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La lista de bienes defendibles por el agredido es dilatada y sus componentes diversos.
Una primera premisa es que todo bien jurídico, y no solamente un bien jurídico penalmente protegido, es, en principio, susceptible de ser defendido. El ataque puede estar dirigido contra el cuerpo o la vida, la libertad, el honor, la moralidad, la paz doméstica, el patrimonio, la posesión u otros intereses protegidos[2].
Pero una segunda premisa es que estamos en condiciones de ejercer una defensa privada cada vez que se obstaculice la ejecución de una conducta que está permitida por una norma jurídica o que se perturba el goce de un bien que el derecho autoriza a disfrutar. En tales hipótesis son jurídicamente defendibles los derechos que involucran permisos o autorizaciones. Claro que los derechos defendidos no deben consistir meramente en situaciones de falta de prohibición o de autorización, sino casos en los que se tiene una pretensión correlativa al deber de otros[3].
Bien se ha expuesto que “la persona debe concebirse como titular de derechos y deberes, y en lo que se refiere a los derechos, llegan desde la propiedad sobre uno mismo, es decir, de alma y cuerpo, pasando por otros derechos absolutos (y esto significa: susceptibles de ser defendidos en legítima defensa), como, por ejemplo, el derecho a tener trato con los hijos propios o el derecho al uso del dominio público. Todos y cada uno de los derechos tiene un alcance determinado, delimitado por el hecho de que las demás personas tienen derechos. Dicho a modo de ejemplo: aunque tenga derecho a proceder a mi arbitrio con mi patrimonio, no lo puedo usar para destruir la propiedad de otras personas. La suma del alcance respectivo de todos los derechos constituye el ámbito de organización jurídicamente garantizado de una persona; por lo tanto, este ámbito es mucho más que el mero alcance de la actividad corporal, sino que, por el contrario, se extiende a todo aquel campo en el que la persona puede lícitamente excluir a otras personas, es decir, que abarca también el conjunto de la propiedad sobre muebles e inmuebles, y ello incluso aunque no exista un uso actual. Mientras una persona se mueva dentro del ámbito de organización que le corresponde, desde el punto de vista jurídico, todo está en orden”[4].
“La realización de los elementos constitutivos del tipo penal no es el único componente de esta rica estructura funcional…, sino que ella se encuentra complementada por la presencia del peligro concreto generado por la acción para los bienes jurídicos agredidos, que es lo que termina justificando, (…) la tutela penal del Estado y, con ello, el ejercicio de la punibilidad sobre los sujetos particulares” [5].
En nuestro país no rige la limitación que sí tiene el Derecho austríaco respecto de los bienes jurídicos que pueden ser objeto de legítima defensa; en ese país, la vida, la salud, la integridad corporal, la libertad y el patrimonio[6]. Solo la razonabilidad y la proporción entre lo defendido y lo agredido marcan el límite de los derechos a defender en nuestro país, máxime a tenor de lo dispuesto por el inc. b) del art. 1718 CCC, que no enumera los bienes aptos para habilitar una situación defensiva.
Cabría preguntarse cuál es la idea dominante en materia de legítima defensa: si la lesión o la puesta en peligro, siempre tomando al daño como eje central de la responsabilidad Más allá de los desarrollos penales, que pueden leerse con provecho[7], en cuanto al régimen adoptado por el Código Civil y Comercial, el art. 1718 CCC no puede leerse o aplicarse aisladamente, sino que debe conjugarse con las demás normas del ordenamiento (art. 1 CCC). Ello así, a tenor de lo dispuesto por los arts. 1710 a 1715 y 52 CCC, faceta preventiva de la responsabilidad civil, que habilita la defensa ante una lesión ya comenzada a consumar, pero también ante una que un ataque inminente, pero que permite evitar el daño, repeliéndolo.
Donna ha expuesto que “en cuanto a la vida, la integridad corporal, la salud de la persona, ya sea física o psíquica, hay unanimidad tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en cuanto pueden ser defendidos, con los requisitos que establece la ley (…) La libertad sexual también es un bien jurídico defendible. Tampoco hay problemas en la defensa del honor, siempre que se den los requisitos de la defensa, especialmente la actualidad de la agresión ilegítima. Y éste sería el caso de la persona que evita que los insultos prosigan. Aquí la defensa valdrá en contra de insultos tanto verbales como físicos”[8].
El Prof. Donna afirma que “la ley argentina no trae ningún tipo de limitación en cuanto a los bienes o intereses jurídicos que pueden ser defendidos, y adopta la idea de que el límite se encuentra en los bienes jurídicos individuales y esto solo depende de la relación entre el ataque y la defensa, que debe ser necesaria[9](…) El problema se plantea en el caso de si es posible quitar la vida de una persona para proteger el derecho de propiedad”[10]. Si bien se mira la cuestión el límite lo marca la proporcionalidad y la razonabilidad de lo defendido, en relación a lo dañado.
No habiendo un listado de bienes defendibles, que incluyan a unos y excluyan a otros, la situación se resuelve caso por caso, por el análisis de la proporcionalidad y razonabilidad del medio empleado, de la necesidad de la defensa, de la magnitud y oportunidad de ésta, todo según las circunstancias acreditadas en la causa.
Según Sancinetti, “el autor decide el “balance de valor”, según las chances admitidas por el propio autor tanto acerca de la sospecha de “estar ante una colisión de bienes”, como de su impresión sobre la requeribilidad del medio al que recurre para el salvamento hipotético… El componente de las chances de agresión al objeto de bien jurídico, por un lado, y las del salvamento del bien hipotéticamente preponderante por el otro, tiene que ser “combinado”, a su vez, con el componente del valor de cada bien. A mayor importancia relativa del bien preponderante, menor necesidad de una certidumbre acerca de la situación de conflicto, como acerca de la eficacia del salvamento en sus elementos actuales y prospectivos (requeribilidad), y a la inversa”[11].
En este tema existen dos corrientes doctrinarias y legislativas diferenciadas:
- para la vertiente alemana, lo único que da la medida de la reacción es la gravedad del ataque; cualquier bien jurídico puede ser defendido incluso con la muerte del agresor, si no hay otro medio para salvarlo. Si esta tendencia se analiza epistemológicamente sería una traducción jurídica casi exacta de la tercera Ley de Newton: Con toda acción ocurre siempre una reacción de fuerza equivalente y sentido contrario: o sea, las acciones mutuas de dos cuerpos siempre son iguales y dirigidas en direcciones opuestas, lo que implica la existencia de un binomio sinalagmático perfecto que no es otro que el de acción-reacción; y
- en los países latinos no se ha adoptado el rigorismo de ese principio, que choca contra la sensibilidad y estimativa social imperante en ellos. La ley vigente en Argentina, al igual que otros países latinos, convierte en eje de la solución del problema a la necesidad racional del medio empleado para la defensa, desempeñando ese concepto jurídico indeterminado el rol de fuelle que permite adaptar la solución a las particularidades de cada caso. El efecto moderador de este concepto respecto de la versión jurídica de la tercera Ley de Newton es innegable y, a su conjuro, si bien es cierto que todo derecho es defendible y que la entidad del ataque, en principio, marca la entidad de la respuesta (binomio acción-reacción), ello no es admisible cuando la entidad del bien defendido no guarda alguna proporción con la entidad del daño causado. Y, entonces, todo bien puede ser legítimamente defendido, si esa defensa se ejerce con moderación que muestre como razonable el medio empleado, con relación al ataque y a la calidad del bien defendido. La prudencia de los jueces, las normas de cultura, el mayor o menor grado de seguridad pública efectiva, son principios que desempeñan aquí un papel muy destacado y de gran amplitud[12].
Sentado ello y que adherimos a este último criterio, es dable destacar que la racionalidad ha de determinarse, no con arreglo a criterios subjetivos del que se defiende, sino con el criterio valorativo que la razón dicte a un observador imparcial; es decir, que la racionalidad ha de apreciarse axiológica y judicialmente haciendo una valoración objetiva de todas las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y, entre ellas, ha de atenderse no solamente a la proporcionalidad del medio o instrumento defensivo utilizado sino también al empleo o uso que del mismo se hubiere hecho.
Por ejemplo, se ha decidido que no hay proporcionalidad del medio empleado cuando la reacción defensiva de quien disparó con un arma de fuego contra la persona que intentaba impedir la circulación vehicular como modo de protesta por un corte de suministro eléctrico resulta excesiva, por cuanto no existieron previamente golpes o forcejeos entre la víctima y el imputado; a lo que se suma que, al apoyar aquélla las dos manos sobre el capot del encartado, se podía conocer que se encontraba desarmada[13].
Tampoco la hubo en el caso en que un “hombre que mató con nueve heridas de arma blanca a otro en ocasión de un forcejeo cuerpo a cuerpo y con posterioridad a haber intentado huir y que la víctima lo alcanzara arrojando piedras, debe ser condenado por el delito de homicidio con exceso en la legítima defensa, pues, una vez que pudo contar con un elemento de la ofensividad de un cuchillo en su poder ya no es proporcional su utilización para algo más que la simple amenaza o, aun admitiendo en hipótesis la causación de lesiones menores, surge como desproporcionada su utilización plural y la causación de una herida dirigida al corazón (…) y que la víctima lo alcanzara arrojando piedras está habilitado para actuar en legítima defensa y, en consecuencia, también para excederse en los límites de esa causa de justificación, aun en caso de que se lo considere como posible provocador por el hecho de haber mantenido una supuesta relación sentimental con la pareja de la víctima, pues obligar a un sujeto a soportar una agresión que compromete su integridad física por el antecedente de haber incurrido en el pasado en una inconducta moral no resultaría razonable en el marco de una sociedad democrática (art. 28, Constitución Nacional)”[14].
Dicha agresión puede consistir tanto en un ataque contra la persona, en su integridad física o moral[15], o contra sus bienes; y debe ser actual e inminente y no meramente futura o probable[16].
Puede uno imaginarse en una comunidad pequeña, sea ésta geográfica o específica de un sector determinado, un ataque público a la honra de una persona, con acusaciones de corrupto[17] o pervertido, el escarnio que ello puede generar, el que puede resultar en una situación definitiva, al tornarse ilevantables las afirmaciones del ofensor, si no son rebatidas de inmediato por el ofendido. Una situación podría escalar rápidamente y terminar con una situación de enfrentamiento, con resultados que pueden variar desde lesiones a la muerte de uno de los individuos.
