Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Sala C

Buenos Aires, 26 de Febrero de 2013.-

La Dra. Villanueva dijo:

I - La sentencia apelada.

La sentencia de fs. 476/87 rechazó la demanda entablada en autos por los señores Stella Maris Mendonca, Rubén Carlos Bignone, Guillermo Luís Monterrubianesi y Claudio José Mendonca contra Óptica Alemana SA a fin de obtener la nulidad de las decisiones tomadas en la asamblea celebrada por la demandada el día 15-05-03.

Tras reseñar la discusión doctrinaria existente acerca de cuál es el ámbito material de aplicación del art. 251 LSC, la señora juez de grado sostuvo que esa discusión resultaba ociosa en el caso, toda vez que los propios actores habían expresado que el presente reclamo se sustentaba en las mismas razones en las que habían fundado la impugnación –también promovida por ellos- de otra asamblea planteada con anterioridad al inicio de esta acción.

En tales condiciones, y tras ponderar que ya había sido dictada sentencia en esa causa en la que había sido declarada la caducidad de la acción respectiva por haber sido promovida con posterioridad al vencimiento del plazo previsto en el citado art. 251 LSC, la señora juez concluyó que el mismo temperamento debía ser aplicado en la especie, dado que entre la fecha de la asamblea aquí impugnada (15-05-03) y la fecha en la que había sido interpuesta la presente demanda (18-02-04) había transcurrido claramente el plazo de caducidad en cuestión.

II - El recurso.

Contra dicho pronunciamiento se alzaron los vencidos a fs. 388, fundando el recurso a fs. 399/407, el que fue contestado a fs. 415/22.

Los apelantes se agravian por considerar que, contrariamente a lo que afirmó, la sentenciante no se hallaba constreñida a resolver esta causa del mismo modo en que había sido resuelta aquella otra.

Sostienen que el presente juicio tuvo un trámite independiente del anterior, por lo que la sentencia no pudo fundarse en aquella razón sin siquiera considerar el modo en que los hechos habían sido aquí planteados, ni si ellos eran o no susceptibles de configurar una nulidad absoluta que tornara inaplicable el plazo de tres meses previsto en la referida norma societaria.

Aducen que el vicio invalidante de la asamblea impugnada en estos autos consistió en que la sociedad demandada, por medio de su presidente, impidió a los actores –titulares del 50% del capital social- participar en la aludida asamblea, en cuyo seno se decidió, con la presencia de sólo el 50% restante, un aumento del referido capital que importó deshacer el equilibrio hasta entonces imperante entre ambos grupos de socios.

Expresan que, para así proceder, la sociedad se valió de un artilugio carente de sustento jurídico, que tuvo como único objetivo diluir la participación de los apelantes, a quienes se privó de la posibilidad de participar en el acto pese a que todos los integrantes de la sociedad sabían –y habían sabido siempre- que los demandantes eran los titulares de la participación societaria que habían invocado y así resultaba de las constancias del libro de registro de acciones que el mismo presidente de la sociedad tenía en su poder.

Por tales razones alegan que la asamblea cuya nulidad se persigue constituyó un mero formalismo tendiente a dejarlos en minoría merced a un aumento de capital decidido sin su participación, participación que fue ilícitamente impedida por los argumentos que explican, los que fueron admitidos por la Sala E de esta Cámara al fallar en los autos “Bignone Rubén C. y otro c/Óptica Alemana SA s/Ordinario”.

En esas condiciones, y toda vez que la asamblea impugnada violó derechos inderogables de los accionistas, dando así lugar –conforme a la doctrina que citan- a la configuración de una nulidad absoluta, consideran que la sentencia debe ser revocada y hacerse lugar a la demanda.

III - La solución.

1. Como surge de la reseña que antecede, se demandó en autos la declaración de nulidad de la asamblea celebrada por la sociedad demandada el día 15-05-03.

La demanda fue rechazada porque la señora juez de la anterior instancia consideró que se había producido la caducidad de la acción respectiva al haber sido promovida con posterioridad al vencimiento del plazo de tres meses previsto en el art. 251 LSC.

Los actores se agravian, en primer lugar, porque la sentenciante no trató lo argumentado por ellos para demostrar la improcedencia de esa solución, omisión en la que, según sostienen, la magistrada incurrió so pretexto de un argumento –esto es, lo que había sido decidido en una causa similar, que la señora juez entendió aplicable a la presente- que consideran equivocado.

