Responsabilidad de las entidades bancarias por descuentos que superan el límite moral y legal en cobros de préstamos para el consumo

Por María Agustina Otaola [1]

I. Introducción [arriba] 

En el presente artículo se abordará la responsabilidad civil de las entidades bancarias como consecuencia de los daños provocados a los tomadores de créditos para el consumo personal derivados del cobro compulsivo, con intereses abusivos y por encima de los límites legales y morales.

Por límites legales me refiero a las normas —teniendo en consideración el ordenamiento jurídico integralmente considerado— que prohíben a dichas entidades efectuar descuentos por encima de cierto tope, y que además imponen una serie de deberes que generalmente son incumplidos por las mismas. Estos deberes tienen que ver con el derecho a una información clara y asequible, con el respeto de la dignidad de la persona, y en general su incumplimiento vulnera la esfera íntima de la persona humana.

Por límites morales me refiero al conjunto de normas de carácter nacional y supra nacional que protegen a la persona humana cuando dichos descuentos vulneran al punto de cercenar sus derechos personalísimos a una vida digna.

En los casos que se analizarán, al momento de efectuar la contratación existe una situación de desequilibrio tal, que no nos encontramos ante una relación contractual típica y el equilibrio o paridad entre los contratantes no es una característica presente. Esto implica que la entidad bancaria —en su condición de parte fuerte o dominante del vínculo— no podrá invocar la letra del contrato ante situaciones extremas que cercenen la integridad moral del consumidor al punto de socavar su condición de persona humana.

Por lo expuesto, el tratamiento de los casos que se analizarán, debe ser abordado desde una perspectiva de derechos humanos, y en el marco de la ley 24.240. Como bien señala Buteler, los derechos de los consumidores involucran innumerables aspectos que hacen directamente a la dignidad de la persona: la vida, la salud, la libertad, la igualdad, la integridad psicofísica, entre otros. En este sentido, se ha dicho que el derecho del consumidor es sin duda, un vehículo social de protección general, vinculado a derechos elementales de la persona humana, encuadrados dentro del marco de lo que llamamos “derechos humanos”.[2]

El Código Civil y Comercial (en adelante CCyC) es contundente respecto de la inviolabilidad de la persona humana, y en su artículo 51 dispone: “La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad”. Mientras que la Constitución Nacional dispone en la primera parte del artículo 42: “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno”.

En síntesis, a los fines del presente, la premisa fáctica se encuentra dada por aquellos supuestos en los que el consumidor o tomador de un préstamo para su consumo personal se encuentra imposibilitado de dar cumplimiento a lo oportunamente acordado de manera íntegra, y en consecuencia deja de cumplir o lo hace de manera deficiente, generándose en consecuencia una suerte de agravamiento de las condiciones contractuales con intereses desmesurados, afectación al veraz, ejecuciones judiciales y otras tantas medidas que derivan en una vulneración de sus derechos personalísimos, entre ellos el derecho a una vida digna. En particular, se pretende abordar aquellos supuestos en los que el descuento por débito automático supera los límites legales y morales, dejando al tomador del crédito sin posibilidad de acceder a insumos básicos que hacen a su subsistencia.

II. Operaciones de préstamos para el consumo. Aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor [arriba] 

Como bien señala nuestra doctrina, la relación “entidad bancaria-cliente” constituye una relación de consumo y por lo tanto se enmarca en el régimen de la Ley de Defensa del Consumidor. La persona física o jurídica que utiliza los servicios que brinda la entidad bancaria se encuentra comprendida en el artículo 1º de dicha ley; y a su vez ésta última es proveedor en los términos del artículo 2º de la Ley Nº 24.240 (en adelante LDC). Cabe destacar que nos referimos a la persona humana que toma un crédito para su consumo personal, excluyendo la adquisición de bienes o servicios a ser incorporados a una actividad comercial, ya que en este último caso no estará comprendido en la noción de consumidor.