De tal modo, “el concepto de agresión encuentra sentido en (…) la defraudación de una expectativa normativa, pues el agresor, mediante la arrogación de un ámbito ajeno de organización, no solo pone en peligro un bien, sino que vulnera la relación jurídica entre quienes son titulares de derechos … la agresión … consiste en la infracción del deber negativo de no lesionar a otro en su autonomía personal, lo que se traduce a su vez en una negación del derecho subjetivo agredido. Ahora, el neminen laedere tiene como reverso un mandato jurídico, a saber, que los demás deben ser respetados como personas… Dicho en forma drástica, en una situación de legítima defensa, el agresor niega al agredido como persona”[18].
Especial consideración merece el supuesto de la legítima defensa de la honra, a cuyo respecto se ha expresado que “en principio, todos los derechos son susceptibles de legítima defensa. Tales como la vida, la libertad, la integridad física, el patrimonio, la honra etc, bastando que esté tutelado por el orden jurídico. De esa forma, lo que se discute no es la posibilidad de legítima defensa de la honra y sin la proporcionalidad entre la ofensa y la intensidad de la repulsa. En esa medida, no podrá, por ejemplo, el ofendido. En defensa de su honra, matar al agresor, ante una manifiesta ausencia de moderación. En caso de adulterio, nada justifica la supresión de la vida del cónyuge adúltero, no solo por la falta de moderación, sino también debido al hecho de que la honra es un atributo de orden personalísimo, no pudiendo ser considerada ultrajada por un acto imputable a tercero, mismo que este sea la esposa o el marido del adúltero”[19].
Una duda persistente que ha acompañado a los doctrinarios en materia de bienes defendibles es si los bienes públicos o supraindividuales son pasibles de legítima defensa por un particular.
Sobre el tema Cerezo Mir ha expuesto que “los bienes jurídicos supraindividuales, cuyo portador es la sociedad (por ejemplo, la fe pública, la salud pública, la seguridad del tráfico) o el Estado, como órgano del poder soberano (la seguridad exterior e interior del Estado, el orden público, el recto funcionamiento de la Administración Pública, de la Administración de Justicia, etc.), no son, por ello susceptibles de legítima defensa. Solo cuando el Estado actúe como persona jurídica serán sus bienes jurídicos (la propiedad, por ejemplo) susceptibles de legítima defensa”[20].
Es que, es peligrosa la admisión munificente de la defensa privada de bienes colectivos: ella favorece la aparición de supuestos justicieros y de organizaciones de autodefensa, que toman la ley en sus manos. Y es sabido que cuando una persona particular comienza a sentir el poder que confiere ejercer un poder representativo inorgánico y concita seguimiento, no tarda mucho tiempo en extralimitarse y terminar convirtiéndose en lo que combatía. Por eso, el derecho del common law estadounidense combate tanto a los “justicieros”, como a los “buenos samaritanos”; justamente porque han tenido sus jueces malas experiencias con ambos.
Por ende, solo excepcionalmente podrá admitirse la defensa privada de bienes colectivos, lo que implica una consideración en extremo prudente de esta causal justificatoria cuando se invoque en casos de pretendidas defensas de bienes colectivos.
5. Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler una agresión [arriba]
Como segundo requisito del tipo la respuesta a la agresión ilegitima debe ser proporcionada y razonable.
El art. 1718 inc. b) CCC habilita la puesta en acción del medio defensivo por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente. La consecuencia es obvia: mientras la agresión -presente o potencial- ocasione peligro para el bien jurídico será racionalmente necesario lanzar el medio defensivo; tal será el modo racional de "impedirla o repelerla". Y si procede el medio racionalmente necesario para impedir o repeler la agresión es evidente que se repele la agresión actual y se impide la futura.
Pero no cualquier respuesta ante una agresión está justificada por el Derecho; no cualquier daño se justifica, bajo el amparo protector de la legítima defensa. Claro que la evaluación del medio razonablemente proporcionado para la defensa, debe realizarse en concreto y no en abstracto. Ello porque podría encontrarse en abstracto hipótesis o posibilidades de menor dañosidad, pero de las que carecía el sujeto en el concreto momento de defenderse. El derecho no puede en estos casos evaluar situaciones ideales u óptimas, las que difícilmente se producen en la realidad y en una situación de agresión, donde las personas reaccionan súbitamente a un hecho para el que no fueron preparadas.
En un caso se dictó el sobreseimiento del imputado, quien era acusado por haber disparado contra un presunto asaltante que poseía un arma y se acercó a él cuándo se encontraba en el interior de su vehículo, en tanto que se aplicó la causal de legítima defensa, ya que al momento de ser atacado no tuvo otra vía más idónea para defender su vida que la utilizada, por lo que el accionar fue ajustado a derecho, con la finalidad de repeler la acción desplegada por el ladrón[21].
Un tribunal salteño ponderó que en la especie no se había acreditado que el imputado hubiera provocado en momento alguno a la víctima pero que, en cambio, había sufrido una agresión ilegítima de parte de ésta, que consistió en reiterados golpes de puño en su rostro y que provocaron su reacción defensiva con el arma blanca que tenía en su poder. Se encontró acreditado que la acción defensiva produjo una lesión de intensidad inusitada, que hace cesar la legitimidad de esa acción defensiva -aun tomando como probables los dichos del acusado- por su ausencia de proporcionalidad o racionalidad y, en consecuencia, esa falta de moderación en el modo de reacción parece haber sido intencional, lo que conduce a descartar que se esté ante un abuso en el medio defensivo, que exculpe el dolo por exceso en la proporcionalidad del medio defensivo empleado[22].
Al respecto no se cumplen los requisitos previstos para el caso de legítima defensa, si el medio que empleó el demandado fue desproporcionado ante el estímulo recibido[23]. El criterio según el cual en el derecho civil se admite la ausencia de responsabilidad de quien provoque un perjuicio en el ejercicio regular de su legítima defensa es inaplicable cuando el medio empleado fue desproporcionado ante el estímulo recibido, como explícitamente ahora lo establece el art. 1718 inc. b) CCC.
En cambio el planteo de legítima defensa invocado por la defensa de quien asestó un puntazo con un cuchillo en la zona abdominal a una persona fue rechazado, pues, aun si fuera cierto que la víctima y sus acompañantes amenazaban con ingresar a la vivienda del imputado para matar a alguien, el encausado no utilizó un medio racional para repeler aquella supuesta agresión de menor entidad, máxime cuando aquél reconoció que la puerta estaba cerrada y él decidió salir a la vía pública empuñando un cuchillo[24].
Ahora bien, ¿la necesidad racional del medio empleado, con qué pautas se juzga? y ¿referida a qué momento?
Por nuestra parte siempre hemos pensado que no se puede juzgar un acto con pautas solo asequibles luego de él o con criterios de oportunidad y proporción con que no contaba el agente. Exigir al agente del acto defensivo, como al agente de cualquier otro acto, que actúe sobre la base de extremos de hecho que desconoce o con posibilidades con que no contaba o no sabía que contaba, constituye un desatino, un requerimiento desmedido y, por ende, inadmisible. El derecho no puede exigir imposibles, pues si así opera se deslegitima[25].
En un fallo se dijo agudamente que el medio empleado en la legítima defensa aparece racionalmente necesario si en su momento apareció idóneo, según la razón, con vistas a eliminar el peligro que para la integridad física del procesado representaba la agresión de la víctima y no se acredita la oportuna concurrencia de otra posibilidad defensiva que, también para la razón, tuviere equivalente suficiencia y menor aptitud dañosa[26].
Y en otro se dijo acertadamente que, en cualquier situación de necesidad, siempre existirá un particular componente subjetivo, no pudiéndose exigir una reflexiva y previa elaboración de la decisión y acción, sino aceptar una casi instintiva reacción provocada, sobre todo en los delitos de sangre, por el miedo a ser privado de la vida o un menoscabo a la integridad física, siendo imprescindible juzgar este ingrediente, además de la objetiva comparación de los bienes jurídicos en juego[27].
No hubo estado de necesidad justificante en el caso de un policía que en el interior de un colectivo y en ocasión de llevarse a cabo un robo disparó y mató a la persona que, estando desarmada, recolectaba las pertenencias de los pasajeros por orden del autor del hecho; no actuó él en legítima defensa, pues uno de los requisitos de ésta es que la agresión sea ilegítima, lo cual no se abastece en el caso, por el estado de necesidad justificante en el que obró la víctima”[28].
Tampoco en el caso de un hombre que mató a su padre con un cuchillo de la cocina en ocasión de una discusión; él debe ser condenado por el delito de homicidio agravado por el vínculo cometido con exceso en la legítima defensa, pues, si bien el imputado estaba padeciendo una agresión que reviste el carácter de ilegítima, la utilización de un cuchillo para aplicar la estocada que provocó los daños que da cuenta el informe de autopsia, supera la necesidad de represión o impedimento de la agresión y consecuentemente, el permiso que otorga la normativa para el acto[29].
El Código Civil y Comercial, en su art. 1718 inc., b) habla de “legítima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, ilícita y no provocada”, incorporando la exigencia de proporcionalidad del medio empleado a la normativa privada argentina.
Ello implica que, a partir de la vigencia de esta norma, se ha incorporado un requisito adicional a la defensa; el Código Penal exigía la racionalidad del medio empleado, como requisito inexcusable, no exigiendo la proporcionalidad de éste, en relación al derecho atacado. Ahora, la defensa y el medio empleado en ella debe ser racionalmente necesario y razonablemente proporcionado al ataque y su repulsa.
El requisito de proporcionalidad que antes se consideraba implícito, ahora es expreso, lo que influye en su apreciación, que se ha vuelto más severa.
En palabras de Donna, “la racionalidad del medio empleado (…) es la posibilidad de defenderse de la manera más eficaz, con el medio menos dañoso para el agresor…pero se debe exigir, la eficacia de la defensa…Será racional cuando es proporcional, esto es, una relación entre el mal evitado y el mal causado”[30].
