Un caso muy original de Progenitura Afín
Comentario al fallo G., P. V. S. c/O., C. V. s/Impugnación de Paternidad
Por Marisa Raquel Albornoz
Rosa Pereyra [1]
1. Introducción [arriba]
El presente constituye un Trabajo Final en la Diplomatura en Derecho de Familias a la luz del Nuevo Código Civil y Comercial, que tuvo lugar en el año 2017 bajo la dirección de la Dra. Nora Lloveras, en la Universidad Católica de Cuyo sede San Luis.
Nos referiremos a continuación a un fallo judicial de la Camara 2da Civil y Comercial de Paraná (Entre Ríos), sala III, de fecha 20 de febrero de 2017, denominado G., P. V. S. c/O., C. V. s/Impugnación de Paternidad.
En lo esencial, este fallo confirma la sentencia que admitió la impugnación del reconocimiento de la paternidad de una niña discapacitada, y ordena al actor mantenerla y/o garantizarle una cobertura de obra social —en forma subsidiaria y provisoria— que le permita afrontar sus necesidades especiales, atento al trato ostensible y efectivo de padre que durante años diera a aquella. Ello así, por aplicación analógica de la figura del progenitor afín (artículo 676 del Código Civil y Comercial Nacional) y el derecho a la identidad entendido en su faz dinámica.
Es importante observar que en este fallo los jueces de familia entienden que les compete muy particularmente el dictado de medidas de oficio, pues la nueva ley civil de los argentinos —el Código Civil y Comercial de la Nación— ha consagrado de forma expresa el deber de prevenir los daños, como un deber incluso en cabeza de los magistrados, y que por ello, no puede pensarse que haya un exceso de jurisdicción o de poder en la decisión judicial que dispuso que quien obtuvo la impugnación de la paternidad de un niño siga manteniéndolo en su obra social en forma subsidiaria y provisoria.
2. Los hechos del caso analizado [arriba]
En el caso que nos ocupa, un padre presenta una acción de Impugnación del Reconocimiento de su Paternidad de una niña con discapacidad; niña con la que vivió y ejerció la paternidad públicamente. La acción fue admitida, con la salvedad de dejar a la menor resguardada en sus derechos en lo que respecta a la Cobertura de la obra Social, especialmente por la atención que la salud de la niña requería. Se manifestó que esta obligación se hacía extensiva a la madre de la menor.
El actor procedió a apelar la decisión, en virtud de sostener que, a su entender, al admitirse su demanda e impugnarse la paternidad que detentaba hasta ese momento, tendrían que cesar todas sus obligaciones en lo que respecta a la menor, por no existir el vínculo.
La Madre de la niña y el Ministerio público de la Defensa se manifestaron en favor de la menor, y en rechazo a la apelación del padre. El fiscal solicitó en cambio que se admitiera el recurso y se revocara la resolución en cuanto a la decisión de mantener la obra social a favor de la menor.
Es importante aclarar que se trata de un menor con discapacidad, que había tenido siempre una relación de padre e hijo con el actor. Debe observarse la necesidad de que prevalezcan los derechos del niño, los de las personas con discapacidad, derechos de raigambre constitucional, por sobre cualquier otro derecho de las partes en cuestión.
Se hallan en juego relevantes derechos de la niña a ser tutelados, que dimanan en particular de los enumerados por la Convención de los Derechos del Niño[2]” (interés superior del Niño Art 3 y conc.) y de la Convención de los Derechos de las personas con discapacidad[3]”
3. Características del fallo en comentario [arriba]
El Tribunal que entendió en la cuestión aquí comentada fue la Cámara 2ª de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Paraná, Sala III. Esta Cámara resolvió “Rechazar el Recurso de Apelación deducido por la actora contra la Resolución de fs. 48/50 vta., aclarándose la misma según considerando 5 de la presente para su cumplimiento…”
Es decir que la Cámara 2ª. de Apelaciones en lo C.C. de Paraná sala III decidió mantener la decisión de otorgar la impugnación de la paternidad, pero salvaguardando los derechos de la menor, entiéndase esto en seguir con la cobertura de la Mutual , a cargo del que hasta ese momento era el padre y debiendo mantenerse la misma como obligación subsidiaria y provisoria , es decir por un tiempo, que necesariamente se deberá establecer, basado en el rol de progenitor afín, que se deprende del Art 676 del CCC[4] , ya que no puede desprenderse de las obligaciones de quien ha sido su hija durante años (por un reconocimiento que él mismo había realizado, voluntariamente), siendo responsable afectiva y materialmente (alimentos, mutual) de sus propios actos[5].
