Protección legal del medio ambiente. Pautas procesales en materia ambiental

Mónica Graciela Guerrero*
María de los Ángeles Gutiérrez**

“Todo hombre tiene un derecho fundamental a la libertad, a la igualdad y a condiciones de vida satisfactorias en un ambiente cuya calidad de vida le permita vivir con dignidad y bienestar y tiene el deber solemne de proteger y mejorar el medio ambiente de las generaciones presentes y futuras”.
“Declaración de Estocolmo. Año 1972”.

I. El medio ambiente y la necesidad de protección. Breve reseña histórica [arriba] 

Como bien sabemos, el hombre ha buscado desde su origen la forma de relacionarse con la naturaleza, con el medio que lo rodea.

Tal lo define el diccionario de la real academia española, “medio es el conjunto de circunstancias o condiciones exteriores a un ser vivo que influyen en su su desarrollo y en sus actividades”.

También es definido como: “Conjunto de circunstancias culturales, económicas y sociales en que vive una persona o un grupo humano”.

A medida que el ser humano fue evolucionando, simultáneamente fue adaptando esa naturaleza a sus necesidades. La acción humana en pro de dicha adaptación nos lleva a diferenciar el medio construido por el hombre del medio natural que lo rodea.

A través de los siglos, el hombre como ser social ha modificado su entorno de diferentes formas. La necesidad social de desarrollo, fue paulatinamente cambiando “lo natural” hasta llegar casi a un ataque constante bajo la excusa de “avance”.

Los movimientos ecologistas han empezado su actividad desde hace siglos, tomando como ejemplo que en el siglo XIX a través de la literatura se hablaba de lo bello de la naturaleza como forma reaccionaria al ataque de la misma.

Si bien las constantes modificaciones nocivas al ambiente efectuadas so excusa de desarrollo social necesario se pueden observar desde hace un buen tiempo, reproduciendo las palabras de Ricardo Tomás Gerosa Lewis “(…) en rigor de verdad no hace mucho tiempo que el hombre comenzó a tomar conciencia del problema ambiental. La idea de un planeta con recursos ilimitados y la avidez del progreso determinaron que por varias décadas careciera de trascendencia ocuparse de la protección del medio que nos rodeaba”[1].

Fue la Segunda Guerra Mundial el punto de partida que concientizó al hombre sobre el nuevo peligro acechador y que no fue otro que “la contaminación por radiación nuclear”. Este peligro sumado a la contaminación de aguas, residuos, extinción de flora autóctona y fauna como así también la ampliación del agujero de ozono, hicieron decisivamente de alarma que enciende, la luz orientada a iluminar la protección de nuestro ambiente en la conciencia internacional.

En efecto, en el año 1972 las Naciones Unidas convocó la Conferencia sobre el Medio Humano, en la ciudad de Estocolmo. Su Declaración final contiene 19 Principios que son ni más ni menos que un verdadero “MANIFIESTO” en defensa del medio ambiente.

En el párrafo sexto de la Declaración de Estocolmo se manifiesta:

«Hemos llegado a un momento en la historia en que debemos orientar nuestros actos en todo el mundo atendiendo con mayor cuidado a las consecuencias que puedan tener para el medio. Por ignorancia o indiferencia podemos causar daños inmensos e irreparables al medio terráqueo del que dependen nuestra vida y nuestro bienestar. Por el contrario, con un conocimiento más profundo y una acción más prudente, podemos conseguir para nosotros y para nuestra posteridad unas condiciones de vida mejores en un medio más en consonancia con las necesidades y aspiraciones del hombre...»

«La defensa y el mejoramiento del medio humano para las generaciones presentes y futuras se ha convertido en meta imperiosa de la humanidad».

Posteriormente a la Conferencia de Estocolmo, la Asamblea General de las Naciones Unidas estableció el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), que hoy en día prioriza los aspectos ambientales de conflictos , desastres, organización de ecosistemas, cambio climático, aprovechamiento de recursos, etc..

La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano ofició de iniciadora de varios encuentros posteriores. Podemos ver que luego de ello la Asamblea General el 28 de octubre de 1982 aprobó “La Carta Mundial de la Naturaleza”. Luego se emitió la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo obtenida en la conocida “Cumbre sobre la Tierra” de 1992 –que provocó la ampliación de temas del PNUMA-; la Declaración de Nairobi-Kenya en 1997; la Cumbre del Milenio en 2000 donde reafirma en su declaración “el respeto a la naturaleza”; la Declaración Ministerial de Malmö en 2000 –que tuvo por objeto que los ministros de medio ambiente del mundo se reunieran y examinaran nuevas e importantes cuestiones ambientales- y otras tantas hasta la fecha[2]

Paralelamente los países miembros hicieron lo propio en el ámbito nacional difundiendo la protección ambiental a través de campañas educativas, pasando por toma de medidas administrativas y culminando con la sanción de legislación interna que avala la necesidad protectoria al medio ambiente. Este temperamento fue adoptado por la República Argentina al incorporar en la Constitución Nacional los artículos 41; 43 y 75 inc. 22, afianzando así la calidad de “Derecho Humano” al goce de un ambiente sano y equilibrado.[3]

II. Legislación Nacional. La Ley General del Ambiente [arriba] 

En nuestra legislación interna, con la reforma de la Constitución Nacional del año 1994 queda instaurada la base de la protección ambiental.

El art. 41 CN dice: “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según lo establezca la ley.

Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la información y educación ambientales”.

