La publicación de los decretos de los gobiernos departamentales con fuerza de Ley en su juridicción

Alejandro Borche Alonso *

“…ed in mediatatione mea exardesict ignis”
“y en mi meditación se produce el fuego” 

Salmo 38.4

1. Características de los decreto de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción [arriba] 

Los decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción son actos legislativos, expresión de función legislativa ejercida por los órganos legislativos de los Gobiernos Departamentales[1].

Son una manifestación del “gobierno y administración” que la Constitución confía a los Gobiernos Departamentales.

Estas personas jurídicas producto de la descentralización territorial estructuran su gobierno con dos órganos de existencia necesaria un Órgano Ejecutivo: el Intendente y un Órgano Legislativo las Juntas Departamentales, y en el plano local órganos de existencia eventual las Juntas locales[2].

La ley 18.567 de 13 de setiembre de 2009 autorizó la creación de autoridades locales pluripersonales y electivas, de existencia necesaria llamadas Municipios, en los siguientes términos “Cada Municipio tendrá una población de al menos dos mil habitantes y su circunscripción territorial urbana y suburbana deberá conformar una unidad, con personalidad social y cultural, con intereses comunes que justifiquen la existencia de estructuras políticas representativas y que faciliten la participación ciudadana. Podrá haber un Municipio en aquellas poblaciones que no alcancen el mínimo de habitantes requeridos por el presente artículo, si así lo dispone la Junta Departamental a iniciativa del Intendente. Para la constitución de Municipios dentro de las capitales departamentales se requerirá iniciativa del Intendente y aprobación de la Junta Departamental”.

Por la ley Nº 18. 653 del 15 de marzo de 2010 se crearon efectivamente.

En nuestro sistema la profunda raigambre histórica[3]y la elección directa por parte de la ciudadanía del departamento, le da una especial legitimidad democrática que lo diferencia claramente de la descentralización funcional[4]. No son administraciones son gobiernos, pueden conducir, utilizar elindirizzo político[5].

Son instituciones que ejercen el “gobierno”. ¿Pero qué significa “gobierno”? Los aportes más relevantes sobre el concepto de gobierno y su relación con administración nos los brinda la doctrina italiana y alemana. Así entre los germanos Forsthoff opinaba que “La administración necesita una instancia directiva, una orientación; la función que lleva a cabo esa orientación se llama Gobierno(…) Por Gobierno hay que entender aquella instancia determinada en lo esencial desde el campo político que se halla al frente de la administración, constituyendo a esta en un complejo unitario de gran independencia frente a la esfera normativa y dotada de funcionalidad” y Mayer, Otto nos dice “se entiende por gobierno la alta Dirección, el impulso que parte del centro para hace marchar los asuntos en el sentido de la buena Política y el interés general” [6].

La doctrina italiana desarrolla la teoría del Indirizzo o sea de la dirección o rumbo. El gobierno es aquel que puede indicar el rumbo. Esta elaboración fue realizada en épocas del fascismo pero luego fundamentalmente Crizafulli [7] ha adecuado al sistema liberal la idea estudiándola más como una actividad que como una función.

José Aníbal Cagnoni la ha aplicado a los Gobiernos Departamentales[8], este precedente es relevante, porque en algunas posiciones doctrinarias se habla de gobierno como un atributo del Poder Ejecutivo en tanto conductor de las políticas sectoriales[9]. Su posición confirma lo expresado, los Gobiernos Departamentales pueden fijar una dirección o rumbo a su actividad.

Adoptar esta posición tiene también consecuencias, Cagnoni estudiando las regiones italianas recoge opiniones respecto de las consecuencias que la doctrina italiana extrae del reconocimiento de la actividad de indirizzo a las regiones. En su nota 23 cita a Avagliano-Lupo cuando señala “Si en efecto las regiones son libres en la elección política del fin particular conferido a su competencia, sin admitir la injerencia estatal, no se puede olvidar que la actividad administrativa de los entes forma parte de la actividad administrativa de todo el país” y agrega “de ahí que la actividad de dirección y coordinación se vuelva necesaria”[10].

Es en el marco de este concepto profundamente político que hay que considerar el estudio de la norma.

Nos detendremos a estudiar la función que desarrollan los decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción.

Entrando al análisis del concepto mismo de función.

La distinción entre funciones y cometidos fue uno de los aspectos fundamentales de la obra de Sayagués Laso. Identificaba las funciones con los “poderes jurídicos asignados por el derecho a los órganos públicos para que puedan actuar y cumplir sus tareas”[11] y a los cometidos con las “actividades o tareas que tiene a su cargo las entidades estatales”. Juan Pablo Cajarville para caracterizar la función no nos referimos a poderes jurídicos aislados, sino a “categorías de poderes”: legislativo, ejecutivo, judicial. Asimismo analizando los textos de Sayagués encuentra en que en algunos llama a las funciones poderes jurídicos y en otro actividad. No ve en ello un problema, el análisis evidencia un criterio dual, pero coherente, la función puede considerarse por un lado como poder jurídico y por otro la como actividad, sin que exista contradicción ya que en el primer sentido se piensa en la función como “potencia o posibilidad” y en el otro en la función como “acto o realización”.

Cajarville insiste en que caracterizar a la función como actividad implica “considerar globalmente relevante desde el punto de vista jurídico, de tal manera que a tal efecto, no se toman en cuenta solamente los actos que son producto o culminación de la actividad, sino a esta en sí misma, en su acciones y en sus omisiones, en su desarrollo o procedimientos, en sus móviles y en sus fines”[12].

Pero, ¿a qué función nos referimos cuando hablamos de decretos con fuerza de ley en su jurisdicción? Evidentemente a la función legislativa. Algunos autores como Cassinelli, Aguirre y también Cajarville[13] los incluyen dentro de una categoría más amplia la de actos legislativo, aclarando este último que el concepto de acto legislativo “es un concepto doctrinal… la Carta no utiliza ningún concepto que comprenda las dos categorías”[14]. También la Suprema Corte de Justicia recoge esta distinción doctrinaria y le atribuye importantes consecuencias.

La asimilación a la ley se explica por su similar valor y fuerza o eficacia formal, que es “la manera de ser de los efectos jurídicos del acto en cuanto a perteneciente a una categoría, su amplitud y modo de hacerlos cesar”[15].

Estudiando su valor y fuerza Cassinelli afirmaba “Los actos legislativos formales (leyes ordinarias y decretos legislativos departamentales) solo pueden ser extinguidos por órganos legislativos (los que emitieron el acto, o la Cámara de Representantes en el caso de los artículos 300 y 303) o por la Suprema Corte de Justicia en al caso excepcional del art. 287 (según su jurisprudencia) y solo puede ser desaplicadas por otros órganos mediante declaración de inconstitucionalidad por la Suprema Corte de Justicia”[16].

Estas normas jurídicas “los decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción”pueden caracterizarse siguiendo distintos criterios: formal, y orgánico. Siguiendo un criterio orgánico, son las normas dictadas por las Juntas Departamentales. Siguiendo un criterio formal, son aquellas normas dictadas por la Junta Departamental siguiendo un procedimiento similar al de elaboración de la Ley previsto para la ley nacional. El término “jurisdicción”debe entenderse como competencia[17].