4. Los fundamentos legales y doctrinarios del fallo en comentario [arriba]
4.1. Introducción al tema: El fallo aplica las siguientes normas legales, constitucionales y convencionales:
- La “Convenciones de los Derechos del Niño” (Art 3- 5- 23-26- 27);
- La “Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad” (art 4 -7; Derecho a la Identidad);
- La Declaración Internacional de los Derechos del Niño;
- La Constitución de la Nación Argentina; Código Civil Comercial (Art. 1-2 y Concord. Y 676).
- La Ley de Protección Integral de los Derechos del Niño Niñas y Adolescentes Nº 26.061 y Decreto Reglamentario 415/2006.
4.2. Aspectos convencionales que se tuvieron en cuenta:
4.2.1. Por una parte, el fallo se funda en la convención de los Derechos del Niño, que en su artículo 3 dispone que en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño, y que los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas.
Es más, los Estados Partes deben asegurarse de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.
La sentencia también refiere a los artículos 5 y 23 de la misma Convención de los Derechos del Niño, es decir, a contemplación de lo que significa la “familia ampliada”, y que el niño con discapacidad debe disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad.
En cuanto a la misma Convención de los Derechos del Niño, el fallo judicial también se basamenta en los arts. 26 y 27, es decir, el derecho del Niño a seguridad social y a un nivel de vida adecuado y necesario para su desarrollo mental y físico.
4.2.2. La Convención de los derechos de personas con discapacidad:
Por otra parte, el fallo comentado también tiene en cuenta el fallo judicial la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, que actualmente posee rango o jerarquía constitucional. Particularmente el artículo 4 (obligación de los Estados de adoptar “medidas efectivas” de protección) y artículo 7.
El derecho a la identidad también se tuvo particularmente en cuenta. Es éste un derecho humano por el cual todas las personas desde que nacen tienen derecho inalienable a contar con los atributos, datos biológicos y culturales que permiten su individualización como sujeto en la sociedad y a no ser privados de los mismos. El derecho a la identidad abarca los derechos a tener un nombre, un apellido, una nacionalidad, a ser inscripto en un registro público, a conocer y ser cuidado por sus padres y a ser parte de una familia. El derecho está incluido en los artículos 7 y 8 de la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada en 1989.[6]
Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepción prevista en los artículos 327 y 328 del Código Civil[7]. Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados, o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo, amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la ley. En toda situación de institucionalización de los padres, los Organismos del Estado deben garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente con aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del niño. Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de conformidad con la ley[8]
4.2.3. La Declaración Internacional de los derechos del Niño”: El fallo que anotamos también tuvo especialmente en consideración la “Declaración Internacional de los Derechos del Niño.” En relación con la misma, cabe destacar que en fecha 20 de noviembre de 1959 fue aprobada de manera unánime por todos los setenta y ocho Estados miembros de la ONU. En concreto, la Declaración fue adoptada y aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante su resolución 1386 (XIV) en la Resolución 1386 (XIV).
La Declaración de los Derechos del Niño establece diez principios: 1) El derecho a la igualdad, sin distinción de raza, religión o nacionalidad. 2) El derecho a tener una protección especial para el desarrollo físico, mental y social del niño. 3) El derecho a un nombre y a una nacionalidad desde su nacimiento.4) El derecho a una alimentación, vivienda y atención médicos adecuados.5) El derecho a una educación y a un tratamiento especial para aquellos niños que sufren alguna discapacidad mental o física. 6) El derecho a la comprensión y al amor de los padres y de la sociedad.7) El derecho a actividades recreativas y a una educación gratuita.8) El derecho a estar entre los primeros en recibir ayuda en cualquier circunstancia.9) El derecho a la protección contra cualquier forma de abandono, crueldad y explotación. 10) El derecho a ser criado con un espíritu de comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos y hermandad universal.