Asimismo el art. 43 CN dice en su parte pertinente: “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización…”

Recogiendo la manda de nuestra ley madre y en el marco de la política ambiental nacional, la República Argentina sancionó la Ley N° 25.675 conocida como LEY GENERAL DEL AMBIENTE, el día 6 de noviembre del año 2002 habiendo sido promulgada el 27 de dicho mes y año.

Esta ley rige: 1) Los presupuestos mínimos para el logro de una gestión sustentable adecuada del ambiente, la preservación y protección de la diversidad biológica y la implementación del desarrollo sustentable. 2) Principios de la política ambiental. Presupuesto mínimo. 3) Competencia judicial. 4) Instrumentos de política y gestión. 5) Ordenamiento ambiental. 6) Evaluación de impacto ambiental. 7) Educación e información. 8) Participación ciudadana. 9) Seguro ambiental y fondo de restauración. 9) Sistema Federal Ambiental. 10) Ratificación de acuerdos federales. y Autogestión. 10) Daño ambiental. Fondo de Compensación Ambiental.

Asimismo, esta ley en su art. 6 demarca qué es lo que se entiende por presupuesto mínimo conforme lo establecido en la CN.[4]

Descriptos los marcos regulatorios entraremos en el tratamiento del daño ambiental.

III. El daño ambiental. El derecho de acceso a la justicia. Competencia Judicial. Medidas Cautelares [arriba] 

El daño ambiental

La ley general del ambiente define al daño ambiental como “…toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos”[5].

Asimismo, el Código Civil y Comercial – ley 26.994- en su art. 14 in fine ratifica la protección del ambiente cuando dice “… La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general”.

Incorpora también la cuestión ambiental cuando define el daño en su art. 1737 al decir que “…hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés reprobado por el ordenamiento jurídico que tenga por objeto la persona, el patrimonio o un derecho de incidencia colectiva”.

En ésta última hipótesis, nuestro flamante código impronta con letra viva el derecho al ambiente sano y equilibrado ya consagrado en el art. 41 de la Constitución Nacional hace más de una década.

Frente al daño ambiental, tema no menor es el acceso a la justicia, bien sea para prevenir que suceda el hecho dañoso; para reducir sus consecuencias una vez acaecido y/o en su caso, recomponer el daño y/o indemnizar.

El derecho de acceso a la justicia

El derecho al acceso a la justicia tiene su inicio con el derecho a acceder a la jurisdicción –legitimación para estar en juicio-. Esta etapa prosigue con diversos derechos (vgr. debido proceso, igualdad ante la ley, capacidad jurídica, ambiente, salud, prevención de daños, reparación y otros tantos como casos particulares existan) y culmina con la “obtención efectiva de justicia”.

Si bien el acceso a la justicia puede ser de difícil tránsito - sobre todo para los más vulnerables (ej: pueblos autóctonos; marginados económicos, etc)-, la tendencia existente es aliviar tal dificultad. Por ello, la necesidad de protección ambiental, ha generado pautas tanto de fondo, como procesales específicas que acompañan al peticionante con mayor compasión que en el derecho común, por tratarse de un derecho de incidencia colectiva.

En apoyo a lo expuesto podemos ver que del art. 32 de la LGA se desprende que “…el acceso a la jurisdicción por cuestiones ambientales no admitirán restricción de ningún tipo o especie…”, por lo cual un obstáculo que el peticionante puede saltar sin más es el pago de la tasa respectiva exigida en procesos diferentes por el servicio de justicia que provee el Estado.

La sola invocación de la materia ambiental hace que el peticionante goce de la “gratuidad” para acceder a la justicia, gratuidad semejante a la que contempla la ley que defiende a los consumidores, acercando como otro ejemplo válido la que se aplica al trabajador por la sola invocación del objeto laboral.

Lo que no habrá de confundirse en este caso es la gratuidad en el acceso a la justicia con la eximición de costas del pleito a cargo de la parte vencida ya que no estamos frente a un beneficio de litigar sin gastos o de pobreza. En materia ambiental la ley sólo trata de no trabar el acceso pleno a la jurisdicción por razones económicas[6].

Siendo la legitimación el inicio a la temática del acceso a la justicia analizaremos brevemente para comprender quienes pueden ejercer la acción.

La Ley General del Ambiente establece quiénes son los habilitados para accionar frente a una cuestión de daño ambiental.

Entre ellos enuncia al afectado, al Defensor del Pueblo, a las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental – para ejercer la acción contemplada en el art. 43 de la CN-. Dice que también podrá hacerlo el Estado nacional, provincial o municipal[7].

Cuando el daño ambiental es colectivo, la norma deja en claro que el que previene se convierte en actor y a aquéllos que lo hacen luego sólo se les reconoce la calidad de terceros.

En este caso podemos notar que una norma nacional de fondo regula lo relativo a la calidad de la intervención de los interesados, cuando esto último es materia exclusiva del derecho procesal y corresponde a las Provincias.

Conforme la Ley N° 25.675 quien ejerce el derecho primero estaría privando a otro que lo quiere intentar con posterioridad y que podría seguir la acción con mayor seriedad por ser el directamente afectado[8].

Por supuesto que queda a salvo el derecho individual a accionar (vgr. indemnización) de aquél que a raíz de un daño ambiental sufrió daños directos, pues así le es reconocido por la CN en su art. 19 [9].

Esta acción –en cuanto a la responsabilidad- habrá de fundarse en las disposiciones nacionales y locales netamente de carácter ambiental.

Si es el Estado el demandado, serán aplicables también normas del derecho administrativo. Sin perjuicio de ello serán fundamentales las disposiciones contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación arts. 1708 y siguientes aplicables.

