Violencia de género

¿Proteger a la víctima y desproteger el proceso?

Falsa antinomia*

Por Matías N.Morel Quirno [1]

I. Introducción [arriba] 

La esencia de este trabajo consistirá en el abordaje de los requisitos procedimentales que se necesitan para restringir cautelarmente la libertad de personas imputadas en un proceso penal, en contraposición con los presupuestos válidos para dictar medidas de protección de víctimas de violencia de género en procesos penales, sin que se descuiden las garantías constitucionales en el proceso penal.

Para esa tarea, se abreviarán las miradas existentes en torno a la restricción de la libertad durante el proceso, tanto desde la doctrina, como desde la jurisprudencia nacional saliente en la materia; durante ese trayecto, como paso intermedio, se repasarán los fines del proceso, con sostén de enseñanzas de reconocidxs doctrinarixs y de pronunciamientos trascendentes, que construyeron el camino actual.[2]

Tras esos análisis, se examinará si las víctimas de violencia de género en un proceso penal en la CABA (y contravencional[3] también) son pasibles de adquirir procedimentalmente medidas de protección preventivas, es decir, medidas de protección de carácter urgente, distintas a las medidas cautelares que tradicionalmente apuntalan a la intervención de la persona imputada en el proceso penal.

Seguidamente, se detallará el andamiaje de requisitos indispensables para su implementación en un procedimiento penal, con la explicación de su sentido y finalidad instrumental, acorde con los derechos y garantías de todas las partes del proceso penal y la reciente modificación legislativa.

Por último, capitularmente, se estamparán palabras conclusivas.

II. Desarrollo [arriba] 

A) Los fines del proceso. Repaso conceptual

Acorde con los postulados del conocido autor Clariá Olmedo[4], debe precisarse que el proceso penal tiene fines genéricos y también específicos; típicamente, los denominados genéricos son remotos y actúan conjuntamente con el que persigue toda la función jurídico-penal del Estado; esto es, lograr la paz jurídica a través del mantenimiento del orden impuesto. Por otro lado, los fines específicos son aquellos que pertenecen al proceso como unidad integral, y se consuman en la obtención del material juzgable que posibilita la intervención del derecho a su respecto, para facilitar el cumplimiento de condenas.

Ahora bien, los fines específicos se dividen en mediatos e inmediatos. Los primeros coinciden con la meta que patrocina la jurisdicción, es decir, con la concreta actuación del derecho (penal y, virtualmente, civil) en la obtención de la cosa juzgada; los restantes sustentan a los anteriores (su actuación), pues tienden a la obtención de la verdad, con relación al elemento fáctico inserto en el objeto que se ha propuesto, determinándola en punto al cotejo de la prueba sobre su coincidencia con la realidad histórica.

Puede abogarse entonces que, para afianzar la justicia, eliminar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, e impregnarlas del “...mayor grado posible de verdad en sus extremos fácticos y jurídicos”[5], el proceso penal debe direccionarse hacia la búsqueda de la verdad.

En línea con Bruzzone[6], se puede advertir que, aunque los fines del proceso podrían ponerse en crisis, ellos son la averiguación de la verdad y el cumplimiento del derecho material.

Sin embargo, cuando se habla de verdad se alude a su concepción real o material, y no a la verdad formal que el proceso penal no persigue como fin institucional. Cabe subrayar que tal distinción no entronca en cuanto al concepto, sino en punto a las formas conque los distintos procedimientos judiciales encaran la investigación de la verdad (el Derecho Procesal Penal objetiviza esta búsqueda, mientras que otros procedimientos jurídico-procesales apuntalan a lo opuesto[7]).

Sin perjuicio, la verdad real enraíza un concepto absoluto[8] que no interesa a esta índole de procedimiento, que tiende a estipular si es factible que quien juzga puede convencerse de la verdad de la acusación (fundando tal actitud en pruebas y motivándola racionalmente) o no, dentro de las reglas prefijadas. El fundamento de tal desinterés reside en que como fin de la institución puede no alcanzarse, y no por ello la institución fracasará; más aún, en este punto, se acepta que la verdad que se puede aprehender en el proceso penal es verdad correspondencia y no sustancial.

En otras palabras y a modo de ejemplo, en los procesos civiles lo que las partes introducen al pleito como verdadero así se toma, porque no lo controvierten, procurándose únicamente la verdad de los hechos por ellas controvertidos -verdad formal-; mientras que en los procesos penales se desea esclarecer la verdad material o real por sobre la atribución a un individuo de un delito.

No obstante, se insiste en que generalmente se acepta, pudiéndose recurrir como respaldo a doctrinarios del fuste de Vélez Mariconde y de Maier, que la verdad que busca el proceso penal no es sustancial, sino correspondencia. A esta última, el primer autor la entiende como: “...identidad, adecuación o conformidad entre la realidad ontológica y la noción ideológica”[9], y el autor restante como: “...la relación de concordancia entre el pensamiento y el objeto pensado”.[10] En añadidura, es útil traer a colación en igual aspecto la definición que asentó el profesor Cafferata Nores en una de sus obras: “...adecuación de lo que se conoce de una cosa, con lo que esa cosa es”.[11]

A pesar de lo expuesto, hoy es pacífica la posición que puntualiza que el logro total y completo de la verdad que antes se mencionó implica un ideal difícil de alcanzar, pues disímiles eventualidades restringen su obtención absoluta. Sobre el particular, diversos juristas la alejan de la certeza y la enrolan en el margen de lo aproximativo.

Todas estas aristas llevaron a Maier a afirmar que el proceso penal se caracteriza por la búsqueda de la verdad histórica objetiva o verdad objetiva[12], que significa que no depende de la voluntad de los sujetos intervinientes en el proceso. Su reconstrucción es posible mediante huellas que en su recorrido pudo impregnarse en las cosas o en las personas que, si el tiempo permite conservarlas, pueden conocerse a la postre. En síntesis, se trata de una verdad posible de probar.

El mismo autor agrega que esta averiguación de la verdad es un ideal, una de las razones de ser del procedimiento, que no se obtiene sin que el mismo pierda sentido; por consiguiente, señala que el procedimiento penal logra su objetivo aunque no se alcance la certeza sobre la imputación, aunque se conozca con claridad esta situación.

Con relación a lo descripto en el párrafo previo, es interesante sindicar dos puntos de vista que emplea Maier para ilustrar la finalidad del procedimiento penal. Así, reseña que, desde lo social, se concibe como uno de los instrumentos para arribar a la paz jurídica y brindar una solución al conflicto social (método de control social); desde la óptica estrictamente jurídica, es la herramienta legal para la realización del Derecho penal sustantivo y para satisfacer su meta mediante la decisión que actúa la ley penal. Sintetiza este postulado al aseverar que la decisión penal puede ser incorrecta, desde el plano de la averiguación de la verdad, y conocido tal cuadro, pero aún así se consuma la finalidad social y jurídica del procedimiento y se considera jurídicamente válida.

También, destaca el afamado procesalista que el conocimiento que se tenga de la verdad tendrá serias limitaciones y condicionamientos por las propias reglas procesales; su producto será una verdad procesal penal estrecha o, en el pensar de Ferrajoli, una verdad probable, que contiene los límites a los márgenes de la discrecionalidad potestativa de la actividad jurisdiccional, y que se basa en decisiones, no en valores; según este maestro italiano:

“Es, en suma, una verdad más controlada en cuanto al método de adquisición, pero más reducida en cuanto al contenido informativo que cualquier hipotética verdad sustancial...”.[13]

Entonces, se puede coincidir con Cafferata Nores en que la verdad que se anhela es aquella que versa sobre lo contrario; esto es, sobre la culpabilidad, sobre los hechos de la imputación y las condiciones personales del acusado, trascendentes para la calificación legal o para individualizar la pena, y además sobre la falsedad de eximentes o atenuantes de la responsabilidad penal.[14] Bajo esta comprensión, se convierte en una garantía individual, pues acciona como requisito sine qua non de la sentencia condenatoria.

De los lineamientos que hasta aquí se desarrollaron, se colige la íntima relación que existe entre verdad, prueba y estado jurídico de inocencia del imputado, dentro del proceso penal.

Se confirmaron la existencia de límites y condiciones en el recorrido hacia la averiguación de la verdad. En este aspecto, se cree útil resumir las enseñanzas del profesor cordobés que antes se aludió, pues su abordaje brindará algunos tópicos que luego desentrañarán las repercusiones que la verdad así conocida provoca en el novedoso derecho a la verdad, construcción teórica que posteriormente se tratará a la luz de la doctrina que emana de los organismos interamericanos de derechos humanos y se entrelazará con algunos fallos resonantes de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.[15]

Así las cosas, primero se vislumbran condicionamientos de orden jurídico; entre estos, la Constitución Nacional, los Pactos Internacionales que se le incorporaron con la reforma del año 1994, y los códigos procesales, instrumentos que “...subordinan la obtención de la verdad sobre el hecho punible al respeto de otros valores o intereses, que priorizan sobre ella”[16], como pueden serlo la protección del derecho de defensa y de la intimidad, entre otros. En consecuencia, las probanzas que se agrupan a través de la violación de tales límites no pueden emplearse con validez.

En la misma tónica, hay límites impuestos a la prueba por leyes sustantivas, como la que regula el estado civil de las personas, que solo puede colegirse por un concreto medio probatorio.

A la par, se encuentra la exigencia de concluir los procesos penales en un plazo razonable con una decisión definitiva sobre la acusación.

Otra índole de condicionamientos rodea a la verdad histórica, que se refiere a un hecho del pasado que no puede inferirse por experimentación o percepción directa, sino bajo la inducción de su existencia a partir de rastros o huellas impresos en las cosas o personas conservadas y que pueden descubrirse; práctica esta última que se complica por la desgastante influencia del tiempo, el peligro de errores en su percepción primigenia, distorsiones o falseamientos.

Asimismo, particularidades de la investigación judicial limitan la verdad; a modo de ejemplo, partir de una hipótesis que puede o no confirmarse, buscar datos con el respeto de las formas procesales y que sean jurídicamente importantes en el plano fáctico, etc.

Inciden también en el esclarecimiento de la verdad las rutinas del proceso que se premoldean (buscar con intensidad la prueba que constate la sospecha inicial) o los prejuicios de funcionarios policiales o judiciales que investigan.

Por último, pueden acontecer defectos en la percepción o errores por parte de lxs magistradxs, al apreciar los extremos fácticos de la verdad, que se desencadenan por su natural falibilidad humana, falta de preparación, influencia de sentimientos, valores, emociones, prejuicios, etc.[17]

Resulta evidente en la actualidad el desplazamiento, si bien parcial y para ciertos casos, de la verdad material por la verdad consensual[18] o consensuada.[19] Esta última se enrostra en considerar al consenso como un método alternativo de resolución de ciertos casos penales por la vía de una argumentación persuasiva, que coadyuva a evitar, simplificar, acelerar o acordar una imposición o extensión de la pena.[20] Es una noción que se vincula con la idoneidad de la expresión unilateral o del acuerdo de voluntades entre órganos públicos, entre estos y particulares o entre particulares entre sí, para soslayar el inicio de procesos penales o concluir con mayor simpleza o prontitud los procedimientos previstos; y recepta criterios de utilidad y oportunidad, en contraposición con el principio de legalidad (oficialidad).

En resumidas cuentas, puede preciarse que la búsqueda de la verdad es uno de los fines del proceso penal, aunque no el único, porque permite la concreción del objeto del procedimiento, al intentar conocerse la verdad acerca de una hipótesis histórica. Justamente, este intento de verdad histórica en la persecución penal es el punto de unión con la doctrina que, en relación con el derecho a la verdad, efectuaron la Comisión[21] y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos[22], y siguió con sujeción la CSJN.

