Sobre la concursabilidad de los consorcios de propiedad horizontal

Por Rodrigo de Nuñez

I. Introducción [arriba] 

El Código Civil y Comercial de la Nación (“CCyCN”) ha concluido con una vieja discusión tocante a la naturaleza jurídica de los consorcios de propiedad horizontal (“los consorcios”). En efecto, la reciente norma finalmente los consagra como sujetos de derecho (arts. 168 y 2044 CCyCN).

Por su parte, la Ley de Concursos y Quiebras (“LCQ”) comprende dentro de su ámbito de aplicación, entre otras, a las personas de existencia ideal de carácter privado a excepción de aquellas expresamente excluidas por leyes especiales (supuesto que no se configura para los consorcios).

A la luz de lo anterior, todo indicaría que por imperio de la ley falencial los consorcios podrían sin más ser declarados en concurso.

A lo largo del trabajo nos abocaremos a estudiar las eventuales implicancias derivadas de la concursabilidad de los consorcios recorriendo previamente algunas características inherentes a estos sujetos.

II. Patrimonio del consorcio [arriba] 

Dada su calidad de persona jurídica de carácter privado, los consorcios gozan de los atributos de la personalidad, a saber: nombre, domicilio, duración, objeto y patrimonio (arts. 151 y ss. CCyCN).

A los fines del presente estudio el más relevante es el del patrimonio. Al respecto, es de remarcar que el CCyCN  ha optado por no regular su composición y dejar tal tarea en manos del reglamento de copropiedad (art. 2056 CCyCN). Sin embargo y pese a la amplitud de la manda, se ha señalado que “Las partes y cosas comunes del edificio no pueden integrar el patrimonio del consorcio ya que en el régimen de la propiedad horizontal las partes privativas y las comunes conforman un todo inescindible, de modo tal que el derecho real que corresponde a cada propietario sobre las partes comunes no puede ser enajenado o gravado en forma independiente; los consortes no transfieren parte de su patrimonio al consorcio sino sólo la administración de las cosas comunes que implica la obligación, para este último, de mantenerlas en buen estado de conservación (…) El patrimonio del consorcio queda pues conformado por: expensas percibidas; fondo de reserva; intereses que devenguen las cuentas bancarias existentes en cabeza del consorcio; intereses punitorios por expensas atrasadas; créditos por expensas; créditos respecto de terceros”[1].

En sentido coincidente, se expresó que el patrimonio de los consorcios se integra por las expensas comunes de las cuales el consorcio es el único titular y, en el caso de existir, por las sumas pertenecientes al fondo de reserva[2].  

Vale recordar que los propietarios están obligados al pago de las expensas comunes ordinarias y extraordinarias en la proporción de su parte indivisa y a contribuir a la integración del fondo de reserva, si lo hay (art. 2046 CCyCN), al igual que los poseedores por cualquier título (art. 2050 CCyCN).

En definitiva,  el patrimonio de los consorcios se nutre casi exclusivamente de las expensas, las cuales se fijan en función de los gastos que se originen con motivo de la conservación y administración de las cosas y partes comunes. En virtud de ello, la comunidad de bienes en cabeza de los consorcios no acostumbra a ser muy cuantiosa. Quitando casos aislados -como podría ser el alquiler de espacios comunes-, el consorcio no desenvuelve ninguna actividad generadora de dinero circunscribiendo su objeto meramente a la administración y conservación de las cosas y partes comunes.

Repárese cuán vital es la cancelación de las expensas a los efectos de la manutención del consorcio, que el CCyCN autoriza la ejecución de inmuebles amparados por el régimen de afectación de vivienda a razón de expensas impagas causadas con posterioridad a su afectación (art. 249 CCyCN).

III. La responsabilidad de los propietarios por las obligaciones contraídas por el consorcio [arriba] 

Durante el régimen derogado, la jurisprudencia y doctrina mayoritaria concordaba en que la responsabilidad de los consortes era subsidiaria (Highton, Kemelmajer, Areán, Gurfinkel de Wendy), activándose ésta recién una vez acreditada la insuficiencia patrimonial del consorcio y en la parte proporcional correspondiente a cada consorte.