En efecto y tal como lo explica el Dr. Néstor A. Cafferatta: “…el daño al ambiente también puede traer aparejado un ataque, actual o potencial, a la integridad psicofísica de los individuos y aún a su patrimonio, susceptible de llegar a configurar un daño –material y moral- cierto, personal del accionante y lesivo de un interés legítimo suyo, jurídicamente protegido [10].

Asimismo habrá de tomarse en cuenta que, promovido un proceso colectivo, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso podrá prevalerse de la decisión sobre la responsabilidad del autor del daño[11].

Por otra parte es importante destacar que respecto de la legitimación en la acción colectiva, prima el principio “in dubio pro legitimatio” que permeabiliza la barrera al acceso de la demanda por daño ambiental [12] y también el principio in dubio pro actione en virtud del cual los jueces deben estar a favor de la prosecución de la acción derribando cualquier hermenéutica ritualista.

Todo ello se encuentra íntimamente ligado con los principios de prevención y precautorio contemplados en el art. 4| de la LGA que será desarrollado con el tratamiento de las medidas cautelares.

La Competencia Judicial

Luego de estimarse si hay un daño actual o potencial contra el ambiente, y de analizar si estamos legitimados para interponer la acción, debemos abordar el siguiente cuestionamiento: ¿Ante qué Juez peticionamos? ¿qué juez es competente?

La ley claramente determina como principio general la competencia local y como excepción la competencia federal.

Ante un daño ambiental actuarán en el entendimiento de la causa los juzgados ordinarios locales conforme lo norma el art. 7 de la LGA.

Serán los jueces locales quienes aplicarán la Constitución Nacional, la ley marco nacional y las normas locales operantes, pudiendo intervenir en última instancia la Corte Suprema de Justicia Nacional a través de un recurso extraordinario [13].

Asimismo, el art. 32 de la LGA establece: “La competencia judicial ambiental será la que corresponda a las reglas ordinarias de la competencia…”, para lo cual deberemos remitirnos en su caso a lo dispuesto en los Códigos de Procedimientos Locales.

Ahora bien, siendo el objeto de protección del derecho ambiental tan particular (vgr. Agua, aire, etc), en gran parte de los supuestos, el daño afecta a distintas zonas que trascienden los límites de una provincia y/o región. Es para estos supuestos que la competencia será federal haciendo notar que la interpretación para su atribución será restrictiva ya que debe haber efectiva degradación o contaminación en recursos ambientales jurisdiccionales.

temperamento fue adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Mendoza” llamado también de la “Cuenca del Riachuelo” y causa "Asociación Civil para la Defensa y Promoción del Cuidado del Medio Ambiente y Calidad de Vida c/Pcia. de San Luis y Otros", ambos del año 2006.

Las medidas cautelares en el proceso ambiental y los principios de precaución y prevención de la Ley General del Ambiente

El art. 4 de la LGA regula la propia interpretación de la ley, la aplicación de la misma y de cualquier otra norma que ejecute la política ambiental. Como puntapié inicial las sujeta al cumplimiento de principios específicos entre los cuales encontramos el de prevención y el precautorio[14] .

En primer lugar vamos a marcar la diferencia entre prevención y precaución.

La prevención será aplicada cuando se conoce la peligrosidad del objeto o actividad pero no se sabe la cuantía del daño que podría ocasionar. En cambio, cuando los conocimientos acerca de la peligrosidad de algún objeto o actividad que pudiere afectar al ambiente son insuficientes para asegurar o descartar tal carácter entonces se aplicará el principio precautorio.

El ambiente en el que vivimos requiere que se lo tutele tempranamente y de forma anticipatoria para evitar daños graves e irreversibles. Ya la Declaración de Río de Janeiro del 13 de junio de 1992 en su artículo 15 conminaba a los Estados a aplicar un criterio de precaución[15].

Esa necesidad importa de parte del juzgador un temperamento expedito y a la vez amplio lo que es avalado por el artículo 32 de la LGA que en su parte pertinente dice: “… El juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general”[16].

En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de partes”.

El art. 32 de la LGA le da a los jueces permite que ellos puedan acercarse a una protección efectiva del interés general.

Este artículo sigue el lineamiento de los principios de prevención y precaución del art. 4 de la LGA : “… Las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se pueden producir…”

Cuando haya peligro de daño grave o irreversible la ausencia de información o certeza científica no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces, en función de los costos, para impedir la

El juez aplica el principio procesal de la oficiosidad cautelar a fin de disponer medidas cautelares, principio que complementa el de la prevención y precaución consagrados para proteger el medio ambiente.-

La oficiosidad cautelar no se agota únicamente en la posibilidad del juez de disponer medidas estrictamente cautelares, que tienen por objeto asegurar la efectividad de la sentencia. La oficiosidad cautelar va mas allá extendiéndose a las medidas provisionales sustantivas (vale decir, tutelas anticipadas) destinadas a evitar perjuicios irreparables durante el trámite del proceso.

Al respecto cabe mencionar que es tendencia en el derecho la prevención general [17] de todos los daños siendo la protección del ambiente materia tratada también en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación[18].

Sin perjuicio de ello, debido a que el objeto del derecho ambiental involucra intereses de la comunidad y a fin de evaluar la cautela a aplicar se dará mayor elasticidad a las medidas en casos de posibles daños al medio ambiente.

Queda así evidenciada lo inapropiado que puede ser darle una solución tradicional como la que da el derecho común a las cuestiones en que el ambiente es protagonista.

Tómese en cuenta que ni si quiera la falta de conocimiento o de acuerdo científico debe impedir que se interprete que una actividad no generará riesgos que afecten al ambiente. Esta cuestión justifica plenamente soluciones rápidas que eviten un deterioro al patrimonio común, debiendo el juez actuar en tal dirección aún cuando hubiese duda.

