Responsabilidad por mala praxis de los abogados

Pascual E. Alferillo*

1. La profesión de abogado [arriba] 

La selección del punto de partida para iniciar el desarrollo de esta ponencia cuya temática girará en torno a la responsabilidad civil de los abogados, emergente del daño que pudieren ocasionar a sus clientes por mala praxis, en el ejercicio de su profesión, está direccionada a estudiar las ideas y, por sobre todas las razones, en el sentir que se experimente de la profesión de abogado.

A partir de ello, con romanticismo clásico, viene con buen propósito recordar que la abogacía, para los romanos, estaba conceptuada a la altura de las dignidades sacerdotales, lo cual les permitió asegurar que «los abogados que aclaran los hechos ambiguos de las causas y que, por los esfuerzos de su defensa en asuntos frecuentemente públicos y en los privados, levantan las causas caídas y reparan las quebrantadas, son provechosos al género humano no menos que, si en batallas y recibiendo heridas, salvasen a su patria y a sus ascendientes. Pues, no creemos que en nuestro imperio militen únicamente los que combaten con espadas, escudos y corazas, sino también los abogados; porque militan los patronos de causas, que, confiados en la fuerza de su gloriosa palabra, defienden la esperanza, la vida y la descendencia de los que sufren»[1].

Con la evolución del tiempo y las vicisitudes vividas por la profesión, junto al desarrollo y consolidación del Estado moderno, se recuerda el origen latino de la palabra advocatus y se lo define como «licenciado o doctor en derecho que ejerce profesionalmente la dirección y defensa de las partes en toda clase de procesos o el asesoramiento y consejo jurídico». De igual modo, la segunda acepción refiere al «intercesor o mediador»; y, en la tercera, a la «persona habladora, enredadora, parlanchina», trayendo a colación la extraordinaria capacidad de oratoria, de quien se recuerda como el primer abogado: Demóstenes.

Pero, sin embargo, algunos autores -observando la tarea desde el mundo práctico- entienden que «la abogacía no es una consagración académica, sino una concreción profesional. Nuestro título universitario no es de “abogado”, sino de licenciado en derecho, que autoriza para ejercer la profesión de abogado. Basta, pues, leerle para saber que quien no dedique su vida a dar consejos jurídicos y pedir justicia en los tribunales, será todo lo licenciado que quiera, pero abogado, no»[2].

Como se colige, se pretende separar el saber jurídico del accionar profesional, como si la teoría y la praxis fueran estancos separados en el ser profesional del abogado.

Sin lugar a hesitación, la profesión del abogado está signada por la litis, por el pleito, por el enfrentamiento de intereses y la principal «arma» para el enfrentamiento, es el saber jurídico.

La profesión de abogado es una actividad eminentemente técnica, razón por la cual la práctica y el conocimiento científico son dos facetas inseparables del ser abogado, como las caras de una moneda.

Esta idea, fue magníficamente expuesta por Cuento Rúa, cuando trataba de describir a un buen abogado litigante, al decir que «el abogado litigante es una suerte de guerrero comprometido en una lucha. Ejercer su profesión significa enfrentar un adversario. Tiene frente a sí al abogado litigante seleccionado por la contraparte. El proceso litigioso coloca a dos intelectos entrenados en el arte de la solución de conflictos, en posiciones contrapuestas. El talento, la inteligencia, el conocimiento y la experiencia de un abogado serán aplicados en la conquista del objetivo: lograr una sentencia favorable a los intereses de su cliente».

No se trata de una lucha teórica, de dos tesis científicas divergentes o distintas. No se está en el seno de una academia para examinar intelectualmente el fundamento científico de ciertos juicios o proposiciones. Se está ante un órgano de la comunidad, un juez del Estado, a quien se ha atribuido la potestad de dirimir un conflicto y de imponer coercitivamente el cumplimiento de lo resuelto por el tribunal. Cada uno de los abogados litigantes debe persuadir, debe convencer al juez interviniente en primera instancia y a los que intervendrán después, si la sentencia del juzgado es apelada». El autor concluye su investigación pensando que «el solo conocimiento del derecho no hace a un abogado un buen abogado litigante»[3].

Por ello, Calamandrei sostiene que «la justicia no podría funcionar si no existiesen los profesionales del derecho; puesto que las dificultades de juzgar resultarían enormemente acrecentadas, hasta constituir obstáculos en la práctica insuperable, si el juez, suprimidos los abogados y procuradores, viniera a quedar en contacto directo con la impericia jurídica y con la mala fe de las partes litigantes. La intervención de los abogados sirve cabalmente para librar al juez de una lucha contra la ignorancia y contra la mala fe, que le quitaría toda la serenidad y toda la agilidad de juicio: puesto que la presencia del defensor, que representa o asiste a la parte, es garantía de ciencia y probidad»[4].

Esta idea fue expresada por la Corte Suprema de la Nación Argentina, cuando dijo que «el ejercicio profesional de la abogacía constituye un servicio necesario e indispensable para la realización en plenitud de la justicia. Nuestro ordenamiento legal así lo ha entendido y reconocido explícitamente, al exigir para los abogados trato similar al de los magistrados (art. 58, Cód. Procesal)»[5].

Es decir, que «el abogado no es simplemente un profesional habilitado por su diploma universitario para exponer el derecho, enseñarlo y hacerlo valer en las causas de justicia, sino que es, además, un auxiliar de justicia a quien las leyes que organizan la justicia, pueden -conforme al enunciado del Preámbulo y al art. 5, Const. Nacional- exigir cierta organización y disciplina que garantice el ejercicio responsable y ético de la profesión legal jurídica»[6].

La idealización de un prototipo de profesional esbozada por los autores, en los códigos sustanciales y adjetivos, en las normas orgánicas y éticas de los Colegios profesionales, en muchas oportunidades, no se verifica en la práctica diaria de la abogacía, al punto que, en más de una ocasión, la conducta reprochable del abogado produce daños a los intereses de sus clientes.

Analizar el tratamiento dado por la doctrina de los autores y judicial en la República Argentina, será nuestro aporte principal al «VI Congreso Internacional y XIII Congreso Nacional de Derecho Civil», que se realizará bajo el auspicio de la Universidad César Vallejo de la ciudad de Piura y organización del Instituto Peruano de Derecho Civil.

2. Naturaleza jurídica de la prestación profesional debida [arriba] 

La naturaleza jurídica de la prestación obligacional debida por los profesionales, en general, y en esta ponencia por los abogados a sus clientes, divide la opinión de la doctrina autoral y judicial, entre quienes sostienen que se trata de obligaciones de medio, y no de resultado, frente a los que entienden superada esa dicotomía[7].

Como se percibe, el debate pone en la mesa de discusión la naturaleza misma de las obligaciones en general y, en función de la posición que adopte, define algunos temas secundarios que son su consecuencia, como es, por ejemplo, la carga probatoria que tienen a su cargo las partes intervinientes en el litigio donde se reclama el daño padecido por el cliente derivado de una mala praxis profesional.

2.1. El pensamiento de los mentores de la distinción entre las obligaciones de medio y resultado

En la doctrina autoral existe consenso, aun admitiendo la preexistencia de otros antecedentes, en atribuir la paternidad y, de suyo, la consolidación doctrinal de la distinción entre las obligaciones de medios y de resultado al jurisconsulto francés Demogue.

Autores de la talla de Trigo Represas, López Mesa, Pizarro, Vallespinos, entre otros, recuerdan que esta distinción se elaboró en el marco de disputa entre los mentores de la unidad conceptual y los diferenciadores del régimen de la culpa entre contractual y extracontractual y que tenía el propósito directo de definir, en cada categoría, la carga probatoria que le correspondía a las partes frente a un conflicto de interés entre ellas. En las de medios, el acreedor debía acreditar la culpa del deudor para obtener el resarcimiento; en cambio, en las obligaciones de resultado, la circunstancia objetiva de la no obtención de éste lo transforma al deudor en responsable[8].

La evolución de la distinción reconoce una segunda etapa, caracterizada por el pensamiento de Mazeaud, quien encuentra en las obligaciones de resultado o «determinadas», una presunción de culpa, dado que la métrica para ponderar la diferencia entre una y otra categoría es la aleatoriedad del resultado. En las obligaciones determinadas (de resultado), el azar se encuentra en mínima expresión; en cambio, en las de prudencia y diligencia (de medios) es constitutivo, no dependiendo su incidencia de la actuación diligente del deudor. Por lo tanto, señalan los autores «la distinción se basa en el objeto de la obligación, y no en su grado, como se imagina a veces. El grado de diligencia requerida del deudor puede ser, además, más o menos elevado, como en las obligaciones determinadas, según las circunstancias y la convención de las partes»[9].

En la doctrina nacional, por su parte, se reconoce en Bueres al autor que marcó los perfiles conceptuales de la distinción, al expresar que ella era aplicable tanto a las obligaciones del ámbito contractual como al extracontractual. Así quedó asentado desde un señero fallo dictado como juez de la instancia inicial, en el cual dijo que «en las obligaciones de medio el acreedor es quien debe demostrar la culpa del deudor, a diferencia de lo que acontece en los deberes de resultado en que el primero sólo está compelido a probar la falta de obtención del objeto perseguido (“resultado”); esto es, el incumplimiento “material” u “objetivo” de la prestación, pues con ello basta para que la culpa quede fuera de cuestión, se “descarte” (algunos autores hablan en estos casos de ‘presunción’ de imputabilidad, posibilidad de rechazo)»[10].

Entre los seguidores modernos de ésta línea de pensamiento, Picasso expone que «en las obligaciones de medio, el deudor se compromete simplemente a desarrollar un determinado plan prestacional, y si bien el mismo está dirigido a satisfacer un interés del acreedor, este último no es; sin embargo, afianzado por el obligado. En esta clase de deberes, entonces, el interés del acreedor se encuentra in obligatione, pero no está, en cambio, in solutione: es un interés aleatorio o contingente, y el deudor paga (cumple) desplegando simplemente la conducta comprometida». En cambio, «en las obligaciones de resultado el deudor afianza o garantiza el resultado, y si bien esto no significa que el obligado no deba desplegar también una conducta diligente tendiente a alcanzar el mismo, lo cierto es que con ello no basta, y sólo puede considerarse que ha cumplido cuando el resultado pretendido se alcanza efectivamente. De allí que, a diferencia de lo que sucede en los deberes de medio, en los de fines el interés del acreedor se encuentra tanto in obligatione como in solutione»[11].

En los tribunales, en general, se razona que «la demanda por daños entablada por un cliente en contra de sus letrados intervinientes en un proceso en el que se decretó la negligencia de la prueba y cuyo beneficio de litigar sin gastos caducó debe desestimarse, si no demostró la existencia de grueso error de consejo o estrategia, pues el abogado no compromete una obligación de resultado sino de medios, de modo que su responsabilidad no queda comprometida por la pérdida del pleito»[12].

En la misma dirección se expresó que «el hecho de que el abogado acepte iniciar un juicio y encauce jurídicamente el reclamo, no impide que en la defensa de la responsabilidad que se le imputa por la caducidad de ese proceso, invoque y acredite las escasas posibilidades de éxito que tenía la acción, pues no obstante la obligación de resultado a que está obligado respecto de los actos procesales de su específica incumbencia, en general, la obligación que asume es de medios con relación a la resolución del pleito, que en ningún caso puede garantizar»[13].

Sin perjuicio de los sumarios transcriptos precedentemente, se observa que en la doctrina judicial la calificación como obligación de medio es mayoritaria, cuando el abogado actúa como patrocinante de su cliente.

Al respecto, se asevera que «la responsabilidad del letrado patrocinante -defensor y asesor legal- es de medios, ya que únicamente deben poner de su parte todos sus conocimientos, diligencias y prudencia, a fin de obtener un fallo favorable, sin poder garantizar el éxito del pleito»[14].

Es decir que, «habida cuenta de que el abogado patrocinante posee una obligación de medios, que exige poner de su parte todo su conocimiento, diligencia y prudencia, para generar su responsabilidad civil con su actuación, además del resultado adverso, debe demostrarse que ello sucedió por culpa, negligencia, impericia o desidia»[15].

En otras palabras, «la obligación del letrado patrocinante que debe realizar actos procesales para los cuales cuenta con plazos breves y necesita la firma del cliente, no debe necesariamente encuadrarse como de resultado -en el caso, se frustró la interposición de una apelación ante la tardía concurrencia del cliente a firmar el escrito-, pues, depende del hecho del otro contratante»[16].

Por ello, se considera que «cuando el abogado actúa como letrado patrocinante, su obligación es de medios y no de resultados (cosa que sí ocurriría en caso de actuar como apoderado). Por lo tanto, su deber estriba en poner de su parte todos los conocimientos, diligencias y prudencia, en los términos del art. 902 del Código Civil, con el fin de obtener un fallo, pero sin garantizar el éxito del pleito. Por lo tanto, para generar la responsabilidad del profesional, además del resultado adverso, debe demostrarse que ello sucedió por su culpa, negligencia, imprudencia o desidia»[17].

En este último sumario se deja abierta una clasificación bipartita, precisando que si la actuación profesional es como patrocinante, la obligación es de medios; en cambio, cuando se trabaja como apoderado, ella sería de resultados.

Otro tanto ocurre cuando, por un lado, se extiende la calificación como de medios al actuar, en general, de los abogados, pero se tipifica como de resultados a sus deberes procesales en juicio.

Al respecto, se dijo que «el hecho de que el abogado acepte iniciar un juicio y encauce jurídicamente el reclamo, no impide que en la defensa de la responsabilidad que se le imputa por la caducidad de ese proceso, invoque y acredite las escasas posibilidades de éxito que tenía la acción, pues no obstante la obligación de resultado a que está obligado respecto de los actos procesales de su específica incumbencia, en general, la obligación que asume es de medios, con relación a la resolución del pleito, que en ningún caso puede garantizar»[18].

Esta última doctrina judicial marca que se ha quebrado el criterio, otrora unánime, respecto de entender que el accionar profesional de los abogados, era siempre de medios y no de resultados.