Todo ello fue tenido en cuenta por el fallo que comentamos, especialmente en la parte que dice así:
“Son dos las fuentes convencionales y legales que permiten sostener la resolución: una derivada del sistema protectorio de la niñez y otra de la tutela de la discapacidad, viniendo en este caso a conjugarse de tal forma que se potencian en un doble paraguas protector, contándose además con normas nacionales que acudan en la misma filosofía.
“En relación a lo primero la Ley de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, Ley Nº 26.061 y su decreto reglamentario 415/2006, plasman un concepto amplio de familia, comprensivo de las personas vinculadas a los niños a través de líneas de parentesco de consanguinidad o afinidad, con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad”
Así el art. 7 del Dec. 415/2006 establece que podrán asimilarse al concepto de familia "...otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal, como así también en su desarrollo, asistencial y protección...", como podrían ser los guardadores con fines de adopción (Cfr. Kemelmajer de Carlucci - Herrera - Llovera; Tratado de Derecho de Familia. Según el Código Civil y Comercial de 2014, T. IV, Edit. Rubinzal-Culzoni, Sta Fe; 2014, pág. 226). Convención sobre los Derechos del Niño (art. 5º) dispone Artículo 5. "Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención". [9]
4.3. Aspectos Constitucionales y legales que se tuvieron en cuenta en este fallo:
En esta parte hemos de mencionar a la Constitución de la Nación Argentina Art. 75- inciso 22, que se toma concretamente como fundamento del fallo en comentario. Justamente, este inciso y artículo es el que establece que el Congreso tiene como una de sus funciones primordiales, la de “Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; (…) la Convención sobre los Derechos del Niño; en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos…”
De allí la importancia de las convenciones citadas en el fallo de la Cámara de Paraná como fundamento de su decisión: tienen jerarquía constitucional.
En segundo lugar, también este fallo toma en cuenta el mismo Código Civil Comercial en sus artículos uno y dos y concordantes, dado que claramente entiende que los casos “deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma (…) los usos, prácticas y costumbres…”. Asimismo, conf. Artículo dos, se establecen determinados valores y reglas de interpretación de las normas, que conllevan tener en cuenta los principios de derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
En tercer lugar, el fallo comentado tuvo muy especialmente en cuenta la disposición del artículo 676 del nuevo Código Civil y Comercial y por ende la “obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter subsidiario. (…) si (luego de la separación) el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia”.
El fallo también menciona como fundamento importante a la misma Ley Nº 26.061 de Protección integral de los derechos de los N.N.A. Teniendo en cuenta que el concepto actual de familia es un concepto amplio, comprensivo de las personas vinculadas a los niños a través de las líneas de parentesco de consanguineidad o afinidad, con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad. Además, conforme el decreto reglamentario 415/2006, “podrán asimilarse al concepto de familia (…) otros miembros de la comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos y afectivos en su historia personal, como así también en su desarrollo, asistencial y protección”
En lo referente a la legitimación activa para la impugnación de paternidad, se han observado distintas posturas:
a) Postura amplia: En la actualidad el código civil y comercial regula la cuestión en forma amplia, permitiendo incluso al padre impugnar la paternidad biológica. Sin embargo, el mismo Código deja en claro que la cuestión de fondo debe resolverse en el modo que sea más beneficioso y mejor para los intereses del niño.
b) Postura restrictiva: Anteriormente, el código Velezano sostenía una posición restrictiva en relación con la posibilidad del padre de impugnar la paternidad biológica.
c) Postura ecléctica: En una posible postura ecléctica, para asignar legitimación para la impugnación de paternidad se toma en cuenta que el menor goza de una posesión de estado con respecto a su padre biológico, y que deben analizarse diversos aspectos importantes como la edad del niño, el grupo familiar donde se desarrolla su vida, y las relaciones familiares previas.