IV. Una mirada crítica para abordar el procedimiento en caso de investigación de delitos tipificados en el Código Penal Argentino. Leyes N° 14.346, N° 24.051 y N° 26.524 [arriba] 

El objetivo de este apartado del trabajo, consiste en relevar categorías y conceptos de daños ocasionados en el ambiente desde una perspectiva penal.

Específicamente analizar el procedimiento aplicable en materia de trámite en investigación de los tipos penales tipificados en el Código Penal Argentino, modificaciones introducidas por la Ley N° 26.524, relación con la Ley N° 24.051 sobre residuos peligrosos y análisis de los tipos penales descriptos y reprimidos en la Ley N° 14.346 sobre malos tratos y actos de crueldad a los animales.

Pretendemos, destacar fundamentalmente que, además de las medidas cautelares y el principio de prevención y precaución desarrollados “ut supra”, el daño a la naturaleza y al ambiente, puede encontrar adecuación típica en figuras penales cuyo procedimiento también será tratado en éste trabajo, no sólo por la importancia que representa, sino por la posibilidad tramitar la investigación de las conductas dolosas o culposas en una esfera de protección de bienes tutelados por el Estado a partir de la ley penal y la pertinente persecución.

Metodológicamente, a los fines de éste ensayo, hemos desarrollado en primer lugar los preceptos constitucionales que establecen que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano. Este derecho constitucional colectivo de 3ra. Generación, es de aquellos que protegen el medio ambiente.

Abordamos también los alcances de la Ley N° 25.675 “Ley General del Ambiente” y tratamos el acceso a la justicia, disposiciones en materia de daño en el Código Civil y Comercial de la Nación y el procedimiento aplicable en la materia.

A continuación trataremos otras acciones relacionadas con el impacto que se produce en el ambiente, como consecuencia del obrar humano, y específicamente analizaremos el procedimiento para la investigación y persecución de aquellas conductas dolosas y culposas tipificadas como delitos.

Para ello es menester reflexionar sobre qué lugar ocupan el ambiente y la naturaleza en nuestra legislación.

V. Visión del lugar que ocupa la naturaleza en nuestra ley positiva. Acciones típicas, antijurídicas y culpables [arriba] 

¿Es sujeto de derecho la naturaleza?

Siguiendo al Dr. Zaffaroni podemos sostener que “La incorporación de la naturaleza al derecho constitucional en carácter de sujeto de derecho abre un nuevo capítulo en la historia del derecho respecto del cual nuestra imaginación es pobre, porque nos movemos aún dentro del paradigma que niega derechos a todo lo no humano…”[19].

En el modelo cultural que hemos construido, hasta ahora, el hombre ha sido el centro y único sujeto de derecho.

Nuestra Constitución Nacional consagra al humano el derecho de gozar de un medio ambiente sano, pero la naturaleza no es sujeto de derechos, como se la ha colocado en las nuevas constituciones de los países de Bolivia y Ecuador que trataremos más adelante.

Consideramos que analizar estos temas y el constante y conocido reclamo de determinados grupos, juristas, pensadores y filósofos como así también la inagotable labor de docentes, investigadores y legisladores que trabajan en pos de un cambio de paradigma y de un abordaje de esta temática, posibilita poner en crisis los actuales sistemas jurídicos y legislativos que permitirán la reflexión y el posterior cambio cultural que genere un espacio posible para todos y todas los humanos y animales no humanos sobre este planta.

¿Qué es el ambiente? ¿Qué es el daño ambiental? ¿Qué lugar ocupa la naturaleza en la vida de las personas? ¿Por qué protegerlo? ¿Cuál es el bien jurídico protegido por la legislación penal? ¿Sería posible hablar de humillación a los animales? ¿tienen derechos los entes no humanos? ¿porqué es importante investigar los delitos que protegen la salud pública vinculados con la protección del ambiente?. Éstas han sido alguna de las preguntas disparadoras que motivaron el presente trabajo.

El daño que el humano provoca al medio ambiente a causa del irresponsable uso de la naturaleza, afecta al suelo, al agua, aire y a los seres vivientes socavando no sólo la salud pública de las personas que viven en un espacio determinado, sino también del medio ambiente en general.

La Constitución Nacional, como mencionamos, en su artículo 41 establece que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado y, entre otras cosas, apto para el desarrollo humano. “Como se advierte en la redacción, el desarrollo humano constituye el objetivo de la preservación del ambiente, imponiendo límites a la actividad productiva, en tanto ésta comprometa la satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes y venideras.”[20]

Por su parte y en consonancia con la Constitución Nacional, el Código Penal Argentino, en el capítulo IV titulado “Delitos contra la Salud Pública. Envenenar o Adulterar Aguas Potables o Alimentos o Medicinas” tutela la salud pública y la entiende como un valor comunitario “ (…) con sentido de dimensión social que apunta no a la salud individual sino al conjunto de condiciones positivas y negativas que posibilitan el bienestar de todas las personas en general e indeterminadamente-"[21] .

En éste sentido, el art. 200 del digesto de fondo establece que será reprimido con reclusión[22] o prisión de tres a diez años y multa, el que envenenare, adulterare o falsificare de un modo peligroso para la salud, aguas potables o sustancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas.

La acción punible consiste en el envenenamiento, la contaminación o la adulteración que se realizan de un modo peligroso para la salud que comprende el bienestar corporal y fisiológico de las personas en general. Evidentemente las acciones descriptas respecto de las aguas potables, alimentos o medicinas generan riesgos para los individuos y, en el caso de las aguas y alimentos, afectan específicamente al ambiente y al desarrollo humano.