Para una cabal comprensión de lo antedicho, se delimitará este último derecho (definición y evolución de su contenido) en consonancia con la idea de persecución penal, a la luz de fallos de los órganos jurídicos consignados en el párrafo que antecede.[23]

Doctrinalmente, se esgrime que los primeros antecedentes históricos relativos al derecho a la verdad datan de mediados de los años ochenta, con informes de la CIDH y pronunciamientos de la CorteIDH. Estas piezas jurídicas examinaron la compatibilidad de las amnistías y de los indultos, dictados por Estados Parte de la Convención Americana, con las violaciones a los derechos humanos que acontecieron en décadas pasadas.

En la República Argentina, la cuestión adquiere mayor relevancia y fuerza a partir del año 1983[24], con el dictado de las leyes de obediencia debida y punto final, durante el Gobierno Constitucional de Raúl Ricardo Alfonsín, y renueva su trascendencia desde 1989, con los decretos de indulto dictados en la primera presidencia del también presidente de un gobierno democrático, Carlos Menem. Con relación a estas normativas, la CIDH emite su informe 28/92, por el cual resuelve que son incompatibles con los arts. 1, 8 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.[25]

Sin perjuicio del contexto que antes se narró, cabe puntualizar que la génesis doctrinal del derecho bajo estudio, se forja en el caso de la CorteIDH “Velásquez Rodríguez”[26]; propiamente, en sus párrs. 166 y 174. De sus líneas, se desprenden las obligaciones de los Estados parte de investigar las violaciones de derechos humanos acaecidas en sus territorios, aún aquellas cometidas por particulares, y la de sancionar penalmente a sus responsables; como desprendimiento, se establece que el incumplimiento acarrea responsabilidad internacional del Estado infractor, pues violenta el art. 1 de la CADH.

Tales parámetros ya explicitan una evidente aproximación hacia la búsqueda de una verdad histórica, con el empleo de la persecución penal estatal, que luego posibilite y conduzca hacia la sanción penal.

Como si fuera poco, la CorteIDH se explaya en los casos de desaparición de personas y aporta una nueva obligación, cual es la de difundir entre los familiares y la sociedad toda la información disponible sobre el paradero de las víctimas y lo sucedido con ellas. Aquí, puede observarse cómo se conjuga la obligación puesta en cabeza de los Estados con el derecho a la información.

La consolidación de este deber-derecho, que interrelaciona necesariamente búsqueda de la verdad, persecución penal y sanción e información, también se avizora en el informe de la CIDH en el caso “Abella”.[27]

Ese caso, cuyos pormenores históricos aquí no se analizarán, versa sobre violaciones de derechos humanos, presuntamente cometidas por agentes del Estado Argentino, luego del atentado terrorista contra el Regimiento de Infantería Militar de La Tablada, desencadenado en 1987. La línea argumental, que desemboca en la reafirmación de la doctrina brotada de “Velásquez Rodríguez”, ronda en punto a la insuficiencia en las investigaciones, pues todas las causas que oportunamente se habían instruido finalizaron con sobreseimientos de las personas que se investigó, debido a ello, la CIDH recriminó tal falencia investigativa y desechó el argumento del Estado Argentino que se refirió que en tales expedientes las víctimas y familiares -a la sazón querellantes- no recurrieron los sobreseimientos dentro de los plazos -impugnarlos en el proceso- y, por ende, que no podían discutirlos a nivel interamericano. En síntesis, se sostuvo que el Estado era el obligado a investigar y, toda vez que la acción penal era pública, que hubiera encaminado las investigaciones de conformidad con las exigencias de la CADH.

En atención a lo que hasta el momento se señaló, se puede delinear que la década de los ochenta del siglo que transcurrió fue el período de auge para el derecho a la verdad; no obstante, los 90 de ese siglo continuaron con su afianzamiento y enfocaron más la mira en las víctimas y en la sociedad, como sus beneficiarias. Esta evolución no cesa y lo que hoy se conoce como tal derecho termina de configurarse en la década siguiente. A título ejemplificativo, se desgranarán informes y fallos de la CIDH y CorteIDH, respectivamente.

El informe 1/99 del caso “PARADA c. El Salvador”[28] es una saliente pieza jurídica, pues allí expresamente se sostiene que las normas violadas por las amnistías generales, que dictó el Estado, conforman los fundamentos del derecho a la verdad junto con el contenido del art. 13 de la CADH, que regula la libertad de expresión. Es decir, que el derecho a un juicio justo (art. 25), el derecho a la protección judicial (art. 8), el deber de investigar y sancionar que se postuló en “Velásquez Rodríguez” (arts. 1 y 2), y el derecho a la libertad de expresión (art. 13), constituyen el contenido del derecho a la verdad, que se amplió y ahora percibió como el derecho que tiene la sociedad a privarse del derecho a la justicia en sus reclamos contra quienes violaron derechos humanos en su contra; a exigirle al Estado que utilice la persecución penal para investigar y sancionar a los responsables de violaciones, sin que esa labor recaiga en su cabeza; y acceder y obtener información fundamental con relación a los hechos y circunstancias vinculados con violación de derechos humanos.

Poco a poco, se expande hacia la víctima, hacia sus familiares, y aún hacia la sociedad, la concepción de que a raíz de tales deberes generales de garantía nace un derecho individual o autónomo para ellos, como medio de protección de sus derechos individuales presuntamente vulnerados. Esta reflexión es la que inserta la CIDH en su informe 133/99 en el caso “SORIA ESPINOZA c. Chile”, también otro caso de amnistías. Aquí, expositivamente se afirmó que la necesidad de reconciliación nacional, que planteó el Estado para justificar amnistías, no puede desproteger a las víctimas de violaciones a los derechos humanos e impedirles el acceso a un remedio judicial, que no se limitará por una compensación económica o por un reconocimiento de responsabilidad estatal, puesto que el Estado no puede renunciar a la persecución penal frente a violaciones de derechos fundamentales, sin transformar su compromiso de protegerlos en una promesa vacía.

Hasta este punto de la exposición, sin lugar a dudas se insta una inescindible unión entre persecución penal estatal y averiguación de la verdad de los hechos, dentro de un proceso penal.

Avanza más la CIDH en el informe 136/99[29], ya que entiende que los derechos humanos también se violan si las investigaciones a su respecto son únicamente llevadas a cabo para sortear la responsabilidad penal de los presuntos imputados. En este sentido, se refirió que el derecho a la verdad le corresponde a las víctimas individuales, a sus familiares, y a la sociedad, pues la determinación judicial de la verdad es una forma de reparación a la víctima y a su familia, ya que posibilita eliminar la incertidumbre sobre lo que aconteció con la víctima e implica un reconocimiento oficial de la violación; como derecho colectivo, divulgar la verdad ayuda a prevenir futuras violaciones, porque así los ciudadanos se asirán de la información necesaria para desarrollar métodos preventivos con participación democrática.

En el informe precedente, se defiende con ahínco la eficacia de la persecución penal, la importancia de la determinación judicial de la verdad como un medio de reparación y prevención y la titularidad del derecho a la verdad, que abarca tanto a víctimas como a familiares y a la sociedad misma.

A esta altura, se desprende que para la CIDH son titulares de un derecho a la verdad las víctimas de violaciones de derechos humanos, sus familiares y la sociedad; derecho este que exhortan como individual o autónomo, y de indefectible obligación para los Estados Parte de la CADH. En tal afán doctrinal, se asevera que el derecho a la información juega un papel sumamente relevante, pues coopera en la divulgación de la verdad, que con la persecución penal se esgrime como el método apropiado para alcanzarla.

Ya se adelantó la opinión de la CorteIDH sobre el derecho a la verdad, al comentarse “Velásquez Rodríguez” en párrafos previos; pero desde tal precedente, que se conjugaron con los informes de la CIDH que se trataron, hasta el caso “Barrios Altos”[30] de la propia CorteIDH, se produjo una evolución notable.

En este último, si bien la CorteIDH no alude expresamente al derecho a la verdad, se ase de la doctrina que oportunamente maduró en ese aspecto en “Velásquez Rodríguez”, para aplicarla con ciertos matices. Así, se reafirma la obligación estatal de perseguir y sancionar a los responsables de violaciones a derechos humanos, se establece una interrelación entre esta obligación y el derecho a la verdad, con un alcance amplísimo que beneficia como titulares a víctimas, familiares y a la sociedad; sin embargo, la cuestión relativa a la información no se examina con profundidad, y reflejo de ello es que la CorteIDH basa normativamente el derecho a la verdad en los arts. 8 y 25 de la CADH, dejándose de lado el art. 13 que la CIDH aplicaba.

En otras palabras, la CorteIDH establece que el fundamento jurídico del derecho a la verdad radica en la tutela judicial y en las garantías judiciales, en función de la obligación estatal de investigar y sancionar violaciones de derechos fundamentales (arts. 8 y 25, en función de 1 y 2, todos de la CADH); esto es, regula al derecho a la verdad como un derecho individual que los Estados Parte deben cumplir.

Recientemente, la CorteIDH reafirma nuevamente su criterio en “Bulacio”[31], y refuerza un aspecto, cual es que la obligación estatal de investigar y de sancionar penalmente a los responsables de violaciones de derechos humanos también comprende a los actos cometidos por particulares, que pueden actuar como agentes del propio Estado; y amplía expresamente su intervención a delitos de homicidios -hasta el momento se avocaban a casos de violaciones en virtud de amnistías generales y desapariciones de personas, si bien en el caso “Barrios Altos”, también se tocaron homicidios, aunque aquí sin definir el grado de parentesco necesario para ser titular del derecho a la verdad- y la legitimación para obtener el derecho a la verdad. En este caso, personal policial argentino, mediante maltratos y golpes que se propinaron en una sala de menores de una dependencia policial, le ocasionaron la muerte a un varón de 17 años de edad de nacionalidad argentina.

El recorrido teórico que se trasuntó a través de los informes y pronunciamientos de la CIDH y de la CorteIDH no es superfluo, pues era imprescindible apreciar cómo nació y cómo evolucionó el derecho a la verdad, para desentrañar algunas implicancias. Para este último tramo, se estudiará algunos fallos de la CSJN.

Diversas aristas suscita, para los ordenamientos internos de los Estados Parte de la CADH, el reconocimiento de los órganos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Comisión y Corte) de un derecho individual y autónomo a la verdad, con una titularidad amplia en cabeza de las víctimas, sus familiares y la sociedad toda. A pesar de ello, y por la riqueza del tema, solo se analizarán algunas implicancias, particularmente escogidas por el autor, para ilustrar mejor el papel que desempeña tal derecho a nivel interno.

En primer término, la creación de un derecho fundamental y autónomo a la verdad, para la víctimas de violaciones de derechos humanos, sus familiares y la sociedad, de obligatorio cumplimiento para los Estados Parte, en principio, repercute negativamente en el sistema de garantías que impera en el proceso penal interno, pues estas pueden apartarse y menoscabarse de este modo la situación procesal de personas imputadas, en el afán de permitirle a sus titulares el pleno conocimiento de la verdad sobre los hechos objeto de las violaciones ocurridas.

Esa situación se evitaría si los Estados Parte de la CADH adaptaran sus ordenamientos procesales penales internos, de tal modo que los derechos y garantías de las personas imputadas y de las víctimas se equipararan; mientras ello no suceda, y la CSJN aplique ciegamente los lineamientos asentados en “Bulacio”, inevitablemente se vulnerarán derechos y garantías en perjuicio de las personas acusadas.

Este cuadro se vislumbró en “Espósito”[32], dirimendo en el que la CSJN declaró procedente un recurso extraordinario federal interpuesto por el Fiscal de Cámara del caso, y revocó la sentencia apelada, devolviéndose los autos al tribunal de origen para el dictado de un nuevo pronunciamiento que se ajustara a las obligaciones impuestas por la CorteIDH al Estado Argentino en ocasión del fallo “Bulacio”.