La norma debe interpretarse a la luz de los principios básicos constitucionales. Por tanto, más allá de que la Doctrina haya desarrollado sus tendencias inclinándose en favor de una u otra posición, no pueden dejarse de aplicar normas de raigambre constitucional, como directrices a luz de las cuales deben resolverse los casos del derecho constitucional familiar.
5. Análisis del fallo desde la comparación Código velezano/ Código Civil y Comercial vigente [arriba]
El código derogado habría resuelto la situación otorgando la impugnación a ese hombre que antes estaba inscripto como padre de la niña; y con ella habría dejado claro que todas las obligaciones derivadas del vínculo se habrían extinguido, al cesar el vínculo que le daba origen (entre estas obligaciones que dejarían de existir estaría la obligación a la prestación alimentaria o el mantenimiento de una cobertura social).
Ahora bien: la Jurisprudencia, ya en el código derogado, había reconocido algunas circunstancias que llevarían a la construcción de una “identidad dinámica”[10]. Se relacionaba el trato de padre e hija con el derecho a la identidad en su faz dinámica (historia personal y social, actos y vivencias de una persona), y se tutelaba ese derecho a la identidad del N.N. /A basándose en el Art 75 Inc. 22, que obliga a interpretar al Derecho de Familia en el sentido amplio, respetando el interés superior del niño. Se entendía este interés superior como el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del niño y sus bienes.
Actualmente, el nuevo Código Civil y Comercial incorpora la solución de casos de sujetos vulnerables, e introduce conceptos como el Progenitor Afín (Art. 676) (aun cuando fuera en forma subsidiara y/o transitoria). Con ello, las obligaciones parentales persisten y se da una mayor fortaleza a la protección de los Derechos de los Niños en condición de vulnerabilidad, cuando se produce un cambio de la situación familiar por la ruptura de los lazos dentro de ésta.
El Nuevo Código toma los principios constitucionales y los tratados de derechos humanos que impactan directamente en las acciones de filiación, alimentos, etc., erigiéndolos como fundamentos o pilares: El interés superior del niño, El principio de igualdad, El principio de identidad, y la aplicación del principio general de no dañar a otro.
6. Conclusiones [arriba]
Es evidente que la Cámara de Paraná ha resuelto la cuestión, no sólo desde el Derecho puro y simple, sino teniendo en cuenta las diversas disciplinas que confluyen en relación con estas realidades, a veces tan dolorosas. Se habla actualmente de las “Interdisciplinas”: psicología, sociología, psiquiatría, Educación y hasta Economía, todas ellas alrededor de la realidad de las Familias. A la luz del Derecho de Familias, las distintas Interdisciplinas[11] han llegado a ser fundamentales para llegar a dar una solución al caso concreto.
Estas Interdisciplinas generan un aporte muy importante: con el informe de los Centros interdisciplinarios, cada Tribunal escucha al Niño o Niña, y éstos pueden expresarse en lo referente a cómo se sienten en relación a su padre legal, o bien en cuanto a su situación intrafamiliar. Con ello, el juez debe valorar, no solo la parte genética sino también los afectos, el vínculo que el menor tiene con los que cumplen con ese rol, y su interés por mantener los lazos y/ o vínculos consolidados en una u otra relación.
El aporte de las interdisciplinas en la resolución de los casos denota una visión integradora de otras áreas distintas al derecho, áreas que son partes integrantes de la psiquis humana; estas ramas de la ciencia ayudan al juez a forjar una decisión destinada a el desarrollo del ser humano en su totalidad, haciendo que el derecho tome un tinte más humanizado, y que la solución del conflicto sea favorable al justiciable y no le agregue a su conflicto un injusto aún mayor.
Con lo aportado por las áreas de sicología, así como área del trabajo social, el juez busca comprender y dar explicación al problema. Se trata de verdaderas herramientas para la decisión judicial, que otorgan una mirada circular al conflicto y aportan conocimientos específicos para que el juez dilucide cuál es la mejor alternativa para el caso concreto, nutriendo así los fundamentos de la decisión.
