamente-, también es dable exigir un comportamiento ajeno a los cambios de conducta perjudiciales y desestimar toda actuación que implique un obrar incompatible con la confianza que, merced a los actos anteriores, se haya suscitado en la contraparte”[25].

En otra causa, sostuvo la Corte[26] que “La doctrina de los actos propios -que ha sido construida sobre una base primordialmente ética- sirve para descalificar ciertos actos que contradicen otros anteriores en tanto una solución opuesta importaría restar trascendencia a conductas que son jurídicamente relevantes y plenamente eficaces (Fallos 323:3035, consid. 15 y sus citas, entre otros). La aplicación de esa doctrina requiere, al menos, el cumplimiento de dos requisitos: uno, que exista identidad subjetiva, esto es, identidad entre el sujeto del que emana un acto y que posteriormente realiza una conducta contradictoria, de manera que ambos comportamientos hayan sido seguidos o resulten imputables a una misma persona; el otro, que la contradicción se configure dentro de una misma situación o relación jurídica o, expresado con otras palabras, dentro de un mismo "círculo de intereses", puesto que "sólo es posible tomar como vinculante una conducta que, objetivamente, pueda suscitar en el "adversario" la confianza de que esta conducta sea índice o definición de una actitud frente a esta situación jurídica"[27].

La doctrina del voluntario sometimiento a un régimen jurídico ha sido aplicada a los supuestos de quienes presentan ofertas en una licitación pública, y luego pretenden desconocer lo que establecen los pliegos, gravitando para ello además el principio de igualdad.

En tal sentido, ha dicho la PTN, refiriéndose a la licitación pública, que “El procedimiento licitatorio, por la circunstancia de la eventual intervención de diversos particulares, se asemeja al procedimiento judicial, en tanto y en cuanto no resulta posible otorgar facilidades o elasticidades a alguno de los concursantes, sin lesionar el principio de igualdad[28]. 

Por tal motivo, sostuvo el Alto Organismo Asesor que: “El mero hecho de presentar una oferta para intervenir en una licitación pública engendra un vínculo del oferente con la Administración y lo supedita a la eventualidad de la adjudicación que implica en definitiva la concreción del acuerdo de voluntades. Ello presupone, dada la seriedad y relevancia del acto, la exigencia de una diligencia del postulante que excede la común al efectuar el estudio previo de sus posibilidades y de las condiciones que son base de la licitación”[29].

Agregó que “Los términos o expresiones de los pliegos de condiciones son de interpretación estricta o restringida, y esto se impone como corolario del fundamental principio de igualdad que debe presidir el trámite de la licitación”[30]; por ello, “cuando el postulante no ha formulado observaciones ni impugnaciones a las previsiones contenidas en los Pliegos, debe entenderse que las conocía en todos sus términos, las aceptó y consintió, lo que excluye en consecuencia la posibilidad de su posterior impugnación”[31].

No obstante, existen fundadas razones para sostener que no podría esgrimirse la mentada doctrina frente a cláusulas de los pliegos que resulten ilegítimas, frente a las cuales, el consentimiento del particular carece de eficacia para sanear los vicios de ilegitimidad[32].

1.4. Relativización del principio del voluntario sometimiento a un régimen jurídico.

La CSJN ha relativizado en fecha más reciente[33] el extremo rigor que otrora asignara a la doctrina del sometimiento voluntario, remontándose para ello al viejo precedente "Cubas" (Fallos: 175:262), en una causa donde se habilitó a reclamar indemnización de su empleador por el régimen general del Código Civil a quien, con motivo de un accidente de trabajo, hubiera aceptado la indemnización tarifada de la Ley 24.557 de la ART[34].

No obstante, en materia contractual pública, la posición ha sido remarcada en un caso de acceso al empleo público[35] en la órbita del Poder Judicial, el que entiendo sienta un precedente con efectos innegables en todos los procedimientos de selección de contratistas estatales.

En su Dictamen en la causa “Mantecón Valdés”, al que adhiere la Corte, señaló la Procuradora Fiscal que: “no constituye obstáculo para el tratamiento de los agravios del apelante la conocida doctrina según la cual el sometimiento voluntario a un régimen jurídico sin reserva expresa impide su ulterior impugnación con base constitucional (Fallos: 308:1837 y sus citas, entre muchos otros). No es posible aceptar que la sola circunstancia de postularse a un concurso impida al recurrente impugnar la validez constitucional de normas que restrinjan derechos fundamentales. Así lo entiendo, toda vez que la doctrina de la renunciabilidad de las garantías constitucionales, tal como lo ha enunciado la Corte, se refiere a la defensa de los derechos de propiedad de los habitantes de la Nación (Fallos: 270:26 y 275:235), por lo cual debe entenderse que no están incluidas en aquélla las garantías instituidas en resguardo de otros derechos[36]. La Corte ha precisado que la renuncia a las garantías constitucionales sólo es admisible cuando se amparan derechos de contenido patrimonial y no cuando aquéllos se relacionan directamente con el estatuto personal de la libertad (confr. Fallos: 279:283, considerando 71), al igual que desestimó la aplicación de la teoría de los actos propios cuando el interesado cuestionó la validez de una norma a la que se vio obligado a someterse como única vía posible para acceder al ejercicio de su actividad (Fallos: 311:1132), situación fácilmente asimilable a la de autos, a lo que cabe añadir que en el sub lite se encuentran en juego los alcances de un derecho fundamental…”.

La actitud asumida por los tribunales respecto a la doctrina del voluntario sometimiento a un régimen jurídico, y su flexibilización, denotan una ponderación de principios –legalidad y buena fe– que con las últimas tendencias parecerían priorizar al segundo, al menos cuando el régimen jurídico de sujeción resultara ilegítimo.

1.5. Estándar agravado de valoración de las cualidades de oferentes y contratistas del Estado.

Así como existe una flexibilización del rigorismo de la regla que pregona que la ignorancia o error en derecho no sirve de excusa en la generalidad de los casos[37], la excepción está dada en quienes, por presumirse su versación técnica y jurídica, se vinculan con la Administración en relaciones contractuales administrativas, concebida como una especie de las denominadas relaciones de especial sujeción[38].