2.2. El pensamiento de los autores negadores de la clasificación bipartita

Entre los principales jurisconsultos de nuestro país que no aceptan la distinción tal cual fue concebida por Demogue, podemos citar las meditaciones de Wayar, Zannoni, Alterini, López Cabana, Ameal, Belluscio, Borda, Boffi Boggero, Alferillo, entre otros, para quienes, básicamente, no existen diferencias ontológicas, por cuanto la distinción entre obligaciones «de medios» y «de resultados», es sólo aparente. Entre una y otra categoría no hay ninguna diferencia de esencia o de naturaleza. En aquéllas que la tradición llama «de medios» es siempre posible hallar un resultado; esto se comienza a comprender cuando se acepta que en toda obligación hay «medios» y se persiguen «resultados»[19].

En esta dirección, Zannoni marca que «la distinción entre obligaciones de medios y de resultados se origina en la identificación; o subsunción; entre objeto de la obligación y prestación o conducta debida. La mayoría considera que la prestación constituye el objeto de la obligación. Sin embargo, no es así. El objeto de la obligación es el bien o la utilidad que interesan al acreedor; la prestación es la conducta debida por el deudor tendiente a procurar al acreedor el bien o utilidad que constituye el objeto de la obligación. Planteado así, se advierte sin esfuerzo -dice este autor- que la prestación -conducta debida- es siempre un “medio”, y el objeto es siempre un “resultado”»[20].

Sobre el particular, Wayar aclara que «a partir de la distinción entre objeto y prestación, se obtiene el siguiente esquema: el objeto del derecho del acreedor equivale a un resultado que él espera de la conducta de su deudor; la prestación, o conducta del deudor, es el medio productor de aquel resultado. En este sentido “resultado” y “medio” son dos elementos que están ligados íntimamente dentro de la estructura de toda relación de obligación; constituyen parte de su esencia»[21].

En otras palabras, en las obligaciones llamadas «de medios», la prestación; o sea, la conducta debida, persigue siempre un resultado que no es otro que satisfacer el interés del acreedor. Es innegable que el logro del resultado le interesa también al deudor; sólo así se explica que ponga todo su empeño en obtenerlo. Sería un dislate suponer que quien adeuda un medio, no se preocupe por lograr un resultado.

A partir de este adecuado deslinde, Zannoni continúa opinando que, «por subsumirse o identificarse la prestación con el objeto de la obligación, se han pretendido caracterizar, a priori, conductas debidas que serían, en sí mismas, objeto de la obligación», destacando -con la aplicación del art. 512, Código Civil- que «los factores de atribución subjetivos de responsabilidad; culpa o dolo; se imputan a la conducta debida, no al objeto». Por ello, «cuando la ley atribuye la responsabilidad por la sola frustración del resultado en el ámbito contractual o por la sola producción del daño en la responsabilidad extracontractual, no puede hablarse de un factor de atribución subjetivo: en estos casos la ley no presupone un juicio de reproche a la conducta, sino un deber de reparar, fundado en factores objetivos (riesgos, garantía, provecho, etc.). La frustración de ese resultado o la producción del daño, salvo que se interrumpa el nexo causal y se pruebe el casus»[22].

En la doctrina de los tribunales se fijó como criterio, cuando existe apoderamiento, que «el abogado vinculado a su cliente por un contrato de mandato es deudor de una obligación de resultado en lo concerniente a los actos de su específica incumbencia, presumiéndose por ende su culpa, por lo que podrá exonerar su responsabilidad, únicamente mediante la demostración de la incidencia de una causa ajena»[23].

La circunstancia de que el cliente haya otorgado poder para actuar en juicio, conforme a la doctrina precedente, califica como de resultado a la obligación del profesional, fundamentalmente, por sus deberes como procurador que se suma al patrocinio.

En este sentido, la interrogación obligada es si la calificación como de resultado puede ser extendida al resultado final del pleito, donde interviene la apreciación de una tercera persona, como es el juez que valora los hechos y encuadra el derecho, finalmente, aplicable.

Sin lugar a hesitación que la complejidad del accionar profesional del abogado, no permite calificar todo su accionar como de resultado, sino que, por el contrario, se debe precisar qué actos debidos pueden ser catalogados en esta categoría.

Ello fue comprendido cuando se afirmó que

En general, en la locación de servicios, el abogado en su asistencia al cliente, debe colocar los medios necesarios empeñando todo saber y el máximo de diligencia, pero es innegable, que por más que el cliente espere el triunfo en el proceso, el resultado mediato no es ni puede ser por su aleatoriedad garantizado.

Distinto es el caso en aquellas hipótesis en que el profesional (abogado) asume una obligación de resultado, como es cuando se obliga a redactar, por ejemplo, un contrato[24].

En el marco de otro proceso judicial se sostuvo que «la responsabilidad del abogado es de resultado in origine cuando su relación con los actos procesales deriva de la ley»[25].

Con idéntico criterio,

Sobre la actuación del abogado en juicio, Andorno sostenía que «en cuanto a la actuación del abogado como apoderado o procurador, participamos del criterio mayoritario de nuestra doctrina y jurisprudencia que considera que en tales casos se está frente a una prestación de obligación determinada o de resultado, en lo que respecta a los actos de su específica incumbencia, tales como concurrir a secretaría los días asignados para las notificaciones de oficina, suscribir y presentar los escritos del caso, asistir a las audiencias, interponer los recursos contra las decisiones adversas a los derechos de su cliente y en general activar el procedimiento en la forma prevista en la ley» [...] Sobre este punto, de igual modo [...] Ghersi opina que «a partir de la iniciación del pleito, se mezclan una serie de obligaciones de medio y de resultado que sería largo y sin sentido enumerar. Creemos que su dilucidación dependerá del acto procesal en concreto»[26].

En el mismo sentido se ponderó que

Ninguna de las argumentaciones involucradas en la queja, constituyen causa exonerativa de la responsabilidad imputada a la quejosa, pues habiendo asumido una obligación de resultado: concretar en término la demanda civil en sede penal, bajo riesgo de desistimiento de la acción, si pretendía liberarse de la responsabilidad que le era atribuida, debió acreditar el cumplimiento, vale decir, la obtención del cometido, sólo desvirtuable por la prueba del casus u otra circunstancia demostrativa de la ruptura del nexo causal. El esfuerzo defensivo de la recurrente, no lo invoca y en modo alguno lo logra[27].

A modo de síntesis, si se observa con fineza, sin lugar a hesitación, toda obligación tiene un objeto que satisface el interés del acreedor que se logra con la realización de las conductas debidas por el deudor (prestación). Pero, la clasificación que recibe como de medio o resultado no surge de la naturaleza propia o autónoma de la obligación, sino que depende de la fuente que le da origen. En el contrato se exterioriza la voluntad de las partes, ponen de manifiesto, el grado del interés del acreedor (cliente) por la obtención del resultado (en mayor o menor medida) y la promesa del deudor (profesional) de realizar el mismo.

Si la obligación es de medio o de resultado es porque así se negoció, de donde lo importante, lo trascendente, es el contenido del pacto que le da el alcance jurídico o si se prefiere, la naturaleza jurídica, a cada obligación que contiene.

En otros términos, una determinada obligación no puede ser calificada como de medios o resultado prescindiendo de la causa que le dio origen, de allí el equívoco básico de la distinción que no está en el derecho de las obligaciones sino en el derecho de los contratos.

Ello es perfectamente comprendido en el art. 1768 del Código Civil y Comercial, cuando regula que la actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.

En otras palabras, se fija como norma de clausura, para cuando se omite establecer expresamente en el pacto profesional-cliente, que la obligación asumida por el profesional es de resultados y que las obligaciones del especialista son de medios. Va de suyo, que  el contenido del contrato define la naturaleza de la obligación, no la obligación en forma autónoma, en si propio, prescindiendo de la causa que le da origen.

En definitiva, las razones antes expuestas permiten aseverar que la vinculación profesional-cliente es de naturaleza contractual.

3. Efectos procesales de la distinción: la carga de la prueba [arriba] 

Autores de la categoría de Bueres, Pizarro y Vallespinos procuran relegar a un segundo plano la cuestión de la carga probatoria[28], como originalmente postulara Demogue, para hacer primar los esquemas conceptuales, especialmente direccionados a fortalecer la idea de la existencia de un factor de atribución objetivo en las obligaciones de resultado, a la hora de la verdad jurídica, que es cuando una teoría es sometida a las vicisitudes de la jurisdicción, surge la importancia del tema procesal.

Entre los defensores de la distinción, especialmente, en el plano de la doctrina judicial, cabe destacar el pensamiento expuesto por la Corte Suprema de Justicia, en el caso «Barral de Keller Sarmiento», con el voto mayoritario de los doctores Petracchi, Belluscio, Fayt, Zaffaroni y Highton de Nolasco, quienes sostuvieron que

[...] la obligación del profesional de la medicina en relación a su deber de prestación de hacer es de medios, o sea de prudencia y diligencia, proporcionando al enfermo todos aquellos cuidados que, conforme a los conocimientos y a la práctica del arte de curar, son conducentes a su curación, aunque no puede ni debe asegurar este resultado, y al accionante le corresponde probar la existencia del daño cuya reparación reclama, así como la antijuridicidad de la conducta del deudor, o sea la infracción contractual que configura el incumplimiento, la relación causal adecuada entre el perjuicio y el incumplimiento y el factor de imputabilidad que consiste en la culpa del infractor[29].

Este criterio, aplicable al accionar de los profesionales del derecho, tiene un importante número de seguidores en la jurisprudencia. Fue expuesto por Bueres, cuando consideró que «en la puja probatoria procesal generada cuando están implicados deberes de “medios”, el deudor tratará de neutralizar la pretensa demostración del elemento subjetivo (que insisto, corre por cuenta del acreedor), a base de la prueba de la “no culpa” (o ausencia de culpa), que para mí constituye un tertium quid o terreno intermedio entre la “culpa” y el casus en estos supuestos. Este régimen de neutralización de la responsabilidad es diverso en las obligaciones de resultado, dado que al quedar marginada la “culpa” de la discusión, al deudor, sólo le resta destruir la imputatio facti (relación de causa a efecto), mediante la prueba del casus»[30].

Específicamente, sobre la responsabilidad de los abogados, Castiglione opina que, «ante una obligación de resultado, al acreedor le bastará probar con establecer que no se logró el resultado prometido, correspondiendo al deudor que quiera exonerarse de responsabilidad la acreditación de que ello sucedió por caso fortuito u otra causa extraña a él. En la obligación de medios, no es suficiente la mera no obtención del fin perseguido, pero no asegurado, sino que también se debe demostrar que ello acaeció por culpa o negligencia del obligado»[31].

Por su parte, entre los autores que no aceptan la diferencia, Wayar sostiene que «negada toda diferencia ontológica entre las obligaciones de medios y las de resultados, corresponde afirmar la vigencia de un único régimen jurídico en materia de prueba. Se aplica la siguiente regla: al acreedor le toca probar que su interés no ha sido satisfecho; o sea, que el objeto de su crédito se ha frustrado; al deudor, si quiere eximirse de responsabilidad, le corresponde probar que cumplió la prestación, y que la frustración del acreedor se debe a causas extrañas a la prestación misma; o bien que incumplió, pero por causas no imputables a él»[32].

Con criterio similar al expuesto precedentemente, Belluscio marca que «la diferencia entre obligaciones de medios y de resultados no sólo carece de sustento ontológico, sino que es incapaz de fundar regímenes diversos en relación con la carga de la prueba en el incumplimiento contractual. En todo caso, al acreedor le basta con demostrar el incumplimiento -sea total, sea cumplimiento deficiente- en tanto que el deudor puede, a su vez, acreditar la fuerza mayor que lo exima de culpa»[33]

En la década de los ochenta del siglo pasado, De la Fuente, sostenía que la doctrina expuesta por Demogue y sus seguidores nacionales «confunde el incumplimiento material, en cuanto primer presupuesto de responsabilidad, con el elemento subjetivo -culpabilidad- o sea el segundo presupuesto: el solo hecho [de] que se acrediten las circunstancias objetivas que acreditan el incumplimiento; esto es, la disconformidad entre la conducta debida y la obrada, no es suficiente para considerar al deudor culpable de ese incumplimiento, quien siempre puede demostrar su inculpabilidad a través del casus. Aunque, al igual de lo que sucede en todas las obligaciones contractuales -sean de medio o de resultado-, una vez acreditado el incumplimiento, la culpa se presume, y será a cargo del deudor demostrar, si desea liberarse de responder, que ese incumplimiento no le es imputable»[34].

Este autor sintetiza su pensamiento asegurando que «en las obligaciones de medio el acreedor no está obligado a probar la culpa, cuya existencia se va a presumir una vez que se acredite el incumplimiento y el deudor sólo se eximirá de responder si demuestra que ese incumplimiento no le es imputable por haber mediado una situación de casus. Es decir, que en este aspecto no hay ninguna diferencia entre las obligaciones de medio y de resultado, ya que siempre que se acredite el incumplimiento material, se ha de presumir la culpa del deudor»[35].

Como se colige, la disputa doctrinal generada entre los defensores y los negadores de la existencia de la clasificación entre obligaciones de «medios» y de «resultado» tiene su capítulo especial, y de mayor trascendencia práctica, en la determinación de la carga probatoria cuando las partes se enfrentan en un proceso judicial en el cual se reclama el resarcimiento de los daños derivados de la mala praxis abogadil.

Esta situación ya era reconocida por Mazeaud y Tunc cuando especificaban que «la distinción presenta, sin embargo, también aquí, un interés de primer orden: se verá que determina el peso de la carga de la prueba. Si hay obligación “de resultado” -u obligación «determinada»-, el deudor tiene la carga de probar, ya sea que el resultado pretendido se ha logrado, ya sea que un obstáculo de fuerza mayor ha impedido alcanzarlo [...]. En las demás obligaciones pertenece, por el contrario, al acreedor probar la culpa del deudor»[36].

En síntesis, la dimensión de la obligación comprometida contractualmente por el profesional tiene directa vinculación con el resultado esperado por el cliente. En función de ello, cuando exista pacto escrito ha de estarse a la letra de él y, cuando sea verbal, se deberá acreditar cuál era su contenido, de conformidad con las características y naturaleza de la prestación ejecutada por el profesional.

Una vez discernida cuál era la voluntad común, la voluntad pactada, el problema es de interpretación del alcance de las cláusulas convencionales pactadas para medir la diligencia y el resultado prometido e incumplido, porque siempre, en toda obligación, el deudor promete diligencias para procurar un fin o resultado.

