Lineamientos de las normas de emergencia sanitaria con impacto en las relaciones laborales. Análisis

Lineamientos de las normas de emergencia sanitaria con impacto en las relaciones laborales

Análisis

Por Esteban Carcavallo

1- En medio de una situación que no reconoce precedentes contemporáneos y que atraviesa a toda la humanidad, como la propagación del virus llamado COVID- 19, vemos entre otros efectos, su innegable incidencia en la vida de las personas, y especialmente en lo que hace a las actividades productivas que las mismas llevan a cabo, lo que motiva algunas reflexiones que deseamos compartir acerca de lo que acontece hoy, en nuestro país, en el campo de las relaciones laborales.

Por lo tanto, transcurrido ya el primer tramo o ciclo de aislamiento social preventivo y obligatorio (ASPO) –expiró el 31/03/2020- dispuesto por el Poder Ejecutivo en el marco de la emergencia que declaró, nos proponemos analizar la incidencia de necesarias medidas sanitarias que adopto como parte de aquella, en el desenvolvimiento de las relaciones que mantienen dependientes y empleadores.

Ya a esta altura de lo acontecido en tan corto tiempo, desde que en marzo pasado el Poder Ejecutivo debiera declarar la emergencia sanitaria a través del Decreto de Necesidad y Urgencia (DECNU) N° 260/2020 (BO 12/03/2020), son muchas las normas que de ese carácter se han dictado para regular distintas cuestiones y materias, dadas las implicancias de las restricciones impuestas, en distintos aspectos y planos de la vida de las personas humanas y jurídicas. La mayor parte de esos dispositivos, se dictaron con arreglo a lo previsto en el art 99 incisos 1 y 3 de la Constitución Nacional, por lo que seguirá el trámite previsto en la Ley 26.122 dando la pertinente intervención al Poder Legislativo.

Más recientemente, el referido “ASPO” se vio prorrogado hasta el 12 de abril del año en curso, inclusive por medio del también DNU N° 325/2020 (BO 31/03/2020).

De todo ello, resulta que la normativa de emergencia, declarada como de orden público, viene en algunos aspectos a complementar disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo en materia de obligaciones y deberes y también determinadas prerrogativas y facultades y a suspender temporariamente a otras; todas las cuales serán materia de nuestro análisis.

2- El aludido DNU N° 260/2020 es sin duda la viga maestra en la que se sostienen un conjunto de medidas específicas destinadas a conjurar la propagación de la pandemia desatada por el llamado Covid 19, y no hace más que ampliar por el plazo de un año la Emergencia Sanitaria que en su momento declarara, no por ese motivo sino por otros, el Poder Ejecutivo a través de la Ley N° 27.541, llamada de “Solidaridad Social y de Reactivación Productiva” sancionada en diciembre de 2019, también conocida como de “Emergencia Pública”, con la que pretendió abarcar y superar la crítica situación que atravesaban las más variadas materias, entre ellas, la salud pública.

Es por medio del DNU 297/2020, que se hace un distingo en lo que hace a la situación de aislamiento preventivo y obligatorio, eximiendo de esa medida a las personas afectadas a las actividades y servicios declarados como esenciales en la emergencia, que a partir de su art 6to ese dispositivo se encargó de detallar y que se ha visto ampliado recientemente por medio de una norma posterior.

Por lo que se impone como una primera consideración, la siguiente distinción:

a) Dependientes afectados a actividades y servicios considerados como esenciales.
Estos deberán continuar presentando tareas en su ámbito habitual y natural, en la medida en que no presenten síntoma de contagio; de enfermedad derivada del virus o de otra índole o por el hecho de encontrarse en las situaciones de “sospecha” y a la vez de riesgo, que describe el art 7° del DNU 260/2020.

A quienes se encuentren bajo síntomas de contagio o enfermos, les cabe la suspensión de las prestaciones e inicio de licencia con arreglo al art 208 LCT. En tanto aquellos que se encuentren la mencionada situación de “sospecha”, podrán ser derivados a prestar tareas en el lugar de aislamiento que deberán cumplir, si se cuenta con aquellas.