En punto al estándar agravado que cabe presumir de la conducta de quienes contratan con la Administración, la jurisprudencia del Alto Tribunal de la Nación da cuenta de numerosos precedentes en tal sentido. En la causa “Cadipsa  S.A.  c/  Estado Nacional y otros s/ nulidad de acto administrativo”[39], la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina puntualizó la relevancia de la versación técnica y jurídica de la empresa actora, para desestimar la pretensión de ésta de desconocer, con base precisamente en una Circular ilegítima, el marco jurídico determinante de la invalidez del acto por ella invocado como sustento de su acción, exponiendo: “8º Que es menester añadir, como se recuerda en lo pertinente en el dictamen del señor Procurador General, que la conducta de la actora, empresa dedicada a trabajos en el área de hidrocarburos -lo que supone una especial versación técnica y jurídica sobre el particular-, distó de ajustarse a la que le era exigible en razón de esas circunstancias. Con base en ese conocimiento, debió advertir que el contenido de la circular nº 5 no era compatible con el marco jurídico que rige la materia”.

También en la causa “Maruba”[40], se puso especial énfasis en la “suficiente especialización en la materia” con que contaba la empresa actora respecto a los compromisos que voluntaria y conscientemente asumió al presentar su oferta.

En otra causa, la Corte Suprema expresó al respecto: “19) Que al ser la actora una empresa especializada en construcción de obras, lo cual le otorga un acceso indudable a toda la información referida al rubro en el cual opera, no podía desconocer la evolución del mercado y los signos de alto riesgo que aquél presentaba con anterioridad a la celebración del contrato. La magnitud de toda obra pública y de los intereses en ellas en juego, imponen a los contratistas actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente sobre sus derechos”[41].

También dijo la CSJN que: “Debe rechazarse la demanda si el comportamiento de la actora careció de mecanismos de control apropiados para la concreción de la operación y no observó recaudos indelegables tendientes a comprobar la veracidad y eficiencia de los avales y la credibilidad crediticia del librador de los documentos, pues una diligencia razonable apropiada a las circunstancias, la habría convencido de que las apariencias externas no eran suficientes para afrontar el riesgo financiero que supone una operación a "forfait" (…), agregando que: “Tal afirmación no es sino la reiteración del concepto expuesto por esta Corte en Fallos: 308:2461, donde hizo mérito de lo dispuesto por el Art. 902 del Código Civil para juzgar, precisamente, el grado de mayor diligencia exigible a una entidad financiera en la contratación de una operación de mutuo. Ello es así, máxime si se considera la magnitud de los intereses en juego y del compromiso patrimonial en que incurría (Fallos: 316:382, considerando 11)"[42].

En materia de contratos celebrados con entes públicos se impone a los contratistas el deber de obrar con pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902 del Código Civil), puesto que la índole de los servicios que están llamados a prestar y de los intereses en juego, imponen actuar de modo tal de prever cualquier eventualidad que pudiera incidir negativamente sobre sus derechos, adoptando a esos efectos las diligencias apropiadas que exigen las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512 del Código Civil[43]) y cualquier error en que pudieran incurrir provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (art. 929 del Código Civil[44])”[45]. Por lo que “Si la contratista incurrió en error acerca de las obligaciones contractuales asumidas, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación(art. 929 del Código Civil)”[46].

Merece destacarse la sentencia del Alto Tribunal en la causa “Compañía General de Combustibles”[47], donde refrenda los conceptos que vengo analizando, al confirmar la sentencia de Cámara que rechazó la demanda interpuesta por varias empresas que comercializan combustible, cuyo objeto era que se condenara al Estado Nacional a cumplir con el “acta acuerdo” suscripta el 6 de enero de 1987, en tanto allí se habría consensuado un aumento del 39% de los márgenes operativos de las empresas dedicadas a la refinación y comercialización del petróleo crudo y sus derivados. Para decidir así, consideró que el acta acuerdo referida carecía de eficacia para obligar al Estado a otorgar el aumento de los márgenes allí previsto porque el Subsecretario de Combustibles suscribiente no era competente para fijar los precios oficiales de los combustibles ni el monto de las retenciones para las empresas[48].

Finalmente, ha sostenido la CSJN en la causa “Sedronar”[49] que “la demanda interpuesta por el Estado Nacional con el fin de obtener el reintegro de una suma de dinero que se otorgó a la provincia de Misiones en concepto de "apoyo económico" para equipar y habilitar una sala de desintoxicación de personas con adicciones debe ser rechazada, pues el convenio que pretende ejecutar el reclamante es nulo por no haber sido celebrado por el Secretario de Estado provincial, autoridad local que no contaba con atribuciones constitucionales o legales para recibir fondos públicos y mucho menos para obligarla a cumplir con el cargo que condicionaba el otorgamiento de la subvención”.

Tempranamente, sostuvo la CSJN el rol del contratista de la administración de colaborador[50] en la elaboración de la decisión administrativa.

1.6. Ausencia de contratación formal

En un caso[51] donde no mediaba contratación formal, se expresó que “En primer término, está claro que el actor no ha ingresado como empleado del municipio en alguna de sus plantas (permanente o transitoria), previo cumplimiento de los requisitos previstos por la normativa vigente y aplicable al momento del alegado inicio de la pretendida relación laboral, consecuentemente, no corresponde reconocerle la titularidad de los derechos emergentes del régimen de empleo público. Máxime, si mientras duró aquella relación, consintió tanto la modalidad como las retribuciones pactadas, la que constituye una conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz”.

“En consonancia con ello, no puede soslayarse que Vargas no ha reclamado su reincorporación como empleado municipal ni exigido en esta instancia judicial que se regularizara su situación laboral, solamente pide la indemnización por la ruptura indirecta del vínculo y demás rubros previstos por la Ley de Contrato de Trabajo, a pesar que tampoco existe acto expreso que lo incorpore al régimen de dicha ley”.

“Siguiendo esa línea de razonamiento, podemos concluir que se trata de una locación de servicios, que no se instrumentó por escrito, en virtud de la que el actor se comprometió a realizar tareas de albañilería, limpieza, electricidad, etc. en el club social del municipio, a cambio de un pago previamente acordado con algún funcionario o empleado que no representaba la voluntad de la administración (art. 1623 del Código Civil entonces vigente)”.