Concretamente, en los considerandos 12° a 16° inclusive del voto de la mayoría de “Espósito”, se aclara que no se comparte el criterio restrictivo del derecho de defensa que propugna la resolución del tribunal internacional, pues se remarca que los órganos estatales son los únicos encargados de asegurar el desarrollo normal y sin dilaciones indebidas del proceso, deber este cuya infracción nunca puede recaer en perjuicio de la propia persona imputada. Aún más, se certifica que, tanto la falta de diligencia del abogado defensor como la tolerancia de tal actitud por parte de los jueces intervinientes, no puede validarse como incumplimiento del imputado, y es al Estado al que le corresponde encauzar el procedimiento en debida forma. Se continúa con la afirmación de que la negligencia en punto a la conducta procesal del acusado es irrelevante para interrumpir la prescripción, y que la CorteIDH subordina los derechos del imputado a una defensa amplia y a la decisión en un plazo razonable a los derechos del acusador; todo esto, en virtud de la constatación de tal organismo de una violación a los derechos humanos, a través de la cual se había responsabilizado internacionalmente al Estado Argentino y no a un individuo.

En síntesis, se tantea la siguiente paradoja:

“...solo es posible cumplir con los deberes impuestos al Estado argentino por la jurisdicción internacional en materia de derechos humanos restringiendo fuertemente los derechos de defensa y a un pronunciamiento en un plazo razonable, garantizados al imputado por la Convención Interamericana. Dado que tales restricciones, empero, fueron dispuestas por el propio tribunal internacional a cargo de asegurar el efectivo cumplimiento de los derechos reconocidos por dicha Convención, a pesar de las reservas señaladas, es deber de esta Corte, como parte del Estado argentino, darle cumplimiento en el marco de su potestad jurisdiccional”.[33]

El contraste de los pronunciamientos en “Bulacio” y en “Espósito” detona que se aprehende al derecho a la verdad como una adecuada vía reparatoria, que exclusivamente en el marco de un proceso penal tutela con efectividad el interés de las víctimas de violaciones a derechos humanos, sus familiares y la sociedad, pues se lo garantiza con la inoponibilidad de prescripciones y con la privatización de una persecución penal para saber la verdad de lo que ocurrió y para sancionar a los eventuales responsables en un tiempo razonable.

El examen de las implicancias del derecho a la verdad -que nació en los organismos interamericanos de derechos humanos- en el ordenamiento nacional, se inició, a juicio del autor en este trabajo, con “Espósito”, por estimarse que más diáfanamente ilustraba la problemática. Empero y en íntima conexión con lo que se vertió, se citará argumentos de otras contiendas de la CSJN, que otrora sentaron las bases del derecho a la verdad de actual aplicación, y que el mismo tribunal mutó en las postrimerías para acatar las decisiones de la CorteIDH, a fin de evitar la responsabilidad internacional estatal, en detrimento del cuadro de derechos y garantías procesales que les asisten a personas imputadas en procesos penales.

Así las cosas, se ventilarán afirmaciones de votos de Ministros en la causa “Suárez Mason”[34], pues comporta el primer antecedente de relevancia, tras el dictado de las leyes alfonsinistas[35] de obediencia debida y punto final y el decreto de indulto menemista[36], mediante el cual se reconoce a familiares de víctimas de violaciones a los derechos humanos -desaparición- el derecho a la verdad. Puntualmente, allí la mayoría plantea que, tal derecho, solo podría validarse autónomamente en una causa penal, si la pretensión punitiva no se hubo agotado; implícitamente, se lo reconoce como un fin específico del procedimiento que, sin embargo, es subordinado a la posibilidad de ejercer la potestad penal sobre alguna persona, y se deja abierta la posibilidad de obtener el conocimiento por otra vía.

Las disidencias que generaron los ministros Petracchi y Bossert -conjuntamente-, Fayt, y Boggiano, amplían el arco conceptual del derecho en debate. Por cierto, se alega que la pretensión que se dedujo nunca se había orientado al logro de una pena; por ende, la interpretación que el tribunal había efectuado en sentido contrario requería mínimamente una explicación más detallada de las razones de tal inteligencia. Sobre el particular, develaron la necesidad de aclarar qué diferencia específica existía entre las medidas probatorias denegadas, y aquellas a las que oportunamente sí se había hecho lugar.[37] Resulta evidente la postura destacada; esto es, que la persecución penal puede intentarse para averiguar la verdad de los hechos, sin necesidad de requerir y obtener una sanción. No hay peligro de doble juzgamiento por los mismos hechos contra acusados ya sobreseídos o absueltos.

Aunque casi toda la minoría construye y aproxima el derecho a la verdad al derecho a la información, el juez Boggiano es quien lo consigna locuazmente en su voto[38], pues certifica que el derecho a la verdad puede refrendarse en un procedimiento penal, a pesar de ser la vía inidónea, ya que la adecuada para su satisfacción es formularlo como un pedido de hábeas data; en esta creencia, agrega que se encuentra muy ligado a los derechos a la identidad y a la intimidad (arts. 33 y 19 de la C.N.[39]).

Complementariamente, se cita a “Urteaga”[40], conflicto en el que la CSJN resaltó -mediante abundantes votos mayoritarios- la posibilidad de peticionar el derecho a la verdad no solo en el marco de causas penales[41], sino también en otros procedimientos judiciales y aún administrativos, para reforzar la idea de adquirir la información que se requiere; mantiene la vigencia del condicionamiento de su ejercicio en procesos penales con pretensiones punitivas agotadas.

Otro aspecto a destacar en “Urteaga” es la variedad argumentativa que brota de los distintos votos mayoritarios, para fundamentar el derecho a la verdad, circunstancia esta que también debe tenerse en cuenta a la hora de examinar la difícil adecuación de su concepción en el nivel interno con aquella que emana de los organismos interamericanos de derechos humanos.

En una apretada síntesis, pueden subrayarse cinco argumentos en torno a la justificación de un derecho a la verdad.

Primeramente, se asegura que uno de los basamentos reside en la inobjetable necesidad de los parientes de las víctimas de esclarecer los hechos que se cuestionan, para normalizar un inestable estado familiar, como corolario de un derecho implícito (art. 33 de la C.N.).

En segundo lugar, se toman diferentes normas del derecho humanitario, pues se entiende que son principios generales del Derecho que también pueden aplicarse a conflictos armados en el orden interno (arts. 33 inc. 1 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 -Protocolo I-, y 17 1° párr. del “Convenio de Ginebra para aliviar la suerte de los heridos y enfermos de las Fuerzas Armadas en campaña”).

En tercer orden, se recurre al art. 2 de la Convención Americana sobre Desapariciones Forzadas, que demanda la necesidad de hacer justicia, y se la relaciona con la carencia de información una vez que se perpetró la desaparición misma.

Por otro lado, y en consonancia con el 2° considerando de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[42], se lo enlaza con los derechos a la vida, al duelo, a la identidad y a reconstruir la propia historia, como derivados de la dignidad del hombre.

Finalmente, se lo fundamenta en otros instrumentos de carácter internacional, como la regla 44 de la ONU[43] para el tratamiento de reclusos, que versa sobre los derechos que poseen los familiares de parientes fallecidos en cárceles.

Por último y con el objeto de redondear las implicancias que como fin del proceso penal posee el derecho a la verdad que elaboraron los organismos interamericanos de derechos humanos, se destacará que en el nivel interno la CSJN reconoce tal derecho, pero independientemente del derecho a la información. A la par, se evidencia el continuo cambio de criterio de la CSJN en cada caso en concreto, y los aprietos que padece al aplicar la doctrina interamericana, en el intento de fijar límites y respetar los derechos y garantías procesales de las personas imputadas[44]; patente ejemplo de esto son los hilos argumentales que emplea el voto de la mayoría en los casos “Videla”[45], “Hagelin”[46], “Vázquez Ferrá”[47] y “Espósito”.

Sin mayores preámbulos, y tras la explicitación de los fines del proceso, que se conjugan con la búsqueda de la verdad y con el derecho a la verdad, se tratará la restricción de la libertad de las personas acusadas durante el proceso penal.

B) Restricción de la libertad durante el proceso y medidas restrictivas menos gravosas: requisitos según posturas doctrinarias y jurisprudenciales imperantes

Tras las aclaraciones precedentes, puede exteriorizarse que toda persona acusada penalmente goza de un estado jurídico de inocencia[48], que los órganos estatales encargados de la persecución y consecuente sanción penal tienen la obligación de desvirtuar, mediante el dictado de una sentencia condenatoria firme (arts. 18 de la C.N., 1 del C.P.P.N.[49], y 2 del C.P.P.CABA[50]). En ese proceso, cualquier persona imputada goza, por regla, de la garantía constitucional de la libertad, que únicamente cede ante supuestos taxativamente enumerados en las legislaciones procesales (arts. 14 y 18 de la C.N.; 2, 280, 314, 316 a 324 del C.P.P.N.; y 169 a 172 del C.P.P.CABA).[51]

Como la libertad es un derecho constitucional que ampara a la persona imputada en el proceso, la excarcelación y la exención de prisión son corolarios del mismo que juegan también como derechos en el procedimiento.[52] Por tal razón, los límites legales que se les impongan para su concesión deben regularse con taxatividad, y deben aplicarse con restricción e interpretarse a favor del reo (art. 1 del C.P.P.CABA).

Pese a lo que se asentó en párrafos anteriores, puede pregonarse que, doctrinal y jurisprudencialmente, hay dos posturas antagónicas al respecto. Una de ellas, más conservadora y cada vez más en desuetudo, que abona por una interpretación literal de las pautas que estipula el ordenamiento procesal sobre la materia debatida, repercute negativamente en concesiones de pedidos excarcelatorios y de exenciones de prisión. La restante, de moderna aceptación y aplicación, divulga una interpretación amplia de las pautas delimitadas para conferir y mantener la libertad de las personas acusadas en procesos penales.

Las posiciones presindicadas provocaron mayor discusión y difusión pública y jurídica, debido a los límites que cada una sustenta; particularmente, en función de los montos de las escalas penales de las figuras delictivas, para conceder y denegar solicitudes que se refieren a los institutos reseñados anteriormente. Por este motivo, seguidamente se disertará sobre ellas, con el apoyo de la doctrina y de la jurisprudencia que se estiman apropiadas a ese fin.

Si se sigue el orden de ideas prefijado, en sostén del punto de vista conservador, se puede citar al autor M.A.A. (Miguel Ángel Almeyra), quien en uno de sus artículos sobre el tema mencionó en favor de su opinión al doctrinario Carlos Rubianes. Textualmente, este jurista alegó que:

“2. La gravedad de la pena con que se conmina el delito que constituye la base objetiva de la imputación, ha sido tradicionalmente un criterio con el que el legislador ha querido limitar el arbitrio judicial en la materia que nos ocupa...No obstante, la extrema claridad de nuestra ley y los antecedentes que la preceden, se han advertido últimamente algunas decisiones que sobre la base de que la directiva legal no instituye propiamente una presunción iuris et de iure, sino una presunción iuris tantum, se empeñan en afirmar que cabe apartarse de su letra, cuando no existe ni peligro de fuga ni de entorpecimiento por parte del imputado. Para predicarlo así, se ha echado mano al art. 319 del mismo ordenamiento que textualmente dispone que 'podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación, respetándose el principio de inocencia y el art. 2 de este Código, cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si este hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundamentalmente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones'. Y en tal sentido, se ha sostenido que el conjunto semántico eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones, constituye la regla a la que debe atenerse el juez, para considerar la procedencia o improcedencia de la libertad del procesado pendiente el juicio penal, sin sujeción al quantum de la sanción privativa de libertad con que se retribuya la conducta que ha motivado el encarcelamiento procesal. 3. Tal modo de concebir las cosas...importa erigir en regla de admisibilidad lo que ha sido previsto, precisamente, para restringir el beneficio pese a ajustarse la situación del causante a las variables que tornan procedente su excarcelación...supone...convertir en una presunción iuris tantum lo que, con acierto o desacierto, ha instituido el legislador con carácter de directiva inexcusable, sin que le haya brindado al juez la más mínima discrecionalidad...La sumisión del juez a la ley es un imperativo insustituible del Estado de Derecho”.[53]

Refuerza su óptica con dos pronunciamientos de la CSJN[54] sobre la problemática, y pondera lo resuelto por los integrantes de la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal[55] en el fallo que comenta.[56] Igual línea de razonamiento ya habían acogido los jueces de esa sala en “Tarditi”.[57] En resumidas cuentas, desde esta margen, se avala al encarcelamiento con el argumento de que la escala penal en abstracto, aplicable al caso, supera los ocho años de prisión y, por su mínimo, no es viable una condena condicional (arts. 316 2° párr., 317 inc. 1, y 319, todos del C.P.P.N.; y 170 del C.P.P.CABA -magnitud de la pena a imponer-).