Por la propia característica del órgano del que proceden, tiene otras dos notas que las distinguen: a) deben referir a la materia departamental y b) solo se aplican dentro de los límites del departamento[18]. La materia refiere a los cometidos o tareas asignados la constitución o por la ley a los Gobiernos Departamentales, el territorio es el espacio físico en que los cometidos se desenvuelven. Cagnoni entendía que “es elemento integrante con la comunidad departamental –población-del Gobierno Departamental con atribución de cometidos y funciones jurídicas”[19].

Este maestro profundizo en el concepto del elemento territorial afirmando “Toda división territorial de un estado en cuanto acota espacios poblados o presupone, constata y reconoce o genera diversidades, en formas variables según cada sociedad nacional considerada, su evolución, su demografía, la dimensión geográfica, las raíces, extensión y riqueza de su historia, la cultura, las posibilidades económicas, etc. Y aún el propio régimen asignado, que puede ser, en principio, indiferente, alentarlas o tratar de obstaculizarlas. 

Esas diversidades se particularizan expresándose en “localismos” de grado distintos en cada sociedad nacional para una misma época o para épocas distintas”.

Profundizando aún más en “el análisis del espacio” dice “ese espacio es un espacio humano social, en el que ningún factor es desdeñable, pero en el que todos aquellos elementos –aún sumados- no encuentran la realidad sino en su síntesis. Y esa síntesis justamente está en la referencia al hombre viviendo en esa sociedad, localizada en ese espacio señalado”[20].

Cuando estudia la región une los aportes de la geografía y de la historia para entenderla. Tomando el aporte de la geografía nos dice “Las ciencias geográficas enlazan la noción de región con el paisaje (país) y el espacio mas no solo -aunque también puede serlo- en una visión estática, sino dinámicamente en cuento a las posibilidades de la región o a las que se deriven de su explotación por el hombre”. Mirando desde la historia nos decía: “Históricamente, la región aparece uniendo las nociones de espacio uniforme con las de la población en él asentadas en una finalidad de dominio bajo autoridad”[21].

Si bien niega que en nuestra situación actual hayamos llegado al regionalismo, no desdeña el factor territorial como elemento relevante en la organización del estado que las visiones de estas dos ciencias auxiliares nos ayudan a comprender.

Lo más importante, señala, es entender que toda técnica de organización, no es un fin en sí mismo, sino un instrumento servicial al fin último de la sociedad el bien común “El objetivo es entonces hacer crecer la vida humana, la vida para cada hombre y para todos los hombres de ese espacio”[22].

Dentro de estos límites (materia y territorio) tiene una determinada fuerza o valor normativo, valor de ley, predominando sobre la ley nacional.

Vázquez destaca que Cassinelli en la nota 3 Pág. 127 en su artículo “La apelación para ante la Asamblea General según el art. 302 de la Constitución, que el art. 260 no exige la generalidad de la ley sino la fuerza de la ley y ello debe entenderse referido al grado del acto en la jerarquía de las normas”[23].

El nombre o denominación de los decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción ha suscitado dificultades interpretativas esencialmente porque el término “decretos” en general identifica en nuestro orden jurídico con los actos administrativos generales o reglamentos.

Cajarville identifica todas las veces que es usado el término ley en la Constitución para concluir que “ley” es la norma aprobada por el Poder Legislativo mediante el procedimiento previsto en la Constitución en su Sección VII y promulgada por el Poder Ejecutivo por tanto no cabe hablar de leyes departamentales.

En el lenguaje constitucional “decreto” no es un acto administrativo general[24], sino solo un acto general, en este caso un acto legislativo.

Gonzalo Aguirre lo ha aclarado meridianamente, cuando dice “ el decreto tanto el emanado de una Junta Departamental como el emanado del Poder Ejecutivo, es normalmente un acto que en la clasificación de actos jurídicos por su contenido es un “acto regla”, es decir un acto que tiene la generalidad que comúnmente tiene las leyes, pero es dictado por un órgano administrativo que actúa ejerciendo función administrativa no es el caso, en cambio de los decretos de las Juntas departamentales y por eso se les llama “decretos legislativos, pero esa denominación de decretos permite distinguirlos de las leyes dictadas por el Poder Legislativo, esas a las que los constitucionalistas en nuestra jerga llamamos “leyes formales”, es decir, actos dictados, elaborados por el Poder Legislativo con arreglo a los procedimientos de la sección VII de la Constitución y promulgadas por el Poder Ejecutivo”[25].

Pero puede darse otra explicación utilizando el método histórico[26]. En la evolución constitucional del país durante la Constitución de 1830 no existía descentralización, los órganos de gobiernos eran el Jefe Político representante del Poder Ejecutivo y las Juntas Económico Administrativas, la naturaleza de su actividad es administrativa, con un grado menor de desconcentración.

Es con la Constitución de 1918 que se obtiene la autonomía local, descentralizando la función legislativa, no obstante no se da un nombre especial a las decisiones de su órgano Legislativo la Asamblea Representativa, dejando a la ley establecer los deberes y atribuciones del órgano legislativo. Específicamente en su art. 134 que tiene contenido similar al art. 303 de la constitución vigente refiere como acto a impugnar “las decisiones de las Asambleas Representativas”, pero no les da un nombre.

La denominación recién aparece en la Constitución de 1934, en la que por primera vez existe un capítulo referente a los Gobiernos Departamentales. En el artículo estudiado recogido en el art. 261 de la Constitución de 1934 y en el art. 242 que describe los cometidos y atribuciones de la Junta Departamental numeral 2º y del Intendente y 241 núm. 1º, en todos los casos se los llama “decretos” y la terminología no ha cambiado desde entonces.

Se recogió la denominación que les dio la Ley Orgánica Departamental Nº 7. 042 de 23 de diciembre de 1919 en su art. 24[27].

II. Límites de los decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción [arriba] 

Uno de los límites es la materia[28]de actuación de los Gobiernos Departamental, su competencia es abierta o sea puede ser establecida además de la Constitución por la ley[29].

Un segundo límite es el territorio. Estas normas solo son válidas y surten efecto dentro de los límites físicos del gobierno departamental que integran.

Otro límite discutido de los decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción es si pueden limitar derechos fundamentales. Existen al respecto dos posiciones: por un lado está la jurisprudencia sostenida de la Suprema Corte de Justicia[30] que las considera leyes departamentales y considera que pueden limitar derechos fundamentales dentro de su ámbito de competencia y su jurisdicción. Parte respetable de la doctrina también se encuentra posición similar a la Corte, entre ellos. Enrique Sayagués Laso, Daniel H. Martins, Julio A. Prat[31] y por otro otra parte de la doctrina (Jiménez de Aréchaga, Cajarville, Esteva, Durán) que entiende que no se trata de leyes ya que estas son solamente les aprobadas por los órganos del Poder Legislativo siguiendo el procediendo previsto en los arts. 134 a 146 de la Constitución de la República[32] y por tanto no se pueden identificar con el acto jurídico requerido por la Constitución en el Artículo 7 para limitar derechos fundamentales.