“Y, la prestación de estos servicios cuando las circunstancias lo requerían, sin carga horaria y con libertad para realizar otras tareas de manera autónoma o bajo relación de dependencia, el pago de sumas estipuladas entre las partes y la falta de subordinación jerárquica y disciplinaria habida cuenta que los extremos señalados por el actor no han sido probados, permiten concluir que no se trataba ni era asimilable a una relación subordinada de empleo público o privado, lo que determina, a mi criterio, la suerte adversa de la demanda”[52].

“A mayor abundamiento, cabe señalar que tanto la doctrina y jurisprudencia han expresado que “La forma verbal no está excluida del actuar administrativo (Artículo 8º in fine, Ley Nº 19.549, y Art. 115º Ley Nº 3.460) y es en las órdenes o instrucciones de servicio impartidas por un órgano superior a otro que le está subordinado, donde tiene una de sus manifestaciones más frecuentes”, (Revidatti, Derecho Administrativo, T. I, p. 215; Diez, Derecho Administrativo, 2ª ed., T. II, p. 257; Fiorini, Derecho Administrativo, 2a. ed., T. I, p. 429; Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T. 3, cap. X, p. 15), citados en el Plenario “Multicambio S.A. c/ B.C.R.A. s/ ordinario” del 1°-10-1985 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal (Carattini, Marcelo Gustavo: “Fallos Plenarios -Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal”, Edición actualizada y anotada al año 2004, Ediciones RAP, Bs. As., p. 181). De allí se ha sostenido, por ejemplo, que un agente debía obedecer las órdenes por tratarse de un "acto administrativo verbal", que tenía presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 08/04/2008, Charpin, Osvaldo José c. Estado Nacional -Poder Judicial de la Nación –CSJN, Fallos 331:536)”.

“También se ha aceptado incluso la manifestación tácita o implícita de voluntad (vgr., art. 119 Ley Nº 3.460 de Procedimientos Administrativos), remarcando que "la voluntad, en principio, puede declararse de cualquier forma. En este sentido, la forma es elemento esencial del acto administrativo, pues, si la voluntad no se manifiesta de alguna manera no existe acto jurídico. Como regla general, una forma determinada no es elemento necesario para que exista acto administrativo, pero, para algunas categorías o especies de actos administrativos, las leyes obligan al sujeto titular del poder administrativo a declarar su voluntad de una manera determinada" (ESCUIN PALOP, Vicente, El acto administrativo implícito, p. 75, Civitas, 1999, Madrid)”.

“En tal sentido, ha dicho la Corte Suprema que “No es posible hacer lugar a una acción basada en obligaciones que derivan de acuerdos verbales (…), cuando, en razón de la normativa aplicable, los contratos administrativos con un objeto como el de las prestaciones reclamadas se deben celebrar con las formalidades que establece el derecho administrativo para su confección” (CSJN, 31/07/2012, “Lix Klett SAIC v. Biblioteca Nacional—Sec. de Cultura de la Nación”, APJD 21/08/2012). Y es el caso, justamente, de la contratación administrativa, siendo el de empleo público una de sus especies, donde la forma escrita y expresa adquieren el carácter de condición sine qua non, tanto si fuese el acto expreso para la sujeción a la LCT (conforme su art. 2 inc. a), y CSJN, 30/04/1991, “Leroux de Emede, Patricia S. c. Municipalidad de Buenos Aires”, DT 1991-B, 1847 - DJ 1992-1, 3), como si se tratara de un vínculo de empleo público transitorio o permanente”. “Con arreglo a lo expuesto, corresponde rechazar íntegramente la demanda, con costas al vencido”.

2. Los contratos públicos celebrados por sujetos ajenos a la organización estatal

En el acápite analizaré dos casos donde se aprecia un fenónemo de participación de personas no estatales lato sensu en la posición que normalmente ocupa el sujeto estatal en las relaciones contractuales regidas por el Derecho Público.

2.1. Caso “Schirato”[53]

Allí se consideró de carácter administrativo a un contrato celebrado por una cooperadora escolar y un empresario particular por entenderse que en dicha oportunidad la cooperadora había actuado por delegación del Ministerio de Cultura y Educación, en el marco de un contrato de obra pública.

El caso reviste especial interés por cuanto ha sido uno de los pocos donde el Máximo Tribunal ha abandonado la exigencia de la presencia estatal como uno de los presupuestos mínimos para que podamos hablar de contrato administrativo[54].

En su comentario, BARRA ha postulado entonces que los pronunciamientos de las diferentes instancias constituyen una manifestación del “fenómeno de la participación de los particulares en la situación que corresponde al sujeto público en la relación jurídica de derecho administrativo”, cuya doctrina “trasciende en mucho al ámbito de ese instituto para prolongarse en los cada vez más numerosos casos de gestión de cometidos administrativos por los llamados "sujetos auxiliares de la Administración Pública".

De alguna manera, entendió que el fenómeno se entronca en la figura de la "delegación transestructural de cometidos", que permite al ente privado tomar el lugar del sujeto público en la relación jurídica administrativa, lugar que este último hubiera ocupado de no mediar tal delegación transestructural.

“De esta manera – agrega el autor -, en el marco de la delegación y en lo que resulte esencial para el cumplimiento del cometido público delegado, la relación jurídica entablada por estos entes (que, insisto, siguen siendo privados) estará regida por el Derecho Administrativo, salvo en aquello que se muestre como esencialmente contradictorio con la naturaleza jurídico-privada del ente (v. gr., normas sobre competencia; estabilidad de su personal; relación jerárquica con otra persona u órgano estatal, etcétera).

También el profesor GAUNA se ha inspirado en dicho precedente para enarbolar su trabajo ya citado sobre el ejercicio privado de funciones públicas[55].