En un caso se dijo que la conducta del imputado debía calificarse como homicidio tentado en exceso en la legítima defensa porque si bien sufrió una agresión ilegítima actual y la presencia del damnificado podía constituir un mal inminente hacia su persona, utilizó un medio -arma blanca- que superó la medida de lo necesario y por ello no es racional…el medio empleado por éste para repeler la agresión -otra arma blanca- resulta irrazonable, pues tuvo la posibilidad de recurrir a medios menos lesivos, motivo por el cual la legítima defesa debe ser descartada y el hecho es calificable como homicidio tentado[31].
Por ende, ahora que la proporcionalidad del medio empleado está exigida expresamente por el art. 1718 inc. b) CCC, debe existir esa proporción, pues de otro modo, se estarían convalidando situaciones que afrentan una mínima moralidad y la estimativa social vigente, amén de contrariar la ley.
En un caso así se resolvió que la acción del encausado, que produjo lesiones a la víctima con un matafuego, no puede encuadrarse en la eximente de legítima defensa, por el hecho de ver acercarse a la víctima con ánimo exaltado; puesto que lo que hubiera correspondido era tratar de calmarlo, asumiendo una actitud defensiva y no munirse de un elemento contundente y pasar él al ataque frente a un individuo desarmado. Tampoco sirve de excusa el hecho de que el damnificado viajara acompañado, ya que éste estacionó debidamente el auto, por lo que no podía temerse un ataque inmediato que lo obligara a actuar con rapidez para desembarazarse de aquel y poder afrontar una posible agresión del primero[32].
En estos supuestos puede producirse lo que se denomina legítima defensa sucesiva, que puede consistir en estos casos en la repulsa contra el exceso en la legítima defensa[33].
Pero ¿cómo se aprecia la racionalidad de la defensa y su proporcionalidad? Y ¿con qué criterio?
Bien se ha expuesto que la proporcionalidad entre agresión y defensa debe apreciarse en concreto y para cada caso y no en abstracto y según un criterio rígido predeterminado[34], criterio con el que coincidimos. No se trata de fijar reglas pétreas a priori, que produzcan en los hechos que nadie llega a satisfacer tan exigentes estándares[35].
Para apreciar la racionalidad del medio empleado y la proporcionalidad de la respuesta, deberá estarse a las circunstancias de tiempo y lugar y a la respectiva personalidad de los protagonistas; por cuanto la necesidad racional del medio empleado no es de carácter absoluto, sino subjetiva y condicionada por lo tanto a tales antecedentes circunstanciales.
En el ya célebre caso del policía Chocobar, que dio muerte de dos disparos a una persona que había acuchillado y asaltado a un turista extranjero, en tanto tras establecer que se había cometido un delito violento, el acusado decidió intervenir y lo hizo prudentemente hasta que realizó disparos intimidatorios, pero luego se apartó de la modalidad en que se establece normativamente su respuesta, incurriendo en un exceso que puede merecer punición, pues disparó cuatro veces al cuerpo del delincuente sin que surja agresión armada en su contra, que explique la necesidad racional de hacerlo; máxime cuando un policía tiene un deber de actuar y hacer cesar los efectos del delito, pero no puede apartarse de los límites que la ley fija. Indudablemente no lo impulsó el dolo propio de quien desde un inicio se ha propuesto consumar un delito, pero sus excesos no lo eximen de incurrir en responsabilidad penal si, aun con otro propósito aceptado, no guarda razonabilidad en el medio al que decidió recurrir para obtenerlo[36].
En el caso de un reconocido cantante de rock, de nuestro país, se confirmó el auto que procesó por el delito de homicidio agravado por haberse cometido con un arma de fuego, en tanto el imputado actuó de manera antijurídica y por fuera del campo de su derecho, por falta de racionalidad del medio empleado; máxime cuando se advierte un accionar lógico en la conducta del imputado que, en principio, descarta que no haya comprendido o dirigido su acción, pues debe repararse que buscó huir de forma inmediata una vez cometido el acto, e incluso manejó varios kilómetros dándole el arma homicida a su compañera para que la descartase, lo que revela un claro intento por desligarse de responsabilidad, propio de quien, en principio, está en pleno uso de sus facultades mentales….El legislador parte de la base de que el adulto que realiza un injusto jurídico-penal normalmente es imputable, por eso no regula -al contrario que en el caso de los adolescentes- la imputabilidad, sino su falta excepcional: la incapacidad de culpabilidad o inimputabilidad; solo una vez que se ha constatado alguna alteración psicopatológica se debe examinar si el sujeto, debido a ello, es incapaz de comprender el injusto, por lo que la imputabilidad se presume admitiendo prueba en contrario[37].
En otro caso se dijo que había existido una agresión ilegítima y falta de provocación suficiente del acusado, pero existió una desproporción en la reacción defensiva, toda vez que el acusado asestó cuatro puñaladas todas ellas dirigidas a una zona muy riesgosa para la vida con una navaja de diez centímetros de hoja, produciendo con una de esas lesiones la muerte inmediata. Y ha sido imputado como autor del delito de homicidio con exceso en la legítima defensa, si se encuentra probado que la víctima, aún movido por una sospecha que no se acreditó de que su empleado le había sustraído alimentos de su local, emprendió una persecución para recuperarlos con un gancho de carnicero en su mano, agrediéndolo en dos oportunidades antes del luctuoso suceso pero sin usar el elemento que traía consigo, mientras el imputado trataba de evitar el ataque[38].
Según Roxin, la legítima defensa se basa político-criminalmente sobre los principios de protección y de mantenimiento del derecho, en ella se puede ver un pretendido efecto preventivo: "que el agresor corra un riesgo considerable y que el derecho se imponga a los ojos de la generalidad frente al injusto". Partiendo de esta idea, Roxin deduce que como en los delitos de bagatela, la necesidad preventiva general es mínima, el principio de mantenimiento del derecho debe limitarse al marco de la proporcionalidad; "esto ciertamente no resulta del tenor literal, pero sí del sentido político criminal del precepto de la legítima defensa". Desde esta misma perspectiva de prevención general integradora se explicarían también las limitaciones a la legítima defensa en el caso de agresiones de niños y enfermos mentales. El agredido en tales casos se puede defender de afecciones graves, pero no es necesario aplicar toda la rigidez de la legítima defensa. Considera Roxin que "en consideración a la fidelidad en el derecho de la población es innecesario un procedimiento duro contra inimputables, ya que todos saben que no están en situación de obedecer las normas, luego sus hechos no pueden ser vistos como agresiones culpables contra el ordenamiento jurídico"[39]
Mezger sostiene que la defensa debe ser "necesaria" para alejar el ataque. Este requisito debe ser examinado en cada caso, de acuerdo con criterios objetivos; una creencia errónea subjetiva puede excluir, según las circunstancias, el dolo, y el exceso en la legítima defensa la culpabilidad del autor. En principio, no se requieren la paridad o la proporcionalidad entre la defensa y el ataque; si es necesario, la víctima puede recurrir a los medios más graves (Lekrb., 236; Grd., 78) -como ser el homicidio- para defender el bien jurídico atacado, aun en el caso en que éste consista en meros intereses patrimoniales. El derecho no tiene por qué ceder al injusto (en el Lehrb., 236, se mencionan la doctrina y la jurisprudencia relacionadas con este punto y los siguientes; RGStr. 55, 82 y sig., 85). El derecho vigente no exige, en sí, que se contrapesen el bien jurídico a proteger y el lesionado por la defensa. Pero la última jurisprudencia destaca, con frecuencia cada vez mayor, acertadamente (con las palabras "es necesaria"), que quien se defiende debe elegir, entre varias formas de defensa, la que menos perjudica al adversario. Nagler habla del "principio de la reacción relativamente más débil". Si es legítimo ocasionar un mal, es permitida también, naturalmente, la simple amenaza del mismo, en la forma, por ejemplo, de un disparo al aire; en los casos en que la amenaza es suficiente para defenderse, corresponde al atacado elegirla. No se puede exigir una fuga vergonzosa al que se encuentra en situación de legítima defensa; pero, si este puede evitar el ataque, sin faltar a su propia dignidad, quedará reducida la admisibilidad de medidas más graves[40].
En un caso se confirmó la sentencia que dispuso la absolución de la imputada por el delito de homicidio simple, en virtud de que mató a un hombre luego de una lucha mantenida con él, en virtud de ser víctima de un delito sexual; la situación se trató de un supuesto de legítima defensa, ya que se configuraron los elementos requeridos por dicho atenuante, es decir, la agresión ilegítima por parte del occiso, la necesidad racional del medio empleado -se trataba de un gendarme, con la preparación en defensa personal que el mismo evidentemente tenía, armado y en estado de ebriedad, sin contar con su mayor contextura física-, y la falta de provocación de la imputada en torno a dicha agresión[41].
¿Y en qué momento debe analizarse esa necesidad?
Creemos que debe realizarse un examen similar al de la relación causal, esto es, el juez debe realizar un análisis retrospectivo, a la luz de lo probado en la causa, de modo de colocarse mentalmente en la situación del defensor en el momento de la respuesta ante la agresión.
La adecuación de la respuesta a la ofensa o amenaza debe juzgarse objetivamente y "ex ante", como un prudente tercero hubiera apreciado las circunstancias[42].
Ese análisis retrospectivo debe ser concreto y computar con mucha atención las circunstancias del caso, la personalidad del defensor, la del agresor, los valores y bienes jurídicos en juego, esto es, las circunstancias de tiempo, lugar y personas, que menta el art. 1725 CCC, primer párrafo, para evaluar la culpa en el terreno civil y que aquí son también de gran utilidad.
En un fallo argentino se dijo que “para que la conducta sea amparada por la justificante, los medios utilizados deben ser racionalmente necesarios. De modo que la agresión, que tiene que haber creado un estado de necesidad, sea repelida mediante una conducta que pueda juzgarse necesaria conforme al completo contexto situacional, para cuya valoración deberán tomarse en cuenta los instrumentos utilizados, las características físicas del agresor y del agredido, la naturaleza de los bienes en juego y demás circunstancias del caso concreto”, agregando que “No se trata de una comparación abstracta de instrumentos (revolver contra revolver, cuchillo contra cuchillo, etc.), sino de una valoración concreta que debe efectuarse ex ante, es decir, desde el punto de vista del sujeto en el momento en que se defiende” y que “Prevalece la opinión de que la posibilidad de huir no quita a la defensa el carácter de legítima” (“Código Penal”, Parte General, edit. “Universidad”, 1992, p.240/241)[43].