Según mi ver, asiste razón a los impugnantes en lo concerniente a este aspecto.

Y ello, pues el hecho de que en una acción independiente de la presente en la que se cuestionó una asamblea que ninguna relación tenía con la que aquí se ataca, tal caducidad haya sido pronunciada, no obligaba a decidir del mismo modo en esta causa.

No encuentro razones que autoricen a sostener que lo allí decidido haya producido los efectos de la cosa juzgada sobre el asunto aquí debatido.

Es verdad que los demandantes fundaron sendas acciones en la configuración de similar vicio.

Pero, con prescindencia de las diferencias que existían entre uno y otro caso –que surgen del contenido de lo decidido según más abajo destaco-, lo cierto es que al tratarse de asambleas autónomas cuya validez había sido sometida al juzgamiento de tribunales también diversos, no parece técnicamente admisible sostener que aquel de éstos que fallara primero habría de vincular con su opinión al que lo hiciera después.

Y esto, pues no existe razón para restar a ninguno de esos tribunales competencia para juzgar si tal vicio se configuró o no, y, en su caso, cuáles fueron sus características y cuáles debían ser sus consecuencias.

El límite a esa competencia sólo podría imponerlo, en este plano, la existencia de cosa juzgada, cuya configuración no fue alegada por ninguno de los contenientes ni sostenida en la sentencia de primera instancia.

En tal marco, y dado que tampoco advierto que tal cosa juzgada se haya verificado en la especie, juzgo que corresponde que este tribunal emita el pronunciamiento de fondo que ha sido requerido.

2. Ahora bien: antes de determinar si se produjo o no aquel vicio, existe un aspecto preliminar por dilucidar, cual es determinar si, al momento en el que la acción fue promovida, había transcurrido o no el plazo previsto en el art. 251 LSC.

A mi juicio, la respuesta es negativa.

Sucedió algo en verdad atípico, pero que no por ello puede ser desconocido.

Me refiero al hecho de que, tal como los actores alegaron al contestar la caducidad que les fue opuesta, ellos sí plantearon la acción en tiempo –esto es, antes de que venciera el referido plazo-, aun cuando lo hicieron en un marco procesal que se estimó inadecuado.

En efecto: de lo actuado en los autos “Mendonca Claudio José y otros c/Óptica Alemana S.A. s/ordinario” (expte n° 44726) que tengo a la vista –causa en la que los mismos demandantes habían impugnado otra asamblea de la demandada- resulta que los nombrados dedujeron la misma acción aquí planteada (ver escrito obrante a fs. 141/44 de esos autos); acción que, tras ser rechazada por razones formales, fue nuevamente articulada mediante la promoción de la presente demanda.

Ese rechazo inicial no se fundó en ninguna razón de fondo, sino en la improcedencia de deducir tal acción –autónoma respecto de la que ya se encontraba iniciada- dentro de ese juicio.

En tales condiciones, y admitido que esa primera demanda fue deducida dentro del plazo previsto en el art. 251 LSC, no me parece que el hecho de que su viabilidad formal haya sido rechazada habilite a borrar lo así obrado.

No soslayo que, según mayoritaria doctrina, el plazo de impugnación previsto en el art. 251 LSC es un plazo de caducidad, no de prescripción.

No obstante, esa circunstancia –de la que se deriva que tal plazo no puede ser suspendido ni interrumpido- no puede llevar a concluir que esa caducidad se produjo igual pese a que los actores hicieron lo que la norma les mandaba (esto es, promovieron esa acción).

Que la demanda respectiva haya sido planteada en el marco de un proceso que se estimó incorrecto no es extremo que habilite a desconocer lo actuado, máxime cuando tal vicisitud no desdibuja el hecho de que los nombrados no incurrieron en ninguna inacción ni demora susceptible de ser subsumida en esa norma y, por ende, conducir a la pérdida del derecho a entablar la acción de marras.

Y que el plazo sea de caducidad -y no de prescripción- es apreciación que no justifica soslayar los más básicos presupuestos lógicos que el asunto presenta, presupuestos que dan cuenta que mal podría considerarse que el aludido plazo corrió y agotó su curso durante el tiempo en el que, precisamente, los actores se hallaban cumpliendo –aunque fuera en un ámbito procesal incorrecto- con el recaudo exigido por dicha disposición para evitar la frustración de su derecho.