Allí, explicando la perspectiva jurídica del fenómeno, expresa que “Este acontecimiento de la participación de los administrados en las funciones y actividades de la Administración Pública, requiere todavía hoy de un esclarecimiento orgánico y sistemático que la realidad legislativa y aún doctrinaria no ha explicitado suficientemente, por lo que puede decirse que el tema alcanza ribetes espinosos que el derecho administrativo debe afrontar y resolver, ya que las numerosas y crecientes actividades que el Estado debe desplegar han producido un fuerte impacto en las formas de gestión, que obviamente alcanza a los modelos institucionales y categorías jurídicas que se van generando como respuesta ante nuevas y diferentes necesidades”[56]

Añade, luego de reseñar las distintas posiciones doctrinarias al respecto, una que postula “que las situaciones generadas por las participaciones de los sujetos de derecho privado en las funciones administrativas se explican: por la figura de la descentralización impropia; por la delegación intersubjetiva o por la delegación transtructural”[57]

Entre las consideraciones más relevantes que fluyen del fallo analizado, se destacan las siguientes que sintetizo a continuación:

- No surge de la letra ni del espíritu de las normas tenidas en cuenta[58], que el Estado nacional fuera, como pretende, un tercero en las relaciones contractuales que formalizarían; antes bien, resulta claro que actuaría por delegación de facultades a través de las entidades intermedias, correspondiendo su responsabilidad por la forma de financiar la obra, por su destino y por el contralor que ejercería de los bienes, así como para las atribuciones que poseía, sin que merezca como razonable extender la misma a dichas entidades en términos que exceden los límites impuestos por las propias normas.

- Las asociaciones cooperadoras adheridas al convenio de colaboración no quedan desvinculadas del Estado, que se reserva para sí los derechos de supervisión, inspección y contralor tanto en el aspecto técnico cuanto en el administrativo, así como también la posibilidad de iniciar las acciones legales que correspondan cuando, por causas que no le fueran imputables, se suspendan o se paralicen los trabajos contratados[59].

- La asociación cooperadora obró gestionando intereses ajenos, recayendo el objeto del convenio sobre la mejora de un bien de dominio público, posibilitada por el aporte emanado de manera preponderante del Tesoro Nacional, con imputación presupuestaria e intervención del Tribunal de Cuentas. En las condiciones señaladas, se advierte que por delegación expresa emanada de las leyes que regulan la materia, la cooperadora escolar asume una gestión de conformidad con el especial sistema que se adopta para ayudar a la acción del Estado en uno de sus fines específicos, como lo es velar por la educación primaria, sin que la responsabilidad que se le atribuye exceda el marco de una razonable interpretación de las normas en juego.

Como podemos advertir, en la causa se parte del carácter de entidad delegada del Estado nacional quien actuara como comitente de una obra pública, actuando de manera vicarial respecto de aquél, razón por la que se considera que el contrato celebrado es un contrato administrativo[60].

2.2. Caso “Pluspetrol”[61]

En fecha más reciente, la Corte Suprema argentina se ha pronunciado en el caso de referencia, que guarda con el anterior la coincidencia de que la parte actora ha invocado en la causa la aplicación del precedente “Shirato” en su favor, a efectos de postular su actuación como delegado del gobierno federal y así asignar carácter administrativo al contrato de construcción, operación y mantenimiento (C.O.M.) celebrado con una concesionaria de transporte de energía eléctrica[62].

La pretendida invocación se sustentaba en que de resultar administrativo el contrato, le sería aplicable el régimen de pesificación análogo a los contratos celebrados por el Estado, en el marco del proceso de renegociación contractual mentado en la Ley 25.561[63].

Dicha norma diferenció claramente dos situaciones: los contratos celebrados por el Estado con prestadores de servicios públicos, a los que los pesificó a la relación 1 peso igual a 1 dólar, y los sujetó al régimen de renegociación contractual; y, por otro lado, los contratos entre particulares, a los que les estableció la pesificación más un coeficiente de estabilización de referencia (C.E.R.).

Por tal motivo, la empresa actora pretendía ser encuadrada en el primer supuesto, porque aun cuando el contrato se celebrase entre dos personas jurídicas privadas, sostuvo que una de ellas actuara en comisión y por delegación estatal[64].

No obstante, el Máximo Tribunal no lo consideró de dicho carácter, no obstante reconocer que se trataba de un contrato regido por el Derecho Público o administrativo, aunque sin ser un contrato administrativo, apelando para ello a la necesidad de que el Estado – lato sensu – fuese una de las partes.

Para así resolver, y luego de analizar todas las normas que componen el marco regulatorio de la energía eléctrica, ponderó que:

“las ampliaciones de transporte de energía eléctrica están afectadas al servicio público de transporte y se ejecutan para cumplir una finalidad que resulta de innegable carácter público. Si bien esta modalidad contractual no sería, propiamente, una concesión estatal otorgada a un particular, pues las convenciones son celebradas entre empresas privadas y solventadas por los beneficiarios particulares, cierto es que afectan el servicio público dado en concesión por el Estado Nacional. De allí que son realizadas bajo un sistema de concurso público, sometidas a principios regulatorios de transparencia, no discriminación, requisitos técnicos de construcción, operación y prestación del servicio, todo ello bajo el control del Estado…  propias del ámbito dentro del cual tiene vigencia el derecho público, pero ello, claro está, no quiere decir que todo convenio que suscriba el concesionario constituya un acuerdo regido por esta rama del derecho. Justamente lo que parece ponerse de manifiesto en el ordenamiento jurídico, a través de esta modalidad excepcional y atípica de contratos, es el esquema institucional que el marco regulatorio del sector eléctrico prevé para permitir la expansión de la infraestructura necesaria para mejorar la prestación del servicio concesionado, mediante el aumento de la capacidad de transporte de energía eléctrica, para que dicho servicio no se altere o se deje de prestar por el simple hecho de que el titular de la concesión, dado su carácter monopólico, no pueda invertir para ejecutarla él mismo. Desde esta óptica, entiendo que la Administración Pública no es absolutamente ajena a los contratos COM, sino que, por el contrario, tiene un papel destacado antes, durante y después de la incorporación de esta nueva infraestructura al sistema de transporte de energía eléctrica”.

Sostuvo COVIELLO[65] en su comentario al fallo, luego de reseñar sus antecedentes jurisprudenciales y doctrinarios, que “este pronunciamiento sirve como una guía sobre la materia que acredita que, hasta ahora, no ha variado el criterio en materia de la necesidad de la concurrencia de dicho elemento subjetivo en el contrato administrativo. Ciertamente, pretender que esa es la línea que debe perdurar y mantenerse -aunque personalmente la comparta- sería pecar de obcecación, puesto que otras voces se han manifestado favorables a la admisión de la existencia de contratos administrativos celebrados entre particulares, y nada impide que dentro de ciertos márgenes pueda aceptarse tales encuadramientos”[66].