Lorenzetti señala que “mayoritariamente se ha impuesto en doctrina la tesis de la aplicabilidad a los contratos bancarios de la ley de defensa del consumidor, línea interpretativa ésta que se ha consolidado jurisprudencialmente” [3]. Por lo tanto, corresponde aplicar las reglas de dicha normativa específica, la que presupone una relación de desequilibrio originaria, y en consecuencia es un régimen protectorio a favor de la parte más débil, el consumidor o usuario. Así lo sostiene también la jurisprudencia dominante:

“Corresponde rechazar la demanda y confirmar la multa impuesta a la entidad bancaria actora, ya que ha cumplido de modo ineficiente su deber de información establecido en la Ley de Defensa del Consumidor, toda vez que este derecho está dado por la desigualdad que presupone que sólo una de las partes se encuentra informada sobre un hecho que puede gravitar o ejercer influencia sobre el consentimiento de la otra, de tal modo que el contrato no hubiera llegado a perfeccionarse o lo habría sido en condiciones más favorables. La protección a favor del consumidor se sustenta en una suerte de ‘presunción de ignorancia legítima’. A su vez se trata de un deber de rango constitucional que actúa no sólo en la etapa precontractual, sino también durante la ejecución del contrato, y su incumplimiento de ningún modo puede justificarse con la existencia de medios alternativos y extraños al Banco”.[4]

El tomador del crédito para su consumo personal es consumidor en los términos del artículo 1° de la LDC, que establece:

“Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”. Mientras que la entidad bancaria será proveedor en los términos del artículo 2° de la ley mencionada, por tratarse de “persona física o jurídica de naturaleza pública o privada, que desarrolla de manera profesional, aun ocasionalmente, actividades de producción, montaje, creación, construcción, transformación, importación, concesión de marca, distribución y comercialización de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios.”

Entre ambas partes se entabla una relación de consumo que encuentra también una regulación específica en el CCyC (arts. 1092 a 1122). Estableciéndose el principio in dubio pro consumidor y de protección al consumidor en el artículo 1094: “Las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
En caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalece la más favorable al consumidor”.

La jurisprudencia permanentemente evoca este principio: “la Ley N° 24.240 presupone una situación de desequilibrio genético en la relación de consumo y en tal mérito, la necesidad de contemplar esta situación al momento de la interpretación de los casos concretos” [5].

En palabras de Stiglitz, “la ley presupone irrefragablemente la situación de debilidad en que se halla el consumidor (...). De allí que se estará siempre a la interpretación más favorable para el consumidor”.[6]

La consagración del principio in dubio pro consumidor es producto de una historia caracterizada por los abusos de la parte más poderosa de estas relaciones, que siempre es el proveedor. Su formulación se plantea en los siguientes términos:

"En los casos en los que los consumidores promueven acciones judiciales en defensa de sus derechos, son admisibles todos los medios de prueba sin que corresponda la inversión de la carga de la prueba en perjuicio de ellos. Asimismo, el juez debe evaluar el comportamiento de las partes para poder determinar si actuaron de buena fe, no incurrieron en abuso de derecho y si cumplieron con las obligaciones impuestas a su cargo por las disposiciones vigentes. Y cuando no tenga elementos de convicción suficientes para tener por verificados o no los hechos discutidos, deberá interpretar el contrato en la forma más favorable al consumidor” [7].

La asimetría a la que se hizo mención es evidente en la relación entidad bancaria-consumidor. La primera dispone de información y de una serie de instrumentos que le permiten mantener al consumidor sometido a sus reglas. Éste último, al momento de iniciar la relación contractual, recibe contratos con cláusulas predispuestas y de difícil comprensión para un consumidor medio; y es obligado a suscribir instrumentos legales que luego —ante eventuales incumplimientos— lo acorralan endeudándolo cada vez más.

III. Contratos bancarios con consumidores y usuarios [arriba] 

Es preciso distinguir las operaciones contractuales con entidades bancarias según correspondan a cartera de consumo o a cartera comercial. En el primero de los casos, el CCyC destina una serie de artículos (1384 a 1389) para regular este particular tipo de contrataciones, en atención a la situación de desequilibrio entre las partes.