III. Instrumentos para dirimir los conflictos con los decretos con fuerza de ley en su jurisdicción [arriba] 

¿Cuáles son los instrumentos para dirimir los conflictos de los decretos con fuerza de ley en su jurisdicción con la ley? Los conflictos con la ley en general se resuelven por medio de la Acción de Inconstitucionalidad. No obstante en algunos casos también pueden solucionarse a través de los recursos previstas en los art. 300 (de oportunidad) y art. 303 (de inconstitucionalidad e ilegalidad). A su vez los conflictos con actos o hechos de órganos que no pertenecen a los Gobiernos Departamentales se dirimen por la acción por lesión de Autonomía. Los conflictos con actos administrativos de los gobiernos departamentales pueden solucionarse con la Anulación de actos administrativos por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo.

Cristina Vázquez estudia los posibles conflictos del decreto con fuerza de ley con la ley demostrando la insuficiencia de los criterios de temporalidad y de jerarquía de las normas para dirimirlos adecuadamente[33].

IV. La Publicación [arriba] 

Referimos ut supra, como los criterios establecidos en nuestro derecho para definir las referidas normas el criterio orgánico formal, diciendo, que eran aquellas normas que dictadas por el órgano Junta Departamental, siguiendo el procedimiento previsto en los arts. 273 numerales 1º, 3º, 8º, 9º, el art. 275 numerales 2º y 6º considerando además lo establecido en los arts. 222 a 227[34].

O sea que los pasos o etapas de la misma serian proposición, discusión, sanción, promulgación, o promulgación y publicación según la posición que se tome respecto a su naturaleza: o es una etapa necesaria para la formación de la ley o solo es un hecho una consecuencia de la promulgación que perfecciona esta etapa[35].

Es la publicación, dentro del proceso de elaboración de la Ley el que suscita la polémica. La Carta[36] , lo ha establecido claramente como requisito indispensable para que los actos jurídicos con fuerza de constitución en su art. 331 y de los actos con valor y fuerza de Ley en el art. 168 núm. 4º y específicamente y para los llamados decretos de los Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su jurisdicción en su art. 275 núm. 2º.

Dos son los artículos en cuestión que regulan el tema el art. 275 numeral 2º que dispone que entre las competencias del Intendente esta “Promulgar y publicar los decretos sancionados por la Junta Departamental, dictando los reglamentos o resoluciones que estime oportuno para su cumplimiento” y el art. 299 que establece “Los decretos de los Gobiernos Departamentales creando o modificando impuestos, no serán obligatorios, sino después de diez días de publicados en el `Diario Oficial`, y se insertarán en el Registro Nacional de Leyes y Decretos en una sección especial. Deberán publicarse, además, por lo menos, en dos periódicos del departamento”.

La interpretación constitucional tiene sus características propias. Horacio Cassinelli ha descrito el método de interpretación constitucional en los siguientes términos: “El método lógico sistemático y teológico –La interpretación de la norma escrita debe hacerse atendiendo en primer lugar al texto sancionado. El análisis del texto debe ser iluminado por consideraciones doctrinarias lógicas y teleológicas sugeridas por el estudio armónico del propio texto. En segundo lugar, y siempre que el texto contenga expresiones cuyo sentido no se desprenda del análisis precedente, corresponde atender a los trabajos preparatorios conocidos por los integrantes del órgano que aprobó la norma, en el momento de perfeccionarse esta. Los trabajos personales de los legisladores que no hayan sido conocidos por sus colegas en el momento de sancionar un proyecto de ley, por ejemplo, no pueden servir para su interpretación. En tercer lugar, vendrían todos los demás elementos de juicio, en cuanto no contradigan los resultados obtenidos en el análisis del texto y en la historia de la sanción”[37].

La jurisprudencia de los tribunales constitucionales de Alemania y España han opinado respecto a la interpretación constitucional. El Supremo Tribunal alemán, ha manifestado: “El principio más importante de interpretación es la unidad de la Constitución en cuanto unidad de un conjunto con sentido teleológico-lógico, ya que la esencia de la Constitución consiste en ser un orden unitario de la vida política y social de la comunidad estatal”. Y en el mismo sentido, el Tribunal Constitucional Español en su Auto 60/1981 fundamento jurídico 2 señala que: “Los preceptos constitucionales no pueden ser interpretados aisladamente y desde sí mismos, sino siempre en relación con otros preceptos y la unidad e la propia Constitución en la que están articulados” y en STC 5/1983 fundamento jurídico 3º, nos dice: “La interpretación debe hacerse considerando la Constitución como un todo en el que cada preceptúen cuente su sentido pleno valorándolo en relación con los demás”[38].

Volviendo al tema en estudio, en nuestro derecho esencialmente hay dos posiciones doctrinarias y jurisprudenciales, a saber : las que restringen la necesidad de esta garantía solamente en el caso de que se trate de normas que cree o modifique impuestos y otro que considera la publicación esencial en todo acto de poder público. Aún en la primera posición hay distintos matices sobre su necesidad y las consecuencias de su omisión.

La posición restrictiva es recogida por Horacio Cassinelli Muñoz, explica el autor que por esta se entiende que solo es necesaria la publicación en el Diario Oficial de los decretos de os Gobiernos Departamentales con fuerza e ley en su jurisdicción que creen impuestos. A continuación transcribimos su opinión: En primer lugar describe el proceso de elaboración del decreto, así “Los decretos de los gobiernos departamentales, tiene un trámite análogo, un poco más sencillo, porque el sistema es unicameral, pero análogo al de las leyes. En vez de ser sancionados por el Poder Legislativo, por una y otra cámara o por la Asamblea General, son sancionados por la Junta Departamental que es unicameral , está formada por una sola cámara y la atribución de promulgarlos o de oponerle objeciones compete al Intendente que viene a ser algo así como el Poder Ejecutivo departamental.

La iniciativa le corresponde a cualquiera de los Ediles, es decir a cualquiera de los miembros de la Junta Departamental, o al Intendente, y también aquí habrá una fecha de sanción por la Junta, y una fecha de promulgación por el Intendente. Y una fecha de publicación…”.

Luego se manifiesta en forma expresa sobre la publicación “si se publican porque en los decretos de las Juntas Departamentales solo es necesaria su publicación cuando crean, modifican o extinguen impuestos, art. 299 de la Constitución. En los demás casos no es requerida una publicación oficial, puede divulgarse la noticia del nuevo decreto de cualquier manera por ejemplo o la, publicación en diarios comerciales o el simple anuncio por la prensa de que existe nuevo decreto para que los interesados vayan a verlo en las oficinas de la Intendencia municipal. No hay ningún trámite establecido expresamente y obligatorio para la publicación de los decretos de las Juntas Departamentales promulgados por el Intendente que no crean o modifiquen impuestos”.

El autor se detiene a considerar los efectos de tal posición especificando: “Ese es un evidente defecto del sistema actual, pueden darse situaciones irritantes en que una persona no sabía, ni podía saber que se había dictando un nuevo decreto modificando por ejemplo sus obligaciones acerca de la conservación de las veredas delante de su casa, basta que no sea un impuesto que sea cualquier otro tipo de obligación, para que no sea necesaria la publicación en el Diario Oficial. Prácticamente, la legislación departamental en el Uruguay es en buena parte clandestina, la única manera de saber realmente cual es el derecho vigente habría que ir a revisar las actas origínales de las 19 Juntas Departamentales, pero si todos los ciudadanos pensaran hacer eso, habría unas filas interminables frente a las oficinas de la Intendencia Municipal y no podrían obtener el resultado”.