En conclusión, advertimos del análisis de ambos fallos la existencia de una colaboración de particulares en la gestión de cometidos públicos, sin integrar o formar parte de la organización estatal, aunque generando indudables relaciones jurídicas regidas por el derecho público, a pesar de que no resulten encuadrables en las categorías tradicionales.

III. Conclusiones [arriba] 

De los tópicos analizados, cabe rescatar la importancia que la jurisprudencia ha asignado al principio de legalidad o juridicidad en materia contractual administrativa, así como las consecuencias de la inobservancias de los recaudos formales exigidos por las normas imperativas, que acarrean la inexistencia de contrato.

También hemos visto el alcance relativo que presenta el principio de buena fe, en línea con el estándar agravado utilizado para medir el grado de conocimiento técnico y jurídico que cabe presumir de quienes contratan con la Administración.

Finalmente, y no obstante requerir la presencia estatal en la contratación para que exista contrato administrativo, se ha ampliado dicha condición a supuestos donde no interviene un sujeto estatal, asignandole no obstante la calificación de contratos públicos, como el caso de los denominados contratos COM.

Notas [arriba] 

[1] Abogado, Escribano, Doctor en Derecho, Especialista en Derecho Administrativo (UNNE). Doctor en Derecho Administrativo Iberoamericano (Universidade da Coruña). Profesor Titular de Derecho Administrativo II°, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Carrera de Abogacía, Universidad de la Cuenca del Plata. Profesor Adjunto por concurso en la Cátedra “A” de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE. Ex Asesor Legal de la Procuración del Tesoro de la Nación – Área de Asuntos Internacionales – Ex Asesor Legal de la Municipalidad de la Ciudad de Corrientes. Ex Procurador del Tesoro – Fiscalía de Estado – Provincia de Corrientes. Actualmente es Presidente del Superior Tribunal de Justicia y del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Corrientes.
[2] S. 2867/92. Recurso de hecho: Bauhoffer, Martha B. en autos: Naveiro de La Serna de López, Helena M. 19/11/92. Fallos 315:2771
[3] Fallos 313:376. También en ED, 141:802. Tal criterio ha sido sostenido por la mayoría de la CSJN en la sentencia del 2/3/93, causa “Cinplast S. A. c. ENTel”. Fallos 316:212.
[4] CSJN, 03/03/1992, “Yacimientos Petrolíferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y otro”. Fallos 315:158.
[5] COVIELLO, Pedro J. J., "El contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", en la Obra colectiva Contratos Administrativos, Jornadas de la Universidad Austral, Ciencias de la Administración, 2000, p. 83 y ss. Ver asimismo, del mismo autor, "El criterio de contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación", El Derecho, 111-845.
[6] La exigencia del procedimiento de licitación pública para las contrataciones celebradas por entes públicos es un correlato de los principios de transparencia, publicidad e igualdad, que vienen impuestas – antes que nada - por normas supranacionales, como ser la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por Ley Nº 24.759, que establece como medidas preventivas a observar por los Estados, entre otras, la existencia de “sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas”. Hace lo propio la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción – mediante Ley 26.097 -, que en su Art. 7º expresa: “1. Cada Estado Parte, cuando sea apropiado y de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, procurará adoptar sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados públicos y, cuando proceda, de otros funcionarios públicos no elegidos, o mantener y fortalecer dichos sistemas. Estos: a) Estarán basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud; b) Incluirán procedimientos adecuados de selección y formación de los titulares de cargos públicos que se consideren especialmente vulnerables a la corrupción, así como, cuando proceda, la rotación de esas personas a otros cargos…”.
[7] CSJN: E. 286. XXII. “Espacio S.A. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ cobro de pesos. 22/12/93”, Fallos 316:3157.
[8] CSJN, 01/06/2000, “Mas Consultores Empresas Sociedad Anónima c. Provincia de Santiago del Estero (Ministerio de Economía)”. Fallos 323:1515; CSJN, 11/07/2000, “Servicios Empresarios Wallabies S. R. L. c. Provincia de Salta”. Fallos 323:1841.
[9] Corte Suprema de Justicia de la Nación, 21/3/2006, “Punte, Roberto Antonio c/ Tierra del Fuego Antártida e Islas del Atlántico Sur s/ cumplimiento de contrato”. Fallos 329:809.
[10] Sobre el punto, ver los trabajos de CHIBÁN, Nora, “Aplicación de los principios de buena fe y pacta sunt servanda en los contratos administrativos”, en Cuestiones de Contratos Administrativos, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2007, p. 539; IVANEGA, Miriam M., “El principio de buena fe en los contratos administrativos”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública N° 360, Septiembre 2008, Ediciones RAP, Buenos Aires, p. 25.
[11] Referenciados por COVIELLO, en trabajos citados en Nota 8.
[12] CSJN, 07/12/2001, “Provincia del Chubut c. Centrales Térmicas Patagónicas S.A.”, Fallos 324:4199, CSJN, 04/08/1983, “Panedile Argentina S.A.I.C.F.I. c. Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado”, Fallos 305:1011, Reiterado en: CSJN, 05/09/2006, “Astarsa S.A. y otros c. Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos”, Fallos 329:3537.
[13] CSJN, 09-06-88.J. 88. XXI. “Juan María de Vido e Hijos S.C.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución”.
[14] CSJN, C. 3615. XXXVIII. “CN Sapag S.A.C.F.I.I.E y M. c/ Dirección Provincial de Vialidad s/ acción procesal administrativa”, del 02/11/2004, Fallos 327:4723.
[15] CSJN, 11/06/2003, “Exolgan S.A. c. Administración Gral. De Puertos”, Fallos 326:1851, Considerando 6º.
[16] CSJN, 05/09/2006, “Astarsa S.A. —se acumula al N̊ 11.469/92 E.N. c/ consorcio— y otros c/Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos s/juicios de conocimientos”. Fallos 329:3537.