Esquemáticamente, aquí dos pautas son tenidas en miras:

-quantum del máximo de la pena en abstracto, y

-pronóstico de pena en punto a la procedencia de una hipotética condena de ejecución condicional (por el mínimo en concreto).

Este criterio restrictivo para denegar la excarcelación o la exención de prisión, también lo extendió la sala precitada a los actos preliminares del debate, cuando es inminente la celebración del juicio oral, pues se arguye que dada la previsible y exigible celeridad con que deberá desarrollarse el plenario no parece razonable, salvo puntuales casos en los que se disponga una instrucción suplementaria compleja, decidir anticipadamente sobre la libertad provisional de la persona imputada porque con inminencia se resolverá definitivamente su situación procesal mediante una condena o una absolución.[58]

Pero no solo la Sala I se enroló en los parámetros descriptos, también lo hizo la Sala II de la CNCP en “López”[59], al rechazar un recurso de casación interpuesto y confirmar una excarcelación bajo ningún tipo de caución, por comprender que la severidad de la pena prevista para el delito reprochado y el pronóstico de una futura pena grave de efectivo cumplimiento tornarían altamente probable evadir la acción de la justicia; y también en “Fernández”[60], al argumentar, en base al pronóstico de pena, que no sería aplicable una condena de ejecución condicional.

Los partidarios del razonamiento que se explicó, al conferir absoluta preeminencia a la letra de la ley y al pensamiento y voluntad de quien legisla -presunciones iuris et de iure-, transforman al encarcelamiento preventivo en la regla y a la libertad en el proceso en la excepción, y también reivindican la concepción de delitos no excarcelables. Así, entienden que la prisión preventiva tiene raigambre en el art. 18 de la C.N., cuando reza sobre la orden de arresto dispuesta por escrito por autoridad competente, que del art. 28 del mismo ordenamiento supremo se infiere que los derechos y garantías allí reconocidos no son absolutos, sino sometidos a reglamentación, y que frente al derecho a la libertad de lxs ciudadanxs se alza el interés superior de la sociedad de defenderse contra la comisión de delitos. La CSJN había plasmado lo que se reseñó con antelación en “Moyano Smut”[61] y en “Arana”.[62]

Párrafo aparte merece la fundamentación que empleó la integración de la Sala III de la C.N.C.P. en el pronunciamiento “Chabán”, pues no validaron una aplicación automática, y aislada de otros elementos, de los arts. 316, 317 y 319 del C.P.P.N.; explicaron con detalle los alcances que debiera darse a tal normativa, pero no fundamentaron, para declarar la nulidad de la resolución de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal que había revocado otra de primera instancia que denegaba la excarcelación, qué elementos fácticos se encontraban objetivamente acreditados en la causa para no concederle la libertad a Chabán.

En la vereda opuesta, se posicionan la doctrina y jurisprudencia modernas, en concordancia con quien traza estas líneas. Los fundamentos utilizados para enriquecerla se alistarán seguidamente, en conjunción con la opinión de quien redacta.

Reconocidxs penalistas[63] e innumerables pronunciamientos reafirman que la libertad en el proceso penal es un derecho de raíz constitucional (caso “Stancanelli”[64]), que en virtud del estado jurídico de inocencia[65] -o presunción de inculpabilidad- toda persona imputada debe gozar. De la misma manera, se reconoce que en determinados supuestos, ese derecho puede limitarse, pero deberán ser excepcionales, así deberán estar reglamentados y deberán ser aplicados e interpretados restrictivamente.

Como se comentó, la temática la examinaron profundamente diversxs autorxs y se practicó en diversos casos judiciales, razón por la cual la opinión del suscripto será una recopilación de lo que se entiende que es más acertado.

Para comprender cabalmente el panorama, es útil subrayar que desde esta orilla del río, no se aprehende a las medidas de coerción en el proceso penal como el anticipo de una pena, pues las características de servir para asegurar los fines del procedimiento y el empleo de la fuerza estatal cuando fuera necesaria para doblegar resistencias a su implementación le otorgan una naturaleza instrumental. Tampoco pueden convertirse, en esta etapa del trámite, en una sanción retributiva de la probabilidad del delito y su autoría; deben ser atinadas al caso y acordes con las características de las personas imputadas. Nunca podrán tomarse como una pena por sospecha.

En una apretada síntesis y a efectos de apreciar mejor los límites procesales, se delinearán los caracteres y presupuestos de esta índole de medidas bajo los conceptos del conocido jurista Chiara Díaz.[66]

En tal sentido, se corrobora que, como regla, esas medidas deben adoptarse o mínimamente controlarse por los órganos jurisdiccionales competentes, toda vez que restringen derechos básicos de los individuos, sin tener aún como basamento una sentencia que ponga fin al conflicto (jurisdiccionalidad).

A su vez, se asevera que se erigen como medios accesorios de cautela, que se emplean para asegurar los fines del proceso, y no como decisiones sancionatorias o adelanto de pena; garantizan el ejercicio efectivo y definitivo de la jurisdicción, y carecen preliminarmente de un fin en sí mismo, sin que se admitan como vías extorsivas o de presión (instrumentalidad).

Paralelamente, se difunde que deberán efectivizarse y mantenerse siempre que sean cautelarmente indispensables para evitar un daño irreparable, ya que lo habitual no será utilizarlas, salvo que se verifique una posibilidad cierta de riesgo. Por ello, deberán apreciarse restrictivamente y decidirse con prudencia para evitar abusos (excepcionalidad).

Por añadidura, deberán ser imprescindibles para preservar el desarrollo normal del proceso y deberá sustituírselas por las menos gravosas si igualmente pueden alcanzarse los objetivos precautorios (necesariedad).

De la misma manera, quien requiera esta calidad de medidas deberá acreditar con suficiencia la verosimilitud del derecho que se invoca -humo del buen derecho o fumus bonis iuris-, pues la duda o ausencia a la vista del/de la juez las torna improcedentes; unido a esto, se deberá apreciar objetivamente el peligro en la demora -periculum in mora-, y no con la mera invocación de quien peticiona (verosimilitud en el derecho y peligro en la demora).

No deben ser definitivas, sino mínimamente lesivas y de duración limitada, en función de las circunstancias concretas y mientras se sustancie el procedimiento. De ser posible, deberán antes modificarse, sustituirse o dejarse sin efecto de oficio y/o a instancia de parte interesada si varían; incluso es preferible su revisión periódica (transitoriedad o provisionalidad).

Tendrán que adecuarse y ser razonables, con relación al objeto que se anhela con su instrumentación; en ciertas ocasiones, deberá fijarse una contracautela eficaz para prevenir daños y perjuicios (proporcionalidad[67]). Se instauran sin correr traslado con anterioridad a la parte afectada, quien luego podrá cuestionarla (inaudita pars).

En sentido coincidente con Chiara Díaz, se postula que la restricción de la libertad solo debe implementarse con fines netamente instrumentales y cautelares, y no con objetivos punitivos o como método de ablandamiento, presión o amenaza, ya que la persona imputada goza del estado jurídico de inocencia en el proceso, mientras no se establezca con certeza su culpabilidad por sentencia condenatoria firme.

De su excepcionalidad e indispensabilidad, se colige que su admisión finca en el encuadramiento al caso de dos tipos de pautas: aquellas objetivas relativas a la gravedad de la pena, y otras subjetivas que tienen en cuenta la personalidad de la persona acusada; no se tolera cuando solo existe amenaza penal de multa o inhabilitación, si preliminarmente permite condenación condicional y/o es de mediana entidad, ya que la sentencia que se dicte nada resolverá sobre el encarcelamiento y será ilusorio algún peligro de fuga.

La excarcelación y la exención de prisión no deben transformarse en obstáculos insalvables ni practicarse como herramientas para encubrir la prisión por deudas; siempre deben ser susceptibles de morigeración con cauciones juratorias, personales o reales, de acuerdo a las características del caso y del reo, cuyo cumplimiento sea posible.[68]

También, debe observarse periódicamente la necesidad del mantenimiento del encarcelamiento preventivo, pues si aparecen otras alternativas eficaces menos lesivas que pueden moderarlo o sustituirlo deberán aplicarse rápidamente.[69] En este aspecto, quien juzga deberá profundizar al máximo su imaginación, para habilitar la apreciación de un abanico de alternativas cautelares distintas a las tradicionales, aun recurriendo a la aplicación analógica de la ley exclusivamente en esta materia.[70]

Particularmente, las presunciones receptadas en el C.P.P.CABA para restringir la libertad procesal, para articularse en sintonía con las garantías constitucionales arriba referidas, no deberían actuar con calidad iure et de iure, que posibilite su aplicación automática[71] -privación sin alternativa- por parte de la judicatura, con motivo en su simple comprobación y en la obligación que le genera tener por constatados el peligro de fuga o el entorpecimiento de la investigación, pues son hechos conjeturales y desprovistos de base científica. Por el contrario, tales pautas deben entenderse como presunciones iuris tantum, no como categorías de medidas ejemplarizadoras para la comunidad, que respondan al clamor temporal de especiales sectores sociales e ideológicos.

Concretamente, la peligrosidad de la persona imputada -que se deduce del persistente accionar delictivo-, como detonante de la denegatoria de la exención de prisión o de la excarcelación, debe irrebatiblemente aditarse a la probabilidad de perturbación seria y grave de la pesquisa, para embestir el control de constitucionalidad, y ceñirse la interpretación de ese parámetro, con prudencia y desde una perspectiva instrumental -preservar al proceso de un daño jurídico de impacto superlativo, que obstaculice el logro de su finalidad-, a su desarrollo normal para asegurar la sujeción de la persona imputada, especialmente, de aplicarse una eventual pena condenatoria; nunca, como similar de una medida de seguridad sustantiva.

Si se tiene en cuenta lo que hasta aquí se plasmó, se abona la solución prevista en los arts. 99 a 127 del Código Procesal Penal de Chubut, ordenamiento para el cual el encarcelamiento preventivo es viable solo si hay probabilidad de que la persona imputada sea autora o partícipe de un hecho punible, y acontezca presunción razonable, por apreciación de las circunstancias del caso, de la existencia de peligro de fuga y de entorpecimiento en la averiguación de la verdad, sin fijar límites o circunstancias objetivas para determinarlo, como sucede con el pronóstico de pena condicional.[72] De esta forma, no se avizoran presunciones legales ilevantables, ni vulneración al derecho de defensa por vaticinio de pena[73] ni delitos no excarcelables.