Este detalle, de igual modo, fue percibido por los propios autores franceses que defienden la distinción, cuando señalaron que, «para evitar toda confusión, se precisa observar que la diligencia que impone una obligación de resultado es de un grado más o menos elevado, según las estipulaciones de las partes o las circunstancias del contrato»[37]. Y, a su vez, en las de medios «el grado de la diligencia requerida del deudor puede ser, además, más o menos elevado, como en las obligaciones determinadas, según las circunstancias y la convención de las partes»[38].

El pensamiento transcripto contradice los postulados básicos de la distinción que alguna doctrina ha elevado a rango de dogma, porque reconoce que no hay diferencia en la esencia de las obligaciones (siempre son de medios para obtener un resultado), pero sí en la dimensión de la promesa formulada por el profesional al cliente en el pacto celebrado.

Por ello, no se puede sostener dogmáticamente que, cuando no se ha cumplido con la prestación debida por el profesional, la misma siempre es de medio y, por ende, la carga probatoria de la culpa está en cabeza del cliente. Dado que primero se debe conocer y acreditar en juicio, cuál era el contenido del pacto profesional-cliente. A partir de ello, se podrá dilucidar la naturaleza de la obligación profesional asumida en el pacto que en caso de ser de resultado se presume su responsabilidad calificada como objetiva, por aplicación del art. 1723 del Código Civil y Comercial y estará a cargo del universitario probar que se han verificado causales de eximición.

Sin perjuicio de ello, en ambos casos se debe exigir a las partes una adecuada y de buena fe, colaboración probatoria, conforme a su posición y dinámica en el pleito, pues se debe tener presente siempre la situación sociocultural preferente y el dominio de los escenarios (ámbitos donde se lleva a cabo la celebración y ejecución de las prestaciones) que tienen los profesionales, por el conocimiento de tercer nivel que han adquirido para ser autorizados para actuar como tales, frente a los clientes legos[39].

Este análisis puede y debe ser realizado por la jurisdicción aun cuando no haya advertido a las partes que implementará el sistema regulado en el art. 1735 del Código Civil y Comercial, por cuanto son elementos que se encuentran aportados a la causa.

4. La responsabilidad profesional en el régimen del código civil y comercial [arriba] 

4.1. Consideraciones generales

Al momento de ingresar al estudio de la responsabilidad profesional de los abogados, en concreto, siempre es oportuno, previamente, recordar el concepto semántico. En ese sentido, en la cuarta acepción contenida en el Diccionario de la Lengua Española, específica para el derecho, se indica que responsabilidad es la «capacidad existente en todo sujeto activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho realizado libremente». Es por ello que, de modo concordante, en el segundo significado de la palabra, se especifica que es la «deuda, obligación de reparar y satisfacer, por sí o por otra persona, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal».

4.1.1. Caracterización general

Cuando trató el tema, en general, Bustamante Alsina, tuvo en cuenta los antecedentes históricos y semánticos para describir que «la responsabilidad civil comporta siempre un deber de dar cuenta a otro del daño que se le ha causado»[40].

Tamayo Jaramillo aporta sus ideas sosteniendo que «en general, la responsabilidad civil engloba a todos los comportamientos ilícitos que por generar un daño a terceros hacen recaer en cabeza de quién lo causó, la obligación de indemnizar [...] la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quién se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, producidos a terceros»[41].

Por su parte, Le Tourneau precisa que «la responsabilidad civil es la obligación de responder ante la justicia por un daño y de reparar sus consecuencias indemnizando a la víctima. Su objetivo principal es la reparación, que consiste en restablecer el equilibrio que había sido roto, por el autor del daño, entre su patrimonio y el de la víctima»[42].

A partir de estos conceptos generales, Trigo Represas enseña que «responder significa dar cada uno cuenta de sus actos, y responder civilmente lato sensu es el deber de resarcir los daños ocasionados a otros, por una conducta lesiva o antijurídica o contraria a derecho; de manera que ser civilmente responsable significa estar obligado a reparar por medio de una indemnización el perjuicio provocado a otras personas, siendo éstas, en dicha responsabilidad civil, la forma de dar cuenta del daño que se ha causado a otro contra ius»[43].

En concreto, sobre el tema tratado en esta parte, el citado autor precisa que “la responsabilidad civil profesional es aquella en la que se pueden incurrir quienes ejercen una determinada profesión, al faltar a los deberes específicos que la misma les impone, o sea, en suma, la que deriva de una infracción típica de ciertos deberes propios de la actividad profesional de que se trate ya que es obvio que quien se desempeña en una profesión debe poseer los correspondientes conocimientos teóricos y prácticos, debidamente actualizados, y obrar con ajuste a ellos y a las reglas y métodos pertinentes con la necesaria diligencia y previsión”[44].

Para la doctrina judicial, en general,

La responsabilidad profesional se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad, en general, y se configura cuando quien ejerce una profesión falta a los deberes especiales que ésta le impone, por lo cual, cuando el profesional incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su profesión, ya sea por impericia, negligencia o imprudencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable[45].

En función de ello, «nadie en la actualidad puede dudar fundadamente de la responsabilidad civil en que pueden incurrir quienes ejercen determinadas profesiones liberales, entre los que se encuentran los abogados, que no difieren, en lo fundamental, de los principios esenciales que gobiernan la responsabilidad civil, en general; si bien pueden darse a su respecto, algunas diferencias de matices, insuficientes para descartar aquel concepto»[46].

O que «la responsabilidad civil profesional es aquélla en la que incurren quienes ejercen una determinada profesión, al faltar a los deberes específicos que la misma le impone, por la infracción típica de: a) la antijuridicidad o ilicitud en un obrar contrario a derecho, a deberes impuestos por el ordenamiento jurídico, cuando la responsabilidad es contractual la antijuridicidad resulta de la transgresión de obligaciones pactadas entre el cliente y el abogado [...] si es extracontractual, la responsabilidad se configura por violación de la ley en sentido material, [...] que consagran el deber genérico de dañar a los demás; b) existencia de una vinculación causal adecuada entre el proceder del profesional y el perjuicio sufrido por el damnificado; c) necesaria concurrencia de un factor de atribución de responsabilidad, subjetivo u objetivo, que la ley repute apto o idóneo para sindicar en cada caso quién habrá de ser el sujeto responsable»[47].

Todo ello en función de que «la superioridad técnica en que se encuentra el profesional con relación al cliente, en el ámbito de la especialidad propia de aquél, involucra conceptos que privilegian el favor debilis y conduce a colocar en primer plano la noción de consumidor de servicios del mismo, con todos los efectos que ello importa. De allí, la mayor severidad con que el derecho actual propende a considerar la responsabilidad profesional»[48].

4.2. La regulación del Código Civil y Comercial de la responsabilidad profesional

En el Código Civil y Comercial, con relación al tema objeto de esta investigación, regula, en el art. 1768, que la actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7.ª, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el artículo 1757[49].

Cuando se comentó esta norma, se entendió que la primera parte del artículo remite a las reglas de las obligaciones de hacer para regular la actividad del profesional liberal, entendiendo por tal, aquéllas que se ejercen sobre la base de un título otorgado por una universidad, como son medicina, abogacía, ingeniería, arquitectura, odontología, etc.

Con relación al tema, se comparte el pensamiento expuesto por López Herrera, quien, con criterio restringido, sostiene que la noción de profesional se agota en aquéllos que requieren título universitario, «es aquél que tiene tal especialización de conocimiento, que lo que vende es, precisamente eso, sus conocimientos, su saber, su ciencia. Por supuesto, la actividad intelectual pura, siempre se da mezclada con alguna actividad material o manual, pero la nota distintiva es que las operaciones manuales que pueda hacer un profesional, son absolutamente imposibles de lograr si no se tienen los conocimientos»[50].

A estas actividades profesionales universitarias, cuando se ejercen de modo liberal, se les aplica el contenido de los arts. 773 a 777. En función de ello, la obligación tendrá por objeto la prestación de un servicio o la realización de un hecho en el tiempo, lugar y modo acordado por las partes. Esta parte final de la normativa marca la génesis contractual de la relación cliente-profesional[51].

La prestación de un servicio, regla el art. 774, puede consistir en: a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito. Las cláusulas que comprometen a los buenos oficios, o a aplicar los mejores esfuerzos, están comprendidas en este inciso; b) en procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o producto en mano está comprendida en este inciso.

Como se colige, la prestación del profesional liberal puede tener la alternativa de ser de medio (inc. a]) o de resultado (incs. b] y c]). Ello es definido en el acuerdo celebrado por las partes, al originar la obligación y cuando no hubiere pacto expreso acreditable, surgirá de la naturaleza misma del servicio prestado por el profesional.

En el segundo apartado se establece que la responsabilidad profesional es, básicamente, subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto.

Como se colige, el artículo es concordante con la normativa antes referenciada, relacionada con las obligaciones de hacer, dado que cuando se trata del inc. a) del art. 774, el factor de atribución será subjetivo, pero cuando se trate de los incs. b) y c) de la mencionada norma, habrá responsabilidad objetiva comprometida, conforme lo estipula el art. 1723.

Es por ello que el art. 775 Cod. Civ. y Com., reglamenta que el obligado a realizar un hecho, debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de las partes o con la índole de la obligación. Si lo hace de otra manera, la prestación se tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hecho, siempre que tal exigencia no sea abusiva.

La punición civil de este artículo debe ser analizada partiendo de la base de la naturaleza de la obligación prometida (de medio o de resultado), que en todos los casos debe ser cumplida de conformidad a lo pactado por las partes, marcando muy claramente que si el profesional lo hiciere de otra manera se tendrá por incumplida a la obligación, permitiendo al acreedor exigir la destrucción de lo hecho de manera diferente a lo acordado, con el único límite de que esa petición no sea abusiva.

Esta norma califica a la actividad profesional dentro de las obligaciones de hacer, descartando las de dar, razón por la cual los incumplimientos se configuran cuando no se haga lo prometido. Sin duda, la intencionalidad del Código Civil y Comercial se orienta a definir su criterio respecto de la bipolaridad doctrinal antes descripta, fijando que la regla es que la obligación profesional, entre ella la de los abogados, es de medios  y por excepción, cuando se estipula expresamente será de resultado.

Por esa razón adquiere especial relevancia la doctrina judicial que elaborada en torno a las obligaciones de medio que implica imponer un factor de atribución subjetivo, entre el cual se destaca la culpa en sus distintas manifestaciones (negligencia, imprudencia o impericia en el arte o profesión).

Los tribunales han interpretado en una conceptualización general, que «en materia de responsabilidad profesional se aplican los principios generales de la responsabilidad civil y por ello en lo que hace a la prueba, corresponde al actor acreditar la existencia del daño y que el mismo es consecuencia del accionar médico, mientras que el demandado debe tener una conducta procesal activa colaborando tanto en la reconstrucción del hecho, por ser quien se encuentra en mejor posición para aportar los elementos tendientes a ob- tener la verdad objetiva, sino también destruyendo la causalidad del hecho con el daño»[52].

Ya en vigencia el Código Civil y Comercial, se expresó que «la responsabilidad profesional es un aspecto de la teoría general del derecho de daños y se estructura con los mismos elementos que componen toda hipótesis reparatoria. De allí que al recalar de manera específica en la naturaleza subjetiva, principalmente, en la noción de culpa, a la luz de la doctrina legal que emana del art. 512 del Código Civil -hoy art. 1724, C.C.C.N.-, cabe puntualizar que la misma consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondieren a las circunstancias de las personas, tiempo y lugar»[53].

4.3. Encuadre normativo de la responsabilidad civil de los abogados por mala praxis

El encuadre normativo queda enmarcado dentro del régimen general de la responsabilidad profesional en general, pero las particulares características que tiene el ejercicio de la profesión, como es por ejemplo: un accionar diferenciado conforme actúe como apoderado o patrocinante[54], la participación de la voluntad del cliente en la toma de las decisiones sustanciales, la valoración e interpretación de una tercera persona -el juez- que define la procedencia o no de la pretensión deducida, etc., le confiere peculiaridades que deben ser tenidas en cuenta al momento de analizar si se configuran o no, los presupuestos necesarios para imputarle responsabilidad y luego, en caso positivo, para valorar y cuantificar el daño resarcible.

En ese sentido, los tribunales han opinado que «la responsabilidad profesional del abogado presenta aristas especialmente delicadas, no asimilables a la de otras profesiones liberales. Ello así, por cuanto, el ejercicio profesional de la abogacía, como parte del servicio de justicia, más allá del interés privado del cliente, compromete la meta constitucional del afianzamiento de la justicia»[55].

En ese sentido, y como caso único, el art. 218 de la Constitución de la provincia de San Juan entendió que «la abogacía es una función pública no estatal, auxiliar del Poder Judicial», criterio que es ratificado por el art. 1° de la Ley del Foro de Abogados, donde se establece que «la abogacía es una función social al servicio del derecho y de la justicia. Su ejercicio es una función pública, pero de desempeño particular o privado». De allí que se califique al abogado como auxiliar de la justicia y se le deba dar un trato similar a la de un juez.

Esta particularidad reconocida en todas las jurisdicciones no implica un vil de indemnidad, sino que, por el contrario, es una exigencia de cumplir el trabajo profesional con el nivel técnico y moral como la sociedad exige, atendiendo la trascendencia de su accionar.

Por ello se ha determinado que «en todos los casos la responsabilidad del abogado es estrecha y grave y consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondieren a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar»[56].

En otras palabras, «cuando se trata de los daños causados por el abogado a su cliente, con el que previamente habrá celebrado algún tipo de contrato de prestación de servicios profesionales, la responsabilidad civil es contractual, en razón de resultar de la inejecución o mal cumplimiento de las obligaciones que el profesional asumió contractualmente»[57].

Con mayor detalle se discriminó que “la naturaleza de la responsabilidad del abogado es contractual con respecto a su cliente y extracontractual con relación a los terceros que pueden sufrir un perjuicio por el mal desempeño en su actuación profesional (p.ej., si se traba un embargo sobre un bien que no pertenece a la persona contra la cual se ha decretado la medida)»[58].