La Ley N° 26.524[23] sustituyó los antiguos arts. 200, 201, 203, 204 bis, ter y quater e incorporó los arts. 201 y 204 quinquies del Código Penal Argentino y ello, es una muestra de las nuevas necesidades en materia de salud pública y medio ambiente en general.

Así podemos sostener, siguiendo a Garavano y Arnaudo, que “…los tipos penales abarcados en el art. 200 contienen tres verbos típicos: adulterar, envenenar y falsificar. A) envenenar significa, estrictamente, convertir en venenosa la sustancia de que se trate. Es decir, la sustancia que normalmente mata o produce graves alteraciones a la salud….envenenar es emponzoñar, inficionar con veneno y, éste último, lo constituye toda sustancia que incorporada a un ser vivo en pequeñas cantidades, es capaz de producir graves alteraciones funcionales, e incluso la muerte”[24]

Evidentemente las acciones descriptas producen como resultado daños en el ambiente. Afectan la salud pública y al ambiente en general pues, en el caso de agua potable[25] concretamente, modifican el contexto ambiental.

Las figuras analizadas se hallan claramente relacionadas con los alcances de la Ley N° 24.051 sobre Residuos Peligrosos, que establece que quienes utilizando los residuos a los que se refiere la ley, envenenare, adulterare o contaminare de un modo peligroso para la salud, el suelo, el agua, la atmósfera o el ambiente en general, tendrán las mismas penalidades establecidas en el tipo penal previsto y reprimido por el art. 200 Código Penal, y eleva la escala penal de 10 (diez) a 25 (veinticinco) años de prisión si el hecho fuera seguido por la muerte de alguna persona.

Respecto al procedimiento, las acciones penales que deriven de la mencionada Ley N° 24.051, tramitarán ante la justicia federal.

Otro de los tipos penales a tratar, es la situación de los animales y los tratos crueles por ellos recibidos.

En primer lugar, analizaremos la cuestión de los derechos de entes de no humanos es un tema cuya controversia se remonta a viejos tiempos. Desde la antigüedad distintas culturas occidentales han considerado a los animales como inferiores. Se han atribuido a los animales características y adjetivos humanos como así también se los ha culpado como responsables de hechos humanos, delitos e infortunios. Hoy en día sería poco probable inculpar a los animales o someterlos a juicios penales o civiles por algún movimiento o acción de su parte.

En este sentido hablar de humillación ocupa un lugar especial. Se debe analizar entonces, si corresponde extender el principio de igualdad más allá de nuestra propia especie.

Así las cosas, extender el principio de igualdad implica la preocupación por los demás sin que dependa de cómo son. El sólo hecho de “existir” y de “ser” genera la necesidad y el compromiso de ver desde un principio de igualdad.

Para hablar de “igualdad” es menester tener en cuenta que el principio de igualdad sobre el que descansa “la igualdad de los seres humanos” es un principio que se refiere a los mismos o iguales intereses entre los mismos entes. Nosotros, desde ésta mirada, creemos que deviene imperativo observar un cambio de paradigma que demuestra que el principio de igualdad a van más allá de nuestra propia especie. Esta línea de pensamiento es sostenida, entre otros por Jeremy Bentham[26]. En éste orden de ideas, el filósofo australiano Peter Singer (en p.e., Una izquierda darwiniana, Crítica, Barcelona, 2000) postula y justifica que habiendo aceptado el principio de igualdad como base moral sólida para relacionarnos con los miembros de nuestra especie, debemos aplicarlo para relacionarnos con los animales no humanos.

Si un animal puede sentir humillación, está relacionado con la capacidad que tiene de sufrir y como se interpretan las distintas acciones que siente un humano y un animal. Efectivamente si un ser tiene capacidad de gozar o de sufrir, entonces será posible que sienta humillación y dolor. Esta capacidad de sentir sufrimiento es una característica que le otorga a un ser, derecho a la igualdad. Una cosa sin vida como una piedra, una taza, una herramienta, no tiene capacidad de experimentar dolor. Un animal si puede sentir miedo, dolor, humillación por lo que corresponde sea colocado en un espacio de protección, para no ser atormentado y que sea posible una convivencia pacífica.

En palabras del citado Singer, “reconocer que la forma en que explotamos a los animales no humanos es una herencia del pasado pre darwiniano que exageró el abismo entre los humanos y los demás animales” y que por esto se debe “procurar un mejor estatus moral para los animales no humanos y una visión menos antropocéntrica de nuestro dominio sobre la naturaleza”.

Debemos ser cuidadosos al momento de comparar los intereses de especies diferentes, pero no podemos dejar de tener en cuenta que el humano, no es el único ser que experimenta dolor.

En este orden de ideas, podemos considerar que ambas especies pueden ser afectadas por una enfermedad mortal, por ejemplo. Ambos, animal y humano, sentirán dolor pero el humano será consiente de su enfermedad, por lo que probablemente su sufrimiento sea mayor. En el caso de ser golpeado con una palmada, un caballo puede sentir algo así como una caricia, debido a lo grueso de su piel. La misma acción ejercida sobre un niño, puede generar dolor y humillación. El filósofo Singer, sostiene que el “el dolor y el sufrimiento son malos y deberían ser evitados o minimizados, independientemente de la raza, el sexo o la especie del ser que sufra.

Respecto a si pueden ser discriminados los animales, considero que “discriminación” es una construcción. La falta de construcción lingüística por parte del animal, hace que no se sienta discriminado, puesto que no podemos medir si ha sentido dolor por un trato determinado. Lo que si demanda al humano, es un trato digno hacia el animal. En efecto, corresponde a un principio de respeto hacia otro ser.