No presenta dudas la subsistencia de los demás deberes, obligaciones y facultades de origen legal o contractual en cabeza de los sujetos de la relación laboral. Pero agregamos que, en este especial contexto de crisis sanitaria, le cabe al empleador extremar las medidas de prevención de contagio en el lugar de trabajo, para lo que deberá implementar reglamentos o protocolos especiales y controlar el complimiento de las normas que lo componga, todo ello con arreglo al deber de seguridad que debe observar (art 75 LCT).

b) Dependientes afectados a actividades y servicios considerados como no esenciales.
Es este supuesto al que dedicaremos más consideraciones, pues da lugar a una serie de dispensas y exenciones hacia los deberes y obligaciones destinadas a los sujetos de la relación laboral y que son de acatamiento obligatorio para ambos.

3- En el contexto de esa “emergencia” y del plazo de un año por el que se extiende, el DNU 260/2020 procedió a imponer como medida preventiva la situación de “aislamiento obligatorio” a personas en situaciones descriptas en el art 7mo, consideradas o identificables como “sospechosos” de presentar fiebre o síntomas de contagio o de haber estado en contacto con personas provenientes de las llamadas “zonas afectadas”. Por cuyo motivo, se facultó además a la autoridad nacional del trabajo (art 12) a establecer “las condiciones de trabajo y licencias que deberán cumplir quienes se encuentren comprendidos en las previsiones del artículo 7° … durante el plazo que establezca la autoridad sanitaria” y, asimismo, regímenes especiales de licencias de acuerdo a las recomendaciones sanitarias.

En línea con tales prerrogativas, la autoridad nacional del trabajo dictó el 14/03/2020 la Resolución 202/2020, fijando las condiciones para la no concurrencia al lugar de trabajo de las siguientes personas:

- dependientes que se encuentren comprendidos en las distintas situaciones descriptas por el DNU 260/2020 en su art 7°;

- personas que en el lugar de trabajo no mantengan relación de dependencia laboral, como becarios, contratos de pasantías, residencias médicas u otras modalidades, sean todas ocasionales o permanentes; hacia los que revistan en situación de pluriempleo, se dispuso extender la medida en todos los lugares de trabajo.

Respecto de todos ellos, se dispuso suspender el deber de asistencia al lugar de trabajo, pero con goce íntegro de sus remuneraciones, “cualquiera sea la naturaleza del vínculo jurídico de que se trate “o sea, tanto a dependientes como a quienes están unidos al titular de la explotación por locaciones de servicios, becas en lugares de trabajo, pasantías y residencias médicas, pluriempleo o etc.”.

Lo mismo se verificó luego por medio de la Resolución 207/2020, también de la autoridad nacional del trabajo, por la que se dispuso suspender el deber de asistencia al lugar de trabajo, de aquellos dependientes considerados como en situación de riesgo, a saber:

a) mayores de sesenta años de edad, excepto que sean considerados como “personal esencial “para el adecuado funcionamiento del establecimiento”;

b) embarazadas;

c) dependientes incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional (enfermedades respiratorias crónica: enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo; enfermedades cardíacas: Insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas; Inmunodeficiencias; Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses. Y más aún, la norma comentada inhibió de declarar como “personal esencial” a los dependientes comprendidos en los incisos b) y c) que anteceden.

Seguidamente, el dispositivo comentado, por medio de su art 2°, utiliza la expresión “dispensa” en alusión al “deber de asistencia al lugar de trabajo” cuando sus tareas habituales u otras análogas puedan ser realizadas desde el lugar de aislamiento, obligándolos en el marco de la buena fe contractual, a establecer con su empleador las condiciones en que dicha labor será realizada. Lo mismo se verifica en la Resolución 279/2020 también dictada por la autoridad nacional del trabajo, en cuyo art 1ro dispensa al dependiente de asistir al lugar de trabajo; para luego, por medio del art 6°, explicar y definir que “la abstención de concurrir al lugar de trabajo … implica la prohibición de hacerlo salvo en los casos de excepción”.

4- Dadas las diferentes expresiones utilizadas casi indistintamente con relación al deber de asistencia al lugar de trabajo, –el DNU 260/2020 alude también a la abstención de concurrir al lugar de trabajo- a nuestro entender se hacen necesarias algunas precisiones como para establecer el correcto alcance de las medidas excepcionales adoptadas en el marco de la emergencia con relación al cumplimiento de los deberes y obligaciones a cargo de los sujetos de la relación laboral.