Además, se entendió que, «con respecto a la responsabilidad civil del abogado, la forma de iniciar la acción reúne los requisitos que, en lo atinente, llevan al daño que se denuncia, lo que no es otra cosa que establecer si el acto ha sido antijurídico, si existe relación de causalidad entre el acto dañoso y el perjuicio sufrido y si al demandado se le puede atribuir dicho daño. Por lo tanto, la responsabilidad resulta de origen contractual, y a fin de fijar los parámetros sobre los cuales el abogado asume sus responsabilidades, en forma general, lo expresa el art. 512 del Cód. Civil: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación, y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”»[59].

Es decir que, para la determinación de la existencia de responsabilidad civil por el accionar profesional del abogado, resulta un paso necesario examinar la configuración de sus presupuestos constitutivos, como la existencia de daño, nexo causal, factor de atribución y antijuridicidad, atendiendo las peculiaridades de su magisterio.

5. Breve análisis de algunas hipótesis de mala praxis abogadil [arriba] 

5.1. Introducción

En los siguientes parágrafos se examinará brevemente, las distintas hipótesis que se han presentado a la jurisdicción peticionando el resarcimiento de los daños ocasionados por los profesionales de la abogacía a sus clientes.

En esa dirección, siguiendo un sentido lógico para atender sistemáticamente los distintos casos en los cuales puede actuar el profesional, se estima conveniente comenzar el estudio analizando las consecuencias de la relación «abogado-cliente» que se traba en la etapa previa a la iniciación de los procesos judiciales.

En el paso siguiente, corresponde observar la responsabilidad del abogado derivada de su actuación en el marco del proceso judicial por él direccionado. En estos casos, resulta relevante diferenciar la actuación como apoderado de la de patrocinante, pues la relación con el cliente y, por ende, sus deberes tienen diferencias sustanciales que se marcan por la carencia de representación en la segunda alternativa.

Finalmente, las responsabilidades post contractuales para con su cliente.

5.1.1. El saber del abogado y la responsabilidad civil

La abogacía se caracteriza por ser una profesión cuyo título se obtiene en los claustros universitarios, a partir de lo cual se colige su calidad de especialista en el conocimiento de temas relacionados con la ciencia jurídica. A la par, su ejercicio liberal se lleva a cabo mediante la procuración en defensa de los derechos del cliente. Ello, ineludiblemente, marca que pueden existir incumplimientos contractuales relacionados con el saber jurídico del abogado o con su diligencia en el cumplimiento de los propósitos procurados. En pocas palabras, un abogado puede ser negligente en su saber o en su accionar.

En este parágrafo, se formulará un breve comentario respecto de la primera opción, pues si bien es cierto que, en nuestro sistema, el simple hecho de obtener el título universitario lo avala para ejercer la profesión de por vida, no se puede desconocer la constante evolución de la sociedad, que se refleja en los permanentes cambios normativos que imponen al profesional el deber de estar actualizado.

La obligación de conocer la norma jurídica vigente rige tanto para el ciudadano común como para el profesional a partir de su publicación oficial (arts. 5 y 8 Cód. Civ. y Com.). Sin embargo al profesional se le exige conocer la doctrina judicial imperante en los tribunales de la jurisdicción donde tiene radicación la litis, así como, también, del pensamiento de los autores que informan el tema planteado.

Este deber esencial del abogado fue magistralmente sintetizado por Couture, cuando advertía que «el derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado»[60].

Es decir que, como describe Gómez Pérez, «la profesión de abogado exige un buen conocimiento de la ley, de la jurisdicción y de la práctica de los tribunales. Como las pretensiones en litigio suelen ser dudosas (si no lo fueran no habría pleito, al menos en la mayoría de los casos), es obligación del abogado utilizar todos los recursos que le confiere ese conocimiento para defender a su cliente. Aunque algunos ejemplos podrían parecer lo contrario, existe una gran diferencia entre el uso de medios ilícitos de defensa y las habilidades, recursos y técnicas de un abogado competente. Probablemente, la parte contraria pensará con frecuencia que el abogado ajeno ha utilizado medios ilícitos para ganar el pleito. Pero esta opinión no tiene por qué intranquilizar la conciencia del abogado si su actuación “astuta, hábil” se ha hecho dentro de los márgenes de la ley y de la moral»[61].

Como se percibe, el saber jurídico del abogado no es sólo una presunción emergente de su título profesional, sino que adquiere su real dimensión al momento de ejercer la profesión, pues el Estado confía en la capacidad de los letrados para la adecuada defensa de los intereses de los ciudadanos, de allí su repercusión pública. El Estado ha depositado en los abogados su fe para la tutela efectiva del constitucional derecho de defensa de los ciudadanos.

En el ejercicio concreto de la profesión por el abogado, éste no es un mero traductor del problema de la vida real que le presenta su cliente a un libelo formal, para ser expuesto como pretensión ante los tribunales; por el contrario, su intervención es compleja, pues debe analizar con óptica de especialista, en el saber jurídico, dicha realidad, evaluar las ventajas y las contras que se le puedan presentar en el caso de iniciar la litis. Es su deber informar de ello a su cliente para que éste dé un consentimiento informado para el inicio de la acción y no que ella sea decisión exclusiva del letrado.

Para llegar a ello, el profesional se debe mantener adecuadamente al tanto del pensamiento de la principal doctrina autoral que informa el tema, como diligencia mínima e ineludible, pues no se exige la versación de un eximio jurista que conozca no sólo el pensamiento de los juristas nacionales sino también de los otros países, ni que sepa las tendencias por venir en los distintos temas del derecho.

En tiempos no muy remotos era impensado endilgar a un profesional de la abogacía mala praxis por falencias en su saber jurídico o por desconocimiento de las soluciones dadas por la doctrina autoral o judicial, pues se ponía como punto de exculpación que su deber se restringía a la presentación y debida acreditación de los hechos en los cuales se fundaba la pretensión del cliente y que el derecho, en definitiva, era definido por la magistratura. Ello se entendía de este modo porque se seguía el pensamiento del Chief Justice Hughes, el cual afirmaba que «la ley es lo que los jueces dicen que es»[62].

Sin embargo, debe tenerse en cuenta la importancia del buen asesoramiento extrajudicial del abogado, cuando acepta orientar al cliente en su problema y define la estrategia a seguir en el pleito. La experiencia indica que el primer encuadre que hace el abogado es cuando formula las interpelaciones previas, cuando requiere el cumplimiento de lo que entiende que le asiste en razón jurídica a su cliente para reclamar de la otra parte.

En otras palabras, un asesoramiento inicial erróneo en su encuadre jurídico implica una equivocada impetración de la demanda, y por cierto que el resultado final puede no ser el esperado. En este caso, no se podría exculpar de responsabilidad al abogado por el error científico cometido que se refleja en el resolutorio de la sentencia dictada, porque ésta -en definitiva- es el resultado de la pretensión que fue definida por la parte con el asesoramiento del letrado[63].

Con relación a la responsabilidad de los abogados por error en su saber técnico se juzgó que «cabe hacer lugar a la acción de daños y perjuicios incoada contra quien se desempeñó como letrado patrocinante en una demanda que fue rechazada al prosperar la excepción de falta de legitimación activa opuesta, pues el obrar del profesional demandado resultó negligente en la elección de la persona del actor, en tanto de la prueba acompañada se desprende que la demanda debió ser promovida por el representante de la sociedad que encomendó la obra que diera origen al litigio y no por el vicepresidente de aquélla por derecho propio».

En el mismo fallo se precisó que, «si bien la decisión de demandar o no es exclusiva del cliente, incumbe al patrocinante aconsejar a aquél sobre la conveniencia o inconveniencia de promover la demanda, e incluso debe negarse a suscribirla si advierte que no tiene posibilidades de éxito o que no cuenta con los medios probatorios necesarios para acreditar los hechos invocados en ella», por cuanto «el letrado debe seleccionar los hechos, normas jurídicas aplicables y desarrollos argumentativos, por lo que no puede limitarse a reproducir las circunstancias fácticas que le fueran expuestas por su cliente sino que debe valorarlas a la luz de las instituciones jurídicas, para así escoger entre ellas los hechos sobre los cuales organizará la estrategia destinada a convencer a los jueces de la razón que asiste a su cliente»[64].

Para completar el tema, es oportuno recordar que Mosset Ituraspe sostiene que «el abogado, en el ejercicio de su ministerio debe poner en práctica todos sus conocimientos técnicos para lograr una sentencia favorable; lo cual significa que no basta con demandar, ofrecer prueba, alegar, etc.; que cada uno de esos pasos debe darse a partir de un saber científico actualizado»[65].

Por su parte, Trigo Represas opinaba que «al letrado le corresponde la selección de los hechos, normas jurídicas aplicables y desarrollos argumentativos de cada caso a su cargo, por lo que no puede limitarse simplemente a reproducir lo que le fuera expuesto por su cliente, sino que debe aprehender y valorar tales circunstancias fácticas a la luz de las preceptivas e instituciones jurídicas, para así escoger, de entre todas ellas, los hechos en base a los cuales “constituirá”, “organizará” el caso, preparará la prueba, desarrollará la teoría aplicable y elaborará la argumentación destinada a convencer a los jueces de la razón que asiste a su cliente»[66].

En palabras de cierre, se puede aseverar que en el estado actual de la evolución de la doctrina autoral y judicial es factible atribuir al abogado responsabilidad cuando incurra en error científico en el asesoramiento de su cliente, pues la obtención del título habilitante no da saber eterno ni inmutable, sino que -por el contrario- debe estar permanentemente actualizado para dar respuestas jurídicamente acertada a los pedidos de los clientes.

5.2. Responsabilidad por su actuación extrajudicial

5.2.1. Responsabilidad por asesoramiento erróneo

El asesoramiento del abogado normalmente se produce antes de iniciarse los trámites en tribunales o en sede administrativa, razón por la cual se ubica a esta actividad profesional en esta etapa previa.

Cabe acordar que un mal asesoramiento no se agota allí, sino que repercute y sus efectos se hacen evidentes, cuando la sentencia puntualiza el equívoco al desestimar la pretensión.

Advertido ello, se ha sostenido que, «para la apreciación de la responsabilidad profesional en tareas extrajudiciales, se aplican los mismos principios correspondientes al desempeño jurisdiccional. Por lo tanto, una opinión o consejo dado al cliente en desacuerdo con la doctrina, la ley o la jurisprudencia, es susceptible de generar la obligación de reparar el daño ocasionado. Ello es así, por cuanto el profesional no cumplió con su deber de diligencia y prudencia, acorde a sus aptitudes y mérito profesional, por lo que éste deberá responder por el erróneo o deficiente encuadre jurídico de la situación que le tocó resolver»[67].

Por eso, «la responsabilidad del abogado puede nacer aun antes de que exponga en un escrito judicial los hechos que le indique su cliente, ya que primero debe examinar y apreciar su verosimilitud, como así también la viabilidad de la acción sobre la base de los mismos, y si así no lo hace, incurre en responsabilidad por realizar planteos inverosímiles o inmorales»[68].

También cuando se juzgó que 

Corresponde hacer lugar a la demanda por daños y perjuicios iniciada contra un abogado que actuó negligentemente al no solicitar las medidas necesarias a los fines de evitar las consecuencias de la inflación sobre las retenciones que, en concepto de embargo, se le efectuaron a su cliente -en el caso, durante y luego de la inflación de 1988 lo retenido se convirtió en centavos- pues existe vinculación causal adecuada entre el proceder del profesional y el perjuicio sufrido por el damnificado[69].

En este último caso resulta evidente que la negligencia en el accionar profesional se debe a un desconocimiento de las consecuencias de un proceso económico inflacionario sobre las sumas de dinero que permanecen estáticas o depositadas, pues de otro modo debió adoptar -o al menos peticionar- alguna medida tendiente a preservar la integridad del capital.

5.2.2. Por la no iniciación de la demanda

La hipótesis de responsabilidad del abogado por no iniciar la demanda, también ha tenido tratamiento por la doctrina judicial.

Al respecto se apreció que «la responsabilidad del abogado que omitió iniciar un juicio laboral que le había sido encomendado, es de orden contractual pues, el resarcimiento por pérdida de la chance reclamado deriva del incumplimiento de las obligaciones contractualmente asumidas por el letrado demandado»[70].

De igual modo, se trató el tema cuando pormenorizadamente se consideró que

Las presunciones legales, por su cantidad y concordancia, muestran la existencia del poder, con el cual el abogado debía iniciar el cobro de arrendamientos que  se le encomendara y para lo cual contaba con el contrato de arrendamiento y la intimación efectuada por el poderdante mediante carta documento. La falta del dinero necesario para los gastos iniciales del juicio no era un óbice para ello, porque el art. 22 del Cód. Procesal vigente a la sazón, disponía textualmente: «Los tribunales no podrán rechazar ni dejar de proveer los escritos por falta de reposición de las tasas judiciales, pero deberán emplazar a la parte interesada para que las repongan en un plazo no mayor de cuarenta y ocho horas». Que iniciando la demanda, aun en esas condiciones (sin el pago de aforo y aportes), el letrado obtenía dos importantes consecuencias: a) interrumpía la prescripción de la acción, conforme se ha resuelto en forma reiterada y unánime, y b) con el decreto del tribunal podía notificar a su cliente la necesidad del pago de los aportes para proseguir con el trámite que se le encomendara y obviamente evitaba tener que responder posteriormente por las consecuencias de no cumplir con el emplazamiento. Evidentemente, es mucho más trascendente la inactividad del apoderado, que no accionó conforme se le había encomendado, que la del cliente, que en tal circunstancia y confiado en que su mandatario procedería conforme a derecho, pudo desentenderse del control de su actuación[71].

El fallo pone en evidencia que el profesional no puede justificar la no presentación de la demanda en la falta de dinero para el sellado judicial aportado por su cliente, sino que se le exige diligencias activas para poner al descubierto que le informó la situación y que éste no cumplió. Siempre se debe recordar, para no equivocarse -que el cliente- se presume, es el neófito en temas judiciales y que el conocedor de los avatares de la profesión es el abogado, razón por lo cual se le exige un plus de diligencia en cuanto a la información que debe brindar al cliente.