Entendiendo que la responsabilidad parental implica colaboración, orientación, acompañamiento y contención en beneficio de la persona menor de edad en desarrollo, con los limites propios de la autonomía progresiva[12], el interés superior del niño[13] y su derecho a ser oído[14], es que la incorporación de las Interdiciplinas aporta a los casos particulares un equilibrio sobre la realidad que lleve a la estabilidad , a la paz familiar, para garantizar y/o consolidar la convivencia familiar y poder resolver con mayor justicia y eficacia los conflictos .
En conclusión, observamos que el nuevo Derecho de las Familias y su interacción con las otras disciplinas, nos llevarán a lograr un objetivo en común de toda Familia donde: “No debiera haber vencedores ni vencidos, sino la construcción de un nuevo orden familiar por medio de una justicia no dirimente sino de acompañamiento” [15].
Notas [arriba]
[1] Marisa Raquel Albornoz. Abogada. Diplomada en Oratoria contemporánea. Diplomada en Derecho de las familias bajo el nuevo Código Civil y Comercial (U.C.C. San Luis, 2018). Diplomada en el Proceso de Transmisión sucesoria. Posgrado en actualización en Derecho Procesal Penal y en Régimen Patrimonial del Matrimonio. Ejercicio libre de la profesión en las áreas Laboral, Privado y Familia desde 2005.
Rosa Pereyra. Abogada. Diplomada en Derecho de las familias bajo el nuevo Código Civil y Comercial (U.C.C. San Luis, 2018).
[2] Convención de los Derechos del Niño. Aprobada por la ley 23849. Disp. en http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/0-4999/249/norma.htm Integrada a nuestro sistema con jerarquía constitucional conf. art. 75 inc 22 C.N.
[3] CDPD, texto disponible en: https://www.u n.org/esa/socde v/enable/documen s/tccconvs.pdf. Aprobada por la ley 26378. Con jerarquía constitucional otorgada por la ley 27044, http://servicios.infoleg.gob.ar /infolegInternet/an exos/ 235000-23999 9/239860/norma.htm
[4] Código Civil y Comercial
[5] Comentario de este fallo del Dr. Jáuregui
[6] UNICEF comité español. Convención sobre los Derechos del Niño. Disponible en: https://www.un.org/es/events/childrenday/pdf/derechos.pdf
[7] Art. 327.” Después de acordada la adopción plena no es admisible el reconocimiento del adoptado por sus padres biológicos, ni el ejercicio por el adoptado de la acción de filiación respecto de aquellos, con la sola excepción de la que tuviese por objeto la prueba del impedimento matrimonial del artículo 323”. Art. 328 Código Civil: “El adoptado podrá acceder a todos los registros y/o expedientes donde conste información sobre sus orígenes, a partir de los 12 años. El juez podrá autorizar el acceso a los mismos aún antes de alcanzar dicha edad cuando lo considere beneficioso para el niño conforme a circunstancias debidamente evaluadas.”
[8] LEY 26061 ARTICULO 11
[9] Fallo C.G.V.S. c O.C.V. ordinario impugnación paternidad. Camara 2da Civil y Comercial de Paraná. Entre Ríos. Sala III. Fecha 20-2-2017.
[10] Conf. Kemelmajer de Carlucci Aida, Herrera Marisa, Lloveras Nora, Tratado de Derecho de Familia, T.IV, 274/275, Ed. Rubinzal Culzoni, año 2014.
[11] Que originan la formación de los Cuerpos profesionales auxiliares, tales como el Depto. de psicología, o Depto. de trabajo social, o el Departamento de siquiatría, por ejemplo.
[12] LEY 26061 Art 3- CDN Art 5
[13] Observacion General 14 29/05/2013
[14] CCy C (Art 707-Art 26 ) LEY 26061 (Art 27 inc C, D y E)
[15] XXVI Congreso Nacional de Derecho Procesal- Conclusiones Comisión Derecho Procesal de Familia, Niñez y Adolecencia-2011
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