Lo que llevo, a poco de implementarse las normas de emergencia, a que no se tuvieran en claro sus propósitos y alcances, poniéndose en duda si la situación de aislamiento implicaba para el dependiente que no se encuentra enfermo o infectado, en una actividad no declarada como “esencial”, una suerte de licencia –extraordinaria u ordinaria asimilable ésta a “vacaciones”- o bien, la continuidad del cumplimiento de su tarea, pero desde otro ámbito –su domicilio- desde donde ejecutaría las mismas.

La respuesta a esos interrogantes se dio a través de expresas disposiciones por medio de las cuales el Poder Ejecutivo dejó en claro que, junto al objetivo de preservar la vida, la salud y la integridad física de las personas, procura la continuidad de la actividad económica, aún en el contexto de la emergencia sanitaria, según lo hace constar en el art 1ro del DNU 297/2020, para después establecer los parámetros en los que se basará el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” que impone:

- la obligatoriedad de la permanencia de las personas humanas en sus respectivos lugares de residencia habitual u ocasional, en que se encuentren a la hora y fecha de inicio de la vigencia de esa medida preventiva (art 2do norma citada);

- seguido ello de la abstención de asistencia a los lugares de trabajo, junto a la restricción a la libertad ambulatoria de las personas humanas.

De tales premisas se desprende que la situación de aislamiento impuesta, no es una opción para los ciudadanos, sino que es mandatoria. Y en los aspectos que alcanzan a la relación de trabajo, el empleador quedará dispensado de cumplimentar el deber de ocupación (art 75 LCT) en su establecimiento; y los dependientes, de asistir al lugar de trabajo a cumplir allí sus tareas, las que podrán serle asignadas bajo ciertas condiciones, en domicilio o lugar de residencia o donde deban cumplir el aislamiento preventivo, desde donde deberá llevarlas a cabo con la dedicación adecuada que exige el art. 84 LCT.

Por ende, se verifica la restricción que deriva de todo ello hacia el deber de ocupación que tiene el empleador para con el dependiente, es parcial y limitada a la asignación de tareas en lo que ha sido el lugar habitual de trabajo, lo que le está vedado, si no se trata de actividad declarada como esencial. En cambio, le cabe asignar tareas a ejecutarse por el dependiente de manera remota, de ser ello posible.

Ambos sujetos, empleador y dependiente, deberán llevar adelante la relación que mantienen –que no se ve suspendida por el mero hecho de la emergencia sanitaria- a través de la ejecución de las tareas de manera remota, mediante los medios tecnológicos que se encuentren disponibles. Aún en esas especiales circunstancias y condiciones –que para muchos dependientes pueda resultar una experiencia novedosa al no haber antes prestado tareas de manera remota valiéndose de tecnologías de la comunicación- subsisten para las partes los demás deberes, obligaciones, derechos y facultades contemplados en nuestro ordenamiento laboral (art 62 LCT y concordantes).

A todo ello, se agrega la exigencia que hacen las normas de emergencia, hacia el obrar con buena fe en mérito al art 63 del citado texto legal; y en ese marco, cabe a los dependientes:

- comunicar al empleador de manera fehaciente y detallada, el hecho de encontrarse en algunas de las situaciones de riesgo contempladas por el art 7° del DNU 260/2020;

- respecto de aquellos que gozan de la dispensa del deber de asistencia pero que no cuentan con confirmación médica de haber contraído el virus, deberán convenir el empleador las condiciones en que podrán realizar sus tareas habituales u otras análogas desde el lugar de asilamiento;

- a ambos sujetos de la relación laboral les cabe facilitar y acatar las acciones preventivas generales y las prescripciones médicas que formule la autoridad sanitaria respecto de la salud de algún dependiente, todo ello –agregamos- en base a normas que han sido declaradas como de orden público;

- precisamente por esto último, interpretamos que el empleador está en condiciones de exigir la observancia de todas las previsiones y medidas sanitarias a los dependientes en la ejecución de las tareas, aun cuando sean remotas, en ejercicio de las facultades que le caben con arreglo a los arts. 64 y 65 LCT y también en mérito a lo dispuesto por el art 75 del citado texto legal;

- a propósito de esto último, la situación de emergencia y las normas dictadas en consecuencia, imponen al empleador extremar los recaudos suficientes como para satisfacer las condiciones de trabajo en consonancia con los protocolos que se hayan implementado con relación al virus (art. 6° DNU 260/2020);

- ambos tienen además la obligación de reportar a la autoridad sanitaria toda situación de riesgo (art. 5° DNU 260/2020).