5.2.3. Iniciación de la demanda estando prescripta la acción

La no iniciación de la demanda puede que sea remediable si la acción sustantiva no ha prescripto, pero en caso contrario, la negligencia profesional tendrá consecuencias mayores, dado que no se la podrá intentar con éxito nuevamente.

Este accionar negligente fue examinado cuando se dijo que «la sola circunstancia de que los letrados demandados hayan admitido haber iniciado un proceso estando vencido el plazo de prescripción los hace incurrir en responsabilidad profesional, pues debieron abstenerse de hacerlo por el riesgo cierto que corrían de que les opusieran la defensa respectiva o bien obtener algún documento mediante el cual el cliente manifestara estar informado de esa circunstancia y, pese a ello, insistir con la promoción de la acción»[72].

De igual modo, «debe atribuirse responsabilidad al abogado que obtuvo de su cliente el apoderamiento necesario para representarlo en un proceso judicial -en el caso, un juicio laboral por despido arbitrario-, si permaneció inactivo durante un lapso suficientemente prolongado como para que prescribiera la acción que se intentaba ejercer»[73].

Igualmente, «no cumple con sus obligaciones el mandatario que habiendo recibido un documento para iniciar una acción judicial deja transcurrir el plazo de prescripción sin hacerlo»[74].

De igual modo resulta reprochable, aún sin culpa por la demora en iniciarla, cuando el abogado teniendo el conocimiento que iniciará una acción prescripta no comunica a su cliente la situación jurídica para que evalúe los riesgos de incoar la misma.

Si fue por su negligencia la no iniciación de la demanda, existe acumulación de conductas jurídicamente censurables para atribuirle el deber de indemnizar los daños que pudiere padecer el cliente.

5.3. Responsabilidad por incumplimiento en la tramitación del juicio

5.3.1. Responsabilidad abogadil conforme el nivel de participación

Con relación a la representación procesal de la parte, el Código Procesal de la Nación, y los códigos provinciales que siguen su estructura normativa, regulan que los abogados pueden tener participación en los procesos judiciales como patrocinantes de las partes (arts. 56, 57 C.P.C.C.N.) o como representantes de ellas cuando reciben mandato (arts. 47, 49, 50, 51, 52 C.P.C.C.N.) para ello, regulando responsabilidades diferenciadas.

Otro de los modos de actuación de los abogados en juicio, que puede generar el deber de resarcir cuando se incurre en mala praxis, es cuando actúan como defensores de los imputados penalmente (art. 104 C.P.P.N), cargo que aceptado es obligatorio (art. 106 C.P.P.N.), razón por la cual no podrá abandonar la defensa (art. 112 C.P.P.N.), previéndose sanciones (art. 113 C.P.P.N.).

5.3.2. Actuación como patrocinante

La participación de los abogados en juicio como patrocinante de sus clientes tiene un tratamiento diferencial a la realizada como apoderado.

En general, se sostiene que, «habida cuenta de que el abogado patrocinante posee una obligación de medios, que exige poner de su parte todo su conocimiento, diligencia y prudencia, para generar su responsabilidad civil con su actuación, además del resultado adverso, debe demostrarse que ello sucedió por culpa, negligencia, impericia o desidia»[75].

Más específicamente se estableció que «la misión del abogado no sólo consiste en preparar escritos que necesariamente deben contar con su patrocinio, desentendiéndose de lo demás, sino en el ejercicio pleno de la dirección del juicio y en el cabal cumplimiento de las obligaciones que ello comporta, naciendo su responsabilidad antes de que exponga en aquéllos los hechos que le indica su cliente o mandante, pues se halla obligado a apreciar su verosimilitud tanto como la viabilidad de la pretensión»[76].

Como se colige, el deber de diligencia de los abogados que actúan en juicio como patrocinantes, en la actualidad se les exige mayores diligencias para asegurar efectivamente el derecho de defensa de sus clientes sin llegar a ser equivalentes a la del apoderado.

5.3.3. Actuación como apoderado

En primer lugar corresponde precisar, de un modo genérico, que «si el abogado fue nombrado apoderado para cuidar los intereses del mandante, su obligación se encuentra sujeta a las reglas del mandato -en el caso, se hizo lugar a una demanda por daños y perjuicios al considerar que no había actuado con la diligencia suficiente para evitar que los montos embargados a su cliente no sufrieran los avatares de la inflación- y sólo queda exento de responsabilidad, se cumpla o no el resultado, si obró empleando todos sus conocimientos, aptitud y diligencia, es decir, poniendo de su parte todos los medios idóneos y aptos en procura de aquella finalidad»[77].

Con criterio similar se explicó que, «habiéndose celebrado un contrato de mandato entre el abogado y sus clientes y dado que el perjuicio invocado se produjo como consecuencia de la inejecución de tal contrato -en el caso, se declaró la caducidad de la instancia en el juicio en el que los representó y la acción prescribió- y no por circunstancias ajenas al mismo, resulta indudable que la responsabilidad del letrado es contractual»[78].

También que «la responsabilidad del abogado en relación con su cliente es siempre de orden contractual, y en el caso en que actúa como apoderado, sus obligaciones se rigen por las reglas del mandato y por las normas respectivas de la Ley n° 10.996 de ejercicio de la procuración ante los tribunales nacionales, si se trata, como en este caso, de procesos ventilados ante dicha jurisdicción»[79].

La Corte federal, cuando trató específicamente el tema, definió que «la circunstancia de que sólo haya participado en la primera etapa del juicio no puede constituir sustento válido para justificar la desvinculación del abogado del seguimiento del pleito y su accionar posterior, ya que si el interesado quería desentenderse de responsabilidad por la tarea que se le había encargado, debió haber renunciado al mandato o haber invocado alguna de las causales de cesación de la representación otorgada (art. 1904, Cód. Civil), de modo que al no haberse configurado ninguna de esas hipótesis, frente a los términos del art. 1922 del Código citado, no existe razón valedera que permita liberarlo de las consecuencias que su accionar causó a su cliente»[80].

Esta doctrina expuesta por los tribunales pone en evidencia el tratamiento diferencial que se da a los abogados, conforme sea su actuación como patrocinante o apoderado, distinción que es una consecuencia lógica de los mayores deberes profesionales que asume cuando se le confiere poder para actuar por su cliente en juicio.

5.4. Análisis de algunas hipótesis de mala praxis abogadil

5.4.1. Inexactitudes fácticas presentadas en juicio

La presentación en juicio del abogado, en cualquiera de sus modalidades, normalmente mediante la impetración de la demanda, contestándola o ejerciendo la defensa penal, describe la base fáctica sobre la cual se construye la pretensión y, en simultáneo, se define el encuadre normativo de la acción o las excepciones.

En esa labor, la colaboración del cliente con el abogado resulta relevante, toda vez que es él quien conoce en sus mínimos detalles, cómo acontecieron los hechos que generan el conflicto de intereses.

Por cierto que en la presentación se pueden deslizar inexactitudes o errores causados, de modo intencional o no, con la complicidad letrada o no, etcétera.

Al respecto la doctrina judicial entendió que «la responsabilidad del abogado no puede llevarse al límite extremo de hacerlo cargar con toda falta de veracidad en los planteos de su patrocinado -en el caso, se rechaza la demanda contra el letrado patrocinante que opuso una excepción de falsedad de firma de cheques que efectivamente habían sido suscriptos por su cliente-, pues no puede exigírsele que se transforme en un investigador exhaustivo de los hechos que aquél le narra y que, generalmente, no son de su conocimiento personal»[81].

Por ello se resolvió que «es improcedente la demanda de daños y perjuicios que iniciaron dos letradas contra el abogado que patrocinó a sus exclientes en la denuncia calumniosa que iniciaron contra ellas en sede penal y en el Colegio de Abogados -en el caso, les imputaron haber falsificado firmas en un juicio de desalojo y no haber iniciado un juicio ejecutivo por cobro de alquileres-, pues, no puede llevarse la responsabilidad del profesional al límite extremo de hacerlo responsable de toda inexactitud de su patrocinado, dado que aquél no puede convertirse en un investigador de los hechos que se le narran y que no son generalmente de su conocimiento personal»[82].

5.4.2. Perención de la instancia judicial

5.4.2.1. Consideraciones generales

La declaración de la perención de la instancia en un proceso judicial[83], a prima facie, genera la presunción hominis de la posible existencia de una conducta culposa del abogado.

Por ello se entendió, en general que “el abogado es civilmente responsable por negligencia, omisiones y faltas en que incurriere en la dirección del proceso y, concretamente, cuando deja que se perima la instancia pues el hecho de haberse declarado la caducidad como consecuencia de su inactividad lo coloca en una zona de conducta francamente reprochable, sin que alcance a enervar esta conclusión la alegación relativa a que el actor no prestó la colaboración necesaria para impulsar el trámite”[84].

Pues, «existe responsabilidad civil del abogado por dejar perimir la instancia -forma anormal de terminar el proceso por el solo transcurso del tiempo, en razón de no haberse instado la prosecución del juicio dentro de los plazos fijados por la ley ritual- y con mayor razón si ello trae además (tal como acontece en el sub lite) la pérdida del derecho sustancial como consecuencia de la prescripción extintiva operada simultáneamente»[85].

Como se colige, existe consenso que los abogados tienen responsabilidad profesional cuando se declara judicialmente la perención de la instancia del proceso en el cual intervinieron. Ello implica que la carga de acreditar que no fue su culpa en el juicio de reclamación del resarcimiento de los daños derivados de la mala praxis, está en cabeza del profesional y no del cliente. Éste sólo debe acreditar la relación contractual existente entre ellos y que cumplió con los deberes secundarios de conducta o de colaboración.

5.4.2.2. La perención declarada actuando el abogado como patrocinante

La actuación en calidad de patrocinante debe ser tenida en cuenta de un modo particular, cuando efectúa el análisis de la responsabilidad por los daños producidos al cliente producidos por la perención de la instancia judicial, dado que no tiene la carga de la procuración que si la tiene el abogado al cual se le confirió mandato con representación para estar en juicio por su mandante.

Por ello se estimó que «el abogado demandado deben reparar los daños y perjuicios ocasionados al haberse decretado la caducidad de la instancia en un juicio en la que patrocinaba al reclamante, ya que realizó un seguimiento incorrecto del expediente y, al haber optado por la estrategia de dilación del proceso por un tiempo prolongado, conllevó un riesgo que no podía ignorar, máxime cuando intentó eximirse de responsabilidad haciendo firmar al actor unos escritos exculpatorios, engañosos en cuanto a los alcances de la perención declarada»[86].

En función de este criterio se apreció que «es improcedente eximir de responsabilidad al letrado patrocinante por el daño derivado de la declaración de caducidad de instancia -en el caso, la invocada falta de comparecencia oportuna del actor para firmar la apelación del pronunciamiento que admitió la perención-, pues la misión de aquél no se restringe a la preparación de escritos, sino que debe asumir la plena dirección jurídica del proceso con el empleo de la diligencia requerida por las circunstancias para conducirlo de la mejor manera posible hasta su finalización»[87].

Como se infiere, si bien en términos generales se dice que no tiene el abogado patrocinante, la carga de procurar el proceso en plenitud, si tiene el deber acotado a controlar el trámite y avisar a su cliente las consecuencias que puede tener omitir la ejecución de actos procesales tendientes a mantener viva la instancia. En otras palabras, se le exige al profesional que actúa como patrocinante una conducta activa tendiente a conservar los derechos de su cliente, porque ello forma parte de los deberes asumidos como asesor letrado en temas jurídicos.

En cuanto a la carga probatoria para eximirse de responsabilidad, se entendió que existe contra el profesional una presunción hominis de culpa por el incumplimiento de sus deberes emergentes del contrato de prestación de servicios pactado[88].

En función de esta exigencia, el profesional que no recibe la colaboración de su cliente no puede quedarse en una actitud de pasividad sino que, por el contrario, se le reclama -para eximirse de responsabilidad- que documente sus diligencias, poniendo en evidencia el desinterés o la desidia del cliente en el cumplimiento de los deberes secundarios de colaboración que tiene a su cargo.

Sobre el particular, los tribunales opinan que «el abogado que pretende eximirse de responsabilidad por la declaración de caducidad de la instancia en el juicio en el cual asistía a su cliente como patrocinante, con fundamento en la falta de concurrencia a firmar un escrito, debe acreditar su falta de culpa, ya que si no podía cumplir fielmente su deber profesional en razón de la supuesta falta de colaboración, un actuar diligente imponía tratar de resguardar su propia responsabilidad, renunciando por escrito en el expediente o por comunicación fehaciente al actor que asuma su defensa por medio de otro profesional en tiempo oportuno»[89].

En igual sentido, se entendió que «pesa sobre el letrado patrocinante la carga de desvirtuar la presunción de culpa por la perención de un juicio, la que no puede sustentarse simplemente en la falta de cooperación de su ex cliente -en el caso, probada por testigos-, sino en la existencia de una razón debidamente justificada que le hubiera impedido apartarse del patrocinio con anterioridad al vencimiento del plazo de perención»[90].

Sin perjuicio de las razones antes expuestas, se han desestimado distintas acciones de responsabilidad contra los profesionales de la abogacía cuando no se configuraban los presupuestos para que se le impute el deber de resarcir.

En ese sentido, se eximió al profesional de responsabilidad es porque el actor no logró acreditar, en la reclamación, el nexo causal entre el daño y el accionar del abogado demandado por mala praxis.

Este criterio quedó documentado cuando se dijo que, «independientemente del reproche ético del Tribunal de Disciplina, no corresponde responsabilizar al abogado por la pérdida de un pleito laboral si en el caso concreto no se acreditaron los elementos necesarios de la responsabilidad civil, en particular, el daño en nexo causal adecuado con la conducta desplegada por el letrado»[91].

También se consideró que la falta de colaboración del cliente para con su profesional obsta a la responsabilidad de éste, con la advertencia de que el abogado tiene que actuar activamente, documentando las diligencias realizadas para evitar la producción de la perención, por ejemplo, comunicando o intimando a su cliente a concurrir a su estudio para continuar el trámite o requiriéndole que le confiera poder para actuar en el juicio, entre otros supuestos.