Por su parte, el artículo 1379 establece el deber en cabeza de la entidad financiera consistente en indicar con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el Banco Central de la República Argentina (en adelante BCRA).[8]

La Comunicación A-4891 del BCRA establece que la cartera se agrupará en dos categorías básicas:

a) Cartera comercial: abarca todas las financiaciones comprendidas, con excepción de las siguientes: 1) Los créditos para consumo o vivienda (los que superen el equivalente a $ 500.000 y cuyo repago no se encuentre vinculado a ingresos fijos o periódicos del cliente sino a la evolución de su actividad productiva o comercial, se incluirán dentro de la cartera comercial); 2) A opción de la entidad, las financiaciones de naturaleza comercial de hasta el equivalente a $ 500.000, cuenten o no con garantías preferidas, podrán agruparse junto con los créditos para consumo o vivienda, en cuyo caso recibirán el tratamiento previsto para estos últimos.[9]

b) Cartera para consumo o vivienda: Comprende créditos para consumo (personales y familiares, para profesionales, para la adquisición de bienes de consumo, financiación de tarjetas de crédito); créditos para vivienda propia (compra, construcción o refacción); préstamos a Instituciones de Microcrédito —hasta el equivalente a $500.000— y a micro emprendedores; las financiaciones de naturaleza comercial hasta el equivalente a $500.000 con o sin garantías preferidas, en caso de que la entidad haya optado por ello.

Para estos últimos, el CCyC no deja dudas respecto de la aplicación de las reglas relativas a los contratos de consumo:

ARTICULO 1384.- Aplicación. Las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1093.

Se establece por lo tanto una serie de obligaciones que deberá cumplir la entidad bancaria en los casos de créditos para el consumo, entre las que cabe mencionar las siguientes: a) las cláusulas del contrato deben ser comprensibles y autosuficientes; b) debe informar con precisión y fehacientemente todo lo relativo al desenvolvimiento de la relación; c) debe dispensar un trato digno al consumidor; d) debe prestar las cosas y los servicios en condiciones de indemnidad para el consumidor; e) la publicidad que realice de sus servicios es vinculante; f) la oferta es revocable por el mismo medio por el que se realizó, entre otros.

Precisamente en atención a la aludida situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el consumidor de un préstamo para el consumo personal, el CCyC determina que se debe dejar en claro dicha circunstancia (es decir, que se trata de una operación de cartera de consumo) en la publicidad, la propuesta y la documentación contractual: Art. 1379: “La publicidad, la propuesta y la documentación contractual deben indicar con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el Banco Central de la República Argentina. Esa calificación no prevalece sobre la que surge del contrato, ni de la decisión judicial, conforme a las normas de este Código. Los bancos deben informar en sus anuncios, en forma clara, la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones económicas de las operaciones y servicios ofrecidos” (subrayado propio).

El CCyC pone especial atención a este tipo de contratos en particular y dedica la Sección primera del Capítulo 12 a regular sus condiciones para evitar que se produzcan conductas abusivas en desmedro de los consumidores. El Parágrafo primero se titula: “Transparencia de las condiciones contractuales” y establece las condiciones de publicidad, documentación contractual, forma de los contratos, contenido y deber de brindar información periódica.[10]

IV. Autorización de Débito Automático y deber de información [arriba] 

Una práctica generalizada que utilizan las entidades bancarias a los fines de asegurar el cobro de sus acreencias es la suscripción por parte del consumidor de una autorización de débito automático. Si bien se trata de un mecanismo que facilita a ambas partes el cobro y el pago respectivamente, puede convertirse en una herramienta peligrosa cuando el consumidor desconoce la evolución de su deuda y en consecuencia sufre descuentos compulsivos por encima de lo que puede llegar a abonar a los fines de asegurar su subsistencia y la de su grupo familiar en el mes en curso.

En los supuestos que se analizan, generalmente el débito automático estará asociado a una cuenta sueldo; y se dan muchos supuestos en la práctica en los que el tomador del préstamo percibe su sueldo y automáticamente sufre un débito que absorbe gran parte de su salario, quedando en una situación de absoluta vulnerabilidad. Ante tal situación, muchas veces por un instinto de supervivencia el usuario está alerta al cobro de sus haberes e inmediatamente retira el total para evitar el descuento en el mes en curso. Tal situación agrava aún más las condiciones de su préstamo, el que parece no cancelarse más.