5- Por lo antes explicado, y siempre con relación a las actividades y servicios no esenciales, vemos que cabe identificar distintos supuestos y situaciones:

a) la situación de aislamiento impuesta por la norma que comentamos, que lleva a la no concurrencia al lugar de trabajo, respecto de quienes presenten fiebre o determinada sintomatología que le impida prestar tareas, deberá ser asimilada a la licencia por enfermedad inculpable que contempla el art 208 de la Ley de Contrato de Trabajo en todos sus efectos;

b) respecto de las demás situaciones que contempla el art 7° DNU 260/2020, por ese solo hecho cabría disponer el mencionado aislamiento, que de ese modo sería también obligatorio pero implementado a través de ese dispositivo legal de manera preventiva, motivo por el que la no concurrencia al lugar de trabajo podrá dar lugar, de parte del empleador, a la asignación de tareas, que bajo tales condiciones se llevarán a cabo de manera remota, en el domicilio de los respectivos dependientes; consideramos que en estos supuestos, no se vería materializada una licencia asimilable a cualquiera de las modalidades contempladas en la Ley de Contrato de Trabajo, pues si lo permite su estado de salud, el dependiente deberá continuar prestando –de manera remota- las prestaciones que tiene a su cargo bajo las condiciones acordadas con el empleador;

c) en tal condición, durante ese lapso se mantendría el pago de la remuneración, a la que consideramos como intangible, admitiéndose el cómputo de adicionales de empresa o emergentes del convenio colectivo de trabajo, como lo preveía la derogada Resolución MTySS 178/2020 también dictada en el marco de la emergencia; además, de acuerdo a lo que establecía ésta última, y dadas las características que se asignan a la no concurrencia al lugar de trabajo, el lapso de aislamiento debe computarse como tiempo de servicio.

En la emergencia, le cabe al empleador organizar su emprendimiento, sea rediseñando jornadas, turnos de labor, esquemas de trabajo, tanto en el establecimiento –de continuar operativo tratándose de una actividad esencial- o si no lo es, con relación a las tareas que asigne de manera remota (arts. 64 y 65 LCT) Además de hacer cumplir en uno y otro de esos ámbitos, las medidas de prevención implementadas por la autoridad sanitaria, que reiteramos, son de orden público, cuya infracción se encuadra en los arts. 205 y 239 del Código Penal, desde el art 4° del DNU 260/2020, previsión aquella que –subrayamos al margen de la temática analizada- vemos que apartaría a esta norma del claro alcance que desde el art 99 inciso 3° CN se da al Poder Ejecutivo, al que veda regulaciones en materia penal.

6- Mencionamos antes la preeminencia que desde el conjunto de normas de emergencia se asigna a la continuidad de la actividad económica, lo que luce acertado frente a la real situación por la que desde hace largo tiempo atraviesa el país, para lo que se ven postergadas hoy indispensables medidas cuya implementación la presencia de la pandemia quizá vino a demorar. Esto explica que se haya puesto énfasis desde esa normativa, en la continuidad de las prestaciones laborales aún desde la modalidad de trabajo remoto, en lugar de implementar licencias, goce de vacaciones postergadas o anticipadas, aun estando ahora fuera del período legal establecido a esos fines (art, 154 LCT).

En ese sentido, desde la normativa de emergencia, y en especial, la Resolución 279/2020 dictada por la autoridad nacional del trabajo, se declara que la continuidad de las actividades esenciales en estas circunstancias constituye una exigencia excepcional de la economía nacional, haciendo para ello remisión a lo dispuesto por el art 203 LCT, que alude a esa premisa como excepción, en mérito a la cual se habilita al empleador a requerir al dependiente servicios en horas extraordinarias.