Sin perjuicio de ello, en tribunales se adoptó la decisión de declarar que «es improcedente la demanda de daños y perjuicios iniciada contra un abogado por el daño producido al cliente con motivo de la perención de instancia declarada en el expediente, en el cual actuó como patrocinante, toda vez que el actor reconoció su propia inactividad como causal de la perención, lo cual configura una conducta exculpatoria de entidad para liberar al profesional»[92].

5.4.2.3. La perención declarada actuando el abogado como apoderado

Cuando el abogado actúa como apoderado para asuntos judiciales, en general, se aplican las reglas del contrato de mandato, el cual se encuentra regulado en los arts. 1319, sig. y conc., del Código Civil y Comercial.

De todo ello se rescata la existencia de mandato con representación regulado en el art. 1320, donde se remite a las normas contenidas en los arts. 362 y siguientes del Cód. Civ. y Com.

Va de suyo que el abogado, para actuar en sede extrajudicial, administrativa o judicial por su cliente, necesita mandato con representación, de donde se deben tener en cuenta las regulaciones antes referenciadas.

Como se colige, frente a la capacidad para actuar por el cliente representado, cuando caduca la instancia siendo apoderado, el abogado no podrá argumentar la falta de colaboración del mismo, porque la procuración del proceso judicial es su exclusiva y excluyente responsabilidad. Al punto que las leyes arancelarias prevén una regulación diferencial cuando actúan como apoderados que suma a su calidad de patrocinante.

Teniendo en cuenta estas características del actuar profesional como apoderado, se juzgó que La prestación debida por el abogado que asume el llamado doble carácter, es decir, como letrado apoderado (patrocinio; procuración y representación), es compleja, ya que se integra no sólo con la dirección técnico científica del pleito, sino también con la de gestionar en representación de su mandante todas las etapas y trámites del mismo, sea que se deban actuar en el expediente judicial o fuera de él; debiendo por tanto, y en lo que en el caso interesa resaltar, velar para que las diversas actuaciones se concreten en tiempo y forma, de manera de prever y evitar cualquier inactividad susceptible de producir la caducidad de la instancia del proceso. Dicho contenido prestacional no veda la delegación de facultades a terceros para el diligenciamiento de algunos actos procesales, pero ello no conlleva el relevamiento de la carga obligacional citada y de la consecuente responsabilidad; aun cuando se trate de una gestión desde el punto de vista práctico razonablemente encomendada al propio mandante, tal como acontece en el caso, ya que subsisten las obligaciones de asesoramiento jurídico y de control de la gestión deferida[93].

Con idéntico criterio se resolvió que «la demanda de daños deducida contra un abogado, en virtud de haberse decretado la caducidad de la instancia del juicio en el que actuaba como apoderado y encontrarse prescripta la acción, es procedente, pues, si bien el profesional asume una obligación de medios en cuanto al resultado final del pleito, también asume una obligación de resultado en el cumplimiento de los distintos actos procesales hasta llegar a la sentencia -concurrir a las audiencias, ofrecer las pruebas y deducir en término los recursos que su cliente estime conveniente, etc.- los que en el caso se incumplieron, en tanto se presentaron sólo cuatro escritos en seis años, lo cual refleja una total negligencia, imprudencia, desidia e impericia en el accionar del profesional demandado»[94].

5.4.3. Omisión de presentar escrito e interposición de recursos

En general se estima que «cabe responsabilizar a los letrados demandados por los daños y perjuicios ocasionados a sus clientes, toda vez que el incumplimiento de su obligación de efectuar las presentaciones y trámites que correspondan, a fin de llevar el litigio que se les ha encomendado hacia su última instancia -inactividad procesal- derivó en el fracaso de la acción, por cuanto se tuvo por desistida la pericia médica fundamental»[95].

De igual modo, se entendió que «la obligación profesional estrictamente en lo atinente a la omisión de presentar el ofrecimiento de prueba, es de resultado»[96].

En cuanto a la responsabilidad por la no interposición del recurso de apelación, se consideró que «la actitud negligente de la letrada que desatendió sus obligaciones profesionales provocando que un recurso de apelación fuera denegado por extemporáneo, resulta reprochable, pues configura una omisión en el cumplimiento de sus obligaciones que no encuentra justificación en la circunstancia de haberle entregado el pertinente escrito -sin que estuviera vencido el plazo para su presentación- a otro abogado, para que éste lo presentara ante la imposibilidad material de hacerlo por sí misma»[97].

De igual modo, se juzgó que «corresponde responsabilizar a un abogado por los daños ocasionados a su cliente, en virtud de haber omitido apelar una sentencia adversa; pues, visto que no acreditó que su patrocinado se hubiere negado a suscribir el escrito de apelación o hubiese estado imposibilitado de hacerlo, debe concluirse que el letrado no apeló por falta de diligencia imputable a su parte»[98].

La no presentación de un escrito o de un recurso de modo voluntario, el abogado debe siempre informar al cliente, pues si bien el profesional tiene la capacidad técnica para discernir lo conveniente en el caso, es el cliente quién, en definitiva, debe decidir por cuanto es su patrimonio el que está en litis.

5.5. Responsabilidad postcontractual del abogado

La relación abogado-cliente no se agota con la finalización de los trámites del pleito, que normalmente implican la ejecución de la sentencia dictada, o con el cumplimiento de la tarea encomendada, sino que -por el contrario- quedan pendientes algunas obligaciones a cargo de los profesionales, cuya transgresión puede generar daños a sus clientes.

5.5.1. Conservación de la documental aportada por el cliente

Cuando se traba la relación profesional-cliente, este último tiene el deber de colaborar, acercando al primero todos los elementos probatorios que avalen su posición en la puja de intereses que mantiene; entre ellos, los documentos.

Es por ello que, a partir de la recepción de éstos por el profesional, él se constituye en depositario y nace el deber de custodia de los mismos que en algunas oportunidades es transferido a los tribunales, cuando se adjuntan como prueba los originales.

Es por ello, y más allá del reconocimiento que se efectúe en la sentencia del derecho, el abogado es el encargado de rescatar para su cliente los elementos documentales que haya aportado.

Este incumplimiento puede generar daño a los clientes.

5.5.2. El secreto profesional

La obligación profesional postcontractual, por antonomasia, que subsiste respecto del cliente, es la de mantener el secreto profesional.

Éste nace de la obligación de confidencialidad asumida por el abogado al conocer los hechos y detalles del accionar de su cliente por la propia voz de éste, que en un marco de confianza, y con la finalidad de un mejor ejercicio del derecho de defensa, le confía[99]. Es por esa razón que, cuando el profesional lo transgrede, puede ocasionar perjuicios a su cliente y dar lugar al deber de resarcirlos.

En el tema se debe destacar la influencia de la sanción de la Ley n° 24.766, de preservación de la confidencialidad para el ámbito comercial (y hoy -de igual modo- para el ámbito civil atento a la unificación de la responsabilidad reglada en el Cód. Civ. y Com.), cuyo texto forma parte de los contratos como norma supletoria, y que su violación tiene ese origen. Ello, particularmente, si se tiene en cuenta que el art. 11 regula que «el acceso por terceros a la información de manera contraria a los usos comerciales honestos, dará derecho a quien la posea a ejercer las siguientes acciones: a) Solicitar medidas cautela- res destinadas a hacer cesar las conductas ilícitas. b) Ejercer acciones civiles destinadas a prohibir el uso de la información no divulgada y obtener la reparación económica del perjuicio sufrido».

En otras palabras cuanto existe entre el abogado y su cliente un contrato de prestación de servicios, por el cual conoce datos de éste y, sin lugar a hesitación, asume el deber de confidencialidad, que se conoce bajo la denominación de secreto profesional. En este sentido, la regulación de la confianza especial en el ámbito contractual, está prevista, especialmente, en los arts. 776, 1067, 1725 y conc. del Cód. Civ. y Com.

Por otra parte, corresponde tener presente que la legalidad del secreto profesional en los abogados, emerge de la norma contenida en el art. 156 del Cód. Penal, la cual indica que el profesional que tiene noticias de información privada a la cual accedió en ejercicio de su ministerio, cuya divulgación pueda causar daño no puede revelarlo sin justa causa.

La difusión o propagación de datos confidenciales por parte del abogado puede dar lugar a diferentes puniciones, como es, por ejemplo, la penal, la administrativa -cuando se le imponen sanciones disciplinarias por parte de los colegios de abogados- o de carácter civil cuando deben resarcir el daño ocasionado al cliente por el incumplimiento de los deberes postcontractuales asumidos[100].

En cuanto a su alcance, la doctrina judicial ha sostenido que «el secreto profesional que debe guardar el abogado abarca no sólo el secreto confiado por su cliente, sino también aquél que haya conocido en el desempeño de su actividad, pudiendo tratarse, tanto de un secreto comunicado como de uno advertido»[101].

En cambio, no se encuentran sumarios donde se haya condenado a un abogado, como sujeto pasivo, por el incumplimiento del deber de confidencialidad, al hacer público un secreto de su cliente, pero sí se verifica la aplicación de sanciones éticas contra dichos comportamientos reprochables[102].

De igual modo, en sede penal se analizó el tema cuando en un fallo de primera instancia se entendió que

Resulta improcedente citar como testigos a los abogados que asesoran a los imputados respecto de los hechos objeto del proceso -en el caso, el magistrado los había citado en virtud de lo establecido por los arts. 73 y 279, Cód. Proc. Penal- si los letrados no presenciaron el hecho, sino que tuvieron conocimiento del mismo en razón del desempeño de su oficio, toda vez que disponer su declaración testimonial significaría violentar el secreto profesional. En cambio, la alzada consideró que «resulta desacertado considerar que el deber de guardar secreto profesional impida escuchar a un abogado como testigo, si es a quien se lo señala como el que aconsejó a los imputados -en el caso, el juez de primera instancia lo había citado pero haciéndole saber los derechos que surgen de los arts. 73 y 279, Cód. Proc. Penal- pues, la solicitud de los defensores de que se lo llame a declarar implica que se ha relevado a ese abogado del deber de guardar secreto por parte de sus clientes, que son los únicos a quienes incumbe la reserva, situación que se encuentra expresamente prevista en el art. 244[103].

En otro fallo se ponderó que

Infringe la garantía del debido proceso la conducta del juez de instrucción, al relevar del secreto profesional a abogados defensores cuando éstos depusieron como testigos, en franca contravención con lo previsto en el art. 244 del Cód. Procesal Penal, que dispone el deber de abstención de declarar sólo puede ser relevado por el interesado, 104 en tanto que en otro pronunciamiento se dijo que “cabe declarar la nulidad de la declaración testimonial prestada por quien asesoró al imputado en su carácter de abogado, pues si bien la existencia de una justa causa para revelar la información conocida en el ejercicio de su profesión podría ser relevante a efectos de la configuración del delito de violación de secretos consignado en el art. 156 del Cód. Penal, dicha circunstancia no resulta conducente para examinar la validez de la declaración testimonial prestada en infracción al art. 275 inc. 4 del Cód. Proc. Penal de la Nación[105].

Para cerrar el punto, cabe transcribir el pensamiento de la Corte federal, cuando juzgó que

La conducta del abogado que denuncia supuestos hechos ilícitos que habría conocido por obra de un cliente, acompañando evidencias documentales obtenidas durante su patrocinio letrado, viola la defensa en juicio y los derechos a la privacidad e intimidad del cliente, garantías, que deviniendo del art. 19 de la Const. Nacional, se cristalizan en normas tan claras y específicas como el art. 244 del Cód. Proc. Penal de la Nación y del art. 156 del Cód. Penal, y en otro orden no menos importante, en las disposiciones que regulan el ejercicio de la profesión de abogado, cuales son los arts. 6, inc. f de la Ley n.° 23.187 y 10 inc. h del Código de Ética del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.

Va de suyo que, si esta conducta causó daño al cliente, éste podrá demandar la reparación si se verifican todos los presupuestos de responsabilidad civil.

6. A modo de conclusión [arriba] 

Esta breve introducción a la vasta temática generada por la responsabilidad de los abogados cuando en ejercicio de su magisterio ocasionan daño a sus clientes, permite aseverar que ab initio corresponde aplicar el régimen general de responsabilidad a los profesionales, en general, razón por la cual se deberá verificar la existencia de los presupuestos previstos por la norma para endilgar el deber de resarcir (daño, nexo causal, antijuridicidad, factor de atribución).

Sin embargo, las peculiaridades propias del ejercicio de la profesión de abogado influyen al momento de ponderar su comportamiento y definir si existe o no responsabilidad.

En esa dirección el contenido del contrato de prestación de los servicios profesionales determina el deber asumido por el abogado para con su cliente, si es de medios o de procurar un resultado. Además, permite precisar cuándo se verifica el incumplimiento de la prestación debida.

Sin duda, la preocupación de la norma por regular el buen comportamiento de los abogados, está inspirada en la importancia que la sociedad le concede a esta profesión, al punto de calificar a los mismos como auxiliares de la justicia. Ello, por cuanto confía en sus abogados para asegurar a sus ciudadanos el pleno ejercicio del derecho de defensa que es una garantía consagrada a nivel constitucional.

Notas [arriba] 

* Abogado y notario de Córdoba, Argentina. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza. Autor de diversas obras de derecho civil. Fiscal de Estado Adjunto de la Provincia de San Juan. Nombrado por el Poder Ejecutivo de la Provincia de San Juan en enero de 1992 con Acuerdo de la Cámara de Diputados. Subsecretario de Trabajo nombrado por el Poder Ejecutivo de la Prov. de San Juan, el 2 de enero de 1995, mediante Decreto n.° 002 hasta el 31 de enero de 1996. Académico correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, concedido por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, el 24 de junio de 2003; asumió el 9 septiembre 2003. Premio Revista Notarial - Autores Noveles - 1.977 (Diploma y Medalla de Oro), otorgado por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, el 13 de noviembre de 1979 por el trabajo «La mora del acreedor y el curso de los intereses». Director del Instituto Región Cuyo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba 2010/2012, continúa hasta 2018. Socio fundador de E-Justicia Latinoamérica. Ver: https://ejusticialatinoamerica.wordpress. com/integrantes. Miembro Comisión Directiva de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado, con sede en Colombia. Ver: http://www .aiddp.o rg/asociac ion/dir ectiv os.