En similar sentido, dice Cerezo Mir que “la necesidad debe apreciarse, por el juez, ex ante, colocándose en la posición del agredido en el momento en que sea inminente o se inicie la agresión. Debe tener en cuenta, entre otras circunstancias, la rapidez e intensidad del ataque, el carácter inesperado o no del mismo, las características del agresor, los medios que tenía a su alcance el agredido, así como su estado de ánimo”[44].
Ese análisis retrospectivo debe transitar por varias estaciones o hitos, los que no pueden soslayarse. El primer punto central a considerar es la entidad, gravedad y caracteres de la agresión. La agresión marca el tope de la fuerza o defensa necesaria; una agresión inviable, irrelevante, o meramente retórica, incapaz de llevarse a cabo o de producir daño serio, no puede ser repelida con una fuerza inusitada, desproporcionada, superior.
El segundo aspecto a considerar es la entidad de la lesión evitada y la intensidad de la protección de ese derecho o bien jurídico en el ordenamiento jurídico vigente. Si pudiera trazarse un conjunto de círculos concéntricos imaginarios que graficaran en su centro la protección jurídica más intensa que el ordenamiento argentino dispensa a un bien, ese centro estaría ocupado por el derecho a la vida. Hacia fuera de la figura, conforme se alejan del centro, se ubican los bienes menos intensamente protegidos, el derecho a la integridad física, al honor, a la propiedad, al pudor, etc.
El tercer aspecto a tener en cuenta es la intensidad del daño causado al agresor y la entidad del derecho afectado con ese daño. Nuevamente debe ubicarse el bien jurídico vulnerado con la defensa dentro del gráfico de círculos concéntricos de que hablábamos en el párrafo anterior.
Luego debe efectuarse una comparación entre la ubicación en ese esquema del derecho protegido y del derecho afectado con la reacción defensiva. Cuando la desproporción sea gravosa entre uno y otro, podrá llegarse al extremo de considerar que no ha habido racionalidad del medio empleado para la defensa y/o proporción de la respuesta defensiva, dado lo gravoso de los daños, en proporción al bien protegido o a la amenaza real que significa el ataque.
Agudamente enseña Maurach que “el concepto de la necesidad no solo proporciona el límite inferior, sino también la frontera superior de la defensa admisible. De ello se sigue que la defensa elegida por el agredido no es necesaria cuando dispone de otros medios menos gravosos. Por lo tanto, la persona en situación de legítima defensa ha de escoger aquel medio y aquella clase de defensa que, en el caso concreto, irroguen el menor daño; en algún supuesto habrá, incluso, de limitarse a una amenaza, pudiendo en todo caso recurrir a aquellos medios que obliguen al agresor a abandonar su agresión independientemente de su voluntad. No es preciso que soporte daños a bienes propios, ni tampoco debe limitarse a aquellos medios defensivos menos peligrosos o más inseguros, en cuanto al éxito de la defensa. Si no existe alternativa, el medio elegido será necesario. La utilización de la ayuda pública presente (p. ej., el llamar a la policía, renunciando a la propia reacción defensiva) solo se puede exigir si la intervención de aquella es segura y oportuna; tampoco es necesario intentar limitarse a un medio defensivo débil y probablemente ineficaz. Si el agredido ejerce una defensa menos intensa que la permitida…ocasionando con ello (culposamente) un resultado mayor, su actuación estará justificada por la legítima defensa, en tanto el resultado producido se encuentre dentro de los límites de aquel que podría haber ocasionado ejerciendo una defensa en forma dolosa”[45].
Y según Stratenwerth, “para determinar el medio de defensa más leve también tienen que importar las capacidades del defensor: si, p. ej., él es un mal tirador, y disparar a dar constituye la única posibilidad de defensa, todos los riesgos vinculados inevitablemente al disparo (hasta llegar al homicidio) estarán cubiertos por la legítima defensa, aún cuando, de por sí, habría bastado con una lesión relativamente pequeña. Finalmente, es evidente que no resulta decisiva una comparación abstracta de los medios de defensa, sino la utilización concreta que el sujeto amenazado haga de ellos. Si solo puede repelerse al agresor mediante un disparo, pero siendo suficiente la producción de una lesión, no podría justificarse un disparo dirigido intencionalmente a la cabeza”[46].
Se encuentra muy discutido si ante relaciones personales cercanas, sobre todo entre cónyuges, han de formularse restricciones a estos principios de la defensa necesaria. Y así se ha dicho que en una disputa entre cónyuges, no cabe recurrir a un medio defensivo mortal ni aún en el caso de que sea insegura la elección de otro medio menos gravoso…en estos casos el agredido tiene una obligación de auxilio respecto del agresor, la que podría conducir a modificaciones en la materia. En todo caso, esta “obligación de solidaridad frente al agresor” solo recibirá aplicación en aquellas disputas en las cuales exista certeza de que no se producirán lesiones serias, mientras en las restantes situaciones, sobre todo en los casos de “violencia en el matrimonio”, tendrán vigencia los principios generales acerca de la necesidad de la acción defensiva[47].
Stratenwerth apunta que, mayoritariamente se exige -al menos de que esté intacta la relación de pareja- una amplia preservación del agresor: en la medida de lo posible, el amenazado deberá eludir la agresión, elegir entre varios medios de defensa a su disposición, el más leve, aunque sea menos seguro, y renunciar a una defensa que ponga en peligro la vida, mientras no lo amenace a él un peligro grave[48].
Sin duda la reacción defensiva, para ser justificada debe tener en cuenta las circunstancias personales del agredido, siendo procedente si la defensa se ejercita contra un familiar o conviviente, una apreciación un tanto más estricta de la racionalidad del medio empleado que si se trata de extraños. Es que, aún en el marco de relaciones de familia deterioradas, agresiones graves no suelen surgir de la nada ni de improviso, sino que van gestándose insensiblemente durante largos períodos, donde pudieron haber existido agresiones mutuas, golpes, violencia, etc.
Ergo, quien causa serios daños a un familiar o conviviente deberá demostrar que el daño causado fue racionalmente necesario a la situación que enfrentara y proporcionado a ella y que no pudo evitar la situación, lo que suele implicar una prueba un tanto más intensa que si se tratara de extraños.
La diferencia la marca el mayor conocimiento de la subjetividad del agresor y la mayor previsibilidad de sus reacciones y conductas que el familiar o conviviente tiene y que no puede obviarse al momento de evaluar su respuesta.
Al familiar o conviviente se le exige un poco más que al resto dado que no reacciona frente a un desconocido, conoce sus reacciones, sus límites, sus frenos inhibitorios o su ausencia de ellos y, sobre todo, la situación extrema que motivara su respuesta no suele serle imprevisible, con lo que debe justificar, además, que no pudiera evitarla.
Dejando ello atrás, cabe avanzar en el tema expresando que los tres soportes sobre los que se asienta la legítima defensa, como causa excluyente de la antijuridicidad, son la agresión ilegítima y la necessitas defensionis o necesidad racional de emplear determinado medio para impedir o repeler una agresión, de suyo ilegítima, a los que ahora se suma la exigencia de proporcionalidad, a tenor de lo dispuesto por el art. 1718 inc. b) CCC.
El Tribunal Supremo de España ha juzgado que "la racionalidad del medio, impidiendo excesos repudiables, viene determinada en función no tanto de la semejanza de las armas, de los objetos o de los distintos medios con los que las partes actúan o procedan, sino de la situación personal en que los contendientes se encontraban, lo que servirá en definitiva para calcular y calibrar, sopesándolos adecuadamente, las diversas posibilidades de uno y otro a la hora de encontrar explicación y justificación de las respectivas conductas"[49].
Es así que se requiere cierta adecuación entre el ataque y su repulsa, pues la defensa solo es legítima en la medida que resulte indispensable para repeler o impedir el injusto acometimiento y, siendo indispensable, además debe ser razonablemente proporcionada.
Se dijo en un caso que el empleo de arma de fuego no fue desmedido en relación al ataque, debido a su intensidad, al número de agresores (dos) y al peligro que entraña el manejo de un cuchillo por parte de uno de los atacantes[50].
En otro precedente, en el cual en el medio de una discusión un sujeto le arrebató una punta a su vecino clavándosela en el tórax y produciendo su deceso, se resolvió que el primero no cometió homicidio simple sino que actuó en exceso de legítima defensa, en tanto el condenado podría haber actuado de otra forma, ya que al haber desarmado a su agresor, estaba en pleno dominio de la situación y podía adoptar alternativas menos lesivas, aun empleando el arma, como por ejemplo utilizarla para disuadir o herirla en otra parte no vital del cuerpo, aminorando o neutralizando el riesgo que representaba la víctima desarmada. El acto de legítima defensa excesiva carece de legitimidad porque concurriendo todas las demás condiciones a las que la ley subordina la justificación de los hechos penalmente típicos, es desproporcionado como medio para lograr el fin autorizado[51].
Cabe recordar que si bien no existe un "deber de huir" por parte del agredido injustamente, para mantenerse dentro del marco de la necesidad racional de repulsa, sí en cambio, se rige la legítima defensa por el principio de la "mínima lesión del agresor", según el cual quien se defiende debe elegir, de entre los medios de que dispone para una defensa eficaz, el menos dañoso y peligroso, y dentro del cual se ubican las situaciones en que la defensa se ejerce contra el padre, el demente, el oligofrénico, el niño, el ebrio, el gravemente discapacitado e incluso los sujetos unidos por estrechas relaciones personales[52].
Se ha precisado jurisprudencialmente que el agredido no tiene por qué limitarse a la mera defensa, sino que puede también defenderse mediante el contraataque y que el derecho no impone de huir frente a la agresión, desde que el agredido no está obligado a escapar frente a un ataque ilegítimo[53].
La inexistencia o el defecto de proporción entre defensa y ataque afectan el empleo de esta eximente: si la defensa fuera innecesaria, queda desautorizada in totum la alegación de legítima defensa; en cambio, los excesos intensivos, sea en la forma o en el medio empleado, permiten acoger la versión incompleta de la legítima defensa debiendo graduarse la intensidad del exceso y en esa medida, podría generar, por un lado una pena de prisión para el agresor, en el plano penal y, por otro, un supuesto de responsabilidad civil, que permitiría imputar al defensor su exceso y los daños causados por él.
