La evolución del Derecho de Daños en la Argentina. Influencia del pensamiento jurídico del Perú

Pascual Eduardo Alferillo

Introducción [arriba] 

La invitación para participar de la conmemoración de los 30 años de vigencia del Código Civil del Perú invita a reflexionar brevemente respecto del desarrollo del Derecho de Daño en la Argentina y la influencia de las ideas jurídica peruanas en su evolución.

El punto de partida de este tiempo contemporáneo quedó marcado en Argentina con el retorno al sistema democrático un año antes de la sanción del Código Civil de Perú, en 1983. Ello sin lugar a hesitación marcó el inicio de una etapa de apertura interpretativa en los fallos y en la doctrina argentina.

En esta introducción cabe recordar como reguló la norma jurídica la actuación del juez en la valoración y cuantificación de los daños. En ese sentido, resalta como hito trascendente el mandato del artículo 15 que impone a los jueces el deber de juzgar siempre, negándoles la posibilidad de dejar de hacerlo bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes. De igual modo, sorprende que indique, en el artículo 16 de este Capitulo Preliminar fija el método hermenéutico que debe seguir para resolver una cuestión civil.

La sola referencia a estas dos normas pone en evidencia la importancia que tenía para Vélez Sársfield la función jurisdiccional como instrumento ineludible para la concreción de las finalidades del Código Civil. Así, se puede verificar que a lo largo de su articulado hace referencia al “juez” y a los “jueces” en más de doscientos cincuenta artículos y notas y, a la tarea de “juzgar”, en casi cincuenta citas.

En ese contexto, no sorprende el contenido del artículo 1084 del Código Civil cuando concretamente delega “a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla” cuando se ha frustrado una vida.

Paralelamente, el codificador omitió definir el concepto de daño resarcible, en general y de los rubros reclamables, en particular (artículos 506, 508, 511, 519, 522, 1068, 1069, 1078, etc.), detalle que marca la confianza del legislador en la magistratura por cuanto dejó a su arbitrio valorar y cuantificar los daños.

La trascendencia de la función judicial se mantiene con la reforma introducida por la Ley n.° 17711 la cual se nutre de una concepción pre-sidida por el mayor protagonismo y, por ende, de mayor confianza en el rol conferido a los jueces para la consecución de la equidad (aequitas) como queda en evidencia en los artículos 522 (daño moral contractual), 656 (reducir pena de monto exagerado), 907 (hecho involuntario indem-nización), 1069 (posibilidad de atenuar la indemnización), etc.

Finalmente, subrayar que el activismo judicial —de igual modo— es tenido en cuenta en el artículo 32 de la Ley n.° 25.675 (General del Ambiente) 1 y en la Ley n.° 24.240 (Defensa de los Consumidores).2

La delegación de facultades a la magistratura favoreció una constante evolución de la doctrina judicial y autoral en su actividad de valorar y cuantificar los daños. Tan amplio campo hermenéutico abierto a la discrecionalidad de los magistrados fue generando, en paralelo, la elaboración de pautas enunciativas de carácter genérico que procuran —de distintos modos— guiar y, a la vez, controlar la labor del juez en su tarea de cuantificar el daño resarcible.3

Para cerrar este introito es ineludible recordar que a la fecha tiene media sanción (Senadores) un proyecto de unificación del Código Civil y Comercial elaborado por la Comisión Dec. PEN 191/11 con retoques del propio Poder Ejecutivo que será tenido en cuenta en este esta ponencia.

Primer paso trascendente: ampliación de los legitimados para reclamar el daño moral [arriba] 

La Ley n.° 17.711/1968, además de las reformas de equidad antes mencionadas, introdujo una modificación sustancial al artículo 1078 del Código Civil autorizando el resarcimiento del daño moral cuando hubiere menoscabo causado por cualquier acto ilícito incluyendo los generados por el incumplimiento de los contratos (artículo 522 del Código Civil) y, no sólo, cuando provenía de un delito del derecho criminal como preveía la norma sustituida.

El otro aspecto modificado es la concesión de legitimación de los herederos forzosos para reclamar cuando del hecho hubiera resultado la muerte de la víctima.

El texto original del artículo generó observaciones críticas que encuentran su punto álgido en la proposición realizada por el Primer Congreso Nacional de Derecho Civil organizada por la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Córdoba (21/26 de mayo de 1927), en cuya Comisión n.° VIII «Responsabilidad civil por actos ilícitos», integrada, entre otros notables, por los doctores José F. Campi, Julio O. Ojea, Pedro León, Henoch D. Aguiar, Ernesto Cordeiro Álvarez, Héctor Lafaille, Molina Carranza, Arturo Orgazel, recomendó tener en cuenta para una futura reforma que “en los actos ilícitos, inclusive en los derivados del incumplimiento de los contratos, la indemnización debe comprender no solamente los daños y perjuicios patrimoniales sino también la reparación del agravio moral”.4

Seguridad paso trascendente: la evolución conceptual de daño resarcible [arriba] 

En este sistema legal imperante, la labor de los juristas fue trascen-dental para marcar la mutación del contenido del «daño resarcible» que ha tenido a lo largo de la existencia del Código Civil.

En ese sentido, sin procurar hacer una acabada narración histórica es oportuno recordar, como lo hace Orgaz, que en los primeros tiempos únicamente se entendía resarcible la lesión de un derecho o de un interés legítimo. Al respecto exponía que «los artículos 1079 civil y 29 penal, sin perder su formal generalidad, tienen sustancialmente la debida limitación: la acción de resarcimiento pertenece a «toda persona» o al «tercero» que ha sufrido un perjuicio por causa del acto ilícito cometido contra otra persona; pero el perjuicio debe ser entendido en sentido jurídico, es decir, sólo ese perjuicio que resulta de la lesión de un derecho o de un interés protegido por la ley...».5 Esta limitación traía, por ejemplo, la exclusión de la legitimación de los concubinos, de los parientes alimentados por el fallecido, etc.

En una etapa posterior, se entendió —de igual modo— resarcible «el simple interés» no contrario a derecho que fuera precisado por Zannoni cuando dijo que «el daño lesiona un interés y por ende, priva al sujeto de esa facultad de actuar, que aunque no constituyere el sustento de un derecho subjetivo, era una facultad que ciertamente, integraba la esfera de su actuar lícito —el agere licere—, es decir, de su actuar no reprobado por el derecho. La lesión a ese interés —cualquiera sea éste— produce, en concreto, un perjuicio...».6

Más allá del temperamento antes expuesto, en tiempo actuales, en el plano doctrinario, la mayoría entiende como daño resarcible a las consecuencias patrimoniales o extrapatrimoniales (equiparando a este rubro con el daño moral), diferenciando entre el daño evento o biológico del daño consecuencia. Esta tendencia tiene una abierta preferencia, para cuantificar, por la aplicación de métodos economicistas que incluyen fórmulas de matemática financiera.7

En cambio, la tendencia que tiene una visión humanista, privilegia el resarcimiento de las víctimas, considerando al daño como unidad conceptual y clasificando los que puede recibir una persona en aquéllos que afectan, por una parte, su integridad psicofísica y social o, su integridad patrimonial; reconociendo a partir de ello que pueden derivarse de cada uno de ellos, daños patrimoniales o extrapatrimoniales.8

El proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial define en el artículo 1737 que «hay daño cuando se lesiona un derecho o un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva» transformando en norma el pensamiento doctrinario.

En cuanto a la segunda forma de entender el «daño resarcible», la reforma no es precisa en su recepción.

Tercer paso trascendente: la influencia de la evolución científica [arriba] 

La evolución del conocimiento respecto del porqué de la existencia de las cosas y de las personas permite dejar de lado las aseveraciones axiomáticas que no fueron corroboradas por la ciencia y, a su vez, tener presente los nuevos paradigmas demostrados.

En ese sentido, en la actualidad la persona física es conocida en su esencia física misma al descubrirse el genoma humano que es el conjunto de secuencias de ADN que caracterizan a un individuo. En otras palabras, son las particularidades genéticas y hereditarias que componen a cada individuo que lo hace único y totalmente diferente a todos los demás de su especie.

De igual modo, el avance científico en la psiquiatría ha permitido conocer la estructura y funcionamiento de la mente humana y, con ello, favorecer la distinción conceptual y resarcitoria entre daño psíquico y daño moral que en otrora eran confundidos.

Estos ejemplos permiten aseverar que el saber jurídico no puede prescindir del conocimiento que aportan las otras ciencias para precisar con mayor exactitud el contenido resarcible de los distintos menoscabos que reclaman se les reconozcan su identidad, como es el daño biológico, el estético, al proyecto de vida, etc.