Sin embargo, si bien el CCyCN no contiene ninguna norma especial dedicada a la responsabilidad de los consortes, sí encierra previsiones generales sobre la responsabilidad de los integrantes de las personas jurídicas privadas  que se apartan de la solución antes mencionada.

Concretamente, el art. 143 del CCyCN expresa que sus miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos expresamente previstos por ley.  Siendo que dentro del régimen de la propiedad horizontal nada se dice al respecto, cabe concluir que salvo ciertos circunstancias singulares tales como la inoponibilidad de la personalidad jurídica (art. 144 CCyCN), los propietarios no responden a título personal por las obligaciones de la persona jurídica que componen, es decir, por las deudas del consorcio.

No obstante lo anterior, vale remarcar que el legislador no ha dejado indefensos a los acreedores. El administrador, órgano necesario de los consorcios (art. 2044 CCyCN), tiene la obligación de recaudar las expensas (art. 2067 CCyCN) y para ello cuenta con la prerrogativa de constituir títulos ejecutivos en ausencia de pago. De hecho, el art. 2048 del CCyCN (en sintonía con el art. 524 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación) dispone la expedición de certificados de deudas a su cargo (con la aprobación del consejo de propietarios, si existiese) para el cobro de expensas y demás contribuciones.

IV. El consorcio de propietarios en supuesto de crisis [arriba] 

Concurso preventivo y acuerdo preventivo extrajudicial

De acuerdo a lo sugerido en la introducción, de la simple lectura de la normativa se deriva que los consorcios se encuentran alcanzados por la legislación concursal, quedando configurado el presupuesto objetivo establecido por la ley. Por lo tanto, nada obstaría su sujeción a los procedimientos de crisis allí regulados.

Ciertamente, tanto para el caso del concurso preventivo como para el del acuerdo preventivo extrajudicial (APE), creemos que tales subtipos concursales resultan enteramente aplicables a los consorcios sin necesidad de formular mayores precisiones.

Sin embargo, a fin de evitar una distorsión de tales figuras y de prevenir usos disvaliosos, opinamos que resultará fundamental que el síndico en el caso de los concursos preventivos (en ocasión del informe general del art. 39 LCQ) y el contador en el supuesto de APE (en la oportunidad de los documentos requeridos por el art. 72 LCQ) se detengan especialmente en el análisis de la capacidad económica financiera de cada propietario (y ahora también de los poseedores por cualquier título).

Siendo factible la emisión de títulos ejecutivos a los efectos de obtener el cobro ágil de las expensas impagas,  tal información constituirá un elemento esencial para la valoración del acuerdo.

La carencia de un auténtico estudio de cobrabilidad privará al acreedor de la posibilidad de ponderar adecuadamente las virtudes y las desventajas de la propuesta respecto de la espera del producido de las eventuales acciones ejecutivas, y permitirá a los consortes percibir tanto al concurso preventivo como al APE como verdaderos “negocios” en detrimento de terceros.

De igual manera, dicho análisis facilitará al juez del concurso merituar si el ofrecimiento debe ser declarado abusivo, partiendo de la ya pacífica regla que reza que los acuerdos no pueden significar un resultado más nocivo para los acreedores que el de una hipotética quiebra.

Quiebra

El planteo del problema

A diferencia de las restantes personas jurídicas privadas, cuya misma existencia puede depender de su devenir económico (art. 163 CCyCN y art. 237 LCQ), en rigor, la subsistencia de los consorcios obedece exclusivamente a la afectación de los inmuebles que motivan su existencia al régimen de propiedad horizontal.