Por ejemplo, falta la proporcionalidad en el medio empleado para repeler la agresión ilegítima, si se trataba de un hombre joven, que era agredido por otro de edad similar, el que no utilizaba arma alguna, sino solamente sus manos, en una contienda de escasa importancia en lugar poblado, con fácil recurso a la ayuda ajena; en un caso así no puede estimarse la racionalidad y proporcionalidad del medio empleado, si usó un arma blanca para defenderse.
Para cerrar este tema, nos parece utilísimo referir los desarrollos de una magnífica sentencia del Tribunal Supremo de España, donde a través de un voto de Soriano Soriano, se delimitó perfectamente el tema, diciendo que en lo relativo al alcance de la expresión "necesidad racional del medio empleado", ella generalmente ha sido entendida en un doble sentido: como "necesidad de defensa" y "necesidad y proporcionalidad" de los medios empleados para cumplir los fines defensivos. Igual criterio es aplicable aquí, a tenor del nuevo Código.
Dijo luego el Supremo que “La primera exigencia constituye elemento fundamental para la estimación de la eximente, pues si no hay nada que defender no cabe la legítima defensa ni completa, ni incompleta, como sería el caso del que ataca al agresor que huye, reacción calificable de vindicativa, pero no de defensiva. Sería preciso que, sobre bienes jurídicos propios o ajenos susceptibles de protección, se cerniera un riesgo o peligro real y actual, que persiste, de tal suerte que hiciera necesaria la reacción defensiva, para impedirlo o eliminarlo. El segundo aspecto a que se refiere el concepto legal apunta a la necesidad de que los medios que el defensor utilice para rechazar la agresión sean los menos gravosos de los disponibles, esto es, los racionalmente necesarios. De no figurar este condicionamiento legal los bienes jurídicos del agresor quedarían desprotegidos del derecho, si por razón de la agresión realizada, cualquier defensor pudiera desconocerlos, mediante reacciones innecesarias sin límite. Entonces nos hallaríamos ante un exceso en la defensa. Ni que decir tiene que tampoco debe existir una cabal o matemática proporción, por otro lado difícilmente ponderable, entre el ataque y la defensa. La racionalidad del medio reactivo ha de subordinarse en cada momento, a la especial situación del agredido que se defiende o del tercero que actúa en su defensa, a efectos de concretar los medios defensivos utilizables más apropiados a partir de cuya perspectiva (contemplación ex ante) debe valorarse la racionalidad de la reacción defensiva. En más de una ocasión no cabrá una excogitación de medios que, bien por la rapidez y sorpresa del ataque, bien por la limitación de los instrumentos defensivos disponibles o bien por la situación anímica del que se halla inmerso en la defensa, no será posible realizar"[54].
Agudamente ha expresado Cerezo Mir que “el derecho de la defensa está sometido, sin embargo, al principio general de la ilicitud del abuso del derecho,…la ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho (…) La reacción defensiva será ilícita, por ello, cuando aparezca como absolutamente desproporcionada no con el bien jurídico agredido, sino con la entidad criminal del ataque; por ejemplo, si el propietario, poseedor o vigilante, inválido, dispara y da muerte al ladronzuelo que intenta sustraer bienes de valor insignificante (un mendrugo de pan, pequeñas cantidades de fruta o de dinero)”[55].
El ejercicio del derecho de defensa es pasible de abuso; es más, no solo es pasible, sino que es proclive al abuso. Quien se defiende, normalmente está ofuscado, estresado, o temeroso y reacciona visceralmente ante un hecho que lo enfrenta de improviso o súbitamente. Aún en esa circunstancia, cuando se constate la existencia de un abuso defensivo, deberá entenderse que no ha habido propiamente defensa sino exceso de ella o simplemente ataque, según sea el caso concreto.
En un caso así, se resolvió que traspasa los límites de la legítima defensa quien actúa de un modo totalmente injustificado al disparar por la espalda contra quien huía desarmado y contra quien, por tanto, había dejado de hacerlo objeto de la agresión injusta y efectiva a que otrora lo había sometido, sin que mediara error de apreciación alguno en cuanto a esa circunstancia objetiva[56].
c) falta de provocación suficiente por parte del defensor
Es menester como último requisito que el agredido no haya provocado la agresión; pues si por el contrario él hubiese incitado al agresor, no podría en principio quejarse de la reacción de éste, ya que entonces el provocador es en realidad el agredido[57].
La provocación es una conducta contraria a las normas de la ética social vigente en la sociedad, o a los usos sociales, que consiste generalmente en una acción -pero que excepcionalmente también puede consistir en una omisión-, que no necesariamente debe tener por finalidad desencadenar una respuesta agresora, esto es, que no se requiere que sea voluntaria o intencional[58].
Provocar es irritar, exacerbar, estimular a otro de palabra o por actos, llevarlo al extremo que lo impulse a adoptar una conducta agresiva. El de provocación es un concepto jurídico más amplio que la de agresión; consiste en inducir a que otro agreda[59].
Pero no cualquier provocación es idónea para enervar la eximente de legítima defensa de parte de quien ha sufrido un ataque. Para vedar la alegación de la causal de excusación, la provocación debe ser suficiente, es decir, debe ella haber sido idónea para generar la respuesta agresiva.
Es indudable que la existencia de provocación suficiente torna antijurídica o ilegítima la defensa[60].
Pero no cualquier provocación alcanza el rango de “suficiente”. En un fallo se indicó, respecto de la provocación y de las características que debe tener ella para descalificar o enervar un acto posterior como agresivo, que “no alcanza la mera provocación del sujeto agredido para hacer cesar el principio fundamentador de la legítima defensa (nadie está obligado a soportar lo injusto), ésta debe ser asimismo «suficiente», debe operar como un motivo «decisivo» para desencadenar la conducta antijurídica agresiva. Ahora bien lo «suficiente» de la provocación (esto es de la conducta anterior a la agresión) presenta un carácter positivo y uno negativo; como carácter positivo hallamos la previsibilidad, es decir, que la posibilidad de provocar la agresión sea al menos previsible, en forma que las reglas de elemental prudencia indicasen la abstención de una conducta semejante en la circunstancia dada; como negativo: no pueden computarse a los efectos de la suficiencia de la provocación los caracteres personales del agresor que lo hacen poco apto para la coexistencia (iracundia, agresividad, etc.). Sintéticamente puede afirmarse que la provocación es la conducta anterior, que da motivo a la agresión, y que se desvalora como suficiente cuando hace previsible una agresión, sin que a este efecto puedan tomarse en cuenta las características personales antisociales del agresor”[61].
Esto es, que para que pueda juzgarse o conceptualizarse como “suficiente” la provocación debe haber sido el motivo determinante de la reacción, debe ser una acción u una omisión ilícita y debe verificarse la existencia de proporción o equivalencia entre la respuesta agresora y la provocación[62].
El elemento axial para deslindar esta cuestión es la determinación de cuándo una agresión ha de ser suficiente.
Provocación y agresión, entonces, no son términos equivalentes; pueden superponerse en algunos casos, pero presentan campos diferenciados en otros supuestos, lo cual se comprueba apenas se reflexiona que no es preciso que la provocación sea una conducta ilícita, es decir, contraria a Derecho. Puede provocar la agresión una conducta simplemente contraria a las normas de la ética social realmente vigentes en la sociedad, o a los usos sociales[63].
Claro que una cosa es falta de ilicitud y otra, muy distinta, es inocencia. Lo que nunca puede ser la provocación es inocente, porque en ese caso no es provocación. Puede no ser dolosa, incluso puede ser culpable, pero lo que no puede ser es inocente o intrascendente.
Correctamente se ha aclarado en esta línea que el contenido subjetivo de la provocación no debe ser inocente para perjudicar la acción de repulsa; no es inocente la provocación de quien sabe que realiza actos idóneos para desencadenar la reacción del provocado[64].
La inocencia de la provocación o, por el contrario, su suficiencia, se juzgan con un criterio mixto: subjetivo-objetivo-Objetivo de acuerdo a la estimativa social promedio, de modo de advertir si normalmente esa provocación sería causa suficiente de la agresión de un sujeto normal o corriente de esa comunidad. Pero, esta estimación inicial, debe corregirse o chequearse en el caso concreto, si existe algún elemento puntual que saque a alguno de los partícipes del hecho del término medio. Ejemplo, si el provocado es un sujeto de excesiva susceptibilidad, que reacciona desmesuradamente ante expresiones triviales, uno de esos sujetos que parecen librar una guerra interior en su cabeza o que tienen diálogo interior negativo y que decodifican cualquier expresión como una burla, una afrenta o una provocación.
O, por el contrario, si el provocador es un sujeto excesivamente culto y el provocado es un palurdo, difícilmente una ironía punzante deberá ser tomada por provocación suficiente, dado que el último difícilmente tenga la cultura para advertir el ataque en la ironía.
En el fondo, la apreciación de si la provocación fue suficiente o no y si ella incidió sobre el ataque posterior, neutralizando total o parcialmente la defensa derivada de éste, es una cuestión de cultura: la cultura, lenguaje, costumbres, hábitos de los sujetos que se trenzaron en lucha no es neutra en este aspecto estimativo, como no lo es tampoco si los mismos se conocían bien, eran amigos o parientes o si se conocían del barrio o, por el contrario, eran absolutos desconocidos.
La SCBA ha precisado que en la "provocación suficiente", "suficiente" significa "de cierta gravedad", por lo que no excluye la legítima defensa una pequeña falta de uno y una reacción desmedida y arbitraria del otro frente a aquella[65].
Ello implica también un problema de proporcionalidad, ya que, si la agresión aparece como excesiva o inadecuada frente a la provocación del defensor, la existencia de ésta no obstará a la legítima defensa.
Como dice Fontan Balestra, la provocación es suficiente cuando en el caso concreto, es adecuada para provocar la agresión, pero no bastante para justificarla[66].
En el mismo sentido, Cerezo Mir dice que es necesario, además, que exista una proporción o equivalencia entre la respuesta agresora y la provocación, para que esta última pueda estimarse suficiente. Si la respuesta agresora rebasa la gravedad de la provocación, el provocador puede erigirse de nuevo en defensor del ordenamiento jurídico e invocar la legítima defensa[67].