Respecto de la autorización de débito la Comunicación “A” 5461 del BCRA de fecha 19/07/2013 establece que dicho débito debe estar condicionado a que se encuentre asegurado el conocimiento por el cliente con una antelación mínima de 5 días hábiles respecto de la fecha fijada para el débito que el titular haya contratado. De igual manera, debe asegurarse al consumidor la posibilidad de manifestar la desafectación o baja de un servicio de este sistema de la misma manera y ante el mismo organismo en que manifestó el alta. La adhesión a este mecanismo de débito automático estará condicionada a la posibilidad de revertir las operaciones en las condiciones establecidas en el punto 1.10 que dispone:

“En los convenios que las entidades financieras concierten con los titulares para la adhesión a sistemas de débito automático (…) deberá incluirse una cláusula que prevea la posibilidad de que el cliente ordene la suspensión de un débito hasta el día hábil anterior —inclusive— a la fecha de vencimiento y la alternativa de revertir débitos por el total de cada operación, ante una instrucción expresa del cliente, dentro de los 30 días corridos contados desde la fecha del débito. La devolución será efectuada dentro de las 72 horas hábiles siguientes a la fecha en que la entidad reciba la instrucción del cliente, siempre que la empresa originante del débito y solo en los casos en que el importe de la reversión solicitada supere los $ 750.-, no se oponga a la reversión por haberse hecho efectiva la diferencia de facturación en forma directa.[11]

Lo que sucede al momento de iniciar la relación contractual es que en la generalidad de los casos el consumidor se encuentra en una situación de vulnerabilidad y acepta sin protesta las cláusulas predispuestas que la entidad bancaria pone a su disposición. Esta última, por su parte, deja en claro al consumidor que no tiene opción si quiere acceder al préstamo para el consumo: debe aceptar las condiciones y firmar los formularios (que hacen las veces de contrato) minuciosamente redactados por los asesores de la entidad en lenguaje poco asequible para el consumidor medio. Otra práctica común es fijar los intereses con remisión a normas o textos que no se encuentran en el documento que signa el consumidor. Dicha conducta contraviene la normativa que protege al consumidor y la específica normativa que emite el Banco Central de la República Argentina.

En particular, la Comunicación “A” 6664 emitida por el BCRA asevera que los usuarios de servicios financieros tienen derecho en la relación de consumo respectiva a recibir información adecuada y veraz acerca de los términos y condiciones de los servicios que contraten.

El tomador del préstamo para el consumo suscribe entonces una autorización de débito automático, sin comprender acabadamente los términos y las consecuencias del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso (parcial o fuera de tiempo) y al cabo de un tiempo se encuentra acorralado con una deuda que jamás imaginó y que no le permite el pleno goce de su salario y en consecuencia le impide acceder a servicios e insumos básicos.

Jurisprudencia de la provincia de Entre Ríos al respecto ha sostenido:

“En este punto resulta decisivo considerar que se trata de una cuenta sueldo/haber de una jubilada provincial, cuya apertura obedeció específicamente a la percepción de haberes, cuenta que garantiza gratuitamente al titular la percepción de sus ingresos bases, no siendo ellos otra cosa que el sustento personal - familiar, en contexto de solidaridad familiar, bienestar familiar y personal, asistencia, derechos con raigambre constitucional como en el derecho de propiedad contemplado en nuestra CN y Provincial al establecer el mismo con carácter social…”[12].

Resulta claro que entre el derecho a cobro de una entidad bancaria (como pretende justificar su proceder muchas veces la banca) y el derecho al sustento personal de UNA persona, máxime si se trata de un jubilado, nuestros tribunales deben inclinarse ineludiblemente por proteger éste último. Así se ha sostenido:

“De esta forma se amplía el proceso de tutela de los derechos fundamentales de la persona, dentro de los cuales se ubica el derecho al trabajo, la propiedad en sentido social, a la vida, integridad psicofísica, la salud, a la seguridad social, con resguardo constitucional a las personas con discapacidad que se viera afectado en el caso, llenando de tal manera los vacíos del ordenamiento jurídico, creando limitaciones a los actos de los poderes públicos y de particulares, así como cumpliendo con la exigencia de delimitar una actuación tendiente a la satisfacción de las necesidades básicas” [13].

V. El límite legal y moral [arriba] 

La responsabilidad civil de las entidades bancarias ante abusos y atropellos al consumidor debe ser valorada por el juzgador observando y valorando el cumplimiento del ordenamiento legal integralmente considerado. En particular las reglas de la LDC, el CCyC, las normas emitidas por el BCRA, la normativa específica que regula la actividad de entidades financieras, la Constitución Nacional y los Tratados internacionales con jerarquía constitucional que protegen a los consumidores y usuarios y a la persona humana.