Adviértase que el hecho -indiscutido- de que sea necesario que el legislador contemple institutos que, como la aludida caducidad, procuran el rápido finiquito de cuestiones que por su naturaleza no pueden quedar libradas a una indefinida incertidumbre, no habilita a razonar de modo tal que el juez deba hacer prevalecer un rigorismo formal inconducente –así lo menos en el presente caso-, por sobre la siempre preferible, desde un punto de vista axiológico, posibilidad del legitimado de acudir a la Justicia en reclamo de sus derechos.

Dos primordiales valores de nuestro ordenamiento se enfrentan: por un lado, la seguridad jurídica cuya presencia en este específico ámbito exige la rápida obtención de certeza en la determinación de la voluntad de los entes societarios; y, por el otro, el derecho del perjudicado a llevar a los tribunales su caso; derecho que, en tanto fundado la garantía constitucional de defensa en juicio, impone que el juez que decide postergarlo actúe con especial prudencia; virtud que, de suyo, descarta toda solución que, inspirada en pruritos formales, frustre derechos sustanciales.

Derivo de ello que, a los efectos que me ocupan, debe reconocerse eficacia a lo actuado por los actores en el marco del juicio ya citado.

Desde tal perspectiva, y toda vez que, rechazada la posibilidad de canalizar la acción dentro de aquel juicio, ellos volvieron a promoverla en forma inmediata por esta vía, es mi conclusión que la acción debe considerarse tempestivamente deducida.

3. Pero, con prescindencia de ello, y aun en el caso de que los argumentos expuestos no fueran compartidos, la solución no cambiaría.

Y esto pues, según mi ver, el aludido plazo de tres meses previsto en el citado art. 251 LSC es inaplicable al caso, conclusión cuyos fundamentos exigen considerar primero si el vicio invocado se produjo o no y cuáles fueron sus características.

En ese orden, paso a tratar estos aspectos.

Pues bien: no es hecho controvertido que los demandantes son los titulares del 50% del capital.

Y digo que tal aspecto no es controvertido porque, si bien en un momento inicial la demandada invocó ciertas dudas al respecto, ellas no fueron sino eso, esto es, meras dudas carentes de todo basamento, que no se mantuvieron en el tiempo.

Nadie alegó nunca que los nombrados se hubieran desprendido de las acciones respectivas, las que se encuentran inscriptas a nombre de ellos en el libro de registro de acciones (ver peritaje contable producido a fs. 151 en la causa “Mendonca Claudio José y otros c/Óptica Alemana S.A. s/ordinario” -expte n° 44726-).

Adviértase que, según fue alegado por la demandada, el conflicto con los demandantes se inició a partir del momento en que su parte se enteró que, en garantía de cierta deuda que habían asumido con “Kodak SA”, dos de los aquí actores habían prendado esas acciones a favor de ésta.

Ese aspecto, en rigor, no desencadenó tal conflicto, sino éste se produjo cuando, tras el aumento de capital decidido por la sociedad aquí demandada, “Kodak” inició una querella penal en contra de todos los accionistas, a quienes les imputó haber incurrido en estafa por desbaratamiento de derechos acordados al licuar la entidad de su garantía por vía del referido aumento.

En extrema síntesis, y al solo efecto de contextualizar el caso que hoy convoca a la Sala, parece importante señalar que los querellados fueron absueltos.

El tribunal penal sostuvo que “Kodak” había incurrido en grave negligencia, sólo imputable a ella (ver copia certificada de sentencia agregada a la causa “Miraglia Jorge Luis s/Estafa”, a fs. 141/160)

Y esto, pues, siendo que la prenda de las acciones no obstaba a la posibilidad de que la sociedad aumentara su capital, forzoso era concluir que lo actuado había sido lícito, recayendo sobre “Kodak” –que no había arbitrado los medios para impedirlo- la culpa de que su garantía se hubiera visto desmerecida.

A ello agregó un dato de no menor valor: consideró que los deudores prendarios no habían incurrido en ningún proceder doloso, lo cual había quedado demostrado a partir del hecho de que éstos habían pagado durante ese interregno una sustancial porción de la deuda en cuestión.

De tal descripción de los hechos –muy sintéticamente expuestos a fin de no alongar innecesariamente esta ponencia- surge sin hesitación que nunca estuvo en duda que los actores fueran los titulares de las acciones en cuestión.