Pero ¿Pueden tener derechos los animales? Decididamente consideramos que si pueden y deben tener derecho. De hecho existe legislación que protege a los animales. A nivel nacional la ley 14.346 regula el trato a los animales, castiga y sanciona a quienes, entre otras acciones, causen sufrimientos innecesarios a los animales.

El procedimiento para investigar y juzgar éste tipo penal, queda a cargo de la justicia local y, en CABA, resulta ser uno de los delitos transferidos a la Jurisdicción de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires mediante el segundo convenio de transferencia de delitos. Así las cosas, el procedimiento aplicable para su investigación, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, responde a la aplicación de un procedimiento de corte acusatorio conforme el Código de Procedimiento Procesal Penal de CABA. El miso en su art. 1 establece que el Código deberá interpretarse como un reglamento de la Constitución Nacional, los tratados internacionales de los derechos humanos ratificados por la República Argentina y la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires.

En el “…artículo se reconoce, expresamente, la supremacía de la Constitución Nacional, la de los pactos internacionales de igual rango, como también la Ley Fundamental de la Ciudad Autónoma (….) consolida una interpretación uniforme de los derechos y garantías fundamentales de los individuos sometidos al proceso, el cual debe partir de tal presupuesto” [27]

La utilización de animales para experimentos, entretenimientos, diversión, como medios de trabajo, demuestra que en ocasiones se tolera o permite el maltrato y sufrimiento bajo la justificación de que los experimentos son necesarios y conducen a hallazgos a favor de los humanos, que la diversión o medios de trabajo se pueden realizar debido a que la naturaleza y los animales están sobre la tierra para ser usados por los humanos. En esta tesitura es donde se demuestra claramente la crudeza en el trato por parte del humano, con otros entes vivientes y la posición antropocéntrica que echa mano a la naturaleza y a los animales específicamente sin medir su dolor y su exposición al sufrimiento.

Es por ello que los animales pueden y deben tener derechos. Para ser protegidos de la indiferencia y falta de registro del otro que poseen y demuestran tener algunos humanos debido a cuestiones culturales. Evidentemente, tal como lo mencioné en párrafos anteriores, debe ser incansable el trabajo de docentes, formadores de opinión, juristas, padres y madres, instituciones, operadores políticos, legisladores y jefes de estado para generar un cambio cultural y concientización al respecto.

Si bien se ha ignorado y, aún se ignora a la naturaleza y a los animales en algunos sistemas jurídicos, en la región de América del Sur, tenemos una acabada muestra de la importancia de la protección a la naturaleza.

Efectivamente, las Constituciones Nacionales de Bolivia y Ecuador de 2009 y 2008 respectivamente, evidencian que las leyes, que siempre privilegiaron al humano como único sujeto de derecho, ahora protegen a la totalidad de la naturaleza dando un marco de armonía con la naturaleza en la Región de América del Sur.

No podemos dejar de mencionar, que efectivamente, el continente americano, los últimos 200 años ha sido invadido y su cultura permanentemente amenazada de extinción por parte de potencias del viejo mundo con culturas dominantes, cuya riqueza, se basó en el tráfico de personas, saqueos, guerras, exterminio y valores principalmente económicos traducidos en la reducción a la servidumbre (mediante instituciones como la mita y el yanaconazgo). Sin embargo, las mencionadas ut supra constituciones de Bolivia y de Ecuador por ejemplo, como la Ley Nacional de la República Argentina 14.346 sobre protección a los animales, como así también los debates parlamentarios de las leyes 24.051 y 26.524 dan cuenta de que nuestra cultura en la región no ha sido totalmente aniquilada, y que el respeto por la naturaleza y cuidado de la salud pública, han sido al menos tenidos en cuenta en nuestra legislación positiva para una convivencia posible y sustentable para todos los humanos, especies y animales no humanos.

Para finalizar, queremos destacar la preocupación del sumo pontífice Francisco, Obispo de Roma, quien en su reciente encíclica “Laudato Si”, refiere que el desafío urgente de proteger “nuestra casa común” incluye la preocupación de unir a toda la familia humana en la búsqueda de un desarrollo sostenible e integral.

Menciona que “merecen una gratitud especial quienes luchan con vigor para resolver las consecuencias dramáticas de la degradación ambiental en las vidas de los más pobres del mundo…. Como es posible que se pretenda construir un futuro mejor sin pensar en la crisis del ambiente y en los sufrimientos de los excluídos….”[28]

VI. Conclusión [arriba] 

El desafío ambiental y la manera de construir el mundo nos interesa y nos impacta a todos. A partir de los conceptos destacados, arribamos a la conclusión de la imperativa e impostergable importancia que ocupa el trato que debe darse a la naturaleza dentro del derecho.

¿Hasta cuándo abusaremos los humanos de la naturaleza? ¿Son suficientes, justos y eficaces los procedimientos jurídicos para su protección y cuidado del medio ambiente? ¿Somos realmente los dueños de todo lo no humano y por ello podemos dañarlo?

El trato de los animales y del ambiente en que vivimos, nos lleva a la reflexión y propicia la profundización de formas inclusivas respecto de la totalidad de la naturaleza apartándonos de los modelos constitucionalistas liberales antropocentristas que privilegian al humano como único destinatario del derecho.

Un cambio de paradigma permitirá una visión de equilibrio con la vida y con el planeta en el que habitamos, respetando la naturaleza y permitiendo el desarrollo de modelos políticos que incluyan, en la construcción de sus discursos de poder, el cuidado del único espacio en el que hoy podemos habitar en el universo.