Con ese mismo objetivo, se faculta al empleador a reorganizar la jornada de trabajo “para garantizar la producción” (art. 4° Resolución 279/2020), y seguidamente por medio del art 6to de este último dispositivo, se establece que la abstención de concurrir al lugar de trabajo, “que implica la prohibición de hacerlo, salvo casos de excepción, no constituye un día de descanso, vacacional o festivo, sino de una decisión de salud pública en la emergencia”. Vemos a esta norma como la piedra angular de todo el esquema de atribuciones y responsabilidades que se ponen en cabeza de los sujetos de la relación laboral durante la emergencia, y lo que da significado y sentido a las mismas aun en condiciones excepcionales en virtud de las cuales, en aquellas actividades no calificadas como “esenciales” el empleador no estará facultado para asignar tareas fuera de su establecimiento y el trabajador cumplirlas y prestarlas mientras no cuente con un impedimento fundado.

Por ende, cabe concluir que trabajo remoto –término que utiliza la normativa analizada- no es sinónimo de dispensa o eximición del débito laboral al dependiente ni de flexibilización de las condiciones de prestación del mismo.

De ello se desprende que lo excepcional de la situación que lleva a prestar tareas en el propio domicilio del dependiente, en el lugar donde cumpla el aislamiento o fuera de la sede del empleador, no resulta asimilable a vacaciones, días festivos, asuetos como se señaló antes, motivo por el que la tarea prestada no será remunerada con recargos; y de lo que se infiere que tampoco será considerada como licencia especial.

Asimismo, con acierto, se establece que las contrataciones de dependientes que tuvieren que hacerse en ese contexto, y mientras subsista la situación de aislamiento, deberá ser considerada como extraordinaria y transitoria, motivo por el que se la enmarca en el art. 99 LCT como de carácter eventual, definición que no admitiría controversia en el contexto en el que aquellas tienen lugar.

7- Otro aspecto de la normativa de emergencia a considerar, es lo que llamamos la dispensa de asistir al lugar de trabajo del dependiente que se encuentra al cuidado de sus hijos menores en el período que tenga lugar la suspensión de clases en los establecimientos educativos, conforme lo dispone el art. 3° de la Resolución N° 207/2020 de la autoridad nacional del trabajo. Por medio de esa medida, se apunta a considerar como justificada la inasistencia del dependiente al lugar de trabajo fundada en esa causal, siendo su presencia en el hogar indispensable para atender a los hijos a cargo, situación que deberá éste comunicar al empleador y acreditar fehacientemente, proporcionando los datos indispensables para la constatación de esos extremos, para lo cual recordamos el especial énfasis que el Poder Ejecutivo puso en la normativa de emergencia, en el obrar de buena fe requerido a las partes. Y en atención a que la aludida dispensa se otorga a sólo un progenitor o responsable por hogar, es que en base a los datos que proporcione el dependiente, el empleador deberá constatar ese extremo; y a nuestro entender, otros, como los siguientes:

(a) la jornada escolar realizada habitualmente por sus hijos;

(b) la composición de su grupo familiar;

(d) el carácter indispensable de su presencia en el hogar durante su jornada laboral habitual.

Consideramos que la falta de acreditación de estos extremos facultará al empleador a exigir la efectiva prestación de tareas en el lugar de trabajo, si se trata de una actividad o servicio considerado como esencial. Y determinará el carácter injustificado de las inasistencias en que se incurra.

Por sus propias características, el supuesto descripto y contemplado en la norma que comentamos, es aplicable solo cuando la actividad del empleador sea considerada como “esencial” y el dependiente se vea impedido –a causa atender al cuidado de sus hijos menores- de asistir al lugar de trabajo; pues podemos decir que el beneficio se torna innecesario cuando se asigne al dependiente la modalidad de trabajo remoto, a menos que medie una dificultad concreta y demostrable como para ello (vgr. conectividad, ausencia de elementos indispensables o de espacio suficiente para realizar la tarea, etc.) que el empleador no pueda atender ni resolver como para hacerla posible; en favor de esto último, ponemos de relieve que el art 1° de la mencionada Resolución 207/2020 condiciona la prestación de tareas desde el lugar de aislamiento, a la posibilidad con que se cuente para ello, a cuyo efecto impone a los sujetos de la relación laboral acordar las condiciones en el marco de la buena fe contractual.