Es más: lo contrario se halla descartado, desde que, si no se hubiera admitido que los nombrados eran los dueños de esas acciones, tampoco hubiera podido admitirse que ellos las prendaran a favor de “Kodak”.

No obstante, la demandada alegó que, tras haberse enterado de la promoción de la querella más arriba referida, una directora de su parte –cónyuge de quien por entonces era el presidente- había impugnado cierta asamblea en la que habían intervenido los actores.

La cuestión “se solucionó”, según se adujo, en el marco de la mediación previa al juicio respectivo, ámbito en el que el referido presidente de la sociedad acordó con la impugnante (su cónyuge) que se convocaría a una nueva asamblea en la que se exigiría que quienes quisieran participar exhibieran sus títulos.

Los actores no presentaron esos títulos, por lo que la sociedad –por intermedio de su presidente- no les permitió participar del acto.

Frente a ello, los nombrados promovieron la presente acción, que fundaron en el hecho de que esa exigencia –la de presentar los títulos- era ilícita.

Adujeron que se trataba de acciones nominativas y que sus participaciones se hallaban inscriptas a sus nombres en el libro de registro de acciones, por lo que, habiendo ellos cursado la notificación prevista en el art. 238 LSC, ningún otro recaudo les era exigible.

A mi juicio, les asiste razón.

A fin de fundar esta posición, no puedo sino partir de lo que en esencia interesa a estos efectos: jamás, ni antes ni ahora, la sociedad tuvo elemento alguno para dudar acerca de que el 50% del capital social perteneciera a los aquí demandantes.

De hecho, no dudó: el “resquemor” que expresó al enterarse de la promoción de la querella más arriba referida, no pasó de eso, esto es, de ser una muestra de alguna duda acerca de cómo manejar la situación.

En tales condiciones, no asistía a la sociedad facultad alguna para privar a los demandantes del ejercicio de los derechos que en cuanto socios les correspondían.

Que esos derechos les asistían, no parece ser dudoso: así fue resuelto en los autos “Bignone, Rubén Carlos y otro c/Óptica Alemana SA s/Ordinario” (ver fs. 378/382), en el que se planteó la misma cuestión aquí propuesta, decidiéndose ella a favor de los actores según apreciaciones que comparto.

Esto solo bastaría para admitir la existencia del vicio que fue invocado en sustento de la nulidad planteada.

Y él (ese vicio) se desprende, además, del propio esquema defensivo ensayado por la emplazada, del que sólo se infieren explicaciones tendientes a justificar –sin lograrlo en razón de lo ya expresado- la adopción del temperamento cuestionado.

Obvio me resulta que la sociedad podría en ciertos casos exigir a sus accionistas la presentación de sus títulos.

Pero de lo dispuesto en el mismo art. 238 LSC -analógicamente interpretado- resulta que esa exigencia procedería frente a las dudas que pudieran emanar de las constancias allí mencionadas.

Aquí ninguna duda existió. Ni hubiera podido fundadamente existir: la prenda a favor de “Kodak” ni siquiera se hallaba inscripta, mientras que, por el contrario, sí lo estaba -desde hacía muchos años (año 1992)- la participación de los actores, primero mediante su intervención en las asambleas y después, tras la nominativización, en el libro de acciones respectivo.

En tales condiciones, y siendo que la demandada es una sociedad cerrada en la que todos sus accionistas se conocían al punto de que se ha probado que ningún recaudo, de ningún tipo, había sido hasta entonces exigido entre ellos como condición de ejercicio de sus derechos en las asambleas, encuentro que el cambio de temperamento cuestionado en autos importó la introducción de un recaudo formal que, en tanto no exigido por la ley ni demandado por los hechos, derivó en una injusta privación de esos derechos.

Con esta aclaración: la afirmación de la demandada de que los actores no cuestionaron la decisión del directorio de imponer el requisito –depósito de las acciones- del que aquí se agraviaron, carece de toda idoneidad para bonificar su posición.

Y esto por cuanto, sin entrar –por ser innecesario- a examinar los diversos debates que el asunto (la impugnación de las decisiones del directorio) ha generado, lo cierto es que una impugnación de esa naturaleza sólo podría plantearse frente a decisiones de ese órgano que tuvieran por finalidad gestionar la actividad implicada en el objeto social, desde que sólo éstas podrían ser objeto de esa impugnación autónoma.