El acatamiento a tales normas debe ser observado por la entidad desde los momentos previos a la contratación, mediante el deber de brindar información veraz, completa, asequible; en los momentos de perfeccionarse la contratación, mediante la incorporación de cláusulas autosuficientes, sin remisión a otros textos o normativas, sin cláusulas abusivas; y durante la relación contractual, informando el estado de avance de la operación, la evolución de la deuda, y ante todo observando una conducta ética al momento de realizar el cobro, procurando que la satisfacción de sus acreencias no sea a costa de afectar el salario del tomador al punto de dejarlo sin posibilidades de subsistencia. Respecto de este último punto, cuando se suscribe una autorización de débito automático, se deberá priorizar una atención personalizada ante consultas efectuadas por el consumidor en caso de advertir débitos por encima de lo acordado, pretender desafectarse del débito automático, cambiar de cuenta, y en general cualquier inquietud que pudiera tener el consumidor.

Respecto de las cláusulas incorporadas al contrato, deberá la banca aplicar intereses razonables, condición que debe observarse no sólo sobre los intereses compensatorios, sino también a los moratorios. La tendencia a revisar las cláusulas en este tipo de contratos se advierte en este punto en la jurisprudencia comparada. A modo ilustrativo, la sentencia del Tribunal Supremo de España Nº 265/2015 de fecha 22 de abril de 2015, determina el carácter abusivo de la cláusula que establece el interés de demora en un préstamo personal. El pleno de la Sala Civil considera el crédito personal como usurario, ya que el tipo remuneratorio fijado es superior al doble de tipo medio de interés fijado por el Banco de España para este tipo de contratos.[14]

En dicha sentencia se resolvió la falta de pago de un préstamo personal, al que se le devengaba un interés anual nominal del 11,80% (TAE 14,23%) y se había fijado un interés de demora del 21,80% anual nominal. La Sala consideró que "el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia”.

En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo consideró que el interés de demora no puede ser superior a 2 puntos al fijado como interés remuneratorio en el contrato.[15]

En consecuencia, por encima de la letra del contrato bancario está la persona humana; sus atributos y derechos personalísimos cuya indemnidad se debe garantizar. La Declaración Universal de Derechos Humanos afirma: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad.” El artículo 25° del mencionado instrumento sostiene: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios (…)”.

El Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece que toda persona debe gozar del derecho a la seguridad social, el cual la debe proteger de las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa.

El art. 14 de la C.N. consagra el derecho de los habitantes de la Nación de usar y disponer de su propiedad. El art. 17 declara que la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley.

Finalmente, al momento de ejercer su derecho a cobro, la entidad bancaria deberá garantizar un trato digno al tomador del crédito, conforme lo establece el artículo 8 bis de la LDC. Dicho trato digno debe plasmarse en la oferta de alternativas viables para realizar el pago de las cuotas restantes, evitando amenazas e intimidaciones. Sin embargo, en la generalidad de los casos es otra la conducta que observa la banca:

“En este particular ámbito, debe considerarse la indefensión en que una entidad bancaria coloca a los consumidores al imponerles el uso de tecnologías para comenzar y finalizar las tratativas. La mayoría de las transacciones se realizan por medio de Internet, líneas telefónicas y cajeros automáticos, de este modo el contacto personal con la clientela es prácticamente inexistente. A mayor tecnología involucrada en un negocio menor capacidad de prueba tiene la víctima ya que no es dable pensar que un usuario común y corriente de servicios de cajeros automáticos tiene acceso a los complejísimos sistemas informáticos que regulan esa actividad, razón por la cual la mayor carga probatoria debe recaer sobre el sector empresario. Resulta curioso que “por un lado, los bancos y cajeros automáticos, les extienden a los usuarios ese único comprobante, pero luego, ante la ocurrencia de un evento dañoso, no vacilan en quitarle todo valor probatorio al documento que ellos mismos emiten para certificar la validez de la operación”.[16]

La inobservancia de lo establecido en el artículo 8 bis hace pasible a la entidad bancaria en su calidad de proveedor, de la sanción dispuesta por el artículo 52 bis de la LDC: daño punitivo.