[17] Entendió el Tribunal que correspondía declarar desierto el recurso ordinario de apelación si no se demostró que en el acta no se exigía al consorcio el cumplimiento de condiciones nuevas y distintas de las que los oferentes habían garantizado, pues la intimación a firmarla bajo apercibimiento de considerar retirada la oferta, es contraria al deber de buena fe al amparo del cual deben celebrarse los contratos administrativos.
[18] MORÓN URBINA, Juan Carlos, Comentarios a la ley del Procedimiento Administrativo General, Texto Único Ordenado de la Ley N° 27.444, 12ª edición Revisada, actualizada y aumentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2017, Tomo I, p. 100 y ss.
[19] Ha dicho la PTN que: “El Estado Nacional, persona ética por excelencia, debe actuar no sólo dentro del orden jurídico sino también en consideración a la equidad y a los principios que la informan”. [Dict. Nº 549/03, 11 de noviembre de 2003. Expte. Nº 10773/02. Ministerio de Defensa. (Dictámenes 247:311)].
[20]GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El principio general de la buena fe en el derecho administrativo, 3ª Edición Ampliada, Civitas, Madrid, 1999, p. 32 y ss.
[21] La "doctrina de los actos propios", tiene fundamento en la grave lesión que se produciría a la seguridad jurídica la admisión de conductas contradictorias. Es decir, el mismo ordenamiento jurídico, no puede tolerar que un sujeto pretenda ejercer un derecho en abierta contradicción con una conducta suya previa que engendra confianza respecto al comportamiento que se iba a observar en la relación jurídica. (PITTATORE, Pamela, “El principio jurídico de la legítima confianza y la interpretación judicial del decreto de desregulación económica a nueve años de su dictado”, AeDP Nº 12, 6º Año, Segunda época, enero-abril 2000, Ad-Hoc, pp. 163-180). También puede verse: MAIRAL, Héctor A., La doctrina de los propios actos y la administración pública, Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 8/9.
[22] CSJN, 06/04/2004, “Giménez, José L. c. Impercol S.R.L.”, ED 29/10/2004, 6.
[23] Del voto en disidencia de los doctores Fayt y Vázquez, CSJN, 17/03/1998, “Cantos, José M. c. Provincia de Santiago del Estero”, La Ley 1998-E, 415.
[24] CSJN, 11/06/2003, “Exolgan S.A. c. Administración Gral. De Puertos”, Fallos 326:1851, Considerando 6º).
[25] Cita a Fallos: 308:191, consid. 5°, y 314:491, entre otros.
[26] CSJN, 18/07/2002, “Agrupación Consultores Técnicos Universitarios Argentinos S.A. y otros v. Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado”, JA 2003-II-182, Fallos 325:1787.
[27] Citó la Corte en apoyo a Díez, Luis y Ponce de León, Picazo, "La doctrina de los propios actos", 1963, Bosch Casa Editora, Barcelona, ps. 206/208 y 231/232.
[28]Caso “Estudio Fargosi”, Dictámenes: 213-147.
Sobre el principio de igualdad, se ha dicho además que “… la compensación efectuada por Correo Argentino podría representar el otorgamiento de privilegios y ventajas a esa empresa no previstos al momento del llamado a licitación que podría violar el principio de igualdad que debe regir en las contrataciones administrativas, lo cual lleva a considerar razonable que el actor pretenda intervenir en las actuaciones administrativas iniciadas con ese objeto, para poder alegar cuanto estime conveniente para la defensa de su derecho” (Liberman Samuel – Incidente Med. II- c/ PEN – Secretaria de Comunicaciones s/ Medida Cautelar (autónoma) (Causa n°11.770/2000), CNACAF, Sala IV, del 20 de marzo de 2001).
[29] Dictámenes 90:156; 163:477; 213:147.
[30] Conf. Dict. 190:7; ver en especial Dict. Nº 438/03, 20 de agosto de 2003. Expte. Nº 740/02. Sindicatura General de la Nación. (Dictámenes 246:488).
[31] Conf. Dict. 251:147.
[32] Así lo entiende, además de otras razones, ORLANSKI, Leonardo, “Ilegitimidad de la doctrina del sometimiento voluntario en la licitación pública”, ElDial.com, Viernes, 12 de Noviembre de 2004 - Año VII - Nº 1661, Suplemento de Derecho Administrativo, Sección Doctrina. También puede verse COMADIRA, Julio P., “Reflexiones sobre la teoría del sometimiento voluntario a un régimen jurídico como límite al control judicial de constitucionalidad o juridicidad”, en Cuestiones de Control de la Administración Pública, Administrativo, Legislativo y Judicial, Jornadas de la Universidad Austral, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2010, p. 117. Para un completo desarrollo de la doctrina del sometimiento voluntario en el derecho constitucional, ver BIANCHI, Alberto B., Control de constitucionalidad, 2ª Edición, Tomo II, Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, p. 35.
[33]Incluso antes, en Sentencia del 06/06/1995, causa Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematografía, Fallos 318:1154, la Corte entendió que: “No se configura un caso al que resulte aplicable la teoría de los actos propios, si la inscripción de la actora en el registro que ordena crear el art. 4 del decreto 2736/91 y el pago del impuesto creado por el mencionado decreto no traducen una clara voluntad de someterse a las normas impugnadas y, con ello, convalidar la legalidad de las mismas, sino más bien la intención de no quedar marginada del circuito de comercialización de videos”.
[34] CSJN, L. 334. XXXIX. RH “Llosco, Raúl c/ Irmi S.A.” del 12-06-2007 (Fallos 330:2696).
[35] CSJN, “Mantecón Valdés, Julio C/ Estado Nacional – Poder Judicial de la Nación – CSJN - Resol. 13/IX/04 (Concurso Biblioteca, (RH). S.C. M.1650, L.XLI, del 12-08-2008 (Fallos 331:1715).
[36] Se cita a Fallos: 312:1082, disidencia de los jueces Enrique S. Petracchi y Jorge Antonio Bacqué, así como a Cooley, "Constitutional Limitations", séptima edición, páginas 250/252 y "A Treatise on the law of taxation", tercera edición, páginas 1495/1499 y 1505, nota 3, autores citados por el Tribunal en Fallos: 149:137.
[37] El Código Civil y Comercial de la República Argentina – Ley 26.994, en vigencia desde el 1º-08-2015 - reza en su artículo 8º.- “Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico.”
[38] Al respecto, puede verse GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, “Las relaciones especiales de sujeción y el principio de la legalidad de la administración. Contribución a la teoría del Estado de derecho”, Revista de Administración Pública N° 34, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1961, p. 11.