[1] Código, Libro ii, Título vii, n.° xiv, citado por Antokoletz. «Algunas reflexiones sobre la profesión de abogado (apuntes de legislación comparada)». Anales UBA. 1914-426. Advocali, qui dirimunt ambigua fata causarum, suaeque defensionis viribus in rebus saepe publicis ac privatis lapsa erigunt, fatígala reparanl, non minus provident humano generi, quam si praelüs atque vulneribus patriam parentesque salvarent. Nec enim solos noslro imperio militare credimus illos, quigladiis, clypeis el thoracibus nituntur, sed etiam advócalos; militant namque causarum patroni, qui gloriosae vocis conjisi munimine laborantium spem vitam el posteros defenduni. Este sentido épico de la profesión de abogado no se ha perdido en el tiempo y es rescatado por Cala Mandrei, Piero. Demasiados abogados. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960, traducción de José R. Xirau, cuando dedica una de sus obras cumbre «a la memoria de los abogados y de los estudiantes italianos de leyes muertos en la guerra por servir al derecho».
[2] Ossorio y Gallardo, Ángel. El alma de la toga. Buenos Aires: Valletta Ediciones, 2004, p. 2
[3] Cueto Rúa, Julio. El buen abogado litigante. La Ley, 1988-C-712.
[4] Cala Mandrei, Piero. Demasiados abogados. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1960. Traducción de José R. Xirau, p. 25.
[5] CSJN, 4/10/94. «Andrada, Pablo S. c/Constructora Marte SA», 4/10/94, LL, 1995-A-309, DJ, 1995-1-569 (disidencia de los doctores Fayt, Nazareno, Moliné O’Connor y Boggiano).
[6[ CSJN, 1/6/00, «BCRA c/Colegio Público de Abogados», LL, 2000-E-189, voto de los doctores Fayt y López.
[7] Alferillo, Pascual E. la carga Probatoria de la responsabilidad profesional de los abogados, llgc, 2009-447.
[8] Trigo Represas, Félix  y Marcelo López Mesa. Tratado  de  la  responsabilidad  civil. Buenos Aires: la ley, Tomo I, 2004, p. 737. Pizarro, d. y Carlos G. VALLESPINOS. Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones. Buenos Aires: Hammurabi, 1999, tomo 2, PP. 579 y ss. Trigo Represas, Félix. «Falta de legitimación ad causam del actor y responsabilidad civil de su abogado». Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, LL, 2007-B-570, tomo v, 1077.
[9] Mazeaud, Henri. Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1936, pp. 1 y ss. Mazeaud, Henri y León-André Tunc,  «Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual». Prefacio de Henri Capitant. Traducción de la 5.a ed. Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América; 1961, tomo primero, vol. i, pp. 129-131.
[10] CNCiv, Sala E, autos «Sachi de Reggie, Teresa E. c. Altman Canestri, Edgardo», 25/1980. La Ley, 1981-D, 14125/11/80, LL, 1981-D-141, con nota de Trigo Represas. Responsabilidad civil de médicos y establecimientos asistenciales, p. 133.
[11] Picasso, Sebastián. «La  culpa  y  el  incumplimiento  En  las  obligaciones  de  medios», ll, 2000-C-91. Moisset  de Espanés, Luis. Curso de obligaciones. Buenos Aires: editorial Zavalía, 2004, tomo 1, pp. 334 y ss. La opinión del Jurisconsulto Cordobés en ese libro se puede definir como Conciliadora Cuando se adhiere a la Calificación, pero con un sesgo Flexible y relativo y no rígido y absoluto.
[12] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, «S., S. M. c. A., J. C. y otros», 16/10/2012, DJ 24/04/2013, 86, AR/JUR/68373/2012.
[13] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala A, «R., N. c. M. P., J. A. y otro», 8/2/2010, JA 2010-ii, 3, AR/JUR/1437/2010. En un pensamiento similar: CNCIV, Sala K, 24/9/04, LL, 2004-F-272; CJ San Juan, 29/5/87, «Flores, Carlos R. c/FATRE s/ordinario. Inconstitucionalidad», exp. n.° 2399; CCIVCOM y Minería San Juan, Sala iii, 5/7/00, «Raed Amín c/ M. J. L. s/daños y perjuicios. Sumario», autos 20714 (5344). LS, 2000-II- 296; CCIVCOM y Minería San Juan, Sala i, 31/8/93, «Allende, Vda. de Galvani, M. B. c/A. L. A., y otro s/ daños y perjuicios. Sumario», autos 7056-13.264, LS, 64-80, con cita de CNCIV, Sala E, 22/10/76, ED, 72-668; CCIVCOM y Minería San Juan, Sala iii, 26/8/96, «Velásquez de López, Beatriz c/M. A. G. y otro s/ daños y perjuicios. Sumario», autos 5493, LS, 1996-ii-318, entre otros pronunciamientos. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, sala i, «Mamani, Juana Paula y otros c. Ripoll, Jorge Adrian s/ ordinario por daños y perjuicios», 27/02/2015, LLNOA 2015 (julio), 676, AR/JUR/4989/2015 CC0201 LP 116244 RSD 03/16 S 02/02/2016, «Sforza Juan Miguel c/ Campoamor Felipe S/ Daños y Perj. Resp. Profesional (excluido Estado)», JUBA Civil y Comercial B258138. C4aCivCom, Minas, Paz y Trib. Mendoza, 16/9/08, LLGC, 2009-447. En igual sentido: CFCiv, 2.ª circunscripción Mendoza, 5/5/08, «Pardo Raimundo c/Carlos Fernández. Ordinario», exp. n.° 22181, LS044-235. En este fallo se ponderó que «la obligación que los abogados suelen asumir es de “medios”, dado que no se pueden comprometer a ganar un juicio o litigio, sino únicamente a poner de su parte todos los conocimientos y habilidades. Mas, ello no descarta, que al asumir el abogado el papel de apoderado, se encuentra obligado a una prestación de “resultado” con relación a los actos procesales de su incumbencia, que, en general, tienden a activar el procedimiento en la forma prescripta por la ley; en caso de omisión no es necesario probar su culpa, bastando con la objetiva frustración del resultado expresado».
[14] CNCivCom, Trab y Fam CdelEje, 27/3/98, LL, 1999-D-793, y LLC, 1999-426, del voto del doctor SeCo.
[15] CNCiv, Sala E, 20/9/10, «K., L. J. c/S., V. A.», LLonline, AR/JUR/ 60033/2010; íd., Sala G, 15/6/07, DJ, 2007-iii-1202.
[16] CNCiv, Sala C, 5/12/00, LL, 2001-D-139.
[17] CNCiv, Sala H, 13/3/96, LL, 1997-F-938.
[18] CNCiv, Sala A, 8/2/10, «R., N. c/M. P., J. A.. y otro», LLonline, AR/ JUR/1437/2010.
[19] Alterini, Atilio Aníbal, Óscar José Ameal y Roberto M. López Cabana. Curso de obligaciones, Tomo I, pp. 46 y ss. Borda. Problemas de la culpa contractual, LL, 111-925. Boffi Boggero, Luis María. Tratado de las obligaciones. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1973, tomo 2, p. 211. Bellusco, César Augusto. Obligaciones de medio y de resulta- do. Responsabilidad de los sanatorios, LL, 1979-C-30, entre otros autores.
[20] Zannoni, Eduardo A. Obligaciones de medios y de resultado (observaciones críticas a un distingo conceptual a pro- pósito de un fallo), JA, 1983-ii-169 y La obligación (concepto, contenido y objeto de la relación jurídica obligatoria). Revista Jurídica de San Isidro, editada por el Colegio de Abogados de San Isidro-Prov. Buenos Aires, n.° 20 (enero/diciembre 1983), separata, p. 94.
[21] Wayar, Ernesto C. Derecho Civil. Obligaciones «Concepto. Naturaleza. Elementos. Efectos. Teoría del incumplimiento». Buenos Aires: Depalma, 1990, tomo 1, p. 128.
[22] Zannoni, Eduardo A. Obligaciones de medios y de resultados (observaciones críticas a un distingo conceptual a propósito de un fallo), JA, 1983-ii-169.
[23] CCivCom Rosario, Sala I, 9/2/99, LLLitoral, 1999-750.
[24] CCivCom y Minería San Juan, Sala iii, 26/8/96, «Velásquez de López, Beatriz c/M. A. G. y otros/daños y perjuicios. Sumario», autos 5493, LS, 1996-ii-318.
[25] CCivCom, Trab. y Fam. C delEje, 27/3/98, LL, 1999-D-793, y LLC, 1999-426.
[26] CCivCom y Minería San Juan, Sala i, 25/6/04, «Montaño, Isidro F. c/G., M. H., y otros/cobro de pesos. Ordinario», autos 17.582, LS, 88-51, voto del doctor Alferillo.
[27] 3aCiv, 1a circunscripción Mendoza, 10/10/98, «Moreno, Santiago A. c/M.L.P. de M. Daños y perjuicios», exp. n.° 110712, LS083-121.
[28] Pizarro, Ramón D. y Carlos G. Vallespinos. Instituciones de derecho privado. Obligaciones, tomo 2, p. 579. Estos autores sostienen que «la distinción es útil, relevante y tiene en la hora actual una función todavía más trascendente que la vislumbrada por Demogue, pues se proyecta al plano del factor de atribución de la responsabilidad civil, marcando una línea divisoria de las aguas entre la responsabilidad subjetiva (obligaciones de medios) y objetiva (obligaciones de resultado) (Bueres, Aglogia, Meza, Boragina, Vázquez Ferreyra)».
[29] CSJN, 28/9/04, «Barral de Keller Sarmiento, Graciela H. c/ Guevara, Juan A. y otros». En el mismo sentido, Fallos, 322:1369; 320:1811; 317:1921; 315:2387; CNCiv, Sala F, 15/4/97, LL, 1997-F-796; íd. íd., 22/9/00, LL, 2001-A-130, y DJ, 2001-1-852; íd., Sala D, 16/7/98, JA, 1999-II-495; CNCivComFed, Sala ii, 17/4/97, LL, 1997-D-506; CCivCom Morón, Sala ii, 24/10/95, «Coronel, Constantino H. c/Saracut, Diana, y otros s/ daños y perjuicios», JUBA, B2350632, entre otros citables.
[30] CNCiv, Sala E, 25/11/80, LL, 1981-D-141; del fallo de primera instancia, confirmado por la Cámara
[31] Castiglione, Rafael Alberto, Enfoque sobre la mala práctica profesional de los abogados, LLNOA, 2007- 571.
[32] Wayar, Ernesto C. Derecho civil. Obligaciones, tomo i, p. 131.
[33] Belluscio, César a. Obligaciones  de  Medio  y  de  resultado. Responsabilidad  de  los  sanatorios, ll, 1979-C-30. Este autor Completa su pensamiento señalando que «siempre la ejecución de la obligación es un resultado en sí y siempre, en el campo de la responsabilidad Contractual; lo que el acreedor debe probar es el incumplimiento que hace presumir la culpa. lo que ocurre es, en primer término, que según sean las obligaciones que derivan de Un Contrato en particular (y ni siquiera de Un tipo o Categoría de Contrato) la Configuración del incumplimiento será Más simple o más Compleja Con la Consiguiente MAYOR dificultad probatoria que se presenta, a  Medida  que  se  torna  Más  Complicada; y, en segundo  lugar, que  la  reglamentación  especifica  de determinados Contratos puede ampliar o restringir los supuestos en que Cabe demostrar la ausencia de Culpa en  el  incumplimiento». Cfr. Mosset Iturraspe, Jorge. La  vigencia  del  distingo  entre  obligaciones  de  medio  y  de resultado en los servicios, desde la Perspectiva del consumidor, ll, 1998-d-950. En este trabajo el autor sostiene que, desde la perspectiva del consumidor, «el distingo entre obligaciones de Medio y de resultado... debe entenderse sin Fracturar las reglas Generales de la responsabilidad Contractual, puesto que es la presencia del resultado debido —de diverso Contenido en Cada Caso—, la que sirve para indicar el Cumplimiento y, por tanto, para  excluir  toda  Cuestión  de  responsabilidad». La  imposibilidad  liberatoria (exclusión  de  la  relevancia del incumplimiento inicial probado por el acreedor, Conforme a la terminología de jordano Fraga) «es siempre la misma y la carga de su prueba incumbe, asimismo, siempre al deudor». Por ello, «si es verdad que el cambio de un estado de dolencia, situación inicial, en un estado de salud, situación final, depende “más de factores aleatorios y menos de la voluntad del médico” [...], la prueba de ello, que no es otra cosa que la prueba de la imposibilidad, corresponde al profesional de la salud». Completa su idea diciendo que «no puede satisfacer el interés del acreedor de un servicio, profesional o no profesional, la mera alegación sobre la diligencia empleada, la pericia poseída o el esfuerzo desarrollado. El cumplimiento de una actividad “de medios” [...] La tutela del consumidor se refuerza en la medida en que se considera a cada servicio como un resultado y una finalidad en sí mismo, que responde al interés del acreedor. Y en la medida en que la prueba sobre la imposibilidad o aleatoriedad, debe producirla el deudor del servicio, pues de lo contrario, se lo considera como incumplidor responsable».
[34] De La Fuente, Horacio H. Obligaciones de medio y de resultado. Lo positivo y lo negativo de la calificación, LL, 1980- A-714.
[35] De  La Fuente, Horacio H. obligaciones  de  Medio  y  de  resultado. Lo  Positivo  y  lo  negativo  de la calificación, ll, 1980-a-714. este  autor  Completa  su  idea Marcando que «las  Consecuencias  prácticas  que  se  derivan  de la posición que Criticamos son directamente inadmisibles si el acreedor debiera probar la efectiva culpa del deudor, no sólo tendría que acreditar los Hechos reveladores del incumplimiento Material (Falta de diligencia, imprudencia, etc.), sino también qUe no se Ha Configurado ninguno de los innumerables Hechos que, para el deudor, podrían significar Una situación de casus, hechos que, por cierto, aquél normalmente desconoce; es decir, se obligaría al acreedor a producir una prueba verdaderamente diabólica y, prácticamente imposible, que en la práctica se traduciría en que nunca se podrá probar en forma cierta la culpa del deudor. Mientras que a la inversa, aceptando el criterio general que una vez acreditado el incumplimiento la culpa se presume, al deudor le será sumamente sencillo probar el casus que desplaza al elemento subjetivo y, por lo tanto, lo libera de responder».