Cuarto paso trascendente: la constitucionalización del Derecho de daño [arriba] 9

Cambio del centro de preferencia constitucional: del patrimonio al ser humano

La última reforma constitucional (Santa Fe, 1994) reconoce en la parte dogmática «nuevos derechos y garantías» (Capítulo Segundo-Primera Parte), enumerando, en el artículo 41, el derecho a un ambiente sano y equilibrado, en el artículo 42, la protección de consumidores y usuarios y, en el artículo 43, una acción rápida y expedita para proteger, entre otros derechos los datos sensibles de la persona.10

A su vez, en el inciso 22 del artículo 72, reconoció jerarquía cons-titucional a los Tratados Internacionales relacionados con los Derechos Humanos suscripto por el país, con la limitación de no derogar artículo alguno de la Primera Parte y ser complementarios de los derechos allí reconocidos.

Un repaso mínimo por el contenido de los Tratados Internacionales trae plena convicción que la ratio constitucional se focaliza en reconocer la personalidad jurídica de la persona humana marcando que entre ellas no existen diferencias. Donde hay un ser humano existe siempre una persona para el Derecho.

Ello fue expresado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación cuando preciso «a los fines de establecer el sentido de la voz “persona” enunciada en el artículo 8, párr. 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250), es válido recurrir al Preámbulo y al artículo 1 del citado ordenamiento, los cuales establecen que “persona” significa todo ser humano.

Ello en virtud de la aplicación, por un lado, de la pauta de hermenéutica según la cual cuando una ley es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo no cabe sino su directa aplicación y, por el otro, del principio conforme el cual las garantías emanadas de los tratados sobre derechos humanos debe entenderse en función de la protección de los derechos esenciales del ser humano y no para beneficio de los Estados contratantes».11

En el mismo nivel se coincide en reconocer la máxima ubicación en la jerarquía normativa, al derecho a la vida, a la integridad de su persona, a la libertad e igualdad que tiene todo ser humano.

Sobre el particular Ekmekdjian sostiene que «los derechos personales tienen jerarquía superior a los patrimoniales. En efecto, los segundos dan una infraestructura económica destinada a posibilitar la realización de la persona humana, es decir de los primeros. A tal punto esto es así que los derechos patrimoniales pueden ser renunciados por el titular, en cambio los derechos personales, en principio, no».12

Sin lugar a duda, la reforma constitucional del año 1994, modificó definitivamente el clásico paradigma normativo nacional ubicando al ser humano, al hombre, por encima de los derechos patrimoniales.13

Este criterio fue reiterado por la Corte Federal en distintos pronun-ciamientos14 para consolidar la idea de que «el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su natu-raleza trascendente— su persona es inviolable y constituye valor funda-mental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental».15

La decisión constitucional de priorizar al ser humano en si proprio, por encima de sus derechos patrimoniales, tiene influencia al momento de adoptar una decisión frente a una hipótesis de conflicto entre estos valores. Pues, sin la menor hesitación, la hermenéutica debe ser in dubio pro homini, siempre en favor del ser humano.16

Ello necesariamente conduce a una zona de tensión hermenéutica entre el contenido de la Constitución Nacional modernizada y el Código Civil decimonónico.

Las zonas de tensión hermenéutica

.De la responsabilidad civil al derecho de daños

En la estructura del pensamiento clásico, donde imperaba la culpa-bilidad como factor de atribución del deber de resarcir, se buscaba un sujeto culpable (artículo 1067 C.C.) como centro de atención legal. Pero el proceso de humanización traslado el foco concentrándolo en la víctima que padece el menoscabo.

En otras palabras, se paso de la «responsabilidad civil» al «derecho de daños».

Ello no es un simple cambio en la denominación sino implica una transformación en la concepción ideológica, pues se pasó de centralizar el estudio de los factores de atribución para definir si el patrimonio del dañador debía responder por la indemnización a focalizar la preocupación en la víctima del daño, en como resarcirla adecuadamente con equidad. Ello facilitó, por ejemplo, condenar al Estado cuando ocasiona daño por su actividad lícita.

Sobre el tema, Garrido Cordobera sostiene que «dada la situación actual de complejidad del mundo en que vivimos, la vulnerabilidad a la que estamos expuestos y los principios rectores de los Derechos de Daños, es que volvemos a sostener que la mejor herramienta con que se puede lograr la distribución de los daños para poder ser soportado por quién mejor pueda absolverlos, y que ellos no pesen sobre las víctimas inocentes de los daños injustamente sufridos».17

.La consolidación constitucional del deber de no dañar

La Corte de Justicia de la Nación, en fecha 5 de agosto de 1986, emitió tres pronunciamientos que se han constituido en hitos trascendentales en el tema, al marcar la estrecha vinculación entre el contenido de la Constitución Nacional y el Derecho de daños.

Así, en el caso «Gunther»,18 como en «Santa Coloma»,19 aseveró que el principio del alterum non laedere tiene su raíz constitucional en el artículo 19 de la Constitución Nacional al entender que tanto las acciones públicas como las privadas son alcanzadas por la autoridad de los magistrados cuando perjudican los derechos de terceros quedando en la esfera de reserva personal únicamente las acciones privadas que no ofenden la moral pública ni el derecho de otro.

A partir de esta premisa se juzgó que «la responsabilidad que fijan los artículos 1109 y 1113 del Código Civil sólo consagra el principio general establecido en el artículo 19 de la Constitución Nacional que prohíbe a los “hombres” perjudicar los derechos de un tercero». Razón por la cual «la reglamentación que hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica».20

Como se colige, la hermenéutica de la Corte Federal, no sólo reconoce origen constitucional al deber de no dañar sino que determinó el carácter de norma reglamentaria de la Constitución que tiene el Código Civil, razón por la cual, la normativa privada expande su influencia a las otras disciplinas jurídicas.

Este criterio ha permanecido inalterable en la doctrina judicial de la Corte Federal y en los tribunales inferiores.21

El otro punto destacable de la sentencia dictada en «Gunther», es la consagración de la igualdad ante la ley de los sujetos dañadores cuando juzgó que «ninguna disposición constitucional destaca la posibilidad de un tratamiento distinto entre las personas privadas o públicas (Estado) y el artículo 100 de la Carta Magna menciona a la Nación como justiciable por cualquier clase de causa».22

La reforma constitucional de 1994 al elevar, al máximo rango normativo, al derecho a la vida, a la integridad de la persona y su patrimonio ha consolidado el principio de no dañar.

.El principio de la reparación integral

La contracara del deber de no dañar es indudablemente el derecho de los damnificados a ser resarcidos de los menoscabos padecidos. Con relación a este derecho se pueden verificar dos etapas en la evolución conceptual: del derecho a ser simplemente resarcido se pasó al derecho a obtener una «reparación integral».

El resarcimiento que correspondía por cada tipo de daño padecido fue legislado por el Código Civil de un modo flexible, dejando al arbitrio judicial la valoración y cuantificación de los mismos. Es por ello que el estudio de la evolución del concepto de daño resarcible en la doctrina civilista resulta importante dado que sobre la base de la labor de los autores y jurisprudencia, se amplió su contenido.

En cambio, es del ámbito del análisis de la constitucionalidad de las sentencias donde surge el concepto de «reparación integral» que fue sistemáticamente empleado para medir la existencia o no de arbitrariedad en la valoración y cuantificación de los perjuicios realizada por los tribunales inferiores.

En este sentido, se verifica de la lectura de los fallos emitidos por la Corte Suprema de la Nación que el término no es de empleo exclusivo del derecho resarcitorio aquiliano, sino se lo ha utilizado para medir la justicia de las indemnizaciones en las expropiaciones23 y en el cumplimiento de las retribuciones en las contrataciones para realizar obras públicas,24 en la actualización monetaria25 26, etc.

Sin embargo se observa que la Corte Federal no ha sido muy elocuente en conceptualizar en sus fallos el carácter constitucional del derecho a la reparación integral sino, como se expresó supra, lo utiliza como parámetro cuando revisa, conforme su arbitrio, el contenido de los fallos puestos en crisis por los recursos extraordinarios.

Sólo el voto de Luis María Boffi Boggero precisa que «el principio de la reparación integral que gobierna, entre otros, a la responsabilidad aqui-liana, exige que se coloque a los damnificados en las mismas condiciones en que habrían estado de no haberse producido el hecho ilícito».27 Esta opinión, sin duda, autorizaba a trasponer los límites resarcitorios impues-tos en la reglamentación civil, pues se pasaba de la reparación legalmente autorizada a la posibilidad de resarcir otros rubros que la sociedad enten-día debían ser reparados.