Por todas las razones que se han expuesto, quienes integran esta última postura (amplia), a la que adscribe el autor de este trabajo, rechazan abiertamente la idea de delitos inexcarcelables, en consonancia con la alusión a fórmulas genéricas y abstractas, sin fundamento en concreto alguno al caso particular, que demuestre la necesidad del encarcelamiento preventivo para evitar que se frustre la justicia o que se entorpezca las investigaciones.[74]

Por lo tanto, con el apoyo del criterio restrictivo para sostener excepcionalmente restricciones a la libertad durante el proceso, que se nutre especialmente de las líneas volcadas en los arts. 280 del C.P.P.N., 153 y 169 del C.P.P.CABA, 9.1 y 9.3 del PIDCyP[75], en los primeros cinco incisos del art. 7 de la CADH, 1 y 25 de la DADDH, como así también en el principio pro homine[76] -ilustrado en los arts. 5 del PIDCyP y 29 de la CADH- y en el derecho a la circulación –arts. 5 inc. d. 1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, 13 de la DUDH[77], 8 de la DADDH, y 22 de la CADH-[78], postulan parámetros específicos para determinar la existencia de riesgos procesales que demuestren la incomparecencia de la persona imputada y/o su obstaculización de la investigación.

Resumidamente, se delinearán los parámetros precitados, y se explicará la necesidad de su fundamentación precisa en el caso concreto.

En primer término, se debe determinar si existe riesgo o peligro de fuga. Entonces, no solo deben tenerse en cuenta las condenas anteriores o procesos en trámite que pueda registrar la persona acusada, sino especialmente cuestiones que se enlazan a su identidad, a los medios de subsistencia, al arraigo en el país que trasluce el domicilio, a la residencia habitual, al asiento de su familia y de sus negocios o su trabajo, a facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, a la importancia del daño resarcible y la actitud adoptada frente a él, y a la voluntad de someterse a la persecución penal, que puede sopesarse del comportamiento de la persona imputada durante el proceso o en otro previo.[79]

En segundo lugar, otro indicador a analizar es el peligro de obstaculización de la justicia o entorpecimiento de la investigación. Aquí, quien escribe discrepa con lo que transmitió el notable profesor Alberto Binder, quien sostuvo que el único argumento valedero para el encarcelamiento preventivo es el indicador procesal que antes se apuntó, y no el que ahora se explicita, pues aseguró que el Estado cuenta con toda índole de medios para prevenir el accionar impeditivo de la persona imputada[80]; se exalta el respeto de las garantías constitucionales, pero ese anhelo no debe perder de vista la situación coyuntural del sistema político y judicial del país en el que se aplique, es decir, Argentina ni la idiosincrasia imperante.

Tras la aclaración anterior, se aprecia que la obstaculización puede colegirse de la sospecha grave y fundada de que la persona acusada destruirá, modificará, ocultará, suprimirá o falsificará elementos de prueba; o de que influirá para que otras personas imputadas, testigos o peritos/as informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente; o que por estar en libertad podrá inducir a otros a realizar tales conductas.[81]

A tenor de lo que se consignó, se opina, contrariamente a lo que arguyó el jurista Solimine[82], a quien se respeta, que los dos criterios demostrativos de riesgos procesales no son ni deben tomarse como presunciones iure et de iure ni iuris tantum, pues las injerencias en el ámbito de la libertad de las personas -restringiéndolo-, a los fines asegurativos del proceso penal, tienen que estudiarse con sumo cuidado en cada caso, y repetirse con periodicidad ese examen a medida que avanza el proceso y continúa el encarcelamiento preventivo. Tampoco son viables si se visualiza que, en el mejor cuadro posible, podrá ser a la persona imputada a quien se la obligue a desvirtuar la presunción que juega en su contra (iuris tantum). Por estas razones, debe demostrarse un riesgo o peligro efectivo en el caso, y no recurrir a fórmulas genéricas[83] y abstractas[84] que se apliquen automáticamente.

Esta moderna concepción e interpretación de la aplicación de las medidas de restricción ambulatoria durante un proceso penal se circunscribieron en el plenario “Díaz Bessone”[85] de la entonces C.N.C.P., pues allí se acordó que en materia de excarcelación o eximición de prisión para su denegación no basta la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional o que pudiere corresponderle a la persona imputada una pena privativa de la libertad superior a ocho años, sino que debe valorarse en forma conjunta con otros parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del C.P.P.N. a los fines de determinar la existencia de riesgo procesal.

Síntesis de lo hasta aquí expuesto merece coronarse con la transcripción de una reflexión del magistrado y profesor Bruzzone, que se vincula con la fundamentación de las medidas de coerción que se emplean como medios para asegurar la consecución de los fines del proceso penal; así, ese autor expresa:

“Cómo fundo la medida de coerción de que se trate es un problema central que debemos tener presente en cada caso y donde debemos constatar, en relación al fin para el que se dicta, que la medida sea necesaria, idónea y proporcional...sintéticamente, para evaluar la aplicación de una medida de coerción debo evaluar: 1) Tiene que estar prevista en la ley (nulla coactio sine lege); 2) El órgano que la está dictando en ese momento determinado, es el competente para disponer de esa medida; 3) Que la medida sea necesaria; 4) Que la medida es idónea para el fin que estoy buscando; 5) Por último, que la medida sea proporcional teniendo en cuenta los intereses afectados”.[86]

C) Medidas de protección preventivas de víctimas de violencia de género: sentido y requisitos procesales según Ley nacional N° 26.485 y Leyes de CABA N° 2303 y N° 4203

El C.P.P.CABA regula, en su art. 174, medidas restrictivas menos gravosas que la prisión preventiva, como cautelares en el proceso penal en la CABA; y son las siguientes:

1. La obligación de someterse al cuidado o vigilancia de una persona o institución determinada, en las condiciones que le fije.

2. La obligación de presentarse ante el Tribunal o ante la autoridad que se designe.

3. La prohibición de salir del ámbito territorial que se determine.

4. La prohibición de concurrir a determinadas reuniones o de visitar ciertos lugares o de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a la defensa.

5. El abandono inmediato del domicilio, cuando se trate de agresiones y la victima conviva con la persona imputada.

6. La suspensión en el ejercicio del cargo público o privado cuando se le atribuya un delito cometido en su ejercicio, y

7. El arresto en su propio domicilio o en el de otra persona, sin vigilancia o con la que el Tribunal disponga.

Acorde con lo que estipula el art. 175 del mismo ordenamiento, estas medidas proceden cuando el peligro de fuga o el entorpecimiento de la investigación (fines tradicionales del proceso penal) pueden evitarse razonablemente con su imposición en audiencia -según art. 177 del C.P.P.CABA-, que siempre será a pedido de la Fiscalía o de la querella al tribunal, en detrimento de la instrumentación del encarcelamiento preventivo de la persona imputada; pueden aplicarse individual o colectivamente.

Complementariamente, el inc. c) del art. 37 de la misma codificación de CABA determina que en todo proceso penal en esa jurisdicción la víctima tiene derecho a requerir medidas conducentes de protección física y moral y toda otra que sea necesaria para la seguridad propia, de sus familiares y la de testigos que declaren en su interés, a través de los órganos competentes.

Si se conjugan todos esos preceptos, es lógico aseverar que a cualquier víctima, dentro de un contexto de violencia de género[87] o no, debe garantizársele como protección en su favor que a la persona imputada (agresora) se le prohíba concurrir a sus sitios de residencia, trabajo y reunión, que la contacte por cualquier vía, y hasta que abandone de inmediato el domicilio -si conviven-, como medidas de protección físicas y psíquicas [incs. 4 y 5 del art. 174 del C.P.P.CABA].

En esa misma línea, para mujeres que atraviesan violencia que ejercen varones en su contra basándose en una relación desigual de poder, actúa la Ley nacional N° 26.485, mediante las medidas preventivas urgentes que regula e instrumenta en sus arts. 26 y 27; esta normativa es de obligatoria aplicación en la CABA, pues esta jurisdicción la adhirió íntegramente a través de la sanción de la Ley local N° 4203.

En particular, la Ley nacional N° 26.485 regula en su art. 3 lo siguiente:

“Derechos Protegidos. Esta ley garantiza todos los derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos de los Niños y la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, en especial, los referidos a:

a) Una vida sin violencia y sin discriminaciones;

b) La salud, la educación y la seguridad personal;

c) La integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial;

d) Que se respete su dignidad;

e) Decidir sobre la vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la Ley N° 25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable;

f) La intimidad, la libertad de creencias y de pensamiento;

g) Recibir información y asesoramiento adecuado;

h) Gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad…” (lo que se resalta me pertenece).

Las medidas preventivas urgentes que condensa esa legislación, en favor de mujeres que padecen violencia de género, son las siguientes: que durante cualquier etapa del proceso el/la juez interviniente podrá, de oficio o a petición de parte, ordenar conjunta o alternativamente de acuerdo a los tipos y modalidades de violencia que definen los arts. 5 y 6 de la misma ley:

1. Prohibición de acercamiento del presunto agresor al lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece violencia.

2. Ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación o intimidación que, directa o indirectamente, realice hacia la mujer.

3. La restitución inmediata de los efectos personales a la parte peticionante, si se los privó.

4. Prohibir al presunto agresor la compra y tenencia de armas, y ordenar el secuestro de las que estuvieren en su posesión.

5. Proveer las medidas conducentes para brindar a quien padece o ejerce violencia, cuando así lo requieran, asistencia médica o psicológica, a través de los organismos públicos y organizaciones de la sociedad civil con formación especializada en la prevención y atención de la violencia contra mujeres.

6. Ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer, y

7. Ordenar toda otra medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor hacia la mujer.

Además, en los casos de violencia de género, bajo la modalidad de violencia doméstica, el/la juez tiene la facultad para ordenar las siguientes medidas preventivas urgentes:

1. Prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente.

2. Ordenar la exclusión de la parte agresora de la residencia común, independientemente de su titularidad.

3. Decidir el reintegro al domicilio de la mujer si ella se había retirado, previa exclusión de la vivienda del presunto agresor.

4. Ordenar a la fuerza pública el acompañamiento de la mujer que padece violencia a su domicilio para retirar sus efectos personales.

5. En caso de que se trate de una pareja con hijxs, se fijará una cuota alimentaria provisoria, si correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia.

6. En caso de que la víctima fuere menor de edad, el/la juez, mediante resolución fundada que considere la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo familiar, por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad.

7. Ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas.

8. Ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educación de lxs hijxs.

9. Disponer el inventario de los bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia; en los casos de las parejas convivientes, se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno, y

10. Otorgar el uso exclusivo a la mujer que padece violencia, por el período que estime conveniente, del mobiliario de la casa.

Este mismo manto de protección lo visibiliza la Convención de Belém Do Pará en su art. 7, del siguiente modo:

“Los Estados Partes condenan todas las formas de violencia contra la mujer y convienen en adoptar, por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia y en llevar a cabo lo siguiente…b. actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer; f. establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos…”.[88]

A esa misma dirección, apunta la Recomendación General Nº 19 de la CEDAW[89], que en el art. 24 sugiere a los Estados Partes que:

“a)…adopten medidas apropiadas y eficaces para combatir todo tipo de violencia basada en el sexo, ejercida mediante actos públicos o privados. b)…Deben proporcionarse servicios apropiados de protección y apoyo a las víctimas…; t)…adopten todas las medidas jurídicas y de otra índole que sean necesarias para prestar protección eficaz a las mujeres contra la violencia dirigida a ellas, incluidas, entre otras: i) medidas jurídicas eficaces, incluidas sanciones penales, recursos civiles y disposiciones de indemnización para proteger a la mujer contra todo tipo de violencia, incluida la violencia y los malos tratos en la familia, el ataque sexual y el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo; ii) medidas preventivas, incluidos programas de información pública y de educación para modificar las actitudes relativas a las funciones y la condición del hombre y de la mujer; iii) medidas de protección, incluidos refugios, servicios de asesoramiento, rehabilitación y apoyo para las mujeres que son víctimas de violencia o que se encuentren en peligro de serlo”.