Tenemos el derecho y el deber de gozar de un ambiente sano y de preservarlo para generaciones futuras, porque el desprecio por lo que nos rodea, es el desprecio por la vida misma y no habrá discusión jurídica posible ni reclamo social, normativo, ético ni económico sino comenzamos por el cuidado de la naturaleza y preservación del único ambiente en el que puede habitar la raza humana.

Estamos convencidas que cada uno puede vivir como desea, sin dañar a otro y que toda evolución es posible en la medida que exista registro y respeto hacia y por el otro.

Notas [arriba] 

* Mónica Graciela Guerrero es abogada de la USAL. Ha realizado cursos de especialización en Derecho Civil, Comercial, Seguros y Liquidación de siniestros.
** María de los Ángeles Gutiérrez es abogada de la USAL. Especialista en derecho penal USAL. Doctorando en ciencias Penales USAL. Profesora en docencia superior (UTN) Miembro del centro de investigaciones procesales USAL secretaria de leyes especiales. Docente en la escuela de Capacitación del Ministerio Público Fiscal de la Nación Argentina y en la UTN. Docente (hasta 2001) de USAL derecho procesal penal. Secretaria de Fiscalia General de la Procuracion General de la Nación donde cumple funciones desde 1994 y designada como fiscal ad hoc y ad honorem desde 2006. Ha publicado artículos sobre violencia de gènero y familiar, educación como derecho humano, comentario de fallo y glosario jurídico entre otros."