De igual modo, se juzgó en un caso de responsabilidad contractual que «el principio de la reparación justa e integral debe entenderse como compensación con iguales características, de manera que se mantenga la igualdad de las prestaciones conforme al verdadero valor que en su mo-mento las partes convinieron y no una equivalencia numérica teórica».28

El expreso reconocimiento del status constitucional del derecho a la reparación integral se verifica de un modo indirecto en «Pérez, Fredy Fernando» cuando la Corte entendió que «el principio constitucional de la reparación integral no justifica que sean sorteadas explícitas normas procesales que determinan el preciso alcance de la competencia apelada y que hacen a la tutela de la defensa en juicio».29

Pero es, en el caso «Aquino Isacio», donde expresamente reconoce la íntima vinculación existente entre el deber de no dañar y el derecho a la reparación integral, cuando se juzgó que «el artículo 19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero: alterum non laedere, que se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación».30

Posteriormente, la Corte Federal, en el marco de la internacionaliza-ción de nuestro derecho interno, amplió el concepto de reparación inte-gral cuando dijo: «el deber de investigar y sancionar a los responsables de las violaciones de los derechos humanos, como una de las formas de re-paración integral impuesta por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debe ser asumido por el Estado como un deber jurídico propio a fin de no incurrir en responsabilidad internacional».31

Como se colige, la hermenéutica de la Corte Suprema sobre el constitucional principio de «reparación integral», actualmente, supera el clásico concepto de justo resarcimiento de los menoscabos (tanto aquiliano o contractual, ampliación de los rubros incluidos y cuantía adecuada), para incluir el deber estatal de investigar, reprimir y resarcir los daños derivados de las violaciones de los Derechos Humanos.

En el proyecto de Unificación del Código Civil, en el artículo 1740 se recepta este principio bajo la denominación de «Reparación plena» defi-niendo que “consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie…».

.La flexibilización de la prejudicialidad penal

La primera flexibilización de la rigidez del artículo 1101 del Código

Civil que impone la prejudicialidad penal para el dictado de la sentencia civil, fue expuesta por la Corte de Justicia de la Nación cuando en «Ataka c/ González» juzgó que «la existencia de una dilación indefinida en el trámite y decisión de este juicio que ocasiona agravios a la garantía constitucional del derecho de defensa, produciendo una efectiva privación de justicia».32 33

Al momento de dictarse el fallo por la Corte Federal, cabe subrayar que aún no se habían incorporado al texto de la Constitución Nacional los distintos Tratados Internacionales (artículo 75 inciso 22 C. N.), razón por la cual la limitación operativa del artículo 1101 del Código Civil se fundaba en la inobservancia del mandato implícito contenido en el artículo 18 de la Constitución Nacional.34

Es decir, en esta primera etapa de apertura interpretativa, los argumentos de la jurisdicción están direccionados a la consagración del derecho de defensa al entender que le asiste a los accionantes el derecho a un debido proceso que no se ve cumplido cuando la sentencia civil queda pendiente, sine die, al dictado del fallo en sede criminal.

En la nueva era constitucional, el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) cuando establece que la sentencia civil deberá dictarse en un plazo razonable, da sustento a la flexibilización de la prejudicialidad penal.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación reafirmó sus convicciones perfeccionando el concepto de privación de justicia, en varios pronuncia-mientos (312-2434; 311-1604; 305-913, etc.) al juzgar que es inconstitucio-nal la prolongación indefinida de los procesos. Ello al punto de sentenciar en un caso paradigmático, luego de intimar a un Superior Tribunal de Justicia provincial a pronunciarse sin dilación alguna que «la garantía de la defensa en juicio significa el derecho a obtener una decisión».35

A su vez, en el caso «Zacarías, Claudio H. vs. Provincia de Córdoba y otros», estableció como doctrina que «la postergación de la sentencia civil hasta tanto se dicte el fallo penal impuesta ante la dualidad de procesos originados en el mismo hecho, debe ceder cuando la suspensión determina una dilación indefinida en el trámite y decisión de este juicio que ocasiona agravio a la garantía constitucional de derecho de defensa y produce una denegación de justicia».36

Esta línea de pensamiento, fue recepcionada posteriormente por la Suprema Corte de Justicia de Mendoza,37 la Corte de Justicia de Tucumán,38 el Superior Tribunal de Santiago del Estero,39 la Suprema Corte de Buenos Aires,40 Tribunal Superior de Justicia de Córdoba41 y la minoría en el Tribunal Superior de San Luis.42

.Cuestionamientos a las limitaciones del artículo 1078 del Código Civil43

Otros de los puntos donde se debate sobre la influencia de la Constitución Nacional en la normativa del Código Civil, es el relativo a la legitimación para reclamar el daño moral reglada por el artículo 1078 reformulado por la Ley 17.711.

El nuevo texto tiene una concepción de apertura, a pesar de poner coto a la legitimación para reclamar el daño moral cuando del hecho ilícito resultare la muerte de la víctima, autorizando únicamente a los «herederos forzosos». Sin embargo, la presión de la realidad social que aceptaba nuevas formas de convivencia requirió una mayor amplitud de la legitimación y ello fue recepcionado por la doctrina en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1984) donde de lege ferenda, se aconsejaba «ampliar en una futura reforma del Código Civil el ámbito de damnificados, indirectos legitimados para reclamar la reparación del daño moral». 44

Esta evolución generó el surgimiento de una corriente interpretativa amplia la cual entendía, en la palabra de Kemelmajer de Carlucci, que resultaba suficiente para concederle legitimación la calidad potencial de herederos forzosos dado que la acción se reclama iure proprio y no iure hereditatis advirtiendo que la tesis contraria llevaría a rechazar la reclamación sino se tramita la declaratoria de herederos. Por otra parte, ésta autora entiende que sería absurdo que un padre —cuyo hijo ilícitamente fallecido tiene descendiente— pueda reclamar el daño material y no el moral.45 En sentido concordante Zavala de Gonzáles puntualiza que «una cosa es el orden hereditario y otra el de los afectos, además de que la finalidad del artículo 1078 es sólo circunscribir la legitimación a ciertos allegados, pero no introducir alguna suerte de condicionamiento sucesorio».46

Este cuestionamiento contra la limitación de la legitimación, como se verifica, aún se circunscribía a la interpretación sistemática interna del contenido del Código Civil.

En una segunda instancia, se profundizan, desde la doctrina judicial, las críticas contra la limitación reglada por el artículo 1078 C.C., cuando se estimó que «debe admitirse el reclamo de daño moral de la concubina, fundamentado en los preceptos constitucionales de protección de la familia (artículos 14 bis tercer párrafo, Const. Nacional; 17, 27 y conc. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, «Pacto de San José de Costa Rica»; 10 y 23 «Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos»), igualdad ante la ley (artículo 16, Const. Nacional) y doctrina emanada del artículo 1079 del C. Civil, en cuanto sienta el principio general de responsabilidad civil y, a su amparo, amplía el espectro de los legitimados para reclamar por daño».47

Ello por cuanto, «el artículo 1078 del Código Civil es inconstitucional toda vez que viola la protección integral de la familia ya que en el mundo de hoy se considera familia aunque las personas no se encuentren unidas por matrimonio. También se viola la igualdad en la reparación de los daños, la que debe ser integral, toda vez que el artículo 1079 del Código

Civil posibilita la legitimación activa a todos los damnificados indirectos con respecto a los daños materiales y el artículo 1078 se limita a algunos legitimados. Esta desigualdad jurídica va contra el principio de reparación integral. (artículo 19 de la Constitución Nacional)».48

La doctrina autoral ha sostenido la ampliación de la legitimación expresando que «el actual artículo 1078 del C.C., en tanto impide el acceso a esa legítima reparación, no tiene posibilidad de sortear el test de constitucionalidad, y no sólo por resultar incompatible con el artículo 1079 del mismo cuerpo (que no restringe a ningún damnificado indirecto el acceso al resarcimiento del daño patrimonial), sino por resultar contraria al alterum non laedere (artículo 19 C.N.) desde una doble vertiente: (a) de un lado, porque para este principio es indiferente la naturaleza patrimonial o extrapatrimonial del interés lesionado para considerarlo jurídicamente “daño” y, consecuentemente, para habilitar la congrua indemnización; (b) y, de otro, porque la letra del artículo 1078 privilegia la situación del responsable por encima de los damnificados, jaqueando el derecho de estos últimos a la reparación integral del daño sufrido, a pesar del reconocimiento constitucional de esta posibilidad (artículo 21 Convención Americana sobre Derechos Humanos)».49

En el proyecto de Unificación de los Código Civil y Comercial se recepta este criterio aperturista en el artículo 1741 cuando se indica que «está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible».