Cassinelli manifiesta finalmente su aspiración, así “Evidentemente ya es hora que los Gobiernos Departamentales o publiquen en el Diario Oficial todas sus resoluciones o tengas boletines oficiales propios como ocurre en algunos otros países, de modo que cuando una quiera resolver un problema de Derecho Departamental tenga a qué atenerse”[39].

La otra posición es sostenida Gonzalo Aguirre Ramírez[40] y Héctor Frugone Schiavone sosteniendo este último que: “ todo acto de poder público en un Estado de Derecho es esencialmente público y requiere para ser obligatorio su publicación en forma” , “...cualquiera sea el punto de enfoque del intérprete (óntico, lógico, axiológico o puramente jurídico) en un Estado de Derecho , ninguna norma tenga el valor y fuerza que tenga , basta que se trate de una “regla de derecho” proveniente de la voluntad humana es obligatoria , o tiene eficacia material, si previamente no ha sido publicado y circulado en forma”[41].

La posición de Justino Jiménez de Aréchaga es contundente, y bien vale la pena la larga transcripción, para comprenderla, así decía, estudiando los artículos constitucionales de la Constitución de 1942: “…Conforme a esta disposición, pues, el Intendente debe promulgar los decretos que han sido previamente sancionados por la Junta. Y según el tenor literal de la primera frase de este artículo, la previa promulgación por el Intendente es el requisito que ha de cumplirse para que tales decretos y resoluciones entren en vigencia. Si para la interpretación de esta disposición comparamos su texto con el del artículo 238 advertiremos que ella no es del todo correcta, por cuanto corresponde al Intendente no solo promulgar sino también publicarlos decretos sancionados por la junta y es la publicación y no la publicación la que fija el momento en la cual la norma entra en vigencia”.

Establece que “Es de principio que no se puede exigir el cumplimiento de un acto público de alcance general, sino una vez que este haya sido llevado a conocimiento de los administrados por medio de la publicación. Por tanto es la publicación y no la promulgación .Un decreto de la Junta que el Intendente promulga y guarda en un cajón de su despacho sin llevarlo a conocimiento de los administrados es un decreto que no obliga a los administrados; es un decreto respecto del cual no se puede exigir a los administrados su cumplimiento”. 

Continúa en el análisis del texto diciendo “La obligación de publicar le viene impuesto al Intendente por el inc. 1º del Art. 238 de la Constitución. Porque el Intendente es coautor de los decretos de las Juntas, no está obligado a promulgar mecánicamente todos los decretos aprobados por ellas. Por el contrario al recibir un decreto sancionado por la Junta le cabe al Intendente una de estas dos alternativas: o bien lo promulga o bien lo observa; tal como sucede en el ámbito nacional con un proyecto de ley que ha cumplido ya todas las etapas del proceso de elaboración en el seno de la Asamblea General del Poder Legislativo"[42].

El que ha analizado mejor el concepto de publicación en nuestro derecho es Eugenio Lagarmilla en su obra clásica “De la promulgación de las leyes” publicada en 1933. El autor después de aclarar que en su sentido clásico promulgar es hacer público, así lo era en el derecho romano y en el antiguo derecho francés y español. Aclara que es recién en la época de la revolución francesa que comienza a hacerse la distinción entre promulgación y publicación. Según esta nueva posición promulgación es “el acto solemne por el cual el Rey atestiguaba la existencia de la ley ante el cuerpo social y ordenaba a los cuerpos legislativos publicarla y ejecutarla”[43]. 

A partir de entonces la distinción se consolidó en la doctrina y aún en las normas[44].

El autor destaca que “Nuestra Constitución habla de promulgación y publicación en forma confusa y parecería que sobre la distinción respecto al sentido de esa palabra no tuvieron sus autores un concepto definido. Por eso vemos que en algunas disposiciones constitucionales se habla de promulgar sin saber si se refiere al decreto o a su publicación y en otras de publicar”. 

“Pero creemos que no hay que sutilizar mucho para darse cuenta que el constituyente no tenía un claro concepto de la distinción y que involucra a veces al hablar de promulgación lo que concretamente hoy se entiende por esta y la publicación”[45].

Aunque creemos que no existe tal confusión en el caso analizado. Del propio análisis del texto constitucional surge que el constituyente establece entre las competencias del Intendente promulgar y publicar los decretos de la Junta departamental (art. 275 núm. 2do). Más adelante en el art. 299 en el Capítulo X que refiere a la fuente de recurso de los gobiernos departamentales y establece en forma expresa que en el caso que los decretos que estén “creando o modificando impuestos, no serán obligatorios sino después de diez días de publicados en el `Diario Oficial` y se insertarán en el Registro de Leyes y Decretos en una sección especial”. De esto se concluye-por la doctrina citada- a contrario sensu que al no haberse establecido al publicación en el Diario Oficial en forma expresa, no es imprescindible realizar la misma publicación de todos los decretos con fuerza de ley en su jurisdicción de los gobiernos departamentales, en un sentido amplio.

Entiendo que esa lectura es parcial primero por el argumento de Lagarmilla citado ut supra: el constituyente no fue muy consecuente en cuanto a su concepto de promulgación y de publicación. Por tanto tampoco puede establecerse distinciones sutiles sobre la necesidad o no de la publicación en el Diario Oficial basándonos en un texto que no es sutil al respecto. Debe considerarse la naturaleza del acto se trata de un acto legislativo, de un acto que es susceptible de crear obligaciones a los habitantes y por tanto corresponde darle las mismas garantías de publicación que la ley nacional . A ella se le da la garantía de la publicación en el Diario Oficial pesar de no establecer un texto expreso constitucional que establezca a texto expreso una modalidad especial de publicación.

Para llegar a esta conclusión es necesario además compatibilizar el texto con los principios que derivan de la forma republicana de gobierno que tiene estatus constitucional por el art. 72, específicamente, el principio de publicidad de los actos generales de poder público y el principio de seguridad jurídica. En concreto, al tratarse de una norma de carácter general capaz de imponer obligaciones a los habitantes del departamento que no se agotan en lo fiscal y según la Corte, en sentencia citada supra, pueden llegar a limitar derechos fundamentales, es elemental para la seguridad jurídica que la publicación se realice y con todas las garantías.

Tiene además de la doctrina mayoritaria citada un argumento relevante el argumento a favor del derecho, protege de mejor manera los derechos de los habitantes, en tanto estos tendrán conocimiento de las obligaciones que surgen de los actos legislativos departamentales.

El argumento restrictivo tiene en su contra además razones fuertes de texto el artículo que establece la publicación está en la parte general del capítulo sobre gobiernos departamentales, el otro artículo que establece una modalidad especial de publicación está en el capitulo especifico relativo a recursos de los gobiernos departamentales.