También con relación a este dispositivo, hacemos notar que el mismo alude a las tareas propias y habituales del dependiente, y a otras análogas; lo que nos lleva a señalar que en ejercicio de las facultades de organización que detenta, y en el contexto de esta emergencia, el empleador podrá asignar otras distintas, agregamos que, mediando necesaria razonabilidad, y pasibles de ser ejecutadas en el lugar de aislamiento.

8- En este contexto de emergencia, en virtud de sus particularidades, y ante la dispensa del deber de asistencia al lugar de trabajo en aquellas actividades consideradas como no esenciales, cobra vigencia y relevancia, como alternativa impulsada por las autoridades públicas, el trabajo desde el lugar de aislamiento y por ende remoto, respecto del establecimiento del empleador, al que le está vedado concurrir. Siendo este último forzoso –por imperio de las circunstancias- y, por ende, impuesto como parte de las medidas preventivas adoptadas por la autoridad sanitaria –según puede extraerse del conjunto de normas en juego- por derivación de ello, también lo es la continuidad de las prestaciones del dependiente fuera del establecimiento del empleador, como exigencia excepcional de la economía nacional (art 4to Resolución 279/2020 MTEySS).

Dicho de otro modo, luce ahora como alternativa el trabajo remoto , también conocido o llamado “teletrabajo”, que es una modalidad de prestación de tareas, a distancia, que desde hace ya varios años viene siendo implementada en muchas empresas a nivel mundial, de manera libre y voluntaria, e intermitente –determinados días al mes o en la semana- considerada como “beneficio” y a la vez, una buena práctica en la gestión y organización de los recursos humanos, que reporta a los dependientes diversas ventajas que no es el caso enumerar y analizar ahora, porque excedería los objetivos trazados para este comentario. Pero en nuestro país no cuenta hoy con marco regulatorio específico, aun cuando en los últimos años se conocieron al menos tres propuestas legislativas que no recibieron tratamiento.

De ahí que el llamado aquí “trabajo desde el lugar de aislamiento” –por ende, remoto respecto del establecimiento del empleador- es hoy producto de las circunstancias. Y debe implementarse de manera generalizada e inmediata, ante la necesidad imperiosa de desafectar los lugares de trabajo, para muchos empleadores y dependientes que no cuentan con experiencia previa en la materia, sin la preparación adecuada y quizá careciendo de las herramientas y conectividad necesaria y apta para hacer posible la continuidad de las tareas de los dependientes en estas circunstancias.

En tales condiciones, sostenemos que debiendo el empleador acatar un conjunto de normas que en la emergencia han sido consideradas como de orden público, amparado en ello y en las subsistentes facultades de dirección y de organización que hemos venido mencionando, y que le son propias, puede y debe proceder a:

- asignar tareas de manera remota a sus dependientes; y le cabe por ello reglamentarlas a través de normas internas o protocolos por medio de los cuales se fijen las modalidades y condiciones de ejecución de las mismas; todo ello con arreglo a lo dispuesto en el art. 65 LCT;

- rediseñar la jornada de trabajo en función de ello; y como parte de ello, asignar tiempos de conectividad (on line) y de desconexión (off line);

- asignar objetivos de trabajo y dirigir las tareas ejerciendo el control de calidad de las mismas además de la productividad individual o grupal según corresponda al caso;

- asignar pautas de comunicación digital diarias o semanales, convocar a reuniones de ese tipo;

- cuidar de las condiciones de trabajo e informar de ellas a la aseguradora, teniendo en cuenta que se trata de un ámbito –lugar de asilamiento del trabajador- que le es ajeno;

- asumir el costo de las tecnologías que requiera la prestación de tareas de manera remota.

Además de las enseñanzas que pueda dejarnos como sociedad esta crisis que por su magnitud y características, no reconoce precedentes –descontamos que modificará los hábitos y comportamientos de las personas, entre otras muchas connotaciones- quizá también pueda dar lugar a un incremento del uso de las tecnologías de la comunicación aun mayor al que hoy se verifica, y que intuimos podría ponerse de manifiesto en el crecimiento exponencial del comercio electrónico en lugar o en detrimento de la conformación de grandes centros de compras de todo tipo de bienes; y además en el trabajo a distancia, lo que a nuestro entender requeriría no ya de un marco jurídico minucioso, sino de indispensables previsiones tendientes a resguardar las condiciones ambientales, de seguridad y de higiene del lugar desde donde se lleven a cabo las tareas.