En cambio, cuando se trata de una decisión que se acota a convocar a la asamblea –que fue lo que sucedió en el caso-, debe descartarse la viabilidad de tal acción.

Es que, en tal caso, tal decisión del directorio queda confundida con esa asamblea, pierde autonomía y, por ende, deja de ser susceptible de originar una acción independiente que requiera de algún plazo de prescripción o caducidad distinto del que corresponde a la acción de impugnación del acto asambleario.

A fin de fundar la antedicha conclusión, vale recordar que unánime doctrina reconoce que la asamblea sólo puede expresar la voluntad social cuando –como sucede con toda actuación orgánica- se cumplen ciertos requisitos formales ineludibles: sólo entonces –esto es, cuando se reúnen esos requisitos que conciernen a su convocatoria, constitución (quórum), deliberación, votación y acta- estamos ante dicho órgano (asamblea), por lo que sólo en tal caso él podrá sustituir las voluntades individuales de los accionistas para transformarlas en la voluntad del ente.

Esos requisitos hacen a las etapas formativas de la referida voluntad social: la asamblea es el resultado de ellas e integra con ellas una unidad.

Desde tal perspectiva, forzoso es concluir que, cuando, como en el caso, lo viciado es la convocatoria, el objeto de la acción de nulidad no puede ser la reunión del directorio en la que se verificó el vicio, sino la asamblea misma, de modo que, si ésta última fuera inimpugnable por haber caducado el plazo para su ataque, ella no renacería por ninguna vicisitud atinente a la decisión del directorio que la convocó: en tal caso, esa decisión habría perdido autonomía, por lo que, a estos efectos, tampoco habría generado ninguna acción que pudiera considerarse viva.

Aplicados estos conceptos al caso, forzoso es concluir que no era viable la impugnación de aquel acto –esto es, la decisión del directorio que había convocado a asamblea imponiendo el recaudo de presentar los títulos-, por lo que nada reprochable hay en esa omisión de los actores, quienes, en cambio, impugnaron –como correspondía- la asamblea convocada con el aludido vicio.

4. Ahora bien: si sólo se hubiera alegado un vicio producido en una de las etapas –la convocatoria- formativas de la voluntad social a través de la asamblea, el transcurso del plazo previsto en el citado art. 251 LSC hubiera (por las razones que explico más abajo) extinguido por caducidad la acción respectiva.

Pero los demandantes no sólo invocaron ese vicio, sino que alegaron también que los agraviaba el hecho de que en esa asamblea se hubiera decidido un aumento de capital que había alterado el “equilibrio” que hasta entonces existía entre los dos grupos de accionistas enfrentados, titulares –cada uno- del 50% del capital social.

Pues bien: como es sabido, el régimen de la nulidad en las sociedades tiene una regulación propia.

En lo que aquí interesa, y siguiendo en esto las aguas de la enorme mayoría de las soluciones adoptadas en el derecho comparado, nuestro legislador ha concedido un breve plazo de tres meses para deducir la acción de nulidad de asamblea.

Unánime doctrina coincide en afirmar que tal brevedad se inspira en la necesidad de otorgar estabilidad a los actos sociales, lo cual es imperioso en razón de que lo que está en juego es la misma voluntad de la persona colectiva: si para formar tal voluntad es necesario acudir, precisamente por el carácter colectivo de la persona de que se trata, a mecanismos jurídicos como el que me ocupa, no menos necesario es otorgar seguridad jurídica a los intereses involucrados en la cuestión, lo cual no sería viable si la voluntad de esa persona debiera quedar expuesta durante largo tiempo a sufrir modificaciones por vía de este tipo de acciones.

No obstante, y pese a la fuerte necesidad de finiquitar dudas y conceder certeza a esas decisiones –en tanto aspecto que deriva, reitero, en seguridad jurídica, que es a su vez indispensable para el correcto funcionamiento de estas estructuras a través de las cuales se canaliza gran parte de la actividad económica del país-, las nulidades absolutas quedan fuera de este régimen, desde que, como es obvio, ellas no podrían quedar convalidadas por el mero transcurso de ese plazo sin que hubiera mediado impugnación.