Otro argumento relevante es el distinto texto constitucional al que pertenecieron en su origen, los dos Artículos constitucionales que regulan el problema es cuestión. El art. 275 núm. 2° procede de la constitución de 1934, el artículo 299 procede de la Constitución de 1952[46]. Este último artículo tiene una explicación histórica: es un reacción al uso exagerado de la atribución concedida a los gobiernos departamentales bajo la constitución de 1918, es en el único caso que la constitución establece para una norma legislativa un tipo expreso de publicación, es notorio que ni siquiera en el caso de ley nacional se establece una modalidad obligatoria de publicación oficial.

Esta es además la única norma sobre impuestos que establece esta garantía en un nivel constitucional, paradójicamente los impuestos de jurisdicción nacional de mucha mayor significación económica, no cuentan, con esa garantía constitucional.

En el mismo sentido creemos haber demostrado que la publicación de la norma debe ser una condición necesaria para su aplicación, esta premisa está en la esencia del orden jurídico de un Estado democrático. -

V. Algunos criterios [arriba] 

Es decisivo para dilucidar la discusión la interpretación conforme a la Constitución[47], y especialmente de los principios constitucionales como base axiológica de la Carta, ellos deben guiar la interpretación.

El principio de seguridad jurídica, que el Tribunal constitucional español ha descripto como “la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cual ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho” (Supremo Tribunal Constitucional Español 36/1991/FJ 59), se ve claramente vulnerado con la aplicación de normas clandestinas. ¿Qué expectativa puede tenerse de una razonable aplicación de un derecho que no se conoce?

El principio de publicidad según el cual en un estado republicano no pueden existir normas clandestinas. Basado en el razonamiento de Montesquieu, el sistema trata de establece un sistema de pesos y contrapesos para evitar la concentración del poder, contraria al sistema en su esencia. El estado de derecho exige para existir de personas capaces de auto determinarse (libres y responsables). El sistema republicano exige que los habitantes sean capaces de tomar decisiones racionales y autónomas, para lo cual es imprescindible que tengan un conocimiento de cuáles son sus obligaciones. Pero además este principio ha evolucionado en el de transparencia, el actuar del estado no solo debe ser público sino debe serlo tanto que pueda calificársele de cristalino.

El principio de dignidad de la persona humana. El art. 72 de la Constitución incluye entre los derechos reconocidos por la Constitución no solo los enumerados a texto expreso, sino también los que sean inherentes a la personalidad humana o a la forma republicana de gobierno. Como ha dicho el Tribunal Constitucional Alemán “…en la clave de bóveda del ordenamiento de la Ley Fundamental se encuentra el valor y la dignidad de la persona, que actúa con libre determinación como miembro de una sociedad libre”[48], ¿Cómo puede determinarse libremente alguien que no puede conocer las obligaciones impuestas por las normas, en este caso por los decretos con fuerza de ley en su jurisdicción de los gobiernos departamentales?

La publicación es asimismo, presupuesto para la vigencia de otro principios del estado republicano democrático moderno que es el de rendición de cuentas, si no hay publicidad, tampoco puede haber rendición de cuentas.

Otro principio de interpretación que debe ser usado para tomar posición es el de primacía de las posiciones que mejor salvaguardan los derechos, que son la base misma del pacto sobre el que se construye el Estado o principio pro homine, la profesora argentina Pinto[49], lo caracterizaba como“un criterio hermenéutico que informa todo el derecho internacional de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos, e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria”.

Según BIDART CAMPOS, este principio es recogido en la Convención Interamericana de Derechos Humanos y desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos En una de sus Opiniones Consultivas (la OC: 5/8) la Corte Interamericana de Derechos Humanos sentó el principio de que si una misma situación jurídica le son aplicables el Pacto de San José y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la persona humana considerándolo “principio de interpretación extensiva de los derechos humanos y restrictiva de sus limitaciones” [50].

El derecho de conocer la producción jurídica del estado entra dentro de la fase de conocimiento mínimo de la realidad que exige el derecho a la libre expresión del pensamiento como fase previa.

Por último, consideramos que debe analizarse la necesidad de la publicación de las referidas normas jurídicas a la luz del desarrollo informático, especialmente a través de Internet. En concreto, una inclusión en la red se asimila a una publicación en el concepto clásico. En principio, la inclusión en la red también es publicación solamente que en otro soporte. Nuestro derecho en algunas normas ha asimilado ese concepto de que la escritura en soporte informático tiene el mismo valor que en el soporte escrito por lo tanto esta puede ser una salida para cumplir la norma utilizando técnicas modernas[51] .

Bibliografía consultada [arriba] 

1. AGUIRRE RAMÍREZ, Gonzalo. “Derecho Legislativo”, F. C. U., Montevideo. 2000.

2. BIDART CAMPOS, Germán. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, tomo I-A, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2000.

3. BRITO, Mariano. “Régimen de la descentralización territorial en la Constitución uruguaya y su futuro” En: Revista de Derecho Constitucional y Político, Tomo XII, Nº 67-71.

4. CAGNONI, José Aníbal. ” Derecho Constitucional”, s/e, Montevideo. 2006.

5. CAGNONI, José Aníbal. “El régimen autonómico departamental”. En Revista de Derecho Público Nº 14, F. C. U., Montevideo. 1998.

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13. CORREA FREITAS, Rubén. “Enfoque jurídico constitucional de la actividad jurídica legislativa”. En: Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville, F. C. U., Montevideo. 2011.

14. ESTEVA GALICCHIO, Eduardo. “La Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia sobre los Decretos de los Gobiernos Departamentales que tiene fuerza de ley en su jurisdicción y la regulación de los derechos consagrados por el Art. 7 de la Constitución”. En: Revista de Derecho Constitucional y Político Nº 49.

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16. FRUGONE SCHIAVONE, Héctor. “La publicación de la leyes como requisito para su eficacia material a propósito del Art. 49 de la Ley 15. 739 En: Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político. T. I, Nº. 6.

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28. SAYAGUÉS LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo, F.C.U., Montevideo. 1974.

29. VÁZQUEZ, Cristina. “Algunas reflexiones acerca de los criterios aplicables a la solución de antinomias entre ley nacional y actos legislativos departamentales”, en Anuario de Derecho Administrativo Tomo III. Ed. F. C. U., Montevideo, 1990.

30. WEIL, Prosper. “Derecho Administrativo”, Ed. Civitas, Madrid, 1994.

Notas [arriba] 

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República, Máster en Derecho Público Económico (Universidad de Montevideo), Máster en Legislación y Gobernance Político (Universitá di Pisa), Profesor Ayudante (int.) de Derecho Público II. Integrante del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad de la República. Correo electrónico: borche1968@gmail. com.