Ponemos también de relieve el rol que están cumpliendo en medio de esta emergencia, los servicios de plataforma, sustituyendo a los que brindan determinados comercios desde sus locales, hoy cerrados a causa de las restricciones y medidas preventivas que rigen. Si bien se acude a los mismos en esta hora como única alternativa para acceder a determinados bienes o servicios, descontamos que esta experiencia acentuará a futuro el cambio de pautas culturales y hábitos de consumo en esa dirección. Lo que haría necesaria y auspiciosa una regulación acerca de las condiciones de seguridad bajo las cuales deberán desarrollarse esas prestaciones junto a indispensables medidas preventivas de siniestros.

9- Por medio del Decreto 329/2020, el Poder Ejecutivo procedió a prohibir la efectivización de despidos sin causa justificada; por causales de falta o disminución de trabajo; y por causa de fuerza mayor, por el plazo de SESENTA (60) días contados a partir del 31/03/2020, fecha de inicio de la vigencia de esa norma. Del mismo modo, procede a prohibir las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo por el plazo de SESENTA (60) días, también contados a partir del 31/03/2020; y de lo que exceptúa a las suspensiones efectuadas en los términos del artículo 223 bis de la Ley de Contrato de Trabajo.

De no mediar acatamiento a estas medidas, se considerará que las mismas –despidos o según se trate, suspensiones implementadas- no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales. Es decir, subrayamos, se procede a nulificar a las medidas adoptadas en infracción a dicha prohibición, lo que equivale a señalar lo siguiente:

- con respecto a las suspensiones, si aquellas no son las contempladas en el art. 223 bis LCT, el dependiente se hará acreedor de los salarios caídos o de las diferencias pagadas en menos a causa de acuerdos que pudieren haberse alcanzado;

- en tanto que, de mediar despido, conforme a la doctrina judicial imperante, la pérdida de efectos de esa medida dará lugar a la posibilidad de reinstalar a los dependientes alcanzados por esa decisión.

Si bien compartimos todos los objetivos y finalidades perseguidas por el Poder Ejecutivo en el marco de esta gravísima emergencia sanitaria, que es global, como así también la construcción normativa adoptada hasta el momento, para posibilitar la continuidad de las explotaciones y actividades no consideradas como esenciales –y aún sin desconocer la difícil y compleja realidad socioeconómica de nuestro país, preexistente a la propagación de la pandemia y por cierto, ajena a la misma- lejos estamos de aprobar una restricción extrema a la facultad de descontratar –aún provisoria dado que se impone durante sesenta días- que recae sobre otras alternativas disponibles para el empleador en crisis por causas ajenas a su actividad, como la posibilidad de suspender los efectos del contrato de trabajo, lo que se restringe a la solución contemplada en el art. 223 bis LCT.

Refleja un total desconocimiento de la realidad, y de las verdaderas causales de la situación general que se vive, provocada por un fenómeno por completo ajeno a la actividad del empleador y a la gestión que pudiera haber hecho el mismo de ella. Por lo que, de ese modo, aquel se verá obligado a afectar los recursos de los que pueda disponer, a sostener un emprendimiento que o bien no le reporta los necesarios ingresos para la sustentación de aquel, o al menos, no en cantidad suficiente como para atender al costo de una determinada dotación de personal dependiente, dando cuerpo así a una ficción. Todo ello, sin que puedan imputársele las causales de la situación que se vive a la gestión dada al emprendimiento, siendo ajenas aquellas al riesgo de la actividad empresaria.

Es decir, media en el caso una situación de innegable fuerza mayor, por cierto, ajena a la actividad de empleador y al riesgo derivado de su emprendimiento, que por lo tanto los poderes públicos no pueden apreciar de manera distinta. Sin desconocer la preexistencia de una compleja situación económica y financiera por la que venía atravesando el país desde años atrás, pero que se vio acentuada a partir de 2018, los efectos de la pandemia han sido drásticos e inmediatos, en el nivel de actividad económica y de ventas de los emprendimientos comerciales y productivos, debido a las medidas de aislamiento impuestas y las restricciones que pesan sobre las actividades y servicios no declarados como esenciales.