[1] GEROSA LEWIS, Tomás Ricardo. “Tutela Judicial del ambiente” en Tutela Judicial del Ambiente.. Ed Rubinal- Culzoni Editores , Santa Fe. Año 2015- Pag.62.
[2] A modo de ejemplo: Cumbre Mundial sobre el desarrollo Sostenible - Johanesburgo 2002.- 1. XLVII Sesión de la Comisión para el desarrollo social 4-13 de febrero, Nueva York, ESTADOS UNIDOS; 2. XXV Sesión del Consejo de administración del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) / Foro Global Ministerial de Medio Ambiente 16-20 de febrero, Nairobi, KENYA PNUMA; 4. V Foro Mundial del Agua 16-22 de marzo, Estambul, TURQUÍA Consejo Mundial del Agua (CMA); 5. XXII Sesión del Consejo de admón. del Programa de Naciones Unidas para los Asentamientos Humanos (HABITAT) 30 de marzo-3 de abril, Nairobi, KENYA HABITAT 6. XLII Sesión de la Comisión sobre Población y Desarrollo (CPD) 30 de marzo-3 de abril, Nueva York, ESTADOS UNIDOS CPD / Fondo de Población de las Naciones Unidas (FNUAP); 7. Conferencia Mundial sobre la Educación para el Desarrollo Sostenible 31 de marzo-2 de abril, Bonn, ALEMANIA Gobierno de Alemania / UNESCO; 8. Conferencia de Examen de Durban contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia 20-24 de abril, Ginebra, SUIZA; 9. VIII Sesión del Foro de las Naciones Unidas sobre Bosques (UNFF-8) 20 de abril-1 de mayo, Nueva York, ESTADOS UNIDOS UNFF / ONU; 10. IV Conferencia De las Partes (COP-4) de la Convención de Estocolmo para la aplicación de medidas internacionales respecto de ciertos Contaminantes Orgánicos Persistentes (COPs) 4-8 de mayo, Ginebra, SUIZA PNUMA; 11. XVII Sesión de la Comisión de las Naciones Unidas sobre Desarrollo Sostenible (CDS-17) 4-15 de mayo, Nueva York, ESTADOS UNIDOS CDS; 12. II Conferencia Internacional sobre la Gestión Internacional de los Productos Químicos (SAICM-2) 11-15 de mayo, Ginebra, SUIZA PNUMA; 13. VIII Sesión del Foro Permanente sobre Cuestiones Indí- genas (UNPFII-8) 18-29 de mayo, Nueva York, ESTADOS UNIDOS UNPFII; 14. III Sesión del Órgano Rector del Tratado internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFG) 1-5 de junio, Túnez, TÚNEZ FAO.
[3] …“En nuestro país se reconoce el derecho al ambiente “sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano en los artículos 41 de la Constitución Nacional (CN); 11 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, conocido como Protocolo de San Salvador (PSS) (art.75 inc. 22, CN), y 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) art. 75, inc. 22, CN).
No hay duda, entonces de que el derecho al ambiente es un derecho humano y, por lo tanto, el abordaje jurídico de un problema ambiental debe darse desde el enfoque de derechos humanos”. En tal sentido: Artículo DE LOS SANTOS, Silvia. “El acceso de las personas a la Justicia Ambiental” con la colaboración de PINTIHUEQUE, Marcelino Luis. Pag 31. “Tutela Judicial del Ambiente” Berizonce- Pasutti – Coordinadores. Ed. Rubinzal- Culzoni. Año 2015.
[4] Art. 6° LGA: “Se entiende por presupuesto mínimo, establecido en el artículo 41 de la Constitución Nacional, a toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental. En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos, mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable”.
[5] Art 27 LGA: . “ El presente capítulo establece las normas que regirán los hechos o actos jurídicos, lícitos o ilícitos que, por acción u omisión, causen daño ambiental de incidencia colectiva. Se define el daño ambiental como toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos”.
[6] KAMINKER, Mario Ernesto, Algunas reflexiones sobre pautas procesales en materia ambiental. En Tutela Judicial del Ambiente. Editorial Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe. Argentina. Año 2015.
[7] Art. 30 LGA:“ Producido el daño ambiental colectivo, tendrán legitimación para obtener la recomposición del ambiente dañado, el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental, conforme lo prevé el artículo 43 de la Constitución Nacional, y el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo, quedará legitimado para la acción de recomposición o de indemnización pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho dañoso acaecido en su jurisdicción.
Deducida demanda de daño ambiental colectivo por alguno de los titulares señalados, no podrán interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros.
Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podrá solicitar, mediante acción de amparo, la cesación de actividades generadoras de daño ambiental colectivo.
[8] En tal sentido lo expone el Dr. Luis Francisco Lozano en su artículo: “ La legitimación activa en las acciones basadas en normas ambientales”. Tutela Judicial del Ambiente” Ed. Rubinzal – Culzoni Editores. Santa Fe. República Argentina. Año 2015. Pag. 133.)
[9] Vgr. quien sufre de asma, bronquitis u otro trastorno respiratorio y el daño ambiental afecta al aire que respira, podrá requerir indemnización accionando individualmente, en reclamo por la afección directa en su salud o por su agravamiento.
[10] CAFFERATTA, Néstor A. Daño Ambiental pág. 47 en “Derecho Ambiental y Daño” dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti Ed. La Ley . Buenos Aires, República Argentina. Año 2011.
[11] ARAZI, Roland. Proceso Ambiental: Legislación. En “ Tutela Judicial del Ambiente” Coord. Por Roberto Omar Berizonce- José Luis Pasutti. Rubinzal- Culzoni Editores. Santa Fe. República Argentina. Año 2015. Pag 23.
[12] CAFFERATTA, Néstor A., Principios de Derecho Procesal Ambiental, en Principios Procesales dirigido por Jorge W Peyrano, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, Repúbliga Argentina 2011, t. II pag 502 .
[13] Artículo 116 CN: Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Constitución, y por las leyes de la Nación, con la reserva hecha en el inc. 12 del Artículo 75: y por los tratados con las naciones extranjeras: de las causas concernientes a embajadores, ministros públicos y cónsules extranjeros: de las causas de almirantazgo y jurisdicción marítima: de los asuntos en que la Nación sea parte: de las causas que se susciten entre dos o más provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero.
Artículo 117.- En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente.)
[14] Los principios enunciados en el art. 4° LGA son: principio de congruencia, principio de prevención, principio precautorio, principio de equidad intergeneracional, principio de progresividad, principio de responsabilidad, principio de subsidiariedad, principio de sustentabilidad, principio de solidaridad y principio de cooperación.
[15] Artículo 15 de la Declaración de Río de Janeiro de 1992 – Cumbre de la Tierra-: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razon para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
[16] A nuestro criterio fue lamentable el veto al siguiente apartado: “Asimismo, en su Sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente su consideración por las partes”.
[17] Artículo 1710 CCYC: “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber, en cuando de ella dependa de:
Evitar causar un daño no justificado;
Adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que éste le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa.
No agravar el daño, si ya se produjo”.
Artículo 1711 CCYC: “Acción preventiva. La acción preventiva procede cuando una acción u omisión antiurídica hace previsible la producción de un daño, su continuación o agravamiento. No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución”.
Artículo 1712 CCYC: “Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”.
Artículo 1713 CCYC: “Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.”
[19] Zaffaroni, Eugenio. Pachamama y el Humano. Ediciones Madres de Plaza de Mayo. Buenos Aires 2010. Pag. 144.
[20] GELLI, María Angélica. Constitución de la Nación Argentina, comentada y concordada. Tomo I. 4ta. Edición. La Ley. Buenos Aires 2011. Pag. 577.
[21] D´ALESSIO, Andrés José (Director) DIVITO, Mauro A. (Coordinador) Código Penal de la Nación Comentado y Anotado. La Ley, Buenos Aires 2009, Tomo II, pag 967
[22] La pena de reclusión no se aplica. Ver fallos CSJN “Gorosito Ibáñez, Carlos Angeles” 2007 y Esquivel Barrionuevo, Víctor Carlos” 2007. Citados por D´Alessio, Anfres. Ob. Cit.
[23] Sancionada el 14 de octubre de 2009, promulgada el 4 de noviembre 2009 y publicada en el Boletín Oficial el 5 de ése mismo mes y año.
[24] GARAVANO, Germán ARNAUDO, Luis. Art. 200 Código Penal y normas complementarias, análisis doctrinal y jurisprudencias. Dirección Bigún y Zaffaroni. Hammurabi. Buenos Aires 2010. Tomo 9, pag. 81
[25] Entendemos agua potable en el sentido de ser agua vinculada al consumo humano. El Código Alimentario Nacional (ley 18.284/69) en su art. 982 establece: “Con las denominaciones de agua potable de suministro público y agua potable de uso domiciliario, se entiende la que es apta para la alimentación y uso doméstico: no deberán contener substancias o cuerpos extraños de origen biológico, orgánico, inorgánico o radioactivo en tenores tales que la hagan peligrosa para la salud….”
[26] SINGER, Peter, “Etica aplicada”. Madrid. Okal, 2009. pag. 66
[27] LA ROSA, Mariano, RIZZI, Anibal “Código Procesal Penal de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Comentado, anotado y concordado”. HS Derecho. Buenos Aires 2010. Pag. 64.
[28] Francisco, Sumo Pontífice de la Iglesia Católica Apostólica Romana. Carta Encíclica del Santo Padre “Laudato Si” Sobre el Cuidado de la Casa Común. Roma 24 de mayo 2015.