Esta peculiaridad ha llevado a decir que “la quiebra (y el concurso) sigue siendo improponible, aún en el régimen proyectado que no modifica el rol del consorcio y donde, además, el propio art. 2044, en su segunda parte, establece que la personalidad del consorcio se extingue por “la desafectación del inmueble del régimen de propiedad horizontal”, no previéndose el caso de quiebra, lo que demuestra la inaplicabilidad de tal solución para estos entes y autoriza a considerar que se presenta la situación de exclusión por ley especial, del art. 2 in fine de la ley 24.522”[3].

Si bien aquí sí  nos encontramos ante una divergencia sustancial (pues mientras que para la generalidad de las personas jurídicas la quiebra es causal de disolución para los consorcios no lo sería), no compartimos que tal circunstancia amerite la inaplicabilidad lisa y llana de la totalidad del plexo concursal.

En contrario, sostenemos que las normas concursales deberán conjugarse con las particularidades del régimen de la propiedad horizontal. No desconocemos que ello implicará culminar en conclusiones llamativas en relación al curso natural de las quiebras de las restantes personas jurídicas (no así en la tramitación de los concursos preventivos y APEs), pero pensamos que dicha articulación trae consigo las mejores soluciones.

En apoyo a nuestra postura se ha expresado que “No compartimos esta interpretación por cuanto para considerar a la ley 13.512 como una ley especial a los fines de las exclusiones a la ley concursal, la excepción —que debe ser interpretada con criterio restrictivo— debería surgir de aquella norma en forma clara. No sólo no hay regla alguna al respecto en la ley 13.512 sino que ésta ni siquiera reconoce al consorcio de propietarios como persona jurídica distinta de sus integrantes, como en cambio lo propone el proyecto de Código Unificado de 1998 y actualmente el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012. Ante la falta de sustento normativo que permita excluir al consorcio de los alcances del concurso o quiebra, resulta insuficiente el argumento de orden pragmático que señala la necesidad de su existencia para el mantenimiento del sistema de propiedad horizontal”[4].

Consecuencias favorables respecto de los acreedores en cuanto a la aplicabilidad de las normas de la quiebra

Considerar a los consorcios como sujetos pasivos de quiebra importa dar paso a todos los resortes que la LCQ prevé en tutela del conjunto de acreedores.

En ese sentido, las normas relativas a la inoponibilidad de actos perjudiciales a los acreedores (arts. 115 a 124 LCQ) y a la responsabilidad de representantes (las que abarcan la actuación del administrador y del Consejo de propietarios si existiese)  y de terceros (arts. 173 a 176 LCQ), gozarían de plena vigencia.

Como es sabido, estas disposiciones persiguen acrecentar la masa falencial, las primeras mediante la recomposición del patrimonio del fallido, y las segundas a través del cobro de indemnizaciones motivadas en perjuicios padecidos como consecuencia de determinados actos dolosos.

Por otro lado, es de resaltar que también quedarían habilitados los supuestos de extensión de quiebra (art. 161 LCQ), aunque cabe precisar que atento la ausencia de responsabilidad solidaria por parte de los propietarios en relación a las obligaciones contraídas por el consorcio no resultaría procedente el instituto de quiebra refleja regulado en el art. 160 LCQ.

Lo hasta aquí expresado recobra vital relevancia si recordamos que prácticamente la única fuente de recursos en los consorcios es el pago de las expensas y que en estado de insolvencia lo más recurrente es que no dispongan de muchos otros bienes.

Por último, no debe olvidarse que la concursabilidad supone colocar a los acreedores de idéntica naturaleza en total pie de igualdad (pars conditio creditorum), extremo que desde ya no se verificaría de no aceptarse la declaración en concurso de los consorcios permitiendo supuestos de trato diferenciado entre acreedores de misma clase.

Ciertos efectos de la quiebra y precisiones sobre el rol de la sindicatura

Efectos de la quiebra

La supervivencia del consorcio tras la quiebra entra en notoria colisión con las reglas generales concernientes a las demás personas jurídicas privadas, invitándonos a explorar soluciones alternativas a las tradicionales. Sin embargo, no hace falta ir muy lejos para encontrarlas. De hecho, en la propia LCQ se hallan normas referentes a la falencia de sujetos no susceptibles de “disolución”: las personas humanas.