[39] CSJN, C.2238.XXXII. 16/05/00. “Cadipsa S.A. c. Estado Nacional y otros s/nulidad de acto administrativo y otro” (C.2238. XXXII), Fallos 323:1146, especialmente considerando 8).
[40] CSJN, 30-06-1998, “Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Estado Nacional – Ministerio de Obras y Servicios Públicos – Secretaría de la Marina Mercante s/ incumplimiento de contrato” (Fallos 321:1784) (Considerando 19º).
[41] CSJN, J. 69. XXVIII.; “J.J. Chediak S.A. c/ Estado Nacional (Fuerza Aérea Argentina) s/ nulidad de resolución”. 27-08-1996; Fallos 319:1681.
[42] CSJN, D. 583. XXVIII. “Dresdner Forfaitierungs Aktiengesellschaft c/ San Luis, Provincia de s/ cobro de sumas de dinero”. 18/09/2001. Fallos 324:2826. J.A. 27-02-02.
[43]En el actual Código Civil y Comercial, es el artículo 1724, que expresa: “Factores subjetivos. Son factores subjetivos de atribución la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o profesión. El dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”.
[44]En el actual Código Civil y Comercial, es el artículo 266, que expresa: “Error reconocible. El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar”.
[45] CSJN, N. 132. XXII. “Necon SA. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario”. 4/06/91. Fallos 314:491.
[46] A. 588. XXII. “Astilleros Costaguta SA. c/ Estado Nacional (PEN. ¬Ministerio de Economía¬ Sec. Int. Marítimos) s/ nulidad de resolución y daños y perjuicios”. 12/05/92. Fallos 315:890.
[47]CSJN, 30/11/2010, “Compañía General de Combustibles S.A. y otros c. Estado Nacional”, LA LEY 2011-A, 278 - AR/JUR/78177/2010.
[48] Sostuvo en el Considerando 4º) “… En este punto, la cámara sostuvo que el acta acuerdo no podía considerarse vinculante porque había sido suscripta por un funcionario que no tenía competencia para fijar precios y retenciones en materia de combustibles. Agregó que, más allá de la incompetencia señalada, tampoco podía considerarse que existía un contrato del que derivaran obligaciones para el Estado, en tanto el funcionario firmante sólo se había comprometido a interponer sus buenos oficios ante las instancias competentes. Ahora bien, en lugar de rebatir estos dichos, las recurrentes afirman, en forma dogmática, que ni la naturaleza no contractual del acta ni la incompetencia del funcionario para fijar precios y retenciones tienen relevancia. Por un lado, manifiestan que no es importante que el acta acuerdo no constituya un contrato, porque "no sólo de los contratos nacen relaciones jurídicas susceptibles de engendrar obligaciones" y el acta en cuestión "constituía una clara manifestación de voluntad del Estado". Estas alegaciones abstractas son claramente inconducentes para rebatir los fundamentos del a quo. No es suficiente afirmar, en forma general, que existen fuentes de obligaciones no contractuales. Es necesario, además, dar argumentos concretos que demuestren que el acta acuerdo puede ser considerada una fuente de obligaciones vinculante para el Estado. Por otra parte, en cuanto a la incompetencia del funcionario, las recurrentes reconocen que el Subsecretario no era competente para fijar precios y retenciones. Alegan, sin embargo, que estaba facultado para interpretar y determinar con carácter vinculante el alcance del artículo 3° de la ley 17.597. En este sentido, sostienen que "el contenido del acta acuerdo citado no resulta relevante (Y) como fijación de precios y retenciones a los combustibles líquidos (actividad que es ajena a la competencia del funcionario), sino que por su intermedio se alcanzó un consenso sobre la extensión de la obligación emergente de una norma legal [art. 31 de la Ley Nº 17.597]". Este razonamiento es, a todas luces, inválido. El artículo 3° de la ley citada garantiza a las empresas que los valores de retención serán fijados en forma tal que les permitan cubrir sus costos y obtener una utilidad razonable. En tales condiciones, interpretar con carácter vinculante el alcance de esta norma implica, en realidad, determinar si corresponde aumentar las retenciones y, en ese caso, cuantificar el incremento. Estas decisiones forman parte, sin duda alguna, de la competencia para fijar precios y retenciones que es ajena, tal como lo admiten las propias apelantes, al funcionario que firmó el acta acuerdo…”.
[49] CSJN, 27/11/2014, “Secretaría de Programación para la Prevención de la Drogadicción y Lucha contra el Narcotráfico (SE.DRO.NAR.) c. Provincia de Misiones s/ cobro de pesos”, LA LEY 2015-A, 482, AR/JUR/59905/2014.
[50]Así en la causa “Actuar Agrupación Consultores Técnicos Universitarios Argentinos S.A. y otros v. Agua y Energía Eléctrica Sociedad del Estado” del 18-07-2002 (Fallos 325:1787), Considerando 10º in fine, sostuvo la CSJN que: “… Como contrapartida, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena fe, habida cuenta de su condición de colaborador de la administración en la realización de un fin público…”.
En la doctrina, puede citarse el artículo de TAWIL, Guido S., “El principio de colaboración y su importancia en el procedimiento administrativo”, La Ley 1985-E, 952; AR/DOC/18536/2001.
Asimismo, me he ocupado del tópico en el trabajo “El ciudadano colaborador en contratación administrativa argentina”, publicada en los Cuadernos de Mariñán, Edición 2016, Diputación provincial de La Coruña, pp. 353-366.
[51] STJ Corrientes, IXP 52000305/9. "Vargas, Oscar David c/ Municipalidad de Ituzaingó (Corrientes) s/ Recurso Facultativo”, Sentencia N° 174 del 6-10-2016.
[52] En idéntico sentido, se ha pronunciado por mayoría la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en la causa "Fernández, Fanny Hortensia contra Provincia de Buenos Aires (Registro Provincial de las Personas). Demanda contencioso administrativa", B. 58.690, por sentencia del 4 de octubre de 2006.
[53] CSJN, 15-04-1982, "Schirato, Gino c. Estado nacional", Fallos 304:490. El caso además se ha publicado, con las setencias de primera (30-10-1980) y segunda instancia (21-03-1981), en LA LEY 1982-D, 356, AR/JUR/3112/1982, con nota de BARRA, Rodolfo Carlos, “Los sujetos auxiliares de la administración en el contrato de obra pública”.