VI. El sobreendeudamiento [arriba] 

Una práctica reñida con lo manifestado precedentemente, se encuentra en el modus operandi de las entidades bancarias consiste en delegar las cobranzas a un estudio jurídico que inicia la gestión de cobranza extrajudicial mediante llamados telefónicos constantes e intimidatorios. Asimismo, dispone de un mecanismo de coacción consistente en la afectación al VERAZ, que imposibilita al deudor acceder a nuevos créditos para su consumo personal y en general a cualquier servicio financiero. Dicha situación es grave dada la realidad imperante, en la que somos cautivos de los bancos para el desempeño de nuestras actividades cotidianas.

En autos “Cortez c/ Banco Hipotecario” la Sala IV de la Cámara en lo Civil y Comercial de la provincia de Jujuy manifestó respecto de la afectación al VERAZ:

“Las prácticas desplegadas por el Banco al informarle al actor de autos que no poseía deudas, y diez días más tarde informarlo en condición 3 al Banco Central… sin lugar a dudas constituye una conducta vejatoria, intimidatoria y coercitiva hacia el Sr. Cortez que vulneran gravemente el trato digno que debía brindarse al mismo. (…) Sostenemos ello toda vez que el sistema de información crediticia del Banco Central, es de acceso público es decir la información del mismo está disponible en la página web para cualquier persona o empresa, asimismo dicha información también es utilizada no solo por esta entidad y los bancos de la República Argentina sino además por todas las empresas que brindan el servicio de información crediticia de personas y empresas, por lo que se ha colocado al Sr. Cortez en una situación que sin lugar a dudas resulta vergonzante para él” [17].

Configurada la mora en el pago de la cuota correspondiente, además de la afectación al VERAZ, la entidad bancaria pone en funcionamiento sus sistemas de “aviso” de deuda mediante llamados telefónicos, mensajes de texto e intercambio epistolar, los que son reiterativos a los fines de que el tomador del crédito “no olvide” que es moroso.

Una vez efectuado el llamado telefónico o el intercambio epistolar y ofrecidos exiguos plazos para que el tomador regularice su situación crediticia, el representante de la banca ofrece al consumidor un nuevo crédito exclusivamente para garantizar el pago del anterior. Dicha situación asegura la entidad la generación de nuevos intereses y al consumidor le permite desahogarse ficticiamente de la situación en la que se encuentra. Configurándose por lo tanto un estado de sobreendeudamiento.

El «estado de sobreendeudamiento»: “es la situación de imposibilidad cierta, actual o futura, de cumplir con las obligaciones generadas en relaciones de consumo en la que se encuentra un consumidor de buena fe, sin afectación de su dignidad por menoscabo del contenido mínimo de la propiedad”. En su faz económica, la dignidad está estrechamente ligada al concepto de contenido mínimo de la propiedad. Como expresaba Orlando, “… el derecho de todo individuo a proyectar y materializar su plan de vida conlleva como consecuencia normativa, la máxima protección constitucional de ciertos bienes que resultan esenciales para ello” [18].

Como señala Stiglitz, se pretende que “el consumidor no ingrese a un sistema de fácil acceso pero muy complicada salida” y ello en razón de las imprecisiones de la información técnica y las condiciones del crédito, sin perjuicio de los abusos o excesos en la aplicación de actualizaciones.[19]

VII. Conclusiones [arriba] 

El análisis efectuado en el presente artículo permite advertir que la legislación vigente pone especial atención a este tipo de relaciones contractuales, dado el desequilibrio entre las partes que las caracteriza. El consumidor desconoce muchas veces sus derechos y los límites impuestos por el ordenamiento jurídico integralmente considerado y la moral. La entidad bancaria por su parte, conocedora de su situación dominante, vulnera disimuladamente la copiosa normativa que protege al consumidor y que se encuentra dispersa en distintas normas del ordenamiento jurídico integral.

Dada la situación descrita, la esperanza del consumidor se encuentra en jueces sensatos que procuren una solución acorde a derecho, donde prevalezca ante todo la persona humana.