En esta materia ocurre algo similar a lo que sucede en materia causal: para hacer una traducción ligera y más comprensible, la provocación es suficiente cuando ha sido la causa adecuada de una agresión. Cuando ella ha actuado como una mera condición de esa agresión, no puede calificarse como suficiente, a la provocación esgrimida.
La provocación suficiente neutraliza el ánimo defensivo; significaría una especie de aplicación de la doctrina de los actos propios en esta materia: quien se expuso voluntariamente a un eventual ataque, al provocar suficientemente a otro, no puede luego justificar los daños que le causara a este con su reacción defensiva, ante la respuesta de aquél a su incitación.
Sentado ello cabe preguntarse ¿cuál es el fundamento por el cual el ordenamiento veda al provocador “suficiente” alegar la legítima defensa frente a una agresión?
Maurach ha dado una aguda respuesta al expresar que “especialmente discutida o, en su caso, la exclusión del derecho de legítima defensa, en aquellos casos en los cuales el agredido desafía intencionalmente la agresión, o bien la provoca culpablemente de algún otro modo. Para la valoración jurídica es necesario distinguir entre la provocación intencional y la provocación meramente culpable de la situación de legítima defensa. Respecto de la primera existe amplia coincidencia en el resultado, en el sentido de excluir el derecho a la legítima defensa, si bien con diferentes fundamentaciones (…) Hasta ahora se ha omitido considerar u punto de vista que se ajusta precisamente a la situación de la provocación de la agresión. Dado que el provocador incluye la agresión del provocado dentro de su plan, en su conducta subyace una renuncia a la protección de sus propios bienes jurídicos disponibles, la cual se asemeja al consentimiento y a la asunción consciente de un riesgo (…) Sin necesidad de protección no existe legítima defensa”[68].
Y agregó luego la conclusión de que “de estos razonamientos se deduce el siguiente resultado: respecto de la agresión incluida en el plan general del provocador no concurre la antijuridicidad, como consecuencia de una renuncia a la protección jurídica, de manera tal que para el provocador no existe una situación de legítima defensa. En cambio, si el provocado reacciona de alguna manera no prevista y más peligrosa, básicamente cabe considerar una situación de legítima defensa para el provocador, dentro de la cual éste se encuentra sometido a una obligación absolutamente preponderante de eludir el ataque; solo cuando en una situación dada la evitación sea imposible, surge para el provocador el derecho de defensa, pero en este caso en toda su extensión y con todas las posibilidades admisibles de ejercerlo. De este modo, depende de la respectiva situación de hecho si acaso el provocado se hace punible y, en caso afirmativo, de qué manera. Para las personas ajenas a la provocación pueden invocar en la extensión normal la legítima defensa propia o ajena”[69].
Un problema adicional se plantea con la provocación culpable, ya que son mucho más difíciles de enjuiciar los casos en los cuales el autor provoca culpablemente, aunque no en forma intencional, la situación de legítima defensa; en tales supuestos no está presente la coincidencia ni en el resultado ni en la fundamentación[70].
Pero se trata de supuestos menos corrientes, ya que en la realidad de los hechos la provocación es intencionada y va dirigida a la obtención de un resultado concreto que es suscitar una reacción en el provocado. Normalmente la provocación obedece a una expansión visceral incontrolada, que al influjo de emociones fuertes y de una cultura más bien ausente, sea por la juventud o la falta de educación y límites, exterioriza manifestaciones agresivas, que tienen la potencialidad de hacer estallar a otros, sumiéndolos en un nivel similar de visceralidad. Otras veces la provocación obedece a una falta de cálculo o de buen juicio, yéndose el provocador del marco normal de actuación permitida, pensando que el destinatario de ella no va a reaccionar.
La existencia de provocación capaz de desplazar la aplicación de la justificante del art. 34 inc. 6° del Cód. Penal y 1718 inc. b) CCC, debe tener una entidad suficiente como para suscitar normalmente una reacción. También se asienta en un plan subjetivo: el agredido ha de haber, cuando menos, entendido que, con su actitud irritaba o excitaba: vale decir que estimulaba una reacción[71].
Muchas veces la provocación y la respuesta ante ella dan lugar a una situación de riña o, incluso, de duelo criollo con armas blancas, peleas a puño limpio o, últimamente, a los llamados “duelos a la paraguaya”, en que los contendores, blandiendo sus cintos, normalmente con gruesa hebilla de bronce, se trenzan en combates francos y sin límites, tratando de atinarse al rostro, y muchas veces provocándose serias heridas oculares o incluso lesiones de consideración.
El Tribunal Supremo de España niega, en jurisprudencia constante, la posibilidad de apreciar la eximente de legítima defensa en situaciones de riña mutua y libremente aceptada. El criterio es correcto, pues la aceptación de una riña constituye una provocación, que será suficiente mientras se mantenga dentro de los límites tácitamente fijados a la misma. Si alguno de los contendientes rebasa, sin embargo, estos límites, por ejemplo saca una navaja, o un arma de fuego, el agredido puede invocar la legítima defensa, si la defensa y el medio empleado son necesarios y actúa con ánimo o voluntad de defensa. La provocación implícita en la aceptación inicial de la riña no será entonces suficiente dada la desproporción de la respuesta agresora. Lo que no me parece convincente es estimar, como hace el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, que dada la existencia de agresiones recíprocas falte el requisito de la agresión ilegítima, no pudiendo apreciarse, por tanto, la eximente completa ni incompleta de la legítima defensa[72]
Queda por última analizar un aspecto más: ¿puede invocar la legítima defensa un ladrón que entra a robar a una casa? ¿puede éste tildar de agresor a quien defiende su propiedad legítimamente?
Creemos que la invocación de la legítima defensa es inacogible si la invoca quien se ha puesto voluntariamente en peligro al cometer delitos que pueden llevar a otros a defender legítimamente bienes jurídicos suyos- La legítima defensa no puede ser esgrimida por quien está cometiendo un delito, lo que implica que está actuando antijurídicamente, lo que le veda invocarla.
En esta línea parece haberse pronunciado un fallo que resolvió que no puede encauzarse el obrar desplegado por el imputado en una causal de justificación -legítima defensa- pues no se ha acreditado uno de sus presupuestos básicos que es la ausencia de provocación suficiente por parte de quien se defiende (art. 34, inc. 6, CPen.), circunstancia que no ocurre en autos, en el que la supuesta agresora era la víctima del robo[73].
4.c.1) Casos de violencia de género – odio racial – travesticidio
Un supuesto especial de la temática que analizamos lo constituye el de los ataques motivados por odio racional, violencia de género o el asesinato de travestis. La intolerancia hacia lo distinto hace que en muchos casos se produzcan ataques a personas que ni siquiera se conoce, solo por su aspecto, su pertenencia a determinada tendencia o una cierta elección de vida.
En un caso reciente se dijo que se puede “considerar este ataque a la mujer como una violencia de género, el hecho de que se encuentren viviendo juntos, no significa que la mujer se encuentre ajena a un proceso de violentización, en el que ella justifica y perdona todo lo que hace el hombre, para evitar que se enoje, que en este contexto, podemos recordar que una de las definiciones más aceptadas es la aprobada en diciembre de 1993 por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la “Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer”, y que indica que este tipo de violencia se refiere a: “… todo acto de violencia basado en el género que tiene como resultado posible o real un daño físico, sexual o psicológico, incluidas las amenazas, la coerción o la privación arbitraria de la libertad, ya sea que ocurra en la vida pública o en la vida privada…” (Asamblea General de la ONU.Resolución 48/20104, 20 de diciembre de 1993). Según el autor español de Celis Estibalis conceptúa: “…agrupa todas las formas de violencia que se ejercen por parte del hombre sobre la mujer en función de su rol de género: violencia sexual, tráfico de mujeres, explotación sexual, mutilación genital, etc. independientemente del tipo de relaciones interpersonales que mantengan agresor y víctima, que pueden ser de tipo sentimental, laboral, familiar, o inexistentes…”[74].
Según Casas, los institutos del derecho penal fueron pensados y construidos con un lente masculino y con resabios machistas, y el instituto de la legítima defensa no es una excepción, por lo que deberán analizarse, en estos casos, determinados factores que la teoría tradicional no advertía. Para realizar este ejercicio será necesario razonar desde una perspectiva de género; y aunque la dogmática penal pareciera ser un campo pétreo y casi inflexible respecto de algunos postulados, los autores más estrictos de la dogmática penal aceptan que es necesario repensar las categorías del delito. En este sentido, la inclusión de la perspectiva de género será una variable, una herramienta que impactará en todo el sistema del derecho penal…Juzgar con perspectiva de género significa hacer efectivo el derecho a la igualdad y no discriminación, y es una obligación constitucional y convencional para garantizar el acceso a la justicia… Este instituto puede permearse con otros contenidos, se puede replantear y repensar, sobre todo porque se trata de una causa de justificación que encuentran su fundamento en los distintos estadios y contextos de la sociedad; en este sentido, la utilización de la perspectiva de género, en los casos de mujeres víctimas de violencia intrafamiliar que matan a sus parejas, es una herramienta que modifica e interpela su concepción tradicional…En general, los tribunales son reticentes a aplicar el instituto de la legítima defensa a aquellos casos en los cuales, quien ejerce la actividad defensista es una mujer. Pero existen fallos que abordaron la legítima defensa de mujeres que vivían en un contexto de violencia y que reaccionaron matando a sus parejas. Inclusive algunos casos presentan la particularidad, y son los más controvertidos, que la defensa ejercida por las mujeres lo fue mientras su agresor dormía, en el interregno donde teóricamente la agresión antijurídica no revestía las características de actualidad e inminencia según la dogmática tradicional. El concepto de actualidad en la agresión es el que está en duda en estos casos. Pero existen determinadas circunstancias en las que puede sostenerse razonablemente que la agresión no perdió actualidad: cuando el control de la situación sigue en manos del agresor, la defensa se efectúa en un contexto en el cual no cesó la agresión si es que se lee el suceso como parte de un proceso histórico donde no existe una cesura precisa entre el comienzo de la agresión y su fin[75].