[54] A tal criterio lo hallamos plasmado en el voto del juez Fayt en el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Dulcamara c. Entel", del 29/03/90, Fallos 313:376, donde el citado juez caracterizó al contrato de la siguiente manera: "... los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado". Criterio luego ratificado por la Corte en pleno en el caso “Cinplast IAPSA v. Entel”, 02-03-1993, Fallos 316:212.
[55] GAUNA, Juan Octavio, “Ejercicio privado de funciones públicas”, La Ley 1990-D, 1205, luego incluido en GAUNA, Juan Octavio, Derecho Administrativo (Luces y sombras), Ediciones RAP, Buenos Aires, 2018, pp. 39-48. En el caso Schirato intervino el nombrado como juez de primera instancia.
[56] En parte, por cierto, es lo que estoy tratando de hacer en el presente trabajo de tesis.
[57]Expone en referencia al Consejo de Estado francés- citando a BENOIT-, “... que también se ha expedido sobre la cuestión sosteniendo que en determinadas circunstancias los sujetos privados se encuentran habilitados para dictar actos administrativos Monpeurt 1942; Morand 1946; Maguier 1961) (13); como también la posibilidad de que dos sujetos de derecho privado celebren contratos administrativos (arrêt Prade 1938; Leduc 1961)”.
[58] Leyes 16.727 y 17.764, decreto reglamentario 5633/67, y normas anexas, complementarias y de interpretación que a aquel efecto se dictaron.
[59] Recordemos que en el caso de declaró la responsabilidad del Estado por las contrataciones realizadas por asociaciones cooperadoras de escuelas, en su carácter de entidades intermedias en virtud de las normas antes citadas que reglan la materia.
[60] La figura del vicario fue utilizada por la Corte Suprema argentina en un caso donde un ente local (en el caso de la Ciudad de Buenos Aires) actuara en dicho carácter en cumplimiento de normas federales, reputándose de carácter federal el acto resultante y la competencia de los tribunales, expresando en tal sentido que la “… Comisión Municipal de la Vivienda, que ejecuta las disposiciones y directivas de la autoridad nacional en cuya jurisdicción funciona el FONAVI (arts. 1º, 2º, 12 y 19 de la ley 21.581), resulta controvertido un acto de la administración central, aunque emitido por el órgano de gestión local del sistema, que actúa de modo vicario y por comisión en el cumplimiento de la ley federal (art. 19 y concs. De la ley 21.581, v. Fallos: 308:393) (CSJN, 18-12-2001, “Oliveira, José Manuel c/ Comisión Municipal de la Vivienda s/ escrituración CMV”, Fallos 324:4491).
[61] CSJN, 22-05-2007, “Pluspetrol Energy S.A. c. Ente Nacional Regulador de Electricidad”, Fallos 330:2286, AR/JUR/3186/2007. En dicho caso, una sociedad dedicada a la generación y comercialización de energía eléctrica dedujo apelación contra las resoluciones del ENRE que dispusieron aplicar el coeficiente de estabilización de referencia al contrato de construcción, operación y mantenimiento de un banco de capacitares en una estación transformadora, celebrado con otra sociedad que fue citada como tercero. La Cámara de Apelaciones confirmó las resoluciones cuestionadas. La recurrente dedujo recurso extraordinario, que fue parcialmente concedido. Sostuvo que al contrato mencionado le son aplicables las normas sobre renegociación establecidas en la ley de emergencia 25.561 y no la "pesificación". La Corte Suprema confirmó la sentencia cuestionada (síntesis extraída de La Ley Online).
[62] Conforme surge de las consideraciones del Dictamen de la Procuradora Fiscal – al que la Corte adhiere -, la firma actora “… Manifiesta que debía aplicarse al presente caso la doctrina que surge de Fallos 304:490 en los autos "Schirato, Gino c. Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educación) y Cooperativa Escolar 14", de cuyos argumentos puede derivarse que el contrato COM es un negocio jurídico donde el Estado Nacional no puede ser considerado un tercero. Expone que, aun cuando en esta clase de contratos la relación jurídica aparece constituida por dos sujetos privados, uno de ellos, sin embargo, actúa como delegado de la Administración Pública, ejecutando cometidos públicos que conforman el contenido de dicha delegación (Ampliación del Sistema de Transporte de Energía Eléctrica en Alta Tensión –Servicio Público–), por lo cual la relación es de derecho público. Asimismo, explica que el contrato COM está regido por normas del derecho público, donde la participación de los privados –como comitentes originales– lo es en carácter subsidiario del Estado, pues quienes han de solventar la ampliación son los beneficiarios y usuarios –que exceden a los comitentes– y las instalaciones objeto del contrato están afectadas al servicio público (transporte de energía eléctrica de alta tensión) con todos sus elementos típicos. En ese orden de ideas, afirma que los arts. 8° y 9° de la ley 25.561, al comprender a "todos los contratos administrativos", incluye a los contratos COM, por su indudable carácter de contratos administrativos, razón por la cual no cabe duda de que deben ser objeto de renegociación con el Estado Nacional…”.
[63] El régimen de renegociación de contratos públicos en Argentina se analiza en el capítulo II de la presente.
[64] Expresa la Procuradora Fiscal – a lo adhiere la Corte – que “… El tema en debate exige –a mi entender– determinar si a los contratos COM –celebrados entre dos empresas privadas como se explicará a continuación– les resultan aplicables las normas del Capítulo II de la ley 25.561 –como postula la apelante– o bien el art. 11 de igual ley y los decretos 214/02 y 320/02, como lo decidió el a quo…” (Punto V.-).
[65]COVIELLO, Pedro J. J., “El elemento subjetivo en los contratos administrativos según un fallo de nuestra Corte Suprema (Breves anotaciones al caso "Pluspetrol")” [EDA, (03/10/2007, nro 11.854)].
[66] Cita luego las opiniones de Fabián CANDA y Santiago GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, en punto a la extensión de la figura del contrato administrativo a ciertos acuerdos celebrados entre particulares, concluyendo que el tema no aparece concluido y, sin duda, el futuro, a través de la jurisprudencia o de la propia legislación, y de las contribuciones doctrinarias que las sigan, nos dará la respuesta.