Hasta aquí hay coincidencia altamente mayoritaria tanto en doctrina y como en jurisprudencia (Zadívar-Manóvil-Ragazzi-Rovira, “Cuadernos de derecho societario”, T. III, Abededo Perrot, pág. 491/92; Farina, “Tratado de sociedades comerciales” T. II-B, pág. 298; Romero-Escuti-Richard, “Inaplicabilidad del plazo de impugnación del art. 251 LSC a ciertas resoluciones asamblearias”, Primer Congreso de Derecho Societario, La Cumbre, 1977, Desalma, T. II, pág. 195; Otaegui Julio, “Invalidez de actos societarios”, Abaco, 1978, pág. 395, entre otros).

El problema es determinar cuándo nos hallamos ante supuestos de nulidad absoluta que deban, por ello, quedar fuera de ese régimen.

Y se presenta porque nuestra ley societaria contiene muchas normas imperativas que, pese a serlo, no necesariamente se fundan en la necesidad de evitar la violación del orden público (ver, entre otros, Manóvil Rafael, “El uso desviado de los mecanismos societarios como supuesto excluido de la caducidad del art. 251 LSC en un fallo que marca un hito”, comentario al fallo de la Cám. Com., Sala D, 01-03-96, ED, 168-545).

De la citada doctrina puede extraerse –según criterio que comparto- que si bien toda norma de orden público es también imperativa, ello no significa que toda norma imperativa deba también ser considerada de orden público.

¿Cuál es la situación en la que se encuentran los llamados derechos inderogables de los accionistas y las normas que establecen los recaudos de funcionamiento - quórum, mayorías, etc.- de los órganos societarios?

En principio, y dejando a salvo los groseros supuestos en los que podría predicarse la inexistencia –para quienes admiten la vigencia jurídica de tal noción- del acto orgánico de que se trate, se trata de derechos y recaudos establecidos mediante normas sin duda imperativas, pero no de orden público.

En tanto esas normas se dirigen –por razones de política legislativa inspiradas en el interés público (que no es lo mismo que el orden público)- a tutelar sujetos indeterminados, no son disponibles por los interesados, por lo que sería inadmisible su renuncia anticipada e inválida su regulación en forma discorde a la establecida en la ley.

Pero, a diferencia de lo que ocurre con la violación de normas de orden público –que no podría ser purgada por el solo transcurso del tiempo-, la violación de una norma meramente imperativa sólo apareja como consecuencia el nacimiento de una acción individual a favor del afectado, que la ley le confiere para permitirle que exija el reconocimiento de su derecho en los términos de la norma vulnerada.

El interés público comprometido en esas normas imperativas que establecen derechos que no pueden ser derogados de antemano, se convierte así, en el interés concreto del afectado, a quien la ley le otorga esa acción, que puede ejercer o no, decidiendo –en este último caso- aceptar lo actuado que, aunque violatorio de la ley, sólo concierne a sus derechos privados (ver Manóvil, op.cit.).

De esto se deriva que, si en ocasión de alguna asamblea fuera violado alguno de aquellos derechos o ella hubiera sesionado en infracción a esos recaudos formales cuyo cumplimiento le exige imperativamente la ley, el interesado en obtener la nulidad consecuente debe promover la acción respectiva dentro del plazo fijado en el art. 251 LSC, so pena de que el vicio de que se trate quede purgado.

Ninguna de esas normas, reitero, concierne a cuestiones de orden público, sino que son parte de una regulación que existe porque, haciéndose cargo de la enorme importancia económica de las sociedades, el legislador consideró apropiado hacerlas destinatarias de esa regulación.

Lo hizo mediante normas imperativas destinadas a evitar que la estructura, funcionamiento, derechos y obligaciones generados por su actuación quedaran de antemano –esto es, en la etapa previa a todo conflicto- librados a la sola discreción de los interesados.

El régimen respectivo, no susceptible de modificación en la medida de la imperatividad de esas normas, dio así fisonomía a esta herramienta y ese fue el interés general que se procuró cuidar, esto es, el de asegurar cuál sería el régimen que se aplicaría a quienes decidieran intervenir en una sociedad comercial, sin perjuicio de que, reconocidos de ese modo inalterable los aludidos aspectos, la eventual vulneración de ellos debiera ser objeto de la respectiva acción so pena de quedar purgada.