.La transmisión iure hereditatis de la acción de resarcimiento a la luz de la doctrina de la CIDH

Sin pretender agotar esta interesante temática, en la dogmática nacional, a diferencia de otros países, a partir del pensamiento defendido por el profesor LLambías50 se consolidó la idea que la reclamación de los daños derivados del fallecimiento, únicamente podían ser reclamados iure proprio y no iure hereditatis.

El profesor y la doctrina que le ha seguido en su pensamiento se fundamentaron en dos pilares: a) La vida no constituye un bien con el alcance dado por el artículo 2.312 del Código Civil, por ende, no es indemnizable y b) la muerte nunca configura un daño jurídico que pueda sufrir el propio interfecto, por lo tanto no puede adquirir un derecho a la indemnización para ser deferido a sus herederos.51

Nuestras observaciones críticas contra estos argumentos que impiden la reparación integral de los daños derivados del fallecimiento de una persona, han sido expuestas en distintos trabajos52 a los cuales remitimos para su compulsa, rescatando, en esta oportunidad, la intención de confrontar esta doctrina prevalente con la normativa contenida en los Tratados Internacionales que han sido incorporados al máximo nivel constitucional.

En ese sentido, se estima importante comparar el pensamiento de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos con el de la Corte de Justicia de la Nación para extraer alguna conclusión sobre la convergencia normativa.

Sobre el punto, es imprescindible recordar la sanción, el 7 de diciembre de 1994, de la Ley n.º 24. 411, en la cual se reglan los beneficios que tendrán derecho a percibir por medio de sus causahabientes, establece en el artículo 1 que «las personas que al momento de la promulgación de la presente ley se encuentren en situación de desaparición forzada,53 tendrán derecho a percibir, por medio de sus causahabientes, un beneficio extraordinario equivalente a la remuneración mensual de los agentes Nivel A del escalafón para el personal civil de la administración pública nacional aprobado por el Decreto n.° 993/91, por el coeficiente 100…».

En el artículo 2 precisa que «tendrán derecho a percibir igual beneficio que el establecido en el artículo 1 los causahabientes de toda persona que hubiese fallecido como consecuencia del accionar de las fuerzas armadas, de seguridad, o de cualquier grupo paramilitar con anterioridad al 10-12-83…”.

Por su parte, la Ley n.° 24.823 (B.O. 28/05/1997) incorporó el artículo 2 bis para aclarar que «la indemnización establecida por la presente ley tiene el carácter de bien propio del desaparecido o fallecido. En el caso de desaparición y en tanto la ausencia permanezca, será distribuida haciendo aplicación analógica del orden de prelación establecido en los artículos 3545 y siguientes del Código Civil, sin perjuicio de los derechos que reconoce el artículo 4º de esta ley…».

Esta normativa generó la emisión de algunos fallos que se transcriben en los cuales se debate sobre la legitimación para la percepción del beneficio y su naturaleza jurídica.

En ese sentido, se ha dicho que «el beneficio establecido por las leyes 24.411 (Adla, LV-A, 7) y 24.823 (Adla, LVII-C, 2894) a favor de familiares de desaparecidos durante el proceso militar no es un bien adquirido iure proprio por aquéllos, pues, mediando fallecimiento comprobado o presuntivo judicialmente declarado del desaparecido, se trata de un bien recibido iure hereditatis que, por ende, debe ser integrado al acervo hereditario (artículo 1, Ley n.° 24.823)».54

En cambio, la Corte Federal juzgó, en el caso “Sánchez, Elvira Berta”, que «carecería de asidero legal que el Estado fijara una reparación pecuniaria o indemnización a favor de una persona ya fallecida (cfr. artículos 30,31 y 103 del Código Civil). Esto no significaría otra cosa que conceder personalidad jurídica a un muerto, lo que es enfáticamente rechazado en nuestra doctrina (cfr. Jorge Joaquín Llambías, Tratado de Derecho Civil, Parte General, tomo I, Ed. Perrot, 1984, p. 248). Ha tratado el punto con claridad Alfredo Orgaz, al expresar que «el derecho positivo puede libremente conferirla personalidad a diversos substratos, de modo que éstos sean el término de imputación de un conjunto de derechos y deberes jurídicos. Esta libertad del ordenamiento jurídico, sin embargo, reconoce sustancialmente ciertas limitaciones. Ante todo, es necesario que haya, como hemos dicho, un substrato real que pueda ser el soporte o el portador de la personalidad: en consecuencia, no pueden reputarse personas los muertos». Y agrega en su cita a pie de página: «En cuanto a los muertos, debe observarse, además, que la protección legal a su memoria, a su honorabilidad, etc., tiene inmediatamente en vista la protección de las personas vivas que podrían sufrir a causa del ultraje; los herederos del muerto carecen de acción, en ese carácter, para reclamar indemnización de los daños derivados del ultraje, pues no hay acción alguna a favor del muerto de la cual puedan aquellos ser herederos; sólo invocando algún perjuicio personal, sea material, sea moral, pueden los parientes del muerto, como ‘víctimas’, demandar la indemnización» (Cfr. «Personas Individuales”, Ed. Depalma, 1946, pp. 21/22 y nota 33 segundo párrafo, con destacado agregado)».55

Como se colige, el fallo de la Corte Federal, no así el de la Cámara de Santa Fe, se resiste aceptar la posibilidad que pueda existir en nuestra dogmática la transmisión iure hereditatis de la indemnización conferida al propio fallecido, empleando artilugios interpretativos que no se condicen con la actual evolución de la normativa civil que recibe influencia directa de la Constitución Nacional reformada.

Para entender ello, basta decir que la hermenéutica contradice la parte in fine del inciso 1 del artículo 63 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José 1969) que autoriza la reparación de la violación de los derechos y libertades con el pago de una justa indemnización a la parte lesionada.

Es decir, la intención de la Convención mencionada es la de resarcir a la víctima directa del menoscabo de sus derechos y no iure propio a sus herederos.

Para verificar, este sentido de la ley, es suficiente con trascribir la doctrina expuesta en «Aloeboetoe», que es uno de los casos paradigmáticos de la CIDH.

En dicho pronunciamiento se interpretó y se reitera constantemente, que «los daños sufridos por las víctimas hasta el momento de su muerte dan derecho a una indemnización. Ese derecho de las víctimas se transmite por sucesión a sus herederos”. Ello por cuanto, «la indemnización que se debe pagar por el hecho de haber privado a alguien de su vida es un derecho propio que corresponde a aquellos que han resultado perjudicados. Por esta razón, la jurisprudencia de los tribunales internos de los Estados acepta generalmente que el derecho de solicitar la indemnización por la muerte de una persona corresponde a los sobrevivientes que resultan afectados por ella. Esa jurisprudencia establece una distinción entre los sucesores y los terceros perjudicados. En cuanto a los primeros, se presume que la muerte de la víctima les ha causado un perjuicio material y moral y estaría a cargo de la contraparte probar que tal perjuicio no ha existido. Pero los reclamantes que no son sucesores, tal como se expone más abajo ( cfr. infra, párr. 68), deben aportar determinadas pruebas para justificar el derecho a ser indemnizados».56

Cabe aclarar que la concesión de la indemnización a la víctima directa (fallecida) no implica, de modo alguno, que se cercene la posibilidad de los familiares o víctimas indirectas para reclamar el resarcimiento padecido iure proprio. Ambos resarcimientos no son incompatibles.57

El proyectado Código unificado, en el artículo 1741, cierra la posi-bilidad de reclamar iure hereditatis la indemnización de las consecuencias no patrimoniales cuando reglamenta que «la acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste». Es decir, condiciona la transmisibilidad al inicio de la acción por el damnificado directo.

El problema hermenéutico que presenta esta norma, es cuando haya una gran discapacidad, por cuanto la jurisdicción deberá definir cuándo se verifica, porque a partir de ello se abriría la legitimación de los damnificados indirectos, a título personal; iure proprio.

La influencia de la doctrina del Perú [arriba] 

El derecho privado argentino, en este momento se encuentra en un estado de transición, por cuanto no se puede negar la influencia que está ejerciendo el contenido de la Constitución Nacional, especialmente a partir de la reforma de 1994, que permite aseverar que el Código Civil decimonónico, está profundamente reformulado en su contenido. Especialmente, en el Derecho de Familia por el Interés Superior del Niño, en el Derecho de los Contratos por influencia de los derechos de los consumidores y, en el Derecho de Daños, por la humanización que prioriza a las víctimas.