Podemos decir, por lo tanto, que la falta o disminución de trabajo que se verifica hoy responde exclusivamente al impacto causado por la pandemia en toda la actividad.

En lugar de esta extrema –aun siendo provisoria- medida, el Poder Ejecutivo debió ponderar otras alternativas, como la suspensión del contrato de trabajo ante estas mismas circunstancias, que desde siempre contemplo la Ley de Contrato de Trabajo y que reforzó por medio de la Ley N° 24.700 (BO 14/10/1996) al incorporar a ese texto, al art. 223 bis.

Por ende, y aún sin pensar en el extremo de disponer suspensiones desprovistas del pago de salarios como resulta de la solución que propone el art. 221 LCT, podrá acudirse a la que trajo el citado art. 223 bis LCT, combinado esto con asistencia estatal, como la implementada por el Poder Ejecutivo a través de los Decretos 332/2020 y 347/2020.

En ese sentido, aportamos algunas propuestas, tendientes a contemplar la situación de quienes no cuentan con actividad como para dar trabajo o mantenerlo en niveles óptimos, de manera remota; todo ello, como alternativa a la medida que exhibe el Decreto 329/2020:

- aun sin poder precisarse un tiempo cierto de terminación para esta crisis, sostenemos que la medida a adoptarse para atenderla debe ser limitada en el tiempo, de alcance general y uniforme para todo tipo de empresas, micro, pequeñas, medianas y aún grandes, en situación de crisis;

- dicha medida debió consistir solamente en la implementación de una solución similar a la que puede resultar alcanzada de seguirse los parámetros que establece el art 223 bis LCT; esto es, proceder a suspender el contrato de trabajo de manera uniforme por el término de sesenta días, tiempo durante el cual:

a) los dependientes no prestarán tareas remotas;

b) los empleadores afrontarán el pago de una asignación no remunerativa equivalente al sesenta por ciento del salario neto de adicionales; la vigencia de la medida sería prorrogable si es que el nivel de actividad del emprendimiento no registró una mejora como para permitir normalizar el pago de los salarios;

c) respecto de quienes acrediten no poder alcanzar ese porcentaje, se les otorgaría asistencia para complementarlo desde programas como el de Recuperación Productiva que desde hace años viene implementando la autoridad nacional del trabajo;

d) como otra opción o alternativa a la suspensión, podría admitirse a empresas que cuenten con determinado nivel de actividad, proceder a la reducción de jornada y del salario en proporción a la primera, también por sesenta días, prorrogables hasta que tenga lugar la efectiva recuperación del nivel de actividad del empleador;

La implementación de esas medidas, con las restricciones que recaen en estos momentos, no se haría de manera presencial ante la autoridad del trabajo –lo cual tampoco sería posible- sino mediante un sencillo trámite o presentación electrónica, efectuada de manera conjunta por el empleador junto a la representación sindical, al igual que todas las sucesivas prórrogas que pudieren tener lugar. Por medio de aquella deberán aportar todos los datos relativos al alcance de la suspensión (nómina de personal, categoría; remuneración mensual bruta, antigüedad y todo otro que la autoridad administrativa sabrá recabar y requerir).

Durante la vigencia de tales medidas, se mantendrá la asistencia que el Estado pudiere haber dispensado al empleador, a través de prestaciones y programas como el antes mencionado u otros que decidan crearse o sumarse a los ya previstos en el Decreto 332/2020.

Sin duda, esta crisis, como las sucesivas y recurrentes que en materia económica atravesó nuestro país, deberían ser de ahora en más y definitivamente, un llamado de atención que lleve a adoptar, desde la Seguridad Social, un conjunto de prestaciones y programas que permitan atender al pago de una porción relevante del salario mientras el contrato de trabajo se encuentre suspendido por razones comprobables de fuerza mayor.

10- Quedará a nuestros tribunales, al final de todo este proceso, resolver las controversias que se susciten en el actual contexto de emergencia, analizar la realidad de lo sucedido con el mayor grado de amplitud y profundidad, para determinar si los efectos y secuelas de la pandemia en la actividad económica son pasibles de ser considerados como derivación del riesgo de la empresa o emprendimiento, o como creemos y sostenemos, por completo ajenos a la actividad de aquella.