No hay aquí contradicción: si no es posible modificar el régimen de antemano es porque en esa instancia previa hay una indefinida cantidad de sujetos involucrados cuyo interés conforma el interés público en cuya protección actuó el legislador mediante normas imperativas; y, si es posible que la vulneración a esos derechos imperativamente consagrados quede impune, es porque tal vulneración presupone, no ya un conjunto indefinido de sujetos susceptibles de ser perjudicados, sino un legitimado individual, en cuya concreta tutela no aparece ningún interés superior, sino sólo el suyo, propio e individual, y susceptible de ser defendido por él –si lo quisiera- mediante las acciones que al efecto le concede la ley (ver Manóvil, op. cit.).

Aplicados estos conceptos al caso, parece claro que el cuestionamiento vinculado con la falta de legitimación de los demandantes para formar la voluntad societaria mediante su participación en la asamblea cuestionada, es aspecto que debe considerarse comprendido en el régimen de impugnación del art. 251 LSC y, por lo tanto, alcanzado por su plazo de caducidad.

No hay ninguna razón para sostener que la circunstancia de que la sociedad haya exigido a los demandantes el cumplimiento de recaudos indebidos que frustraron su derecho a aquella participación, sea asunto que viole el orden público, generando por ende una nulidad no susceptible de ser confirmada.

En tal sentido, ha sido dicho –según apreciación que comparto- que las calificaciones que permiten prescindir del régimen específico de impugnaciones asamblearias del art. 251 LSC (v.gr., afectación del orden público, nulidad absoluta) están siempre vinculadas al contenido o a la causa-fin de la resolución, no a la mecánica y a las reglas de funcionamiento del órgano (ver Manóvil, Rafael Mariano, “Nulidades asamblearias: un nuevo fallo esclarecedor”, ED, 176-221).

Desde tal perspectiva, el citado art. 251 LSC es aplicable a dicho aspecto formal.

5. Pero, según mi ver, otra debe ser la solución en lo que concierne al aumento de capital que en dicha asamblea se resolvió, el que sí, en cambio, trasuntó una afectación de la causa-fin del negocio societario.

En efecto: está fuera de cuestión que los actores eran al tiempo de la asamblea, y continúan siendo, los titulares registrales –según constancias asentadas por la misma sociedad en el libro llevado al efecto- de la participación que invocaron, representativa nada menos que del 50% del capital societario.

Ha quedado reconocido que, pese a ello, les fue impedida su participación en la asamblea, que, en consecuencia, funcionó sin siquiera contar con el quórum legal necesario al efecto (art. 243 LSC).

En esas condiciones, y pese a que los restantes accionistas sabían que los actores habrían de experimentar un necesario perjuicio, decidieron aumentar el capital social; decisión que, como es obvio, traería la lógica consecuencia de que, en caso de que estos últimos no suscribieran ese aumento, pasarían a ocupar una posición minoritaria que hasta entonces no tenían, perdiendo su paquete accionario ese “plusvalor” que le otorgaba el hecho de tener, si no el control -técnicamente hablando-, sí la seguridad de que ninguna decisión asamblearia habría de ser adoptada sin su voluntad.

Que los actores no suscribieron, es un hecho. Y que no hubieran podido hacerlo aunque hubieran querido, es notorio, desde que mal podría suponerse que la sociedad les hubiera permitido esa suscripción si les había desconocido –como ya venía haciéndolo- su legitimación.

Así planteadas las cosas, decidida la cuestión en el marco de un conflicto de la enorme envergadura que exhiben las constancias de las diversas causas –civiles y penales- habidas entre las partes, resulta poco menos que evidente que, al así proceder sin siquiera intentar la menor justificación que avalara la razonabilidad de ese aumento, la demandada no utilizó dicho mecanismo societario a efectos de gestionar ningún interés social, sino que lo empleó como arbitrio para que los accionistas allí intervinientes pudieran tener a partir de entonces la participación suficiente como para dar quórum a las asambleas y tomar decisiones sin la participación de los actores.

Dentro de tal contexto, claro es que esta causa no puede ser resuelta a la luz de la normativa societaria, y así ha sido reconocido por la Sala D de esta Cámara en el leading case “Abrecht c. Cacique Camping, S.A.” del 01-03-96 (ED, 168-545), supuesto en el cual, para estos casos, se sostuvo que correspondía aplicar el plazo de prescripción previsto en el art. 4030 Cód. Civ., que lo establece en dos años para la acción de nulidad de los actos jurídicos viciados por violencia, intimidación, dolo, error, o falsa causa.