[1] Así lo dispone el Art. 273 “La Junta Departamental ejercerá las funciones legislativas y de contralor en el Gobierno Departamental. Su jurisdicción se extenderá a todo el territorio del departamento”. Se descentraliza la función legislativa y este órgano puede crear actos legislativos departamentales, algunos las llaman Leyes departamentales, Justino Jiménez de Aréchaga opina que no hay descentralización de la función legislativa. loa actos de las Juntas Departamentales llamados decretos con fuerza de Ley en su jurisdicción por la Constitución son reglamentos administrativos de las Juntas, la Constitución solo ha descentralizado la función administrativa. JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, La Constitución Nacional Tomo IX pág. 120 y 122.
[2] La reforma constitucional de 1996 los llama Autoridades Locales en su art. 287.
[3] La relación entre Derecho Administrativo e historia política es explicada de esta manera por WEIL, Prosper uno de los más ilustres administrativistas franceses contemporáneos: “El Derecho Administrativo, pues, no puede en ningún momento desvincularse de la historia y muy especialmente de la historia política; en ella encuentra su verdadero fundamento y de ella recibe su filosofía y sus trazos característicos. No se trata en absoluto de un mero recordar el pasado, sino por el contrario, de conocer el suelo del cual el Derecho Administrativo ha extraído la savia del cual se nutre” Weil, Prosper-Derecho Administrativo, Ed. Civitas, 1994, pág. 38.
[4] Algunos autores para caracterizar esta institución considera que es más apropiado hablar de “autonomía departamental” entre ellos Cagnoni y Cajarville. CAGNONI José A. en “El régimen autonómico departamental” en artículo publicado en la Revista de Derecho Público Nº14, 1998, F.C.U., Montevideo. págs. 145 a 147 y CAJARVILLE en varios trabajos fundamenta su posición así: “la habitualmente designada “descentralización territorial”, por adopción inadecuada a nuestro régimen de una denominación propia de otros derechos, es un fenómeno de otra índole que no puede subsumirse en la misma categoría que la ahora considerada” en su trabajo “Descentralización” publicado en el Tomo I de Sobre Derecho Administrativo, F.C.U., Montevideo. 2007, pág. 506 y profundiza la critica diciendo “no se puede dejar de señalar que es difícil configurar el régimen de los Gobiernos Departamentales como una especie de descentralización, cuando no es posible diferenciar cual sería a su respecto el sistema central …No puedo admitir que lo sea el Poder Ejecutivo, cuando la única potestad constitucional de ese órgano en la materia lo coloca en posición de apelante ante la Cámara de Representantes y solo en materia impositiva”, en su artículo “Sobre el régimen legal de las autoridades locales” En: Revista de Derecho Público Nº 38, F.C.U., 2010, pág. 40 nota 2.
[5] El indirizzo político es la capacidad de indicar la dirección , de conducir y dirigir el impulso político en una determinada dirección.
[6] CAJARVILLE, ob. cit. pág. 58 citando como fuente las siguientes obras: Forsthoff ,Ernst Tratado de Derecho administrativo, Editorial Instituto de Estudios Políticos, Madrid 1958, pág. 30/32 ; OTTO Mayer Derecho Administrativo Alemán, TI, Editorial De Palma Bs As 1949 Pág. 4 y 5.
[7] CRIZAFULLI, Vezzio ” Per una teoria giuridicha dell indirizzo político”, en “Studi Urbinati” marzo a diciembre de 1939. Es cierto que existe una profunda discusión respecto a si puede separarse la función de gobierno de la función administrativa y aún en el ámbito de la actividad si es posible diferenciar actos administrativos de actos de gobierno. En nuestro derecho todavía se alude al acto de gobierno en el decreto Ley 15524 en su art. 26 lit. 1), con las derogaciones previstas en el art. 1º de la Ley 15. 869. En este enfoque nos referimos al gobierno como actividad.
[8] CAGNONI, José Aníbal Derecho Constitucional, s/e, Montevideo. 2006. pág. 325, y MARTINS Daniel Hugo en “El Gobierno y la Administración de los Departamentos”, Ed. Ingranussi, Montevideo. 1999, se manifiesta en contra JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino La Constitución Nacional Tomo IX.
[9] CAJARVILLE, J. P. “El Poder Ejecutivo como conductor de políticas sectoriales,” en Sobre Derecho Administrativo Tomo I, F.C.U. Montevideo. 1997. En el mismo sentido contrario BRITO, Mariano, “Régimen de la descentralización territorial en la Constitución uruguaya y su futuro”, en Revista de Derecho constitucional y político, Tomo XII, Nº 67-71 Junio 1995, Marzo 1996, pág. 71.
[10] CAGNONI José Aníbal, Las regiones y la descentralización, FCU, Mtv., 1979 pág. 203 citando a AVAGLIANO Lupo en su obra “La funcione de indirizzo y coordinamento de la attivitá amminisrativa regiomnali en el cuadro de la nuova legge delega” en Riv. Amm, abril 1976, pág. 227.
[11] SAYAGUÉS LASO, Enroque Tratado de Derecho Administrativo, F.C.U., Montevideo. 1974, pág. 64.
[12] Cajarville, J. P. en “Apunte sobre funciones u cometidos del estado” En: Sobre Derecho Administrativo Tomo I, F.C.U. Montevideo. 1997, pág. 128.
[13] Cajarville, ob. cit. pág. 128.
[14] “El segundo escalón de los actos jurídicos en el ordenamiento uruguayo es, es decir, los actos legislativos o dicho de otra manera los actos con fuerza de Ley, de los cuales el ejemplo típico es la Ley aunque –como ya habíamos adelantado, al lado de la Ley existen actualmente en Uruguay otros actos legislativos que son los decretos de las Juntas Departamentales promulgadas por el Intendente cuya fuerza es la misma que la de las Leyes expedidas por el Poder Legislativo promulgadas por el Poder Ejecutivo, y solo se distinguen por el ámbito de competencias respectivo”. CASINELLI MUÑOZ, Derecho Público, F. C. U, Montevideo. 2002, pág. 67. Otros autores con similar posición son: AGUIRRE RAMÍREZ, Gonzalo Derecho Legislativo, F. C. U, Montevideo, 2000, CAJARVILLE, Juan Pabló, Limitaciones de los derechos reconocidos en la Constitución por Decretos en Fuerza de Ley en su jurisdicción de los Gobiernos Departamentales en Sobre Derecho Administrativo Tomo I, F.C.U., Montevideo, 2007, pág. 326.
[15] CASINELLI MUÑOZ, Horacio, La apelación para ante la Asamblea General según el art. 303 de la Constitución en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley, Montevideo. 2010. pág. 306 nota 21.
[16] CASSINELLI MUÑOZ, ob. Cit. pág. 8.
[17] CORREA FREITAS,, es bien explicito cuando sostiene“ en esta hipótesis prevista en el ordinal 1º del Art. 273 de la Constitución uruguaya, la distinción entre “decretos” y “resoluciones” que puede dictar la Junta Departamental, a iniciativa del Intendente o por su propia iniciativa ,tiene el alcance que le hemos dado, es decir que los decretos son actos legislativos que contienen normas generales y abstractas, y las resoluciones son actos administrativos que contienen normas particulares y concretas” ob. cit. pág. 980 y 981. También CASSINELLI expresa “La expresión “decreto” esta siempre empleada en la Constitución con referencia a los decretos legislativos de las Juntas Departamentales con las únicas excepciones de los arts. 181,260 y 303 en Ob cit. pág. 127 y en otra obra aclaraba: “Estos decretos departamentales “con fuerza de Ley” (como dice el art. 260) no son llamados nunca “Leyes” en la Constitución. No creemos tampoco que la Constitución los considere incluidos en la expresión “reglamentos”, que tiene el sentido inequívoco de acto administrativo general ,porque el art. 273 los considera emitidos en ejercicio de función legislativa formal y no de la función administrativa” Los conceptos de función administrativa y función legislativa que recoge el constituyente no son los tradicionalmente llamados “material” o “formal” según se refieran al contenido o al procedimiento, sino que son los de su eficacia formal. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, Necesidad de soluciones jurídicas para obviar la lentitud administrativa en Derecho Constitucional y Administrativo, Ed. La Ley, Montevideo. 2010, pág. 1281 y nota 38.