Los nuevos paradigmas de la sociedad receptados en los Tratados Internacionales sobre los Derechos Humanos, fue la prioridad indicada a la Comisión redactora del proyecto de Código unificado, Decreto PEN n.° 191/11.

A poco que se indague, el pensamiento del impulsor de la reforma del Código Civil del Perú, doctor Carlos Fernández Sessarego y de los juristas que comparten su pensamiento, se ve reflejada en la normativa proyectada y en la hermenéutica de los tribunales argentinos, quienes tienen que dirimir la tensión existente entre el contenido de la Constitución nacional y el Código Civil redactado por Vélez Sársfield.

En Perú, la directriz humanista dada al Código Civil de 1984, se ha visto consolidada por la reforma de la Carta Política de 1993, la cual reguló prioritariamente a la persona humana y a la sociedad por encima del Estado y la Nación.

En ese sentido, se levanta como el punto de referencia, el contenido del artículo 1, donde se precisa que «la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado».

Como se colige, este artículo no sólo declara como centro de la atención prioritaria, a la persona humana, sino que impone el deber de todos los ciudadanos de defender a la misma.

En Argentina, sin tener modificado su Código Civil, este criterio ha sido receptado por la Corte de Justicia de la Nación Argentina en sus pronunciamientos.

Sin embargo, en el Derecho de Daños, a pesar de la evolución que se ha marcado, aún encuentra resistencia en los pensadores que pregonan sistemas de valoración y cuantificación de los menoscabos, basados en criterios estrictamente materialistas o economicistas.

Esta ambivalencia ideológica se advierte en muchos fallos donde se proclama la defensa irrestricta de la persona humana, pero no se indemniza la vida del propio interfecto y se aplican criterios materialistas para valorar y cuantificar los rubros reclamables.

Ello también acontece en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial, en el cual se confiere una definición amplia de daño, en el artículo 1737 que incluye la lesión de los derechos e intereses no contrarios al ordenamiento jurídico y concordantemente se fija, en el artículo 1738, que «la indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia de su proyecto de vida». Pero, en el artículo 1746 se promueve la valoración de las lesiones o incapacidad física o psíquica mediante la aplicación de una fórmula de la matemática financiera, tendencia que está inspirada en la más rancia estirpe materialista.

Del análisis realizado se colige que la injerencia del humanismo, acunado en Perú, es evidente en el proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial y queda demostrado con la incorporación de una categoría de daño que no tiene historia en el Derecho argentino, como es el menoscabo del proyecto de vida,58 que fuere elucubrado por el profesor Fernández Sessarego y hoy receptado en los fallos de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos.59

A modo de conclusión [arriba] 

Este breve recorrido por el Derecho de Daños permite que la normativa esencial de nuestros países se han pronunciados, con claridad cordillerana, por situar al Ser Humano, al Hombre en el centro del Derecho, desplazando al patrimonio a un segundo plano.

La consagración del humanismo en la norma ha dado un paso gigante en las últimas décadas para consolidar como premisa el respeto irrestricto de la integridad y dignidad del hombre, pero cabe advertir que este paradigma, en el Derecho de Daños, se ve siempre acosado por la influencia de los criterios economicistas que pretenden hacer primar sus intereses.

Ni un extremo ni el otro, el desafío es buscar el punto de equilibrio. A esta altura de la evolución social y jurídica no se puede pensar en soluciones autónomas donde primen los intereses sectoriales, sino que es ineludible que los responsables del dictado de las leyes piensen en sistemas integrados, en los cuales haya una perfecta concatenación y equilibrio entre los intereses en pugna, para una correcta y justa reglamentación de la actividad de riesgo, su aseguramiento y el resarcimiento integral de los daños en un tiempo razonable. Ello debe ser así, por cuanto la política que se determine para cada uno de esos sectores influye directamente en los otros.60

Éste es el desafío de hoy para tornar operativo en la praxis, en la vida real, los principios del humanismo jurídico.

Notas [arriba] 