El andamiaje normativo precedente no deja duda alguna, en cuanto a que cualquier víctima de violencia de género en un proceso penal en la CABA dispone de un abanico de medidas de protección en su favor para peticionar; pero procedimentalmente existen diferentes presupuestos para su otorgamiento, según se lo mire desde el C.P.P.CABA actual o desde la Ley nacional N° 26.485, tal como se explicará.

En efecto, el C.P.P.CABA determina en su art. 172 que para aplicarse una medida cautelar previamente debe intimarse a la persona imputada del objeto procesal que se indaga en su contra (presupuesto de materialidad del hecho); esto es lógico, pues las medidas cautelares, como en el apartado que antecede se vio, responden a los fines tradicionales del proceso penal.

Por el contrario, la Ley nacional N° 26.485, que la CABA incorporó en su plexo legal a través de la Ley N° 4203, delimita en su art. 26 medidas preventivas urgentes en favor de mujeres que atraviesan distintos tipos y modalidades de violencia de género que despliegan varones en su contra, que se alejan de los fines tradicionales del proceso penal, pues no apuntalan a la persona imputada, sino a la parte damnificada; bajo este concepto, se erigen como la contracara de las medidas cautelares, ya que se dirigen excluyentemente a la parte damnificada.

Así, para requerir una de las medidas cautelares restrictivas menos gravosas que la prisión preventiva, que recepta el art. 174 del C.P.P.CABA, en favor de una mujer que atraviesa un cuadro penal de violencia de género, esa legislación exige la admisión de cuanto menos uno de los dos presupuestos procesales que se habilitan para limitar la libertad ambulatoria de cualquier persona a la que se investigue por la presunta comisión de un delito (art. 169 del C.P.P.CABA); esto es, la existencia de peligro de fuga (art. 170 del C.P.P.CABA) o de riesgo de entorpecimiento de la investigación (art. 171 del C.P.P.CABA).

En ese sentido, el C.P.P.CABA, en su art. 172, obliga a la Fiscalía a que solicite a quien juzga por resolución fundamentada la detención de la persona a quien se investiga cuando exista peligro de fuga o de entorpecimiento del proceso, luego de intimarle ese hecho bajo pesquisa, en el menor tiempo posible dentro de las veinticuatro (24) horas, salvo que resuelva la libertad de la persona detenida en forma irrestricta o bajo caución u otra medida restrictiva que no implique privación de libertad, con conformidad de la defensa; la petición se define en audiencia ante la magistratura actuante.

Bajo esa lupa procedimental, es lógico que si la Fiscalía requiere en pos de una damnificada por violencia de género, la imposición al varón agresor de una medida cautelar restrictiva menos gravosa -como la prevista en el inc. 5 del art. 174 de la Ley N° 2303 que ya se citó [abandono inmediato del domicilio del agresor en caso de ejercicio de violencia entre personas convivientes], con la finalidad de evitar el entorpecimiento de la pesquisa al correr franco riesgo físico y psíquico la principal testigo de la Fiscalía en un eventual juicio oral y público (víctima), si permanece en convivencia con su agresor-, quien decida su procedencia tendrá que verificar que a la persona destinataria de esa medida cautelar previamente se le hubiera intimado el objeto de investigación del proceso, para esquivar cualquier vulneración de derechos y garantías constitucionales -según arts. 28 y 29 del C.P.P.CABA y 18 de la C.N.-.[90]

Ese es el sentido de la intimación previa del objeto procesal a la persona que se investiga que demanda la norma vigente, pues se amplifica procedimentalmente para cautelar uno de los fines tradicionales del proceso penal (evitar el riesgo de entorpecimiento de la investigación), que en esa matriz siempre se instauraron con la mirada puesta en la persona imputada, y no tanto en la parte que se damnifica; en otras palabras, se cautela el potencial peligro de fuga de quien resulta parte imputada para concretar la hipotética realización de un juicio oral y público con su presencia y determinar su responsabilidad criminal, del mismo modo que se cautela su entorpecimiento en la investigación que la tiene como principal parte destinataria.

Por ese motivo, desde la visión de quien escribe estas páginas, es útil correr esa vara de requisitos procedimentales frente a la protección de una mujer que sufre un cuadro penal de violencia de género, hacia la implementación de medidas preventivas urgentes en su beneficio y de su entorno familiar, sin la necesidad de colisionar con los derechos y garantías que existen en todo procedimiento penal en favor de todas las partes (arts. 18 de la C.N. y 25 de la CADH); debajo se explicará de qué manera.

Las medidas preventivas urgentes en favor de cualquier víctima de violencia de género son aquellas que regula el art. 26 de la Ley nacional N° 26.485, tal como en párrafos precedentes se expuso; para su accesibilidad, ese ordenamiento regla que las ordenará quien juzga -de oficio o a petición de parte-, en cualquier etapa del proceso, en forma conjunta o alternativa [pueden imponerse varias], con plazo de duración específico, y por auto fundado (según art. 27 de esa normativa), sin necesidad de audiencia previa con la persona que se investiga, pues el art. 28 del mismo ordenamiento fija lo siguiente en lo que aquí importa:

“Audiencia. El/la juez/a interviniente fijará una audiencia, la que deberá tomar personalmente bajo pena de nulidad, dentro de CUARENTA Y OCHO (48) horas de ordenadas las medidas del art. 26, o si no se adoptara ninguna de ellas, desde el momento que tomó conocimiento de la denuncia.

El presunto agresor estará obligado a comparecer bajo apercibimiento de ser llevado ante el juzgado con auxilio de la fuerza pública.

En dicha audiencia, escuchará a las partes por separado bajo pena de nulidad, y ordenará las medidas que estime pertinentes.

Si la víctima de violencia fuere niña o adolescente deberá contemplarse lo estipulado por la Ley N° 26.061 sobre Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”.

Esa legislación no tiene exclusivo ceñimiento a la Justicia Civil o a la Justicia Penal, y cuando en sus diferentes articulados se habla de juez y de autoridad competente, en ningún lugar se excluye la intervención de una u otra rama del Derecho, motivo por el cual no cabe una interpretación restrictiva al respecto cuando la ley es armónica[91]; a esto, se suma que en la CABA la Ley local N° 4203 adhirió sin cortapisas a su implementación, circunstancia por la cual los/las jueces del Fuero en lo Penal, Contravencional y de Faltas[92] de esa jurisdicción tienen expreso mandato para intervenir en favor de la protección de mujeres que atraviesan situaciones de violencia de género en cualquier momento en que conozcan una casuística de esa naturaleza, de oficio o ante el pedido de una parte.

Es claro que así sea porque la Ley nacional N° 26.485 establece en el art. 3 que toda mujer que padece violencia de género bajo cualquier tipo y modalidad tiene el derecho a vivir una vida libre de violencia (inc. a) y a gozar de medidas integrales de asistencia, protección y seguridad (inc. h).

Entonces, es indiscutible que cualquier magistrado/a de la Justicia de la CABA debe, al conocer en un proceso que una mujer atraviesa una situación de violencia de género, actuar de oficio y protegerla, mediante el otorgamiento e instrumentación directa de medidas preventivas urgentes en su favor, sin que en procesos penales o contravencionales deba previamente intimarse a la persona que se investiga como presupuesto de admisibilidad -que desde ese momento será imputada-, pues la ley vigente en esa materia no lo exige, y como hasta aquí se desarrolló, no son medidas cautelares en un proceso penal, sino medidas de protección que tienden a respetar el derecho de cualquier mujer que sufre violencia de género a vivir una vida libre de violencia y a que a ese fin se la proteja con adecuación.[93]

Bajo este prisma, las medidas preventivas urgentes insertas en el art. 26 de la Ley nacional N° 26.485 no se disponen para cautelar los fines tradicionales de un proceso penal (y contravencional en la CABA), sino para brindar protección integral a cualquier víctima de violencia de género[94], en contraposición con las medidas cautelares que condensan los arts. 169 a 174 del C.P.P.CABA, que se instrumentan para neutralizar el peligro de fuga y/o el riesgo de entorpecimiento de la investigación de la persona imputada.

Finalmente, es imprescindible asentar que el C.P.P.CABA se modificó recientemente mediante la sanción de la Ley local N° 6020[95], razón por la cual se incluyó en su corpus el art. 174 bis, que bajo la denominación de medidas restrictivas en delitos en contexto de violencia contra la mujer regula que la Fiscalía fundadamente podrá solicitar al/a la juez las medidas cautelares previstas en el art. 174 del C.P.P.CABA o las medidas preventivas urgentes que estampa el art. 26 de la Ley nacional N° 26.485, razón por la cual una vez que venza el plazo legal desde su publicación desaparecerán en la CABA todas las discusiones reinantes en torno al sentido, finalidad y alcances procedimentales de ambas en procesos penales y contravencionales de esa jurisdicción.

En síntesis, la Ley de CABA N° 6020 no hizo más que reforzar la diferencia procedimental que existe entre medidas cautelares y medidas preventivas urgentes en casos de violencia de género, pues al incluirse que podrán requerirse unas u otras quien legisla a nivel local así lo entendió.

III. Conclusión [arriba] 

Como fin del proceso -si bien no exclusivo-, la verdad que se intenta obtener es primordial para definir el objeto del procedimiento, pues permite una aproximación hacia la hipótesis jurídica; esta meta es comúnmente difundida como verdad histórica, a la que actualmente desplazó la verdad consensual o consensuada, que emerge como el puntal a alcanzar, en especial en los modernos sistemas de proceso penal adversariales, pues aquí cada parte en cada audiencia debe primar su versión de las cosas por sobre la otra, bajo el tamiz de quien juzga.

La búsqueda de la verdad consensual o consensuada es la que mejor se adecua a los estándares internacionales delineados sobre la temática, tanto en ciertos informes de la CIDH como en algunos fallos de la CorteIDH referidos a violaciones de derechos fundamentales, con fiel seguimiento por la CSJN, aún cuando a nivel interno habría que acondicionar la estructura jurídico procesal reinante para equiparar responsablemente ambos ordenamientos, sin distorsionar la génesis del derecho de defensa ni cercenar el derecho a una tutela judicial efectiva de las víctimas. Equilibrar las posiciones y los derechos que se involucran conduce a reclamar, y por supuesto a refrendar, el derecho a la verdad.

Como desprendimiento del proceso penal, brota la restricción de la libertad de las personas acusadas, precisamente como herramienta para asegurar sus fines, que debe emplearse limitadamente. En este aspecto, fueron vistas dos posturas antagónicas, que interpretan las normas que se ajustan al instituto del caso ampliamente o no, para denegar excarcelaciones o exenciones de prisión, y para dictar, mantener o revocar la prisión preventiva. Pero a juicio de quien suscribe, esta clasificación podría ser tripartita, pues Alberto Binder claramente se enrostra en una posición diferencial, de corte excepcional, si bien con argumentos válidos [quizás no para el contexto socio-político-económico argentino actual].

El recorrido de las visiones premencionadas solidificó la inclinación por una necesaria tasación de los presupuestos inexcusables para denegar la libertad durante el proceso, impregnada de modalidades alternativas e imaginación responsable del/de la decisor/a, que no se aparte de los derechos y garantías en juego.[96]

Por último, se diferenció que en todo proceso penal en la CABA (y de modo supletorio, en todo proceso contravencional) coexisten medidas cautelares y medidas preventivas urgentes, que poseen diversos alcances procesales, diferentes presupuestos de admisibilidad, y se direccionan a la parte imputada y a la víctima, respectivamente; las últimas son medidas que vigorizan exclusivamente la protección de mujeres que atraviesan cuadros de violencia de género, y su otorgamiento es mandato irrenunciable de todo/a juez en la Justicia de la CABA, de oficio o a petición de parte.