[18] CAGNONI ob. cit. pág. 325.
[19] CAGNONI ob. cit. pág. 325.
[20] CAGNONI, ob. cit. pág. 193.
[21] CAGNONI, ob. cit. pág. 3.
[22] CAGNONI, ob. cit. pág. 195 en nota al pie 159 cita a Juan Pablo II en su primera Enciclica “Redentor hominis” III. 16 que desarrolla en concepto de economía humana.
[23] VÁZQUEZ, Cristina Algunas reflexiones acerca de los criterios aplicables a la solución de antinomias entre Ley nacional y actos legislativos departamentales, en Anuario de Derecho Administrativo Tomo III. ed. F.C.U., Montevideo, 1990.
[24] El decreto 500/991 en su art. 121 llama decretos a los reglamentos del Poder Ejecutivo y en su art. 120 describe los reglamentos como actos administrativos generales y abstractos, el Decreto -Ley 15. 524 en su art. 31 llama a los reglamentos actos administrativos generales, no decretos.
[25] AGUIRRE RAMÍREZ, Gonzalo, “Conferencia dictada en la Junta Departamental de Maldonado, el 4 de abril de 2002”, citado por MARTINS Daniel Hugo en “El Gobierno y la Administración de los Departamentos” Tomo II, pág. 155-156 citado por CORREA FREITAS, Rubén, Enfoque jurídico constitucional de la actividad jurídica legislativa, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville, F.C.U., Montevideo, 2011, pág. 981.
[26] CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, en “La apelación para ante la Asamblea General según el Art. 303 de la Constitución” en RDJA Tomo 55, Montevideo. 1957 pág. 125 y 126. y también en Derecho Constitucional y Administrativo, Ed. La Ley. Montevideo, 2011.
[27] Art. 24 de la Ley 7. 042 Orgánica de los Gobiernos Locales de 23 de diciembre de 1919 incluye el término decretos para referir a las resoluciones legislativas de la Asamblea, así dice “Si el Concejo de Administración recibido un decreto de la Asamblea, no tuviere reparos que oponerle…”consultado en “Derecho Administrativo Segundo Curso Gobiernos Departamentales IV, vol. 2 pág. 296, 297, F.C.U., Mtv. 1971.
[28] La materia es uno de los elementos de la competencia, se identifica con los cometidos o sea con las actividades o tareas que debe realizar el órgano. La opinión de MÉNDEZ, Aparicio, Teoría del Órgano Editorial Amalio Fernández, Mtv. 1973, pág. 161 nos ayuda a comprender las relaciones entre la competencia por razón de materia y de territorio, consideraba que “la distinción entre competencia en razón de materia y de territorio es más convencional que real. En efecto, la materia desempeña el mismo papel, cualquiera sea su relación con el territorio. en otras palabras, este se manifiesta como límite físico de la competencia por materia, límite que al seguir el plano territorial se ha originado la distinción entre competencia horizontal y vertical”, cita de PRAT, Julio, Derecho Administrativo, Ed. Acali, tomo 2, Montevideo. 1980, pág. 173.
[29] Art. 273 Constitución Nacional “… Además de las que la Ley determine, serán atribuciones de las Juntas Departamentales” Art. 262 inc. 3º “la Ley establecerá ´la materia departamental y municipal”. Ver: GROSS ESPIELL, Materia departamental y Materia municipal en: Estudio en Memoria de Héctor Frugone Schiavone, Ed. Amalio Fernández, Montevideo. 2000.
[30] Sentencia SCJ Nº 82 de 17 de Junio de 1991, 28/92. Creo que el límite, si se asume la posición de Cajarville, es también para el Poder Legislativo.
[31] Martins sostiene esta posición con la solvencia y elegancia que lo caracteriza en su obra MARTINS Daniel Hugo, El Gobierno y la Administración de los Departamentos, Ed. Ingranussi, Montevideo. 1999. pág. 73 a 82 y cita en defensa de ella los autores nombrados y a el maestro Mariano Brito, Cristina Vázquez en trabajo ya citado y Luciano Parejo Alfonso y la Sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 23 de febrero de 1972.
[32] “para respetar la Constitución, la privación, regulación o limitación de los derechos debe resultar, al menos de sus límites generales, de la propia Ley quedando el decreto “con fuerza de Ley”, al regular la materia departamental de que se trate, la adopción de las soluciones específicas que se entienden adecuadas a las circunstancias de hecho e idóneas para lograr los fines que deben perseguir. Dentro de los lineamientos o márgenes de afectación de derechos contenidos en la Ley”. CAJARVILLE, ob. Cit. La Ley habilitante podrá contener entonces la atribución a los Gobiernos Departamentales de una potestad de formación derivada, y nunca de formación inicial u originaria, en materia de privación, limitación o regulación de derechos constitucionales reconocidos”. CAJARVILLE, ob. cit. pág. 330. no obstante uno de los mas importantes doctrinos del Derecho Constitucional patrio Justino Jiménez de Aréchaga acompaña esta posición vid. “si llegásemos a aceptar que los Decretos de las Juntas departamentales son realmente Leyes en el sentido general que la Constitución usa la palabra Leyes, podríamos llegar a concluir que los derechos consagrados en la Sección II de la Constitución pueden ser regulados o moderados no solamente por vía de Leyes dictadas por la Asamblea, sino aún por medio de Leyes (decretos municipales) dictados por las Juntas Departamentales. El problema tiene una extrema gravedad. Calculen Uds. Lo que sería que cada uno de los 19 departamentos de la República se considerara habilitados para dictar Leyes que regularán el derecho de reunión, de asociación, de propiedad, etc. ”. La Constitución Nacional Tomo IX, pág. 120 JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino, citado por ESTEVA GALICHIO. La Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia sobre los Decretos de los Gobiernos Departamentales que tiene fuerza de Ley en su jurisdicción y la regulación de los derechos consagrados por el Art. 7 de la Constitución en Revista de Derecho Constitucional y Político Nº 49, pág. 81.
[33] VÁZQUEZ, Cristina comentando la Sentencia SCJ Nº 402/987 de 17 de setiembre de 1987 estudia los” conflictos entre normas que pertenecen a diferentes ordenes parciales de un sistema jurídico complejo, lo que no excluye su carácter de intrasistémico”, ob. cit. pág. 232.
[34] CAJARVILLE, ob. cit., pág. 238 “la eficacia formal de los actos es un producto de la función que se está ejerciendo, es decir del órgano actuante y del procedimiento aplicado para emitirlo”.