1. Alferillo, Pascual E. «Los riesgos ambientales y el Principio Precautorio». En Revista del Derecho de Daños n.º 2006-3 «Creación de riesgo – I». Editorial Rubinzal - Culzoni, p. 281.
2. Alferillo, Pascual E. «La función del juez en la aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor». La Ley 2009-D, 967.
3. Alferillo, Pascual E. «Cuantificación de daños personales». La Ley 2007-D, 965.
4. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba: http://www.acaderc.org. ar/biblioteca/biblioteca-virtual/actaprimercongresodscivil.pdf/view?searchterm=actos ilícitos.
5. Orgaz, Alfredo. «El daño resarcible», correcciones e índice a cargo del abogado Miguel Domingo Martínez. Córdoba: Marcos Lerner Editora, 1992, pp. 98/99.
6. Zannoni, Eduardo A. «El daño en la responsabilidad civil». 2.a edición actualizada y ampliada, 1.ª reimpresión. Buenos Aires: Astrea, 1993, p. 29; Bustamante Alsina, Jorge. «Teoría general de la responsabilidad civil». 9.ª Edición ampliada y actualizada. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1997, pág. 170/175describe el proceso evolutivo referenciado al adecuar su pensamiento.
7. Zavala de González, Matilde, Pizarro, Daniel R., Bueres, Alberto, Galdos, Jorge, etc.
8. Mosset Iturraspe, Jorge, Pascual Alferillo y Lidia Garrido Cordobera, etc. Como se podrá verificar, el pensamiento de Carlos Fernández Sessarego influye en la construcción de esta tendencia.
9. Alferillo, Pascual E., “La Constitución Nacional y el Derecho de Daños”, RCyS 2011-IV, 31.
10. Rosello, Gabriela – Hise, Mónica, “Los derechos del consumidor en la Constitución y en la ley”; García Martínez Roberto, “Los tratados internacionales y la Constitución Nacional”, en el capitulo “Los nuevos Derechos civiles constitucionales”, en libro “Los Derecho del Hombre – Daño y protección a la persona” coordinado por Carlos A. Ghersi, (Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, 1997), pág. 477 y 491.
11. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 14/10/1997, «Arce, Jorge D.». La Ley 1997-F, 697; La Ley 1998-A, 326; Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Constitucional-Director: Daniel Alberto Sabsay. Editorial La Ley 2005, 325; DJ 1998-1, 404, AR/JUR/1160/1997.
12. Ekmekdjian, Miguel Ángel. «Jerarquía constitucional de los derechos civiles», L.L. 1985-A, p. 847. Este autor sistematiza la jerarquía de los derechos civiles de la siguiente forma: 1) Derecho a la dignidad humana y a la libertad de conciencia. 2) Derecho a la vida, a la integridad física, a la intimidad, a la educación. 3) Derecho a la información. 4) Los restantes derechos personales, en primer lugar los «Derechos-fines» y luego los «Derechos-medios». 6) Los derechos patrimoniales. Del mismo autor ver: Tratado de Derecho Constitucional, tomo I (artículo 1 a 14). Buenos Aires: Depalma, 1993, p. 88. En la misma opinión: Mosset Iturraspe, Jorge. «Otra muestra del “Derecho Privado Constitucional”: La Constitución avanza sobre los privilegios concursales», Sup. CyQ 2004 (septiembre), 29.
13. CSJN, 16/10/2001, «M., M. c/ M. S. y A.S.», La Ley 2001-F, 505; DJ 2001-3, 657; ED 27/03/2002, 13; JA 2002-II, 425; Sup. Const. 2002 (agosto), 39; La Ley 2002-E, 299. En este fallo se consideró que «el derecho a la vida -comprensivo de la preservación de la salud- es el primer derecho de la persona humana reconocido y garantizado por la Constitución Nacional, ya que siendo el hombre el centro del sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo, su persona es inviolable y constituye el valor fundamental respecto del cual los demás valores tienen siempre carácter instrumental».
14. Alferillo, Pascual Eduardo y Juan Carlos Pandiella. «Daño a la persona. Valoración. Cuantificación. Visión jurisprudencial». Córdoba: Ed. Nuevo Enfoque Jurídico, 2009), p. 15.
15. CSJN, 21/09/2004, A. 2652. XXXVIII, «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes Ley n.° 9688», Sup. Especial La Ley 2004 (septiembre), 39; DJ 29/09/2004, 339; DT 2004 (septiembre), 1286; DJ 06/10/2004, 394; RCyS 2004-IX, 122; ED 25/10/2004, 5; DJ 10/11/2004, 798; IMP 2004-21, 131; TySS //2004, 778. Con anterioridad este criterio se expuso con anterioridad por la CSJN, B. 605. XXII.; «Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar», 06/04/1993, T. 316, P.479; C 823 XXXV; «Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social. Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas», 24/10/2000, T. 323, P. 3229, LL. 04-05-01, n.° 101.930. LL. 25-06-01, n.° 102.203; M. 375. XXXVI. «Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional - Ministerio de Salud y Acción Social - Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas - Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad», 16/10/2001, T. 324, P. 3569, LL. 05-11-01, n.° 102.837. L.L. 23-08-02 (supl); S.2996; Resolución n.° 1699/01, 20/11/2001, T. 324, P. 3988; P. 709. XXXVI.; «Portal de Belén - Asociación Civil sin Fines de Lucro c/ Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación s/amparo», 05/03/2002, T. 325, P. 292, E.D. 09-04-02, n.° 51.373. L.L. suplemento 24-05-02 J.A. 03-07-02. Con posterioridad al fallo referenciado en R. 638. XL.; «Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ amparo», 16/05/2006, T. 329, P. 1638; M. 1503. XLI; RHE «Mosqueda, Sergio c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados», 7/11/2006, T. 329, P. 4918.
16. Da Rosa Júnior, Faustino, «El derecho contractual en el nuevo contexto del derecho civil -constitucional», 18/9/2008, http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=831. Este autor brasilero sostiene que «la Constitución es, en relación al derecho civil, no una extraña o invasora, sino el propio motor de reflexión, desde lo cual orbitan las demás fuentes normativas, incluso el Código Civil —que hace mucho perdió la posición central que tenía en el derecho privado— y el Código de Defensa del Consumidor. La dicotomía derecho público-derecho privado merece ser superada, en favor de la aplicación, al ordenamiento jurídico como un todo, de los valores y principios constitucionales, se priorizando la persona humana y el respeto a su intangible dignidad».
17. Garrido Cordobera, Lidia M.R. «Casos de Responsabilidad Civil» - Colección académica. Buenos Aires: La Ley, 2004, p. 1. La autora sostiene que «aceptar que los cambios sociales tienen entidad suficiente para nutrir al Derecho es aceptar el reto de solucionar los conflictos que nuestra realidad nos presenta hoy».
18. CSJN «Gunther, Fernando Raúl c/ Estado Nacional (Ejercito Argentino) s/ sumario», 5/8/1986, T. 308, P. 1118.
19. CSJN, 05/08/1986, «Santa Coloma, Luis Federico y otros c. E.F.A.», T 308 F 1160. El otro pronunciamiento de ese día es «Honorio Juan Lujan v. Nación Argentina», T. 308 F. 1110.
20. CSJN, «Gunther…», cit.
21. CSJN, 25/09/1997, «L., B. J. y otra c. Policía Federal Argentina», La Ley 1998-E, 528; V. 125. XXIII.; «Valenzuela, Rubén c/ la Nación (Estado Mayor del Ejército) s/ daños y perjuicios», 25/08/1992, T. 315, P. 1731; A. 2652. XXXVIII.; «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes Ley n.° 9688», 21/09/2004, T. 327, P. 3753; R. 1398. XLI; REX «Ramírez, Juan Carlos c/ E.B.Y. s/ daños y perjuicios», 05/06/2007, T. 330, P. 2548; O. 271. XL; REX «Otero de Cufré, Sara Beatriz c/ Avícola Capitán Sarmiento S. A. y otro s/ indemnización por fallecimiento», 30/10/2007; A. 436. XL; RHE «Arostegui, Pablo Martín c/ Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L.»; 08/04/2008, T. 331, P. 570 B. 3534. XXXVIII; RHE «Bernald, Darío c/ Bertoncini Construcciones S.A.», 18/06/2008, T. 331, P. 1488; 22/12/1993 • Navarrete, Margarita Reina y otro c. Nación Argentina (Ministerio de Educación y Justicia — Servicio Penitenciario Federal—), entre otros.
22. CSJN «Gunther,…», cit.
23. CSJN, «Nación c/ Roca de Schröder, Agustina», 1976, T. 295, P. 157; «Provincia de Buenos Aires c/ Saico S.A.», 1985, T. 307, P. 1306, entre otros. En las expropiaciones ocupa un lugar especial el tema de que si la imposición de las costas por su orden afecta la reparación integral. En un sentido, muy negativo y contrario a la constitucionalización del derecho codificado sustancial y procesal, se ha pronunciado Laplacette, Carlos José, «La reparación integral. Problemas de un concepto innecesario y erróneo», La Ley 2008-C, 961 quién llega a decir que «no es la Constitución Nacional el lugar donde deben buscarse respuestas a decisiones legislativas que simplemente no son de nuestro agrado. De lo contrario, el derecho constitucional se trivializa y con él la autoridad de nuestra Carta Magna».
24. CSJN, S. 26. XXII.; «SACOAR SAIC. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario», 31/10/1989, T. 312, P. 2043; «Pensavalle S.R.L. c/ Nación», 1976, T. 296, P. 729; E. 136. XXXIV. «Echenique y Sánchez Galarce S.A. c/ Instituto de Vivienda del Ejército s/ sumarísimo», 24/04/2001, T. 324, P. 1315; «Eduardo Sánchez Granel Obras de Ingeniería S.A.I.C.F.I. c/ Dirección Nacional de Vialidad», 1984, T. 306, P. 1409; entre otros.