El escenario para el consumidor se agrava dada la realidad económica imperante del país, ya que las cláusulas de actualización y las tasas se tornan exorbitantes para el tomador de un crédito para su consumo. La revisión contractual por parte de los jueces es un pedido de justicia con contenido social que requiere —por parte de los magistrados— un minucioso análisis de los casos concretos para arribar a soluciones justas que contemplen la realidad de ambas partes de la relación de consumo.

Las normas legales y las decisiones judiciales procuran encontrar un equilibrio entre las partes. Claro está, el cumplimiento tardío por parte del tomador de un crédito para el consumo o la falta de pago de alguna cuota no afectará el normal desenvolvimiento de la entidad bancaria, máxime teniendo en consideración los montos de las operaciones de cartera de consumo, que son ínfimos en comparación de los caudales que maneja una banca.

Lo antes dicho no implica una apología al incumplimiento; sino que deberá considerarse la situación particular, las cláusulas predispuestas en tanto resulten abusivas, la real imposibilidad de pago, y ante todo la inviolabilidad de la persona humana.

En casos como los que se analiza, el prestador del crédito para el consumo deberá intentar —ante todo— arribar a un acuerdo de refinanciamiento a efectos de que el consumidor no se encuentre en situaciones límites en las que deba elegir entre satisfacer sus necesidades mínimas humanas o pagar un crédito cuya cobranza está invadiendo su intimidad, su tranquilidad y moralidad. Es decir, los mismos recursos que emplea la entidad para procurar el pago (llamados telefónicos diarios, correos electrónicos y demás formas de comunicación) deberían emplearse para mediar con el consumidor y arribar a un acuerdo de pago que garantice su integridad personal, en cumplimiento con las normas de protección del consumidor, principalmente el deber de dispensarle un trato digno.

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Notas [arriba] 