Notas [arriba] 

* Las ideas del punto II C, que aquí se profundiza, fueron previamente fragmentadas en una ponencia inédita que el autor envió al Departamento de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la UBA, para su evaluación por la integración del Jurado dentro del eje temático análisis crítico de los procesos de reforma, del Congreso de Derecho Penal y Criminología a desarrollarse los días 5 y 6 de noviembre de 2018 en esa casa de estudios.

[1] Abogado y Bachiller en Derecho (UBA), Magíster en Derecho y Magistratura Judicial (Universidad Austral), Especialista en Derecho Penal (Universidad Austral), Especialista Nacional Avanzado en la Lucha contra el Narcotráfico (SEDRONAR), Capacitador en Reformas Penales y Procesales (CEJA/INECIP/Ministerio de Justicia de la Nación), Formador de Capacitadores (INECIP), Director del Área Penal y Procesal Penal e Investigador como colaborador (FORES), Docente universitario (UBA, Austral, ISSP Policía de la Ciudad, SITRAJU, FUNJUS), Director de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de la CABA publicada por IJ Editores, y con función de Secretario de Fiscalía Penal, Contravencional y de Faltas 18 Especializada en Violencia de Género del Ministerio Público Fiscal de  CABA.
[2] El bosquejo que se encaminará de manera parcial se profundizó previamente en MOREL QUIRNO, Matías Nicolás, «Denegación de libertad en el proceso: “las dos caras de la moneda”. Breve análisis», en DONNA, Edgardo Alberto (Dir.), Revista de Derecho Penal: delitos, contravenciones y faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 6, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2012, págs. 53-83.
[3] El servicio de administración de justicia en la CABA incluye en su jurisdicción la prevención, investigación y sanción de conductas contravencionales, cuyo fondo lo abarca la Ley local N° 1472 [sancionada el 23/09/2004, promulgada el 25/10/2004, y publicada en BOCBA 2055 del 28/10/2004] y su forma la Ley N° 12 [sancionada el 12/03/1998, promulgada por Decreto N° 267/998 del 13/03/1998, y publicada en B.O.CBA 405 del 15/03/1998].
[4] Cfr. CLARIÁ OLMEDO, Jorge A., DERECHO PROCESAL PENAL, Tomo I, actualizado por Jorge E. Vázquez Rossi, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 1998, punto 174, pág. 222.
[5] CAFFERATA NORES, José I., «Proceso penal y verdad histórica», en Cuestiones actuales sobre el proceso penal, 2ª ed. actualizada, Buenos Aires, Editores del Puerto S.R.L., septiembre de 1998, pág. 117.
[6] Cfr. BRUZZONE, Gustavo A., «LA NULLA COACTIO SINE LEGE COMO PAUTA DE TRABAJO EN MATERIA DE MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO PENAL», en LA JUSTICIA PENAL HOY. DE SU CRISIS A LA BÚSQUEDA DE SOLUCIONES, Buenos Aires, Fabián J. Di Plácido Editor, septiembre de 2000, pág. 195.
[7] Cfr. MAIER, Julio B. J., DERECHO PROCESAL PENAL, Tomo I. Fundamentos, 2ª ed., 3ª reimp., Buenos Aires, Editores del Puerto S.R.L., 2004, pág. 851.
[8] Cfr. LÓPEZ MIRÓ, Horacio G., «Derecho Procesal. De las Mayúsculas, las Minúsculas y de la Ciencia Ficción. De la Verdad Material Objetiva y de la Verdad Procesal Formal», artículo publicado en el portal jurídico elDial.com, cita DC2A3, passim.
[9] VÉLEZ MARICONDE, Alfredo, Derecho procesal penal, Tomo II, Buenos Aires, Editorial Lerner, 1969, pág. 185, nota 16.
[10] MAIER, Julio B. J.,…op. cit., págs. 841 y 842.
[11] CAFFERATA NORES, José I.,...op. cit., pág. 119.
[12] Cfr. MAIER, Julio B. J.,…op. cit., passim.
[13] FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Prólogo de Norberto Bobbio, 2ª ed., Madrid, España, Editorial Trotta, 1997, pág. 45.
[14] Cfr. CAFFERATA NORES, José I.,…op. cit., pág. 122.
[15] En adelante, CSJN.
[16] Ídem, pág. 125.
[17] Sobre el particular es sumamente provechoso confrontar a MARTÍNEZ VEGA, María Laura, «Estados mentales del juez frente a la prueba. A propósito del grado de convicción requerido en la confirmatoria del auto de procesamiento por el tribunal de alzada», Nota a fallo en LA LEY 2000-E, pág. 335.
[18] Cfr. CAFFERATA NORES, José I.,…op. cit., págs. 134 y 135.
[19] Cfr. SÁNCHEZ, Viviana Mabel, «La Verdad en el Proceso. Juicio abreviado: ¿un avance hacia la racionalidad instrumental o un retroceso a la inquisición?», artículo publicado en el portal jurídico elDial.com, cita DC298, passim.
[20] Cfr. GUZMÁN, Nicolás, «La verdad y el Procedimiento Abreviado», artículo publicado en el portal jurídico elDial.com, cita DCB3, passim.
[21] En adelante, CIDH.
[22] En adelante, CorteIDH.
[23] En este tramo, es ineludible, por la claridad y riqueza, tener como parámetro a seguir el trabajo de Santiago OTTAVIANO, «La Verdad en el Proceso. Juicio abreviado: ¿un avance hacia la racionalidad instrumental o un retroceso a la inquisición?», en LONDOÑO ULLOA, Jorge Eduardo (Comp.) VI SEMINARIO INTERNACIONAL. DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, CONFLICTO ARMADO Y TRATAMIENTO DE LAS VÍCTIMAS, Colombia, Editado por UniBoyacá, 2002, passim.
[24] Cfr. MÉNDEZ, Juan E., «Derecho a la verdad frente a las graves violaciones a los derechos humanos», en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian (compiladores), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, 2ª ed., Buenos Aires, Editores del Puerto S.R.L., noviembre de 1998, pág. 520.
[25] En adelante, CADH.
[26] Cfr. CorteIDH, Caso VELÁSQUEZ RODRÍGUEZ, sentencia del 29 de julio de 1988, passim.
[27] Cfr. CIDH, Informe 55/97 del 18 de noviembre de 1997, ABELLA y otros v. Argentina, caso 11137, especialmente párrs. 399 a 430.
[28] Cfr. CIDH, Informe 1/99 del 27 de enero de 1999, PARADA, Lucio y otros c.El Salvador, caso 10480; en particular, párrs. 147-156.
[29] Cfr. CIDH, Informe 136/99 del 22 de diciembre de 1999, ELLACURIA, Ignacio y otros c.El Salvador, caso 10.488, passim.
[30] Cfr. CorteIDH, Caso CHUMBIPUMA AGUIRRE y otros c.Perú, sentencia del 14 de marzo de 2001, passim.
[31] Cfr. CorteIDH, Caso BULACIO, Walter David c.Argentina, sentencia del 18 de septiembre de 2003, passim.
[32] Cfr. CSJN, Fallo “ESPÓSITO, Miguel Á.”, sentencia del 23 de diciembre de 2004, passim.
[33] Ídem, considerando 16°.
[34] Cfr. CSJN, Fallo “SUÁREZ MASON, Carlos Guillermo s/homicidio, privación ilegal de la libertad, etc.”, sentencia del 13 de agosto de 1998, passim.
[35] Se alude a la Presidencia en la República Argentina de Raúl Ricardo ALFONSÍN entre el 10/12/1983 y el 14/05/1989.
[36] Se alude a las Presidencias continuas en la República Argentina de Carlos Saúl MENEM entre el 08/07/1989 y el 10/12/1999.
[37] Cfr. CSJN, Fallo “SUÁREZ MASON, Carlos Guillermo s/homicidio, privación ilegal de la libertad, etc.”, sentencia del 13 de agosto de 1998, considerando 10 del voto en disidencia conjunto de los ministros Petracchi y Bossert.
[38] Cfr. ídem, considerandos 7° y 8° del voto en disidencia del Dr. Boggiano.
[39] Abreviatura para indicar Constitución de la Nación Argentina.
[40] Cfr. CSJN, Fallo “URTEAGA, Facundo Raúl c/Estado Nacional -Estado Mayor Conjunto de las FF.AA.- s/amparo Ley N° 16.986”, sentencia del 15 de octubre de 1998, passim.
[41] Es muy atinado confrontar esta reflexión parcial con los parámetros del acuerdo de solución amistosa entre el gobierno argentino y Carmen Aguiar de Lapacó, madre de una mujer desaparecida en la última dictadura militar (CIDH, Informe 21/00 del 29 de febrero de 2000, “AGUIAR DE LAPACÓ, Carmen c.Argentina”, caso 12.059).
[42] En adelante, DADDH.
[43] Abreviatura que alude a Organización de las Naciones Unidas.
[44] Cfr. GIL DOMÍNGUEZ, Andrés, «La verdad: Un derecho emergente», en LA LEY 1999-A, passim.
[45] Cfr. CSJN, VIDELA, Jorge Rafael s/incidente de falta de jurisdicción y cosa juzgada, sentencia del 21 de agosto de 2003, passim.
[46] Cfr. CSJN, HAGELIN, Ragnar Erland s/recurso art. 445 bis C.J.M., sentencia del 8 de septiembre de 2003, passim.
[47] Cfr. CSJN, VÁZQUEZ FERRÁ, Evelin Karina s/incidente de apelación, sentencia del 30 de septiembre de 2003, passim; y ver BLOCH, Ivana V. y HOCKL, María C., «La extracción compulsiva de sangre según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación», en JA 2004-I, passim.
[48] Cfr. PESSOA, Nelson R., Fundamentos constitucionales de la exención de prisión y de la excarcelación, Buenos Aires, Editorial Hammurabi, septiembre de 1992, págs. 26 y 27 y 43-45. También, confrontar CSJN, Fallos, 300:642; CSJN, MACHICOTE, sentencia del 13 de junio de 1978, passim; CSJN, CAPUSSI, Miguel Pablo s/solicita suspensión de prisión preventiva, sentencia del 9 de octubre de 1984, passim; y CSJN, GÓMEZ, Ramón y otros s/excarcelación, sentencia del 16 de febrero de 1989, passim.
[49] Abreviatura que alude a Código Procesal Penal de la Nación.
[50] Abreviatura que alude a Código Procesal Penal de la CABA.
[51] Cfr. CSJN, MIGUEL, Carlos Esteban s/excarcelación, sentencia del 11 de septiembre de 1986, passim; también ver CSJN, NÁPOLI, Erika Elizabeth y otros s/ infracción art. 139 bis del C.P., sentencia del 22 de diciembre de 1998, passim; y CARRIÓ, Alejandro D., LA LIBERTAD DURANTE EL PROCESO PENAL Y LA CONSTITUCIÓN NACIONAL. UNA RELACIÓN CAMBIANTE Y DIFÍCIL, Buenos Aires, Editorial ABELEDO-PERROT, junio de 1988, passim.
[52] Cfr. CARRIÓ, Alejandro D., Garantías Constitucionales en el proceso penal, 4ª ed., 2ª reimp., Buenos Aires, Editorial Hammurabi, 2003, págs. 474-479.
[53] M.A.A., «LOS JUECES NO DEBEN LEGISLAR. DOS PALABRAS SOBRE LA GRAVEDAD DEL DELITO Y EL DERECHO A LA EXCARCELACIÓN», Nota a fallo en LA LEY 2006-B (Suplemento Penal), pág. 421.
[54] Cfr. CSJN, Fallos 322:1605 y 313:1077.
[55] En adelante, CNCP -aunque actualmente es Cámara Federal de Casación Penal (CFCP)-.
[56] Cfr. CNCP, sala I, LUCERO, Cristian A. s/rec. de casación, sentencia del 10 de noviembre de 2005, passim.
[57] Cfr. CNCP, sala I, TARDITI, Matías Esteban s/rec. de casación, sentencia del 24 de junio de 2005, passim.
[58] Cfr. CNCP, sala I, MANDARADONI, Antonio s/rec. de casación, sentencia del 28 de mayo de 1999, passim.
[59] Cfr. CNCP, sala II, LÓPEZ, Edgardo Fabián s/rec. de casación, sentencia del 16 de diciembre de 2005, passim.