Así Casas menciona tres puntos vinculados a la violencia que sufren las mujeres: debida diligencia del Estado en los casos de violencia de género, estándares probatorios en los casos de violación y abuso sexual y legítima defensa en los casos donde existe violencia de género. Los tres temas atañen, de alguna manera, al derecho penal y tienen como hilo conductor, como eje que los vertebra, la necesidad de la aplicación de una perspectiva de género[76].
Y así se ha resuelto que una mujer víctima de violencia de género debe ser sobreseída del delito de lesiones graves si las heridas que causó en su pareja fueron para repeler un ataque que ésta inició con un cuchillo de carnicería que llevaba consigo, pues, a pesar de poder subsumirse su conducta en un tipo penal, no logra superar la antijuridicidad que queda excluida, máxime cuando ni bien pudo salir de allí buscó ayuda, tal como lo hace quien pretende escapar de una situación comprometida que no generó…lo trascendental es que exhibió las intenciones violentas del imputado, es el secuestro del cuchillo porque ella dijo que de ese tipo -carnicería- no tenía en su vivienda, lo que muestra un plan premeditado para atacarla. Por ello lo llevaba encima. Resulta hasta ingenuo suponer que su ingreso en esas condiciones hubiera sido inofensivo. De ser así, ...para qué portaba un elemento de tal poder vulnerante...Por su parte A. con uno denominado tramontina que se encuentra en cualquier cocina -lo que permite suponer que lo tomó al azar-, y posee menor capacidad ofensiva que el otro por su tamaño y filo. Ello sugiere que fue lo primero que tomó para resguardarse. Otro punto importante es que ni bien pudo salir de allí buscó ayuda, tal como lo hace quien pretende escapar de una situación comprometida que no generó. Con esto se quiere representar que, si su intención era herirlo, lo hubiese continuado haciendo en vez de requerir auxilio”[77].
Incluso más, en otro caso una mujer que mató a su marido con un disparo de arma de fuego mientras este dormía fue absuelta del delito de homicidio por aplicación de la eximente de la legítima defensa fundada en la violencia de género, en tanto no se observa irracionalidad o desproporcionalidad en la necesidad del medio empleado utilizado a la luz de las amenazas proferidas contra ella y su hija bebé, las agresiones físicas y sexuales sufridas durante el matrimonio y en la noche del evento y las circunstancias generales de una violencia de género doméstica impeditivas de otras opciones pasibles de provocar un daño menor[78].
d) Voluntad de defensa
A estos elementos constitutivos del tipo legal los autores y alguna jurisprudencia agregan un cuarto requisito: la voluntad de defensa del agredido.
Sergio Moccia ha expuesto al respecto que “la tipicidad de un hecho, comprensiva de disvalor objetivo y subjetivo, para que resulte neutralizada por la acción de una causa de justificación necesita la presencia de elementos de valor, sea de tipo objetivo, como de tipo subjetivo. Por lo tanto, si para paralizar el disvalor de evento es necesario que esté presente objetivamente la situación justificante para que caiga también el disvalor de acción, y con él entonces el entero disvalor del hecho, deberá estar presente también el elemento subjetivo justificante. Por lo tanto, un hecho resulta conforme al derecho solo si caen disvalor de evento y disvalor de acción; la sola presencia del elemento objetivo justificante no elide el desvalor de acción”[79].
Y agrega luego que “argumentos relativos a la función de la pena refuerzan esta tesis: en efecto, en nuestra opinión, la perspectiva de la integración social se destaca también en relación con la presencia de los elementos subjetivos, a los fines de la configuración de las causas de justificación. A tal fin, es preciso reflexionar sobre el hecho de que la conducta justificada realiza siempre la ofensa a un bien jurídico, y ello implica naturalmente, por un lado, la posibilidad de alarma social y, por ende, problemas de agregación o no de consensos y, por el otro, la posibilidad de una consideración en términos de (re)socialización de quien ha provocado la ofensa”[80].
Es que el ejercicio de un derecho requiere la presencia de una específica dirección finalista en la conducta del agente para que tenga un efecto dirimente: la prohibición de actos emulativos, pensándolo bien, se funda precisamente en el objetivo de la acción, cuya correspondencia con finalidades no apreciadas socialmente disuelve el conflicto entre los intereses contrapuestos en disfavor de quien ejerce el derecho, aun estando presente el requisito objetivo de la dirimente, es decir, la titularidad del derecho[81].
De tal suerte, “la voluntad de defender es necesaria y también suficiente, la ley no exige una motivación ética (…) no requiere constituir el motivo, ni tampoco el único elemento voluntario efectivo; la concurrencia de otras motivaciones (odio, celos, venganza) o de otras direcciones de la voluntad (la esperanza de provocar un dolor especial al agresor) no excluye a la voluntad defensiva”[82].
La exigencia de que el que se defiende haya obrado conociendo las circunstancias de la agresión ilegítima de la que era objeto y con intención de defenderse (animus defendendi) puede considerarse hoy opinión dominante[83].
En cuanto a la jurisprudencia, cabe referir un fallo francés, comentado por Gilbert Azibert [84] recuerda que el principio rector de que la legítima defensa es inconciliable con el carácter involuntario de la infracción fue enunciado por la Corte de Casación el 16 de Febrero de 1967[85], siendo luego regularmente refirmado por el mismo Tribunal [86] y aplicado sin dificultad por las jurisdicciones inferiores[87]. En otras palabras, que quien ha causado una lesión a un bien jurídico de manera involuntaria, no puede alegar la legítima defensa en su favor, pues la defensa es esencialmente voluntaria.
Sin embargo, cabe referir que una parte de la doctrina francesa se ha opuesto desde un comienzo a esta incompatibilidad de principio[88].
Haciendo ello a un lado, es claro que el ánimo o voluntad de defenderse es compatible, sin duda, con otras motivaciones[89].
Si bien es posible en algunos casos extraer de la consideración objetiva de los hechos la dirección subjetiva que el autor quiso darles, en el plano teórico el injusto es personal y los tipos permisivos resultan complejos en tanto requieren componentes objetivos y subjetivos, por lo que la posición según la cual la antijuridicidad solo recae sobre el aspecto objetivo de la tipicidad, pertenece a la antigua concepción sistemática objetivo - subjetiva del delito. No hay justificación cuando no obstante darse las exigencias sobre los elementos del tipo objetivo permisivo, falte la tipicidad subjetiva que requiere la causal de justificación que se trate. La legítima defensa requiere subjetivamente el reconocimiento de la situación de defensa y la finalidad de defenderse, pues en todas las causas de justificación la intención del autor debe coincidir con la proposición permisiva como única forma de eliminar el disvalor de la acción[90].
[1] Ver la primera parte de este estudio en el número anterior de esta revista.
[2] MEZGER, Edmund, “Derecho penal”, Editorial bibliográfica Argentina, 1958, pág. 169.
[3] NINO, Carlos Santiago, “La legítima defensa. Fundamentación y régimen jurídico”, Edit. Astrea, Buenos Aires, 1982, pág. 90, § 3.
[4] JAKOBS, Günther, “Sobre la normativización de la dogmática jurídico-penal”, Thomson-Civitas, Madrid, 2003, págs. 106/107.
[5] PERETTI AVILA, Diego A., “El Problema de la Tentativa en el Derecho Penal Griego”, Cuaderno de Derecho Penal - Número 3, 01-05-2017, IJ-CDLXXXII-750.
[6] DONNA, Edgardo Alberto, “Derecho Penal, Parte General”, Tomo III, Teoría general del delito – II, Rubinzal – Culzoni Editores, Buenos Aires, 2008, pág. 155.
[7] GAITÁN, Adrián M., “Injusto Penal”, Revista del Instituto de Estudios Penales - Número 1, 03-08-200, IJ-L-256.
[8] DONNA, Edgardo Alberto, Ob. Cit., pág. 171.
[9] DONNA, Edgardo Alberto, Ob. Cit., pág. 170.
[10] DONNA, Edgardo Alberto, Ob. Cit., pág. 171.
[11] SANCINETTI, Marcelo A., “Teoría del delito y disvalor de la acción”, Hammurabi, Buenos Aires, 2004, pág. 536/537.
[12] SOLER, Sebastián, “Derecho penal argentino, I”, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1970, pág. 347.
[13] CN. Cas. Crim y Correc., Sala I, “E., N. s/ homicidio”, 30/05/2018, AR/JUR/22264/2018.
[14] TRIBUNAL CRIMINAL NRO. 4 DE LA PLATA, O., C. D. s/ homicidio, 01/09/2016, AR/JUR/62014/2016.
[15] Refiere MIR PUIG que el Trib. Supremo de España comenzó limitando la legítima defnsa a la vida e integridad física de las personas, pero en ocasiones ha admitido además la defensa de otros bienes inmateriales, como la honestidad y sobre todo el honor, tendencia que comenzó alrededor de 1958 y luego se fue profundizando (MIR PUIG, Santiago, “Derecho Penal. Parte General”, reimp. de la 3ª edic, Edit. PPU, Barcelona, 1995, pág. 467).
[16] LE TOURNEAU, Ph.-CADIET, L., Droit de la responsabilité, Dalloz, París, 1998, p. 339, Nº 1057; MIR PUIG, Derecho Penal, Parte General, cit, pág. 465.
[17] En un caso, en que un productor agropecuario llamó a un funcionario del INTA “corrupto” en el marco de una reunión del organismo que el ofendido integraba como profesional, frente a personas que interactúan profesionalmente con él regularmente, el que tuvo una eficacia lacerante del acervo extrapatrimonial del ofendido, felizmente la situación se dirimió en los tribunales con un juicio sobre acusación calumniosa, pero podría haber terminado en vías de hecho y eventualmente en una situación de defensa legítima (vid Cám. Apels. Trelew, Sala A, 16/6/2010, “SCHNEIDER, Fernando Diego c/ SANCHA, Luis Angel s/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (Expte. 114 - Año 2010), en Eureka, voto Dr. López Mesa).
[18] PALERMO, Omar, “La legítima defensa: ¿Reacción contra un enemigo o protección frente a un ciudadano?, en “Derecho Penal del Enemigo”, CANCIO MELIÁ – GÓMEZ-JARA DÍEZ, Vol. 2, Edisofer – BdeF, Bs. As., 2006, pág 441.
[19] CAPEZ, Fernando, “Curso de direito penal. Parte geral”, Edit. Saraiva, Sao Paulo, 2004, vol. 1, pág. 267, Nº 28.