En tal marco, la acción aquí entablada debe considerarse tempestiva, en tanto es claro que, computado el aludido plazo de dos años desde la fecha de la asamblea, ese plazo no se había consumido al tiempo en que la presente demanda fue interpuesta (ver fecha del cargo respectivo).

Así corresponde sentenciar cuando, como en el caso, se comprueba que el mecanismo societario ha servido inequívocamente como medio instrumental de conductas y de fines trascendentes (o exorbitantes) a la sociedad de la cual se trata (ver lo decidido por esa Sala D in re “Bona c. CILSA, ya citado).

El mayor valor dogmático –en palabras de Manóvil- de lo sentenciado en “Abrecht” consistió en haber establecido una nueva categoría de supuestos en los que las normas destinadas al control de la formación intrasubjetiva de la voluntad asamblearia no deben ser aplicadas. Y esto, pues, una cosa son los actos de la sociedad (supuestos sometidos a esas reglas), y otra bien distinta es la realización de actos sólo extrínsecamente societarios, esto es, actos realizados con la intención de lograr objetivos extrasocietarios (ver trabajo citado en primer término).

Estas conclusiones son, como dije, aplicables al caso, en tanto él da cuenta de que, pese a conocer que los actores eran accionistas, la demandada aprovechó de su inválido proceder (desconocerles la legitimación respectiva) para desmerecer la posición que hasta entonces aquéllos tenían, conclusión a la que arribo pues es claro que, en el contexto de cosas más arriba descripto, fue carga de la sociedad demostrar que dicho aumento había respondido a imperiosas e impostergables necesidades societarias, que la habían casi obligado a adoptarlo sin permitir la participación de quienes representaban la mitad de su capital y habrían de experimentar aquel perjuicio.

Esa carga fue absolutamente incumplida, lo cual autoriza a concluir que el mecanismo societario utilizado no fue sino un mero instrumento formal para la consecución de finalidades extrasocietarias, es decir, no destinadas a regir asuntos propios de la sociedad, sino a resolver, de un modo contrario a la ley, el conflicto que se había planteado entre los socios.

Se reiteró aquí, como en el precedente “Abrecht”, una plataforma fáctica que permite advertir la existencia de un uso desviado de las vías societarias para dirimir un conflicto de otro orden.

Y se impone nuevamente la cita de Manóvil, quien, tras considerar que en ese fallo resonaba el eco de lo dispuesto en el art. 54 LSC, concluyó que el principio medular del derecho societario establecido en esta norma permitía un sencillo silogismo: si es contrario a derecho utilizar la figura de la sociedad para conseguir fines extrasocietarios, también será contrario a derecho utilizar los mecanismos formales intrasocietarios para lograr esos mismos fines extrasocietarios.

También aquí, como lo fue allí, es necesario evitar que mediante esta sentencia se termine asegurando el éxito de lo que no fue sino una “…suma de artificios ordenados intencionadamente a una finalidad perceptiblemente expropiatoria de la participación de [los actores]...” (sic, caso “Abrecht”).

En ambos casos se utilizaron las formalidades societarias para lograr fines extrasocietarios, pretendiendo aplicar el derecho societario a un asunto que de tal no tenía nada, salvo en su apariencia.

También en ambos, por ende, la solución no puede sino ser hallada a la luz del derecho que corresponde aplicar según los verdaderos hechos de la causa, descartando la vigencia de normas que, en tanto ajenas a tales hechos, conduzcan a permitir que, mediante “actos sólo extrínsecamente societarios”, se consume una maniobra que debe considerarse ilícita a la luz del derecho correcto, en tanto mediante ella se persiguió desapropiar a otros de lo que era de ellos.

IV - La conclusión.

Por las razones expuestas, propongo a mis distinguidos colegas revocar la sentencia apelada y declarar la nulidad de las decisiones asamblearias impugnadas. Con costas a la demandada por haber resultado vencida.

Por análogas razones, los Señores Jueces de Cámara, doctores Juan Roberto Garibotto y Eduardo R. Machín, adhieren al voto anterior.

Con lo que termina este Acuerdo, que firman los Señores Jueces de Cámara, Doctores

Julia Villanueva - Juan R. Garibotto - Eduardo R. Machín