[1] Abogada por la  Universidad Nacional de Córdoba (UNC); Doctora en Derecho y Ciencias Sociales por la  Universidad Nacional de Córdoba (UNC); Magister en Derecho y Argumentación Jurídica (UNC); Master en Derecho de los Negocios Internacionales por la Universidad Complutense de Madrid, Ex Becaria de Posgrado CONICET, Docente adjunta de la Universidad Católica de Santiago del Estero; socia fundadora en Estudio Jurídico “Otaola y Asociados”; Directora de Asuntos Legales de la Secretaría de Energía de la provincia de Jujuy.
[2] BUTELER, T.E. (2009). “La protección del consumidor a la luz de los tratados internacionales de derechos humanos”, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Córdoba, p. 125
[3]LORENZETTI, R. L. (2009). Consumidores., 2ª ed., Santa Fe: RubinzalCulzoni, p. 438.
[4] Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Contencioso Administrativa, “Banco Roela S.A. c/ Provincia de Córdoba s/ plena jurisdicción – recurso de apelación” de fecha 05 de noviembre de 2013.
[5]Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial, 5a Nominación de la ciudad de Córdoba.
«Teijeiro (o) Teigeiro, Luis Mariano c/ Cervecería y Maltería Quilmes SAICA y G - Abreviado - Otros», 23/3/11
[6] STIGLITZ, R. y STIGLITZ, G. (1994). Derechos y defensa del consumidor. Buenos Aires: La Rocca, p. 117
[7]BARBADO, P. (2009). “La tutela de los consumidores y las consecuencias procesales de las relaciones de consumo”. Revista de Derecho Privado y Comunitario, Consumidores 2009-1, Rubinzal-Culzoni, p. 210
[8]El artículo 4º de la ley 21.526 instituye al Banco Central de la República Argentina como autoridad de aplicación de la Ley de Entidades Financieras, velando por su buen funcionamiento con todas las facultades que la propia ley y su carta orgánica le acuerdan.
[9]La comunicación del BCRA aclara lo siguiente: Cuando el cliente mantenga financiaciones por ambos conceptos, los créditos para consumo o vivienda se sumarán a los de la cartera comercial para determinar su encuadramiento en una o en otra cartera en función del importe indicado, a cuyo fin los créditos con garantías preferidas se ponderarán al 50%. De ejercerse, esta opción deberá aplicarse con carácter general a toda la cartera y encontrarse prevista en el “Manual de procedimientos de clasificación y previsión” y sólo podrá cambiarse con un preaviso de 6 meses a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias
[10]ARTICULO 1380.- Forma. Los contratos deben instrumentarse por escrito, conforme a los medios regulados por este Código. El cliente tiene derecho a que se le entregue un ejemplar. ARTICULO 1381.- Contenido. El contrato debe especificar la tasa de interés y cualquier precio, gasto, comisión y otras condiciones económicas a cargo del cliente. Si no determina la tasa de interés, es aplicable la nominal mínima y máxima, respectivamente, para las operaciones activas y pasivas promedio del sistema, publicadas por el Banco Central de la República Argentina a la fecha del desembolso o de la imposición. Las cláusulas de remisión a los usos para la determinación de las tasas de interés y de otros precios y condiciones contractuales se tienen por no escritas. ARTICULO 1382.- Información periódica. El banco debe comunicar en forma clara, escrita o por medios electrónicos previamente aceptados por el cliente, al menos una vez al año, el desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un año. Transcurridos sesenta días contados a partir de la recepción de la comunicación, la falta de oposición escrita por parte del cliente se entiende como aceptación de las operaciones informadas, sin perjuicio de las acciones previstas en los contratos de consumo. Igual regla se aplica a la finalización de todo contrato que prevea plazos para el cumplimiento.
ARTICULO 1383.- Rescisión. El cliente tiene derecho, en cualquier momento, a rescindir un contrato por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados antes del ejercicio de este derecho.
[11]1.9.2. Operaciones de servicios de cobranza por cuenta de terceros, concertados directamente con el banco o a través de dichos terceros (débitos automáticos o directos) para el pago de impuestos, tasas, contribuciones y aportes, facturas de servicios públicos o privados, resúmenes de tarjetas de crédito, etc. cuando se encuentre asegurado el conocimiento por el cliente con una antelación mínima de 5 días hábiles respecto de la fecha fijada para el débito que el titular haya contratado. En caso de que el cliente formalice su adhesión al servicio de débito automático a través de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de impuestos, etc., a fin de efectuar los débitos será suficiente la comunicación que la empresa o ente envíe a la entidad notificando la adhesión, cuya constancia podrá quedar en poder de la empresa o ente. El cliente podrá formalizar su adhesión al sistema de débito automático a través de la entidad financiera en la cual mantiene su cuenta o a través de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador de impuestos, etc. en la medida en que, en los aspectos pertinentes, se observen los requisitos señalados precedentemente. Igual opción cabrá para manifestar la desafectación o baja de un servicio de este sistema. La adhesión a este mecanismo de débito automático estará condicionada a la posibilidad de revertir las operaciones en las condiciones establecidas en el punto 1.10.
[12]Juzgado Civil y Comercial N° 2Nogoyá, Entre Ríos."A R E C C/ NUEVO BANCO DE ENTRE RIOS S.A. S/ ACCION DE AMPARO". -Expte. Nº 4705.
[13] ASIS ROIG, R. (1992). "Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder" Deatre, Madrid, p. 131 y 137.
[14]Sentencia Tribunal Supremo Sala de lo Civil N.º 265/2015, Rec 2351/2015 de 22 de Abril de 2015
[15]Sentencia Civil Nº 628/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Rec 2341/2013 de 25 de Noviembre de 2015
[16]SHINA, F. y SCHELL, M., «Las relaciones de consumo y la alta tecnología. El dinero electrónico. Se digitalizó todo… menos la responsabilidad de algunos proveedores». Comentario al fallo «Lefevre c/ HSBC». Disponible en: http://www.eldial.com/ nuevo/index.asp (elDial.com - DC172A).
[17]Cámara en lo Civil y Comercial de la provincia de JujuySala IV, vocalía Dr. Macedo. “AMPARO CORTEZ, GERONIMO C/ BANCO HIPOTECARIO S.A.” de fecha 11 de julio de 2018.
[18] ROSSI, Jorge: “El sobreendeudamiento del consumidor y la protección de su derecho de propiedad”- Fecha: 22-dic-2017- Cita: MJ-DOC-12338-AR | MJD12338
[19]MOSSET ITURRASPE, J. y LORENZETTi, R.L. (1994) Defensa del Consumidor, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1994, págs. 188/189 citado en: Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Sala Contencioso Administrativa, “Banco Roela S.A. c/ Provincia de Córdoba s/ plena jurisdicción – recurso de apelación” de fecha 05 de noviembre de 2013.