En este orden de ideas, el consorcio en quiebra en lugar de disolverse ingresará al periodo de inhabilitación previsto en la LCQ para las personas humanas. Consecuentemente, los bienes que éste adquiera hasta su rehabilitación quedarán comprendidos dentro del desapoderamiento en beneficio de los acreedores de la quiebra (art. 107 LCQ).

Por resultar incompatible con su naturaleza (imposibilidad de sometimiento de la persona jurídica per se a un proceso penal), vale precisar que la extensión del plazo de inhabilitación del art. 236 LCQ no surtirá efectos, como así tampoco las prohibiciones especificadas en el art. 238 LCQ, las que resultan redundantes debido a que el propio objeto acotado de los consorcios no los autoriza a realizar los actos ni a ocupar los cargos allí descritos ni aun en situación  in bonis.  No es este el caso del art. 235 LCQ, el cual no pierde vigor pues regula el supuesto específico de las personas jurídicas, expandiendo los efectos personales de la inhabilitación a las personas humanas que hubieren integrado sus órganos de administración.

El rol de la sindicatura

No cabe duda que dentro de las competencias del síndico se incluyen las gestiones necesarias para el cobro de las expensas, incluidos los reclamos judiciales que resulten menester a dichos efectos. Recuérdese que el síndico detenta la administración y disposición de los bienes desapoderados (art. 109 LCQ) y la legitimación procesal en todo litigio referido a dichos bienes (art. 110 LCQ).

En relación a este punto, sostenemos que el síndico gozará de las atribuciones necesarias para confeccionar los certificados de deuda con calidad de título ejecutivo que en origen ostenta el administrador (art. 2048 del CCyCN). Una hermenéutica en contrario aniquilaría dicho mecanismo expeditivo, cuyo sentido reúne todavía más fuerza en situación de quiebra, y desconocería las prerrogativas normativas en cabeza de la sindicatura.

En suma, los acreedores encuentran en el síndico un funcionario abocado al cobro de las expensas adeudadas, a la realización de cualquier bien sujeto a desapoderamiento (art. 203 LCQ),  eventualmente a la interposición de los reclamos judiciales que autoricen las normas concursales y el derecho común, y a todo otro curso de acción contemplado dentro de sus facultades tendiente a contribuir al engrosamiento del dividendo concursal.

IV. Conclusión [arriba] 

La orfandad de regulación específica acarrea una serie de interrogantes cuya superación, creemos, debe ser afrontada mediante la interacción de las normas concursales y el régimen de la propiedad horizontal.

Como hemos visto, la concursabilidad de los consorcios converge en soluciones protectoras de los derechos de los acreedores y previene situaciones de gran disparidad respecto de las demás personas jurídicas de carácter privado cuya aptitud de caer en quiebra no admite discusión.

No obstante, reconocemos que es una verdadera lástima que el CCyCN haya desaprovechado la oportunidad de legislar sobre este particular, cuanto menos proyectando directrices rectoras para así delimitar tan amplios debates interpretativos.

Notas [arriba] 

[1] Rivera, Julio Cesar y Medina Graciela (Directores), “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Tomo V, Comentario al art. 2044, Editorial La Ley, Primera Edición, 2014.
[2] Mariani de Vidal, Marina, "Las deudas del Consorcio de Copropietario ¿Sobre qué bienes pueden hacerse efectivas?", ED, 45-866.
[3] Favier Dubois (h), Eduardo M, “Panorama del Derecho Comercial en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, (http:// www.favierduboisspagnolo.com/ fds2/ wp-content/ uploads/ 2015/ 05/ PANORAMA- DEL-DERECHO- COMERCIAL-EN-EL- NUEVO-CODIGO- UNIFICADO.pdf).
[4] Lilian Gurfinkel de Wendy, “Temas pendientes sobre la capacidad del consorcio de propietarios”, Diario LA LEY de fecha 03/06/2013.