[35] En la actualidad predomina la segunda posición, así lo entienden Gonzalo Aguirre, Rotondo, Lagarmilla, CaSsinelli. La posición de Cassinelli está expresada así: “conocida es la discrepancia clásica entre nosotros acerca del significado de la palabra “promulgación”. Entre las tres tesis sostenidas (cúmplase, publicación, acto compuesto del cúmplase y la publicación) parece definitivo ya el triunfo de la primera... ”. CASSINELLI ob. cit. pág. 304. En el mismo sentido LAGARMILLA ob. cit. pág. 5 y 79.
[36]
[37] CASSINELLI, ob. cit. 125 y 126.
[38] Las posiciones han sido recogidos por Francisco Fernández Segado citados por CAJARVILLE, ob. cit., pág. 52.
[39] CASINELLI MUÑOZ, Horacio en Derecho Público. F.C.U., 2002. Págs. 81 y 82. Respecto al recurso del art. 303 nos dice en el artículo ya citado a fs. 133 de la RDJA Tomo 55 tres cosas importantes: primero que la expresión “promulgación” aquí debe interpretarse en su sentido etimológico de divulgación y no como cúmplase, puesta que en algunos de los actos recurrible la promulgación no es posible, lo que afirma la imprecisión técnica que hemos destacado del texto constitucional en el uso del término, en segundo lugar, que el plazo corre desde la divulgación de cualquiera de los actos. en tercer lugar que la única forma de hacer correr el plazo contra los ciudadanos es publicar el acto en el Diario Oficial, creó que esta posición sustenta en la práctica el criterio que hemos sostenido los decretos de los gobiernos departamentales con fuerza de Ley deben necesariamente publicarse y publicarse oficialmente . Nótese que si bien dice que el plazo de impugnación corre desde la divulgación, cuando indica cual es el modo que tiene las autoridades de hacer correr el plazo no sostiene que cualquier divulgación sea hábil para hacerlo, sino solamente la publicación del acto en el Diario Oficial. Esto indica que cualquier otra divulgación no proporciona certeza y que la conducta que indica como potestativa es en realidad conducta debida, nos solo puede, sino que debe publicar los decretos con fuerza de Ley y publicarlos en forma oficial. en el Diario Oficial.
[40] AGUIRRE, ob. cit. pág. 138, dice “Ya fue dicho que la publicación que es potestad y obligación del Intendente, es `conditio sine qua non` de la entrada en vigencia de los decretos legislativos sancionados por la Junta Departamental, según resulta del numeral 2 del Art. 175. Si no fuera así, no existiendo plazo, además, para proceder a dicha publicación, esta devendría inoperante, desde que el Intendente podría postergarla “sine die” y, en el ínterin, aplicar normas desconocidas por la población y sancionar su incumplimiento”.
[41] FRUGONE SCHIAVONE Héctor “La publicación de la Leyes como requisito para su eficacia material a propósito del Art. 49 de la Ley 15. 739 en “Revista Uruguaya de Derecho Constitucional y Político” T I, Nro. 6, pág. 259.
[42] JIMÉNEZ DE ARÉCHAGA, Justino. La Constitución Nacional Tomo IX vol. 1, Organización Taquigráfica Medina1946, fs. 167.
[43] LAGARMILLA, ob. Cit. pág. 8. La expresión corresponde al Decreto del 9 de noviembre de 1789.
[44] HELLER, Hermann advertía “el problema decisivo de una dogmática jurídica es la acuñación histórico sistemática de conceptos. La construcción jurídica y la formación de sistemas es siempre una reflección productiva complotadora de las normas de un instituto jurídico o del ordenamiento jurídico en su totalidad bajo el primado de principios jurídicos sustantivos… De ahí que en tan poca medida quepa elaborar una Teoría del Estado desde conceptos que solamente consideren la realidad del ser del Estado, como componer una Ciencia del Derecho con meros conceptos de validez. Fortuna o miseria de nuestra acuñación conceptual de una teoría del Estado y del Derecho dependen de la evolución cultural de nuestro inmediato futuro, sobre todo de si se imponen como lo superior y último la Ley, la Historia o el cuño o el modelado de forma y en que relación entre sí colocará tales objetos del conocimiento” en Heller, Herman, Teoría del Estado, FCE, México,1990 citado por Alfonso López Pina, Prólogo a la edición española EBERHARD SCHMIDT – ASSMANN, La teoría general del Derecho administrativo como principio ordenador ,Editorial Marcial Pons Ediciones jurídicas, ,Madrid, 2003, pág. 3 .
[45] LAGARMILLA, Eugenio “De la promulgación de las Leyes”, Peña & Cía imprenta, 1933, Montevideo, pág. 13. En página 14 aclara “el problema que ponemos no afecta a la necesidad de la publicación para la obligatoriedad de las Leyes . toda Ley para se ejecutada necesita ser conocida…”.
[46] Consultado MARTINS. ob. cit. pág. 122.
[47] En relación al valor normativo de la Constitución Eduardo García de Enterría en su obra clásica señala dos aspectos fundamentales: por un lado “la constitución tiene valor normativo inmediato y directo” y le están sujetos los ciudadanos y los poderes públicos”, esta sujeción o vinculación es una consecuencia de su carácter normativo por una parte y por otra…”la Constitución es parte del ordenamiento jurídico y justamente –su parte primordial y fundamentalmente la que expresa los valores superiores del ordenamiento jurídico”. Pero destaca no solo es vinculante, sino que esta vinculación tiene un carácter particular “es la más fuerte (…) la Constitución es resistente frente a cualquier norma u orden contraria a sus mandatos …o en términos de Bachoff, tiene una “mas fuerte pretensión de validez”…Esta resistencia o privación o plus de validez, o inmunidad de la Constitución frente a todas las normas y actos que de ella se deriva es la base misma de su supremacía y, por tanto, la piedra angular de su eficacia como pieza técnica en la construcción del Estado y del ordenamiento jurídico”. GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional., Ed. Civitas, Madrid, 1985, pág. 63.
[48] Sentencia del Tribunal constitucional alemán de 15 de diciembre de 1983 sobre el censo.
[49] PINTO, Mónica El principio pro homine . Criterios de Hermenéutica y pautas para la regulación de los Derechos Humanos en www. derechoshumanos. unlp. edu. ar/. . . /el-principio-pro-homine-criterios Fecha de consulta: 24/6/2014. BIDART CAMPOS, Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, tomo I-A, 2000.
[50] En el mismo sentido Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos Art 5. 1. Pacto Internacional de los Derechos Económicos y Sociales Art. 5º (1). Convención Interamericana de Derechos Humanos Art. 29, Convención de los Derechos del Niño art. 41. En nuestro país el criterio ha sido sostenido por la Suprema Corte de Justicia en el caso “Sabalsagaray” de 19/X/2009.
[51] Esta solución puede aparecer poco ortodoxa, sin embargo, frente al actual desconocimiento de las normas departamentales, la existencia de un derecho secreto, la posibilidad de un conocimiento efectivo del mismo por medios considerando el actual desarrollo tecnológico, quizá en un soporte informático del propio Diario Oficial, seria una buena solución. En este sentido algunas reflexiones en el derecho comparado: GARCÍA SANZ, Agustín, “La publicidad de las normas a través de Internet como estándar mínimo exigible para que se hagan obligatorias”, En: RPA ,2003-3, Rca. Argentina y JEREZ, Carmen,”La Publicidad de las normas y la técnica legislativa en la sociedad de la información”. Anuario de Derecho Civil, ISSN 0210-301X, Vol. 58, Nº 2, 2005, págs. 765-812.