25. CSJN, L. 33. XXII.; «Lo Iacono, Osvaldo José c/ Consejo Nacional de Educación Técnica CONET», 30/08/1988, T. 311, P. 1722; «Pillet, Jorge Carlos c/ Nación», 1961, T. 249, P. 320; «Argos Compañía Argentina de Seguros Generales S.A. c/ Provincia de Buenos Aires», 1975, T. 293, P. 710; C. 88. XXXI. «Carello, Juan Miguel y otro c/ Camba Cua SAAGMS. y otro s/ lesión y/o muerte de pasajero trasporte aéreo», 20/08/1996, T. 319, P. 1486; «Vieytes de Fernández, Juana Suc. c/ Provincia de Buenos Aires», 1976, T. 295, P. 973; «Scordo, Humberto Francisco c/ S.A. Lago Electric», 1977, T. 299, P. 125; «Pérez de Neglia, María del Carmen c/ Facchini, Gino y otra», 1977, T. 297, P. 445; «SAFAC, S.A. Cía. Fabril, Comercial y Financiera c/ Celulosa Argentina S.A.», 1979, T. 301, P. 45; «Stabilito, Bartolomé y otros», 1980, T. 302, P. 1016; «Villariño Malleiro, Raquel c/ Luis Paulino suc.», 1981, T. 303, P. 2010; «Asís de Álvarez, Julia Ester c/ Ferrocarriles Argentinos», 1981, T. 303, P. 1445; «Banco Nacional de Desarrollo c/ José Antonio Silva», 1981, T. 303, P. 378, entre otros.
26. Chiaramonte, José Pedro. «El principio de la reparación integral en las obligaciones de dinero». La Ley 1976-D, 239.
27. CSJN, «Lucena, Rafael y otro c/ Nación», 1961, T. 250, P. 135. En igual sentido: Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, 18/04/1950, «Heinz, Felipe c. La Continental (Cía. de seguros)», La Ley Online cuando dijo que «la reparación del daño debe ser integral; es decir, debe restablecerse el estado de cosas que hubiera existido si la circunstancia que obliga a la indemnización no hubiese sobrevenido».
28. CSJN, «Vieytes de Fernández, Juana Suc. c/ Provincia de Buenos Aires», 1976, T. 295, P. 973.
29. CSJN, P 263 XXVIII; «Pérez, Fredy Fernando c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos s/ sumario», 24/08/1995, T. 318, P. 1598.
30. CSJN, A. 2652. XXXVIII.; «Aquino, Isacio c/ Cargo Servicios Industriales S.A. s/ accidentes Ley n.° 9688», 21/09/2004, T. 327, P. 3753; E.D. 25/10/04, n.° 52.021; E.D. 15/11/04; L.L. 17/11/04; J.A. 24/11/04; L.L. 01/12/04, n.° 108.383; E.D. 03/12/04. En autos M. 687. XXXVIII; REX «Mesquida, Gregorio Hugo y otro c/ Estado Nacional - Armada Argentina y otro s/accidente en el ámbito militar y fuerzas de seguridad», 28/11/2006, T. 329, P. 5382, la disidencia parcial de los Dres. Juan Carlos Maqueda y Luis Roberto Rueda fijo el mismo criterio al reconocer «el derecho a una reparación integral en los términos del deber constitucional de no dañar a otro».
31. CSJN, E. 224. XXXIX.; «Espósito, Miguel Ángel s/ incidente de prescripción de la acción penal promovido por su defensa - Bulacio, Walter David», 23/12/2004, T. 327, P. 5668 (Voto del doctor Antonio Boggiano).
32. CSJN, noviembre 20-973, «Ataka Co. Ltda. c. González, Ricardo y otros», La Ley, T. 154 p. 85. Idem fallos T. 246, p. 87, Rev. La Ley T. 98 p. 289; T. 272 p. 188, Rev. La Ley T. 133, p. 414. En ese fallo completo su pensamiento asegurando que «[...] la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial debe pronunciarse sin supeditar su fallo “hasta tanto recaiga pronunciamiento en sede penal”, pues si existen demoras en ese trámite —más de cinco años— la dilación ocasiona agravios a la garantía constitucional del derecho de defensa [...]».
33. Alferillo, Pascual Eduardo. «Flexibilización de la prejudicialidad penal». Revista de la Responsabilidad Civil y Seguros, año IV n.º VI - noviembre 2002, p. 37.
34. Bidart Campos, Germán. «La duración razonable del proceso», L.L. T. 154 p. 85; Boffi Boggero, Luis María. «Tratado de las Obligaciones», T. 6 (Buenos Aires: Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1985), p. 223.
35. CSJN, Fallo 323-747.
36. CSJN, 28/04/1.998, Fallo 321-1124. En igual sentido, CNCiv., sala F, 2001/12/05 «Carvajal Víctor c. Fronteras, Tomás R.», doctrina Judicial 22/05/2002 - Año XVIII n.º 21, p. 263.
37. Suprema Corte de Justicia Mendoza, n.º 00199198 Sala: 1, 29-06-2000, n.º 68195 - Velásquez Patricia y otra, en J. Velásquez c/ Cristóbal Moreno López p/ Daños y perjuicios - Ordinario-Casación», Libro S296 Fojas: 046. Este tribunal entendió que «la suspensión del dictado de la sentencia civil hasta tanto recaiga resolución en sede penal no es una regla legal absoluta; por el contrario, ella debe compatibilizarse con los principios constitucionales de acceso a la justicia y al derecho a obtener una decisión dentro de un tiempo razonable [....]». Por lo cual «[...] cabe dictar sentencia civil aunque no haya recaído sentencia en sede penal si por su magnitud la pendencia impide en forma real el derecho de defensa en juicio».
38. Corte de Justicia Tucumán, 28/12/2000, Sent. n.º 1137 «Santillán Viuda de Villagra, Lola Elvira vs. Municipalidad de San Miguel de Tucumán s/ Daños y perjuicios»; 19/12/2000, Sent. n.º 1089 «Roquera, Darío Leoncio c/ Sol San Javier S.A. s/ Daños y perjuicios».
Este organismo jurisdiccional afirmó que «[...] el exceso de tiempo transcurrido desde el siniestro, la dilación en el trámite de la causa penal, el estado procesal de la misma, la imposibilidad para los actores de instar aquel proceso, el tiempo transcurrido desde la suspensión dispuesta por esta Corte sin avances significativos, el desistimiento de la acción civil respecto del imputado en la causa criminal y las circunstancias personales de la víctima (persona de avanzada edad) configuran una excepción al principio de la prejudicialidad (artículo 1101 del Cód. Civil), e imponen la necesidad de dictar la sentencia civil, sin esperar el pronunciamiento penal».
39. Supremo Tribunal de Santiago del Estero, 15/5/2000, «Herrera de Celiz, Elsa Alicia y otros c/ Paz Gustavo Ramón y/u Otros s/ Daños y Perjuicios – Casación». Este Tribunal aseveró que «[...] la norma legal de prejudicialidad penal que impone la suspensión en sede civil del dictado de la sentencia, mientras exista un proceso penal pendiente, no reviste carácter absoluto y habrá de estarse a las particularidades de cada caso, por cuanto las normas jurídicas aún las imperativas y de orden público, deben ser interpretadas razonablemente en función de las circunstancias particulares del caso concreto, en los principios generales del ordenamiento jurídico y de las normas de jerarquía constitucional que le atañen. Por eso toda vez que la pendencia del proceso penal sea de tal magnitud que impide en forma real el derecho de defensa en juicio, cabe dictar resolución civil, aún cuando no haya recaído sentencia en sede penal».
40. SCBA, causa Ac. 77.383, «Nastrucci, Stella Maris c/ Canal, Roberto y otro. Daños y perjuicios», 19/2/2002. El tribunal siguiendo los lineamientos marcados por el voto del Dr. Hitters sostuvo que «la aplicación aislada y literal del art. 1101 del Código Civil resulta irrazonable cuando no ha existido pronunciamiento definitivo en sede penal por una dilación sine die de dicho trámite. De lo contrario, se plasmaría una solución incompatible con un adecuado servicio de justicia (art. 15, Const. prov.) y con el derecho de obtener una sentencia en tiempo razonable (conf. artículos 18, 5 inciso 22 y ccs., Constitución nacional; 5 de la provincial y 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica)”
41. Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, sala civil y comercial, 08/06/2009, Sanmartino Javier Cematti S.A.I. y C. c. Lizzi, Jorge Osvaldo, DJ 16/12/2009, 3584. El tribunal sostuvo que «la excepción al principio de prejudicialidad establecido en el artículo 1101 del Código Civil puede concederse en aquellos casos en los cuales el interesado demuestre que el plazo de duración del proceso penal le generó un perjuicio lesivo de su derecho de defensa en los términos del artículo 8 del Pacto de San José de Costa Rica, ya que dicha excepción presupone inexorablemente una dilación “irrazonable”, “inusitada” e “injustificada” del proceso, que, de un modo manifiesto y serio, produzca una denegación de justicia».
42. Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de San Luis, 20/03/2001, «Caro, Mónica S. c. Comisión Asesora de Vivienda de la C.G.T.», regional San Luis, LL Gran Cuyo 2002, 129. El voto de la minoría sostuvo que «el principio de la prejudicialidad cede, cuando —como en el caso—, la causa penal se encuentra prácticamente paralizada, sin haberse identificado a ningún imputado y sin que se presenten indicios de que tal cosa va a suceder en un tiempo razonable».
43. Alferillo, Pascual E. «Límites de la legitimación para reclamar daño moral». La Ley 01/03/2012, 3, La Ley 2012-B, 17; «Reflexiones sobre el concepto y carga probatoria del daño moral», RCyS 2012-II, 128.
44. En las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil (1984) el despacho A), suscripto por Alberto J. Bueres, Ramón D. Pizarro, Matilde Zavala de González, Silvana Chiapero de Bas, Beatriz Junyent de Sandoval, María E. Lloveras de Resk y Gabriel Stiglitz. Alferillo, Pascual Eduardo. «Daño a la vida…», cit., pp. 320 y ss.
45. Kemelmajer de Carlucci, Aída. «Falta de legitimación de la concubina (y del concubino) para reclamar los daños y perjuicios de la muerte del compañero (o compañera) en un hecho ilícito», J.A. 1979-III-14; Comentario al artículo 1.085 en la obra «Código Civil y Leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado». Belluscio, Augusto Cesar (Director) - Zannoni, Eduardo A. (Coordinador), tomo 5 (Buenos Aires: Ed. Astrea, 1984), p. 117.
46. Zavala de González, Matilde. Comentario al artículo 1078 en comentario, artículos 1067, 1084/85 en «Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial». T. 3 A artículo 1066/1116 «Obligaciones» - Alberto J. Bueres (Director) - Elena I. Highton (Coordinadora). Buenos Aires: Editorial Hammurabi, 1999, p. 182.