[20] CEREZO MIR, José, “Derecho penal, Parte general”, Ed. B de F, Buenos Aires, 2008, págs. 522/523.
[21] Juzg. Nac. 1ª Inst. Crim. de Instrucción Bs As, 30/12/2016, “González Pedro s/ Sobreseimiento”, Lejister.com, IJ-CCLIII-197.
[22] CSJ Salta, 23/04/2013, "Martinez, Jose Omar s/ Recurso de Casacion", Lejister.com, IJ-CCLIX-922.
[23] C. Nac. Civ., sala L, 29/4/1991, “Guía, Héctor D. v. Xerox Arg. I.C.S.A”, en AP online.
[24] Cám. Nac. Crim. y Correc., Sala de Feria, 08/01/2019, “B, G., W. A. s/ Procesamiento”, en LLO, AR/JUR/57/2019.
[25] Cám. Apels. Trelew, Sala A, 8/6/2010, “Ñanco, Toribio c/ S. T. s/ cobro de pesos” (Expte. Nº 123 - año: 2010) e ídem, 16/10/2013, “Guillén, Sergio Gabriel y Otro c/ Camy, Raúl Oscar y Otros”, ambos en Eureka, voto Dr. López Mesa.
[26] SCBA, 6/12/1994, “Gutiérrez, Julio C.”, JA 1995-III-205.
[27] C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 18/4/1991, “Piperno, María A.”, JA 1995-II-283.
[28] Trib. Casación Pcia. de Buenos Aires, Sala V, 23/08/2016, “R., G. A. s/ recurso de casación y acumulada nro. 74.954”, LLO, AR/JUR/61383/2016.
[29] Cám. Nac. Casación Crim. Correc., Sala I, 16/03/2018, “S., J. A. s/ homicidio”, LLO, AR/JUR/6021/2018.
[30] DONNA, Edgardo Alberto, Ob. Cit., pág. 205.
[31] Cám. Nac. Crim. y Correc., Sala VI, 12/09/2013, “Y., H. F.”, LLO, AR/JUR/64753/2013.
[32] C. Nac. Crim. y Corr., sala 4ª, 24/7/1981, “SÁNCHEZ, Miguel A.”, en AbeledoPerrot online.
[33] CAPEZ, Fernando, “Curso de direito penal. Parte geral”, cit, vol. 1, pág. 271, Nº 28.
[34] FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal. Introducción y Parte general, cit, pág. 288.
[35] A mayor abundamiento, vid LÓPEZ MESA, Marcelo, “La apreciación de la conducta según la capacidad y circunstancias del agente”. (La determinación de la diligencia exigible a cada uno de acuerdo con el nuevo Código Civil y Comercial), en revista El Derecho del 18 de marzo de 2016, págs. 1 a 7 e ídem, “La apreciación de la conducta de los profesionales según su capacidad y circunstancias y la lex artis”, LA LEY 2016-D, 1147 y ss.
[36] Cám. Nac. Crim. y Correc., Sala VI, 16/02/2018, “Chocobar, Luis O. s/Procesamiento y Embargo”, en Lejister.com, IJ-XDII-397.
[37] Cám. Nac. Crim. y Correc., Sala VI, 15/08/2018, “Álvarez, Cristian s/Homicidio Agravado”, en Lejister.com, IJ-DXXXVIII-728.
[38] TSJ Córdoba, Sala Penal, 15/11/2010, “Pompolo, Adrián Enrique”, LLO, AR/JUR/78329/2010.
[39] ROXIN, Claus, citado por JAÉN VALLEJO, Manuel, “Cuestiones básicas del derecho penal”, Editorial Abaco, Buenos Aires, 1999, pág. 116.
[40] MEZGER, Edmund, “Derecho penal”, Ob. Cit., pág. 171.
[41] Trib. Casación Penal Provincia de Buenos Aires, Sala V, 09/05/2017, “López, Silvia N. s/Recurso de Casación”, Lejister.com, IJ-CCCLXXVIII-244.
[42] Cám. Nac. Crim. y Correc., Sala I, 22/8/96, “Aguirre, Fermín E.”, LL 1997-D- 602.
[43] Trib. Criminal Nº 1 AZUL, 15/04/2015, “M., D. R. s/ homicidio simple”, LLO, AR/JUR/5232/2015.
[44] CEREZO MIR, José, ob.cit., pág. 550/551.
[45] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, “Derecho penal, Parte general”, Tomo I, Teoría del derecho penal y estructura del hecho punible, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, pp. 450/451.
[46] STRATENWERTH, Günter, “Derecho penal. Parte general I”, El hecho punible, 4ª ed., Traducción de Manuel Cancio Meliá y Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, págs. 235/236.
[47] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Ob. Cit., págs. 451/452.
[48] STRATENWERTH, Günter, Ob. Cit., págs. 239/240.
[49] Trib. Supremo de España, Sala 2ª, 8/3/02, sent. 439/2002, ponente: Sr. Soriano Soriano, en sist. Inform. El Derecho, caso 2002/4098.
[50] C. Nac. Crim. y Corr., sala 7ª, 5/10/1993, “Devoto, Néstor J.”, en AbeledoPerrot online.
[51] TSJ Córdoba, Sala Penal, 05/02/2016, “Ocanto, Pablo C. s/Homicidio Simple”, Lejister.com, IJ-XCVI-292.
[52] C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 18/8/1992, “Ortiz, Ernesto C.”, LL 1993-E- 612 y DJ 1994-1-296, voto del Dr. Tozzini.
[53] Cám. Nac. Crim. y Correc., Sala I, 22/8/96, “Aguirre, Fermín E.”, LL 1997-D- 602 y DJ 1997-3-282.
[54] Trib. Supremo de España, Sala 2ª, 8/3/02, sent. 439/2002, ponente: José Ramón Soriano Soriano, en sist. Inform. El Derecho (Esp.) caso 2002/4098.
[55] CEREZO MIR, José, ob.cit., pág.553.
[56] C. Nac. Crim. y Corr., sala 1ª, 14/3/1991, “Denicastro, Ángel”, JA 1991-IV-272.
[57] MIR PUIG, S., Derecho Penal, Parte General, cit, pág. 471.
[58] DE LA FUENTE, Javier Esteban, “El aspecto subjetivo de las causas de justificación”, Rubinzal – Culzoni, Santa Fé, 2008, pág. 206.
[59] GARRIDO MONT, Mario, “Derecho penal, parte general, tomo II”, Editorial jurídica de Chile, Chile, 2003, p. 132.
[60] FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal. Introducción y Parte general, cit, pág. 292.
[61] C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 18/08/2000, “García, Marcelo Alejandro s/recurso de casación”, voto del Dr. Juan Fégoli, en AbeledoPerrot online.
[62] DE LA FUENTE, Javier Esteban, “El aspecto subjetivo de las causas de justificación”, Rubinzal – Culzoni, Santa Fé, 2008, pág. 206.
[63] CEREZO MIR, José, ob.cit., pág. 556.
[64] FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal. Introducción y Parte general, cit, pág. 290.
[65] SCBA, 12/2/91, “Farace, Julio C.”, DJBA 142-639.
[66] FONTÁN BALESTRA, Carlos, Derecho Penal. Introducción y Parte general, cit, pág. 291.
[67] CEREZO MIR, José, ob.cit., pág. 558.
[68] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Ob. Cit., pág. 455/456.
[69] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Ob. Cit., pag. 456
[70] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Ob. Cit., pág. 457.
[71] SCBA, 12/2/91, “Farace, Julio C.”, DJBA 142-639.
[72] CEREZO MIR, José, ob.cit., pág. 560/561.
[73] C. Nac. Casación Penal, sala 1ª, 27/12/2006, “Pascual, Roberto Rafael s/recurso de casación”, en AbeledoPerrot online, voto de los Dres. Catucci, Madueño y Bisordi.
[74] STJ Corrientes, 06/11/2018, “S., L. F. P s/Desobediencia Judicial y Amenazas”, Lejister.com, IJ-DXLII-779.
[75] CASAS, Laura J., “Nuevos estándares en violencia de género y el deber de debida diligencia: perspectiva de género y derecho penal”, DPyC 2019 (febrero), 3.
[76] CASAS, Laura J., “Nuevos estándares en violencia de género y el deber de debida diligencia: perspectiva de género y derecho penal”, DPyC 2019 (febrero), 3.
[77] Cám. Nac. Crim. y Correc., Sala VI, 29/08/2017, “E. A., F. s/ procesamiento”, LLO, AR/JUR/58056/2017.
[78] Trib. Casación Pcia. Buenos Aires, Sala VI, 05/07/2016, causas N°69.965 y 69.966, caratuladas “L, S. B. s/ recurso de casación interpuesto por particular damnificado” y “L., S. B. s/ recurso de casación”, LLO, AR/JUR/45676/2016.
[79] MOCCIA, Sergio, “El derecho penal entre ser y valor. Función de la pena y sistemática teleológica”, BdeF, Buenos Aires, 2003, pág. 217.
[80] MOCCIA, Sergio, Ob. Cit., pág. 217.
[81] MOCCIA, Sergio, Ob. Cit., pág. 218/219.
[82] MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz, Ob. Cit., pág. 449.
[83] Cfr. BACIGALUPO, Enrique, Ob. Cit., pág. 371.
[84] AZIBERT, Gilbert, «La légitime défense est inconciliable avec le caractère involontaire de l'infraction », Recueil Dalloz, t. 1993, sec. Sommaires commentés, pág. 18.
[85] Cfr. Bulletin crim., n° 70; y Juris Classeur Period. 1967.II.15034, con nota de COMBALDIEU.
[86] Corte de Casación, Sala crim. 9/7/84, Gaz. Pal. 1984.2.751, con nota de J.-P. DOUCET.
[87] Corte de Apelaciones de Paris, 5/6/85, en Dalloz 1987, pág. .247, con nota de PAIRE.
[88] Vid la nota de PAGEAUD al fallo del Trib. Correccional de Mayenne, del 6/3/1957, en Dalloz. 1957, pág. 458.
[89] CEREZO MIR, José, Ob. Cit., pág. 556.
[90] Trib. Casación Penal Bs. As., sala 2ª, 28/02/2002, “Bagablia, Karina D. s/recurso de casación”, Juba sum. B3285286.