[60] Cfr. CNCP, sala II, FERNÁNDEZ, Diego M. s/rec. de casación, sentencia del 1 de marzo de 2004, passim.
[61] Cfr. CSJN, Fallos 254:289.
[62] Cfr. CSJN, ARANA, Juan C., sentencia del 19 de octubre de 1995, passim.
[63] Cfr. PESSOA, Nelson R.,…op. cit., pág. 157; CARRIÓ, Alejandro D., LA LIBERTAD…op. cit., págs. 14-17; GURRUCHAGA, Hugo Daniel, Excarcelación y exención de prisión, Buenos Aires, Editorial Ediciones Forense, 1999, passim; y LORENCES, Valentín H., EXCARCELACIÓN Y EXENCIÓN DE PRISIÓN, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2002, passim.
[64] Cfr. CSJN, Fallos 324:3952.
[65] Cfr. BOVINO, Alberto, «El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos», en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian (comps.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, 2ª ed., Buenos Aires, Editores del Puerto S.R.L., noviembre de 1998, págs. 437-442 y 453-454.
[66] Cfr. CHIARA DÍAZ, Carlos A., «LAS MEDIDAS DE COERCIÓN EN EL PROCESO PENAL. A PROPÓSITO DE UN FALLO ACERTADO», Nota a fallo en LA LEY 2001-D, passim.
[67] Cfr. HASSEMER, Winfried, «Los presupuestos de la prisión preventiva», en Crítica al Derecho Penal de hoy, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 1995, pág. 120.
[68] Ver al respecto el fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, MANSILLA, Roberto Rubén s/art. 189 ter CP, causa 0009-02/CC/04, sentencia Nº 11 / 04 del 4 de febrero 2004; especialmente, el voto de la Dra. Marum.
[69] Cfr. MAIULINI, Federico, «EL RECURSO EN MATERIA DE EXCARCELACIÓN Y EXENCIÓN DE PRISIÓN EN LA ETAPA DE JUICIO», en DONNA, Edgardo A. (Dir.), Garantías constitucionales y nulidades procesales, Revista de Derecho Penal 2001-2, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni EDITORES, 2002, pág. 226.
[70] Cfr. CCC Federal, sala I, RIVEROS ESPARZA, Ángel, sentencia del 21 de diciembre de 2000, passim; y además confrontar LA ROSA, Mariano R., «LA DETENCIÓN DOMICILIARIA COMO SUSTITUTO DE LA PRISIÓN PREVENTIVA». Nota a fallo en LA LEY 2001-E, passim.
[71] Es muy atinada la interpretación que la Corte Suprema realiza en “BRAMAJO” (Fallos 319:1840), pues sostiene que las disposiciones no se deben aplicar en forma automática.
[72] Cfr. CSJN, Fallos 316:1934, caso “GOTELLI”.
[73] Cfr. ZIFFER, Patricia S., «ACERCA DE LA INVALIDEZ DEL PRONÓSTICO DE PENA COMO FUNDAMENTO DEL ENCARCELAMIENTO PREVENTIVO», Nota a fallo en LA LEY 2000-C, passim.
[74] Cfr. CSJN, NÁPOLI...op. cit., passim.
[75] Abreviatura que significa “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.
[76] Con relación al alcance de este principio en la materia es interesante recurrir a PINTO, Mónica, «El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos humanos», en ABREGÚ, Martín y COURTIS, Christian (compiladores),…op. cit., págs. 163-171.
[77] Abreviatura que apuntala a la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
[78] Cfr. GUARDIA, Diego L., «DOS INTERESANTES FALLOS ACERCA DE LA FUNCIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA», en DONNA, Edgardo A. (Dir.), EXCARCELACIÓN. DOCTRINA, Revista de Derecho Procesal Penal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni EDITORES, 2005, págs. 388 y 389.
[79] Para su cotejo, se confrontó CCC, sala I, BÁRBARA, Rodrigo Ruy s/exención de prisión, resolución del 10 de noviembre de 2003, voto de los Dres. Bruzzone y Donna; CNCP, sala III, MACCHIERALDO, Ana M. L. s/recurso de casación, resolución del 22 de diciembre de 2004, voto de la Dra. Ledesma; además, OTTAVIANO, Santiago,…op. cit., págs. 9 a 11 y 16 a 18, y también OTTAVIANO, Santiago, «¿“LIBERTAD PROVISIONAL” O “DERECHO A LA LIBERTAD”? La libertad del imputado durante el proceso a la luz de los instrumentos internacionales de derechos humanos», en DONNA, Edgardo A. (Dir.), EXCARCELACIÓN. DOCTRINA…op. cit., págs. 420-424.
[80] Cfr. BINDER, Alberto M., Introducción al Derecho Procesal Penal, 2ª ed., 3ª reimp., Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 2004, pág. 199.
[81] Para desarrollar este criterio, se confrontaron las mismas obras jurisprudenciales y doctrinarias que figuran en las notas al pie 56-63.
[82] Cfr. SOLIMINE, Marcelo, Tratado sobre las causales de excarcelación y prisión preventiva en el Código Procesal Penal de la Nación, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, 2003, pág. 27.
[83] Cfr. CSJN, Fallos 307:549, caso “CACCIATORE”.
[84] Cfr. CSJN, TRUSSO, Francisco J. s/excarcelación, sentencia del 12 de agosto de 2003, passim.
[85] Cfr. CFCP, plenario “DÍAZ BESSONE, Ramón Genaro s/rec. de casación”, rto. el 30/10/2008, passim.
[86] BRUZZONE, Gustavo A.,…op. cit., págs. 206 y 207.
[87] Sobre el alcance jurídico del concepto y otras particularidades, ver MOREL QUIRNO, Matías Nicolás, «¿Qué comprende la violencia de género? Distinción con violencia intrafamiliar y maltrato infantil. Breves apuntes técnicos para los proceso penal y contravencional en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires», publicado en El Derecho del 28/03/2016, págs. 1-4; MOREL QUIRNO, Matías Nicolás, «¿Qué comprende la violencia de género? Incidencia de su alcance conceptual en las salidas alternativas a los procesos penal y contravencional en CABA y en Nación», publicado en MOREL QUIRNO, Matías Nicolás (Dir.), ANUARIO de la REVISTA DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL DE LA C.A.B.A. Tomo 2, 2ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, IJ Editores, 2018, págs. 35-55; y MOREL QUIRNO, Matías Nicolás, «Retractación y desistimiento de la víctima en casos de violencia de género en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires», publicado en MOREL QUIRNO, Matías Nicolás (Dir.), ANUARIO de la REVISTA DE DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL DE LA C.A.B.A. Tomo 2, 2ª ed., Ciudad Autónoma de Buenos Aires, IJ Editores, 2018, págs. 237-257.
[88] Cfr. Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer ("Convención de Belém Do Pará"), que se aprobó a nivel nacional mediante ley 24632, sancionada el 13/03/1996, promulgada el 01/04/1996, y publicada en el B.O. 28370 del 09/04/1996, art. 7.
[89] Abreviatura que alude a la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; suscripta por la República Argentina el 17/07/1980, aprobada según la Ley nacional N° 23.179, que se sancionó el 08/05/1985, promulgó el 27/05/1985, y publicó en el B.O. 25.690 del 03/06/1985.
[90] Cfr. CCyF, Sala I, causa N° 18256-01-CC/14 “Incidente de apelación en autos P., J. O. s/inf. arts. 149 bis CP” -Apelación, rta. el 26/03/2015, passim.
[91] Sobre el particular, la CSJN en Fallos 312:2192 sostuvo que la interpretación literal (método), cuando es clara y no contradice otras disposiciones normativas, se erige como primer fuente interpretativa; su empleo como tal no excluye una interpretación armónica e integral de las normas en juego (totalidad del plexo normativo), para que ninguna se aplique aislada y desconectada del todo que compone. En “Mórtola” [cfr. CSJN, Fallos 120:372] se afirmó que los/las jueces deben atenerse al texto de las normas, cuando es claro y no ofrece dudas; en “Lara” [cfr. CSJN, Fallos 77:327] se añadió que no era lícito apartarse del texto de una norma mediante la invocación de las palabras o los conceptos vertidos en el Congreso con motivo de la discusión de una ley. De igual modo señaló Borda que: “…la primera regla interpretativa es que el juez debe atenerse al texto de la ley…” [BORDA, Guillermo A., Suplemento Páginas de Ayer, Buenos Aires, Revista Jurídica La Ley, Año 5, N° 1, febrero de 2004, págs. 1-10]. No puede tolerarse que el/la juez introduzca pautas jurídicas motivadas únicamente en su voluntad, sino como acto de interpretación de normas generales; no puede tener cabida la figura del/de la juez-legislador/a. Si el/la magistrado/a enjuiciador/a que interpreta una ley de manera distinta la modifica, parece que se opone a arraigados hábitos mentales y que reconoce a los/as jueces una función creadora del derecho más profunda que la función judicial que se entiende poseen [cfr. ALCHOURRÓN, Carlos E. y BULYGIN, Eugenio, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Colección mayor Filosofía y Derecho, N° 1, 3ª reimp., Ciudad de Buenos Aires, Astrea, 1998, pág. 141]. En igual sentido, Bulygin expresa que: “…los jueces pueden solucionar todos los casos que se les presenten -incluso los casos que no están solucionados por ninguna norma del sistema-, aplicando el derecho existente, sin necesidad de modificarlo…” [Ídem, págs. 218 y 219].
[92] En adelante, se abreviará como PCyF.
[93] Cfr. CCyF, Sala I, causa N° 7100-01-CC-14 autos: C., P. A. s/ art. 149 bis CP”-Apelación, rta. el 08/09/2014, passim.
[94] Cfr. Juzgado PCyF 07, caso de JusCaba 26505/2018 caratulado “V., D. S. s/art. 149 bis del CP”, pronunciamiento del 23/08/2018, passim; también ver Juzgado PCyF 31, caso de JusCaba 18038/2018 caratulado “P., O. A. y otros sobre 52-HOSTIGAR, MALTRATAR, INTIMIDAR (art. 52 según TC Ley N° 5666 y modif.)”, pronunciamientos del 11/06/2018 y del 11/09/2018, passim. Solo se citan un ejemplo de resolución favorable de exclusión del hogar con prohibición de acercamiento por cualquier vía hacia la víctima, en caso penal y de prohibición de contacto de toda índole con restricción de cercanía por tiempo determinado en un caso contravencional (con su prórroga), entre tantos pronunciamientos que la Justicia PCyF dictó especialmente durante los primeros nueve meses de 2018.
[95] Como la ley aún no se promulgó, a esta altura en este trabajo es imposible consignar mayores datos legislativos para su búsqueda, pero quien leerá estas cuartillas puede comprobar su vigencia en: http://www.cedo m.gov.a r/codigo s.aspx.
[96] En este sentido, vale subrayarse que con la actual modificación del CPPCABA, a través de la ley local 6020 que en el apartado previo se citó, la redacción del artículo 170 (peligro de fuga) ahora recoge diferentes circunstancias procesales novedosas para su valoración por el/la juez.