47. CC0102 MP 127706 RSD-750-4 S 23-11-2004, «Rodrigo, Sandra E. c/ Bustos, Esteban s/ Daños y perjuicios», LLBA 2005, 133, JUBA Civil y Comercial B1404166.
48. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala 2.ª, 26/12/2007, «C. M. y otro v. L. R. y otra». En el mismo sentido: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K, 16/05/2003, «J., S. A. c. Córdoba, Paulo D.», La Ley 2003-F, 1035, voto de la minoría, doctora Estevez Brasa y Juzgado Federal de 1a Instancia de Concepción del Uruguay, 28/12/2004, «Ríos, María Hortensia, por sí y sus hijos menores y otra c. Mazur, Mario de Jesús y/u otros», LL Litoral 2006 (marzo).
49. Boragina, Juan Carlos y Jorge Alfredo Meza. «Inconstitucionalidad del artículo 1078 del Código Civil», Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año IX, n.º XII - diciembre 2007, p. 44. En igual sentido: Saux, Edgardo I. «El daño moral y la concubina ¿Ocaso del artículo 1078 del Código Civil? Revista de la Responsabilidad Civil y Seguros, año X - n.º V - mayo 2008, p. 47; F.A.S., «Daño moral del concubino», Revista de la Responsabilidad Civil, año IX - n.º X - octubre 2009, p. 80, entre otros.
50. Llambías, Jorge Joaquín. «La vida humana como valor económico. Carácter de la acción resarcitoria por causa de homicidio: daño resarcible», J.A., Doctrina (Serie contemporánea - 1974), p. 624; Bustos Berrondo, H. «Acción resarcitoria del daño causado por homicidio». Jus, 1962 - n.° 3, p. 80.
51. Mosset Iturraspe, Jorge. «El valor de la vida humana». 3.ª edición actualizada (Santa Fe-Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 1996), p. 29; Borda, Guillermo A. «La vida humana ¿tiene por sí sola un valor económico resarcible?, E.D. 114, p. 849; Kemelmajer de Carlucci, Aída. Comentarios al artículo 1085 del Código Civil en «Código Civil y Leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado». Belluscio (Director) - Zannoni (Coordinador), tomo 5, (Buenos Aires: Editorial Astrea, 1984), p. 196; Venini, Juan Carlos. «El valor de la vida humana», en el libro «Responsabilidad por daño contractual y extracontractual». Rosario-Santa Fe: Editorial Juris, marzo 1994), p. 760; Zavala de González, Matilde. «Resarcimiento de Daños. Presupuestos y funciones del derecho de daños», T. 4, n.º 111, p. 52, entre otros. En la doctrina española, cabe recordar el pensamiento de Santos Briz, Jaime «Derecho de Daños». Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1963, pp. 278 y ss. sostiene que «el caso práctico más frecuente e importante de reparación de daños es el motivado por muerte de una persona.
Entonces el que perdió la vida, el mayor perjudicado por ello, no puede ser beneficiario de la reparación, que ha de ir a sus más próximos parientes. Tratándose de acción civil derivada de delito causante de la muerte, aquella es transmisible a los herederos del fallecido (artículos 104 y 105 del C.p.). En consecuencia, el T.S. ha declarado que la indemnización corresponde a los herederos del fallecido, no exigiendo con rigor el requisito del perjuicio directo. En cambio, tratándose de acción de reparación de daños derivados de culpa extracontractual, se excluye en la jurisprudencia a los herederos, pues no se considera el derecho de indemnización como ingresado en la herencia de la víctima a efectos de transmisión [...]».
52. Alferillo, Pascual Eduardo. «Daño a la vida. Valoración y cuantificación». Mendoza: Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 155; «Prospectiva de la legitimación para demandar la indemnización de los daños por fallecimiento». En Responsabilidad Civil y Seguros. La Ley, T. 2001, pp. 187 y ss.; «El resarcimiento del daño derivado de la frustración de la vida», RCyS 2014-II, 28.
53. El artículo precisa que «a los efectos de esta ley, se entiende por desaparición forzada de personas, cuando se hubiera privado a alguien de su libertad personal y el hecho fuese seguido por la desaparición de la víctima, o si ésta hubiera sido alojada en lugares clandestinos de detención o privada bajo cualquier otra forma del derecho a la jurisdicción».
54. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, sala I, 01/12/2000, «F., R. L. y otra», LL Litoral, 2001-697. En ese fallo, también se dijo que “habiendo fallecido el heredero forzoso de una persona desaparecida durante el proceso militar, la suma de dinero correspondiente al beneficio establecido por las Leyes n.° 24.411 (Adla, LV-A, 7) y n.° 24.823 (Adla, LVII-C, 2894) debe transferirse al juicio sucesorio de aquél heredero —en el caso, fue tramitado por los hijos del heredero forzoso fallecido— pues, se trata de un bien recibido iure hereditatis.
55. CSJN, S. 1091. XLI «Sánchez, Elvira Berta c/ M. J. y DD. HH. - artículo 6 Ley n.° 24.41 (Resol. n.° 409/01). 22/05/2007. En el mismo sentido: Cámara Nacional Civil, Sala M, 22/02/06, expediente n.º M446433, «Marzocca, Petra c/ Marzoca, Ángela s/ Declaración de causahabientes» (Sumario n.° 16841 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil - Boletín n.° 4/2006); Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina del 26/04/2006, p. 62; tomo 2006-II, donde se dijo que «no desvirtúa lo expuesto que el artículo 2 bis de la Ley n.° 24.823 disponga que la indemnización tiene el carácter de bien propio del desaparecido o fallecido, pues debe otorgársele a esta expresión el alcance adecuado dentro del contexto completo de la norma, la que se remite sólo analógicamente a normas de Derecho Sucesorio, a los efectos de determinar el orden de prelación en base al cual debe distribuirse el beneficio respectivo».
56. Corte Interamericana de Derechos Humanos, «Caso Aloeboetoe y otros vs. Surinam», Sentencia de 10 de septiembre de 1993 (Reparaciones y Costas). En igual sentido: «Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá», Sentencia de 12 de agosto de 2008, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas); «Trujillo Oroza vs. Bolivia», Sentencia de 27 de febrero de 2002 (Reparaciones y Costas); «Los niños de la calle», «Villagrán Morales y otros vs. Guatemala», Sentencia de 26 de mayo de 2001 (Reparaciones y Costas); «Caballero Delgado y Santana vs. Colombia», Sentencia de 29 de enero de 1997; «Bámaca Velásquez vs. Guatemala», Sentencia de 22 de febrero de 2002, (Reparaciones y Costas); «Myrna Mack Chang vs. Guatemala», Sentencia de 25 de noviembre de 2003 (Fondo, Reparaciones y Costas), entre otras.
57. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los «Los niños de la calle» (Villagrán Morales y otros). Reparaciones, supra nota 3, párr. 68; Caso de la «Panel Blanca» (Paniagua Morales y otros). Reparaciones, supra nota 4, párr. 85; y Caso Castillo Páez. Reparaciones (artículo 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C n.° 43, párr. 59; Caso Trujillo «Oroza vs. Bolivia», Sentencia de 27 de febrero de 2002, (Reparaciones y Costas), entre otros.
58. Fappiano, Óscar L. «El daño al proyecto de vida en el proyecto de Código Civil de la República Argentina frente al Derecho Internacional de los Derechos Humanos», RC y S2000, 95, Online: AR/DOC/2505/2001; Zavala de González, Matilde M. «Daño a proyectos de vida», La Ley n.° 04/07/2005, 1, La Ley n.° 2005-D, 986, RC y S2005, 93, LLP 2005, 1153; Depetris, Eduardo A. «El daño al proyecto de vida del trabajador en los fallos de la Corte», DJ 28/09/2011, 1; Fidelibus, José María. «Daño al proyecto de vida. Panorama actual a casi quince años de su arribo a la teoría de la reparación», RC y S2012-XII, 60; Burgos, Osvaldo R. «El resarcimiento de los daños al proyecto de vida en el Código Unificado. Persona y reparación integral desde el enfoque de las capacidades», RC y S2012-XI, 17; Fernández, Silvia. «La realización del proyecto de vida autorreferencial. Los principios de autonomía y desjudicialización». Sup. Esp. Identidad de género - Muerte digna 2012 (mayo), 13, La Ley n.° 2012-C, 1008, entre otros.
59. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso «Atala Riffo y niñas vs. Chile». Sentencia de 24 de febrero de 2012 (Fondo, Reparaciones y Costas), http://corteidh. or.cr/docs/casos/articulos/seriec_239_esp.pdf; Caso «Gutiérrez Soler vs. Colombia». Sentencia 12 de septiembre de 2005, http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/ seriec_132_esp.pdf.
60. Fallo n.° 181/2000 STC España, BOE n.º 180 Suplemento viernes 28/julio/2000, p. 82. En esa sentencia se consideró que «uno de los sectores en el que el progreso social ha requerido un giro decisivo en la forma de entender el Derecho común de la responsabilidad civil, hasta provocar una cierta crisis del concepto tradicional, ha sido el de la responsabilidad derivada de los daños ocasionados por la circulación del vehículo a motor. Un ámbito que en la actualidad se estructura, fundamentalmente, a partir de un principio de socialización del riesgo, lo que ha exigido, al menos parcialmente, una inevitable superación del modelo de responsabilidad subjetiva basado exclusivamente en la culpa (reproche culpabilístico), para incorporar otras fórmulas jurídicas, como la del aseguramiento obligatorio, la creación de fondo de garantía o la supervisión pública de ciertas actividades vinculadas con el sector, mucho más próximas en sus fines a los principios de responsabilidad compartida y solidaria con los dañados que a la lógica inherente al principio clásico naeminem laedere, inseparable de la noción de culpa o negligencia…».