[36] MazeaUd, Henri y León y André Tunc. Tratado teórico y práctico, tomo i, vol. i, p. 132.
[37] MazeaUd, Henri y León y André Tunc. Tratado teórico y práctico, tomo i, vol. i, P. 130.
[38] MazeaUd, Henri y León y André Tunc. Tratado teórico y práctico, tomo i, vol. i, P. 131.
[39] Ver: Quevedo Mendoza, Efraín I. «Carga y valoración de la prueba: precisiones». En JA. 1998-iii-630, «Carga de la prueba». En Libro Homenaje a Alvarado Velloso. Consultar en: http://www.egacal.com/index. cgi?wid_seccion=3&wid_item=99. Peyrano, Jorge W. e Inés Lépori White. Carga probatorias dinámicas. Santa Fe: Editorial Rubinzal-Culzoni, 2004. FenoCHietto, Carlos E. Carga de la prueba. La Ley, 1980-A, 806. Arazi, Roland. El ocaso de las teorías sobre carga de la prueba. La Ley 2000-A, 1041. Gabet, Emiliano A. Flexibilización de la carga de la prueba y violencia laboral. La Ley, 2007-F, 385. Lorenzetti, Ricardo L. Carga de la prueba en los procesos de daños. La Ley, 1991-A, 995-Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales, Tomo III, 567. Colerio, Juan Pedro. La relatividad de las reglas sobre la carga de la prueba. La Ley, 1990-B, 298; Galdós, Jorge Mario. «Prueba, culpa médica y cargas probatorias dinámicas». En la doctrina de la Suprema Corte de Buenos Aires. Comentario de Fernando Alfredo Sagarna. La Ley 1997-C, 1513, entre otros autores.
[40] Bustamante Alsina, Jorge. Teoría general de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1997, 9.ª edición ampliada y actualizada, p. 73.
[41] Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de responsabilidad civil. Bogotá: Legis, 2015, tomo 1, 8.ª reimpresión, p. 8.  En sentido similar, Barros Bourie, Enrique. Tratado de la responsabilidad extracontractual. Santiago de Chile: Editorial Jurídica de Chile, 2006, p. 15. Este autor señala que «desde un punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona».
[42] Le Tourneau, Philippe. La responsabilidad civil. Bogotá: Legis Editores, 2004, p. 21. En sentido similar López Herrera, Edgardo. Manual de responsabilidad civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012, cuando asevera que «jurídicamente responder da la idea de un deber, entendido como una situación de necesidad jurídica absoluta, en la que el ordenamiento le impone al sujeto una conducta determinada y al mismo tiempo descarta la contraria. Responder, no es, pues, un acto libre, sino impuesto, pesado, coercible. Por eso Corral Talciani define el deber de responder, o más concretamente la responsabilidad, como la necesidad efectiva, o eventual, en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio» (Corral Talciani, Hernán. Lecciones de responsabilidad civil extracontractual. Santiago de Chile: Jurídica de Chile, 2003, p. 13).
[43] Trigo Represas, Félix A. «Los distintos roles del abogado: apoderado, consultor, patrocinante. Deberes y responsabilidades en cada caso». Revista de Derecho de Daños, 2005-1-70 y 73.
[44] Trigo Represas, Félix A. «Los distintos roles del abogado: apoderado, consultor, patrocinante. Deberes y responsabilidades en cada caso». Revista de Derecho de Daños, 2005-1-70 y 73.
[45] CCivCom y Minería Cipolletti, 26/9/07, LLPatagonia, 2007-1384.
[46] 3aCiv 1 circunscripción Mendoza, 10/10/98, «Moreno, Santiago A. c/M.L.P. de M. Daños y perjuicios», exp. n.° 110712, LS083-121.
[47] SC Mendoza, Sala I, 10/3/10, «Mastronardi, Ricardo A.», exp. n.° 94429, LS411-009; íd., íd., 8/4/08, “González Loyarte de Salomón, Ana M.», exp. n.° 89399, LS387-191.
[48] C3aCiv., 1.ª Circunscripción Mendoza, 10/10/98, «Moreno, Santiago A. c/M. L. P. de M. Daños y perjui- cios», exp. n.° 110712, LS083-121.
[49] «Art. 1757.- Hecho de las cosas y actividades riesgosas. Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización. La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención».
[50] López Herrera, Edgardo. Manual de responsabilidad civil. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2012, p. 656. El autor comparte el pensamiento de Ricardo D. Lorenzetti, Responsabilidad civil de los médicos. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 1997, pp. 301-302, que las condiciones del profesional son: a) es un experto en un área, b) posee autonomía técnica y es libre para aplicarla, c) para el ejercicio de su profesión requiere una calificación especial y d) sus servicios se presumen onerosos. Pero, no comparte la enumeración que realiza, y siguiendo a Mariano Yzquierdo Tolsada. La responsabilidad civil del profesional liberal. Buenos Aires: Hammurabi, 1998, pp. 14 a 18, dice, que sea liberal no siempre define cabalmente al profesional, porque, por ejemplo, un médico empleado —v. gr., de un hospital— sigue siendo un profesional y no es liberal la relación laboral. Un plomero es un trabajador autónomo o liberal, pero no puede ser considerado un profesional.
[51] Alferillo, Pascual E. «Comentario art. 1762». En Código Civil y Comercial Comentado. Tratado Exegético, 2.a ed. actualizada y aumentada. Alterini, Jorge H. (dir.). Alterin, Ignacio E. (coord.), tomo VIII —art. 1708- 1881—. Alferillo, Pascual E., Osvaldo Gómez leo y Fulvio santarelli (dirs. de tomo). Buenos Aires: Thomson Reuters-La Ley, pp. 405-408.
[52] Corte de Justicia de San Juan, sala II, “López, Irma Yolanda c. Verni, Alfredo Eduardo s/ daños y perjuicios s/ inconstitucionalidad”, 01/06/2015, LLGran Cuyo 2015 (noviembre), 1111, AR/JUR/26506/2015
[53] CC0201 LP 116244 RSD 03/16 S 02/02/2016, “Sforza Juan Miguel c/ Campoamor Felipe S/ Daños y Perj. Resp. Profesional (Excluido Estado)”, Juba Civil y Comercial B258139
[54] CNCiv, Sala D, 4/5/79, LL, 1979-D-21, y DJ, 1979-10-22. En el fallo se dijo que «la responsabilidad del abogado se hace efectiva especialmente cuando infringe los deberes que le incumben concernientes al patrocinio o representación de su cliente».
[55] C3aCiv, 1a circunscripción Mendoza, 10/10/22, «Moreno, Santiago A. c/M.L.P. de M., Daños y perjuicios«, exp. n.° 110712, LS083-121.
[56] CCivCom LdeZamora, Sala I, 30/3/04, LLBA, 2004-641.
[57] CCivCom y Minería Cipolletti, 26/9/07, LLPATAGONIA, 2007-1384. También, CNCiv, Sala F, 27/7/76, «Bachella, SA, Pedro c/P., M. E.», LLONLINE. En este fallo se dijo que «la responsabilidad del abogado en relación con su cliente es siempre de orden contractual, y en el caso en que actúa como apoderado, sus obligaciones se rigen por las reglas del mandato y por las normas respectivas de la ley 10.996 de ejercicio de la procuración ante los tribunales nacionales, si se trata, como en este caso, de procesos ventilados ante dicha jurisdicción».
[58] CNCiv, Sala D, 4/5/79, LL, 1979-D-21, y DJ, 1979-10-22.
[59] C5aCiv 1a circunscripción Mendoza, 3/11/10, «V. R. F. c/F. G. C. p/daños y perjuicios», exp. n.°12594, LS039-197.
[60] Couture, Eduardo J. Los mandamientos del abogado, p. 8. Ossorio y Gallardo, enseña: «Busca siempre la justicia por el camino de la sinceridad y sin otra arma que las de tu saber» (El alma de la toga, p. 326).
[61] Gómez Pérez, Rafael Deontología Jurídica. Pamplona: Colección Jurídica, Ediciones Universidad de Navarra, 1982, 3.ª ed., 1991, p. 162.
[62] Citado por borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Buenos Aires: La Ley, 2008, 13.ª ed. actualizada por Guillermo J. Borda, parte general, tomo i, p. 163, quién referencia a Corwin, La Constitución norteamericana y su actual significado, p. XXX. (es válida la p., la he revisado en el tratado) Borda destaca de la interpretación judicial su carácter concreto y objetivo porque busca en la ley el sentido que más convenga al caso que deba juzgarse. Ello por cuanto es «una interpretación influida por los hechos del caso, por los intereses en juego, por la justicia y la moral que resultan de la solución dada. De ahí, que muchas veces la doctrina y la jurisprudencia marchen por sendas distintas y sostengan soluciones divergentes. Cuando ello ocurre hay que presumir, casi siempre, que son los jueces los que han dado con la solución acertada» (Tratado. Parte general, tomo i, p. 195). Alferillo, Pascual E. Interpretación de la norma y aplicación de las reglas supletorias en  el proceso laboral de Santiago del Estero (Ley n.° 3603), LLNOA, 2005-963.
[63] CCivCom. y Minería San Juan, Sala i, 20/6/97, «P. de O. E. H. C/b., A. M. Daños y perjuicios. Sumario. i y ii Cuerpo», n.° 14.705, LA, 95-90. En igual sentido, SCBA LP C 120459 S 21/12/2016, «Maffi, Graciela María y otros contra Roldán, Hugo. Reivindicación. Daños y perjuicios», JUBA Civil y comercial B4202848.
[64] CNCiv, Sala H, “Fainbarg, Jorge O. c/C., E. A.”, 13/12/06, LL, 2007- B-571. En sentido concordante: CN- Civ, Sala H, 9/8/05, LL, 2006-B-580, y DJ, 2006-1-1126; CCivCom Mercedes, Sala I, 27/9/01, LLBA, 2002- 102, y ROS, 2002-410; CPCivil, 1a circunscripción Mendoza, 4/12/00, “Fernández, Gregorio y otros c/Luis Canizo y Manuel C. Videla. Ordinario”, exp. 33723, LS158-212, disidencia de los doctores Viotti y Boulin, entre otros fallos.
[65] MossEt iturrasPE, Jorge. Responsabilidad del abogado, LL, 2006-B-1.
[66] Trigo Represas, Félix A. Falta de legitimación ad causam del actor y responsabilidad civil de su abogado, LL, 2007- B-570. El autor completa su pensamiento diciendo que, «siendo por ello que se ha podido resolver que la responsabilidad del abogado puede nacer aun antes de que exponga en un escrito judicial los hechos que le indique su cliente, ya que primero debe examinar y apreciar su verosimilitud, como también la viabilidad, sobre la base de los mismos, de la acción a deducir; como que es igualmente responsable por la falta de claridad en la exposición de los hechos, aunque hubiese repetido lo que le manifestara su cliente, si de esa manera se facilitó el triunfo de la otra parte».
[67] CNCiv, Sala H, 13/3/96, LL, 1997-F-938, AR/JUR/3062/1996.
[68] C4aCivCom, Minas, Paz y Trib Mendoza, 30/8/06, LLGC, 2006-1432. En igual sentido: CNCiv, Sala G, 15/6/07, DJ, 2007-III-1202; CNCiv, Sala E, 17/2/11, «Abelenda, Diego A. c/Mermelstein, Feliciano, y outro», LLonline, AR/JUR/1759/2011, entre otros.
[69] C5aCivCom Córdoba, 6/11/03, DJ, 2004-2-782, y LLC, 2004-427.
[70] CNCiv, Sala F, 24/6/08, «Z. L., A. M. c/P., S. M.», LLonline, AR/JUR/ 5238/2008.
[71] C7aCivCom Córdoba, 27/5/04, LLC, 2004-861. En el fallo también se dijo que «debe resarcir el daño causado, el abogado cuya falta de actuación en tiempo oportuno, frustró la chance del cliente de percibir un crédito —en el caso, por arrendamientos—, ya que no inició la demanda para la cual le había sido otorgado un poder».
[72] CNCiv, Sala E, 17/2/11, «Abelenda, Diego A. c/Mermelstein, Feliciano, y outro», LLonline, AR/ JUR/1759/2011.
[73] CNCiv, Sala J, 6/7/00, LL, 2003-F-745.
[74] C7aCivCom Córdoba, 27/5/04, LLC, 2004-861. En igual sentido CNCiv, Sala M, 30/3/05, DJ, 2005-2-339, y LL, 2005-C-721. Ver: Wierzba, Sandra M., Responsabilidad civil del abogado, prólogo de Elena I. Highton, Hammurabi, José Luis Depalma/Editor, Buenos Aires, 2006, p. 137.
[75] CNCiv, Sala G, 15/6/07, DJ, 2007-iii-1202.
[76] CTrab San Francisco, 27/3/79, «Burgos, Luis A. c/Fundición Corradi, SRL», LLonline, AR/JUR/6304/1979. En igual sentido: CNEspCivCom, Sala IV, 31/8/79, «Braum, Aron c/Torres, Américo J.», LLonline, AR/ JUR/3190/1979; CNCiv, Sala E, 26/12/91, LL, 1993-A-64, entre otros.
[77] C5aCivCom Córdoba, 6/11/03, DJ, 2004-2-782, y LLC, 2004-427.
[78] CNCiv, Sala B, 28/9/04, RCS, 2005-718, y TSS, 2005-256.
[79] CNCiv, Sala F, 27/7/76, «Bachella, SA, Pedro c/P., M. E.», LLonline, AR/JUR/293/1976. En igual sentido: CNCiv, Sala M, 29/11/04, «Battagliese, Juan E. c/Etcheverry, Juan C., y otro», LLonline, AR/ JUR/5469/2004; C7aCivCom Córdoba, 27/5/04, LLC, 2004-861, entre otros
[80] CSJN, 9/3/04, «Palka, Ernesto c/paredes, Rodolfo O. y otro», Fallos, 327:381, y LL, 2004-E-275, disidencia de los doctores Petracchi y Belluscio.
[81] CNCiv, Sala H, 11/12/02, RCS, 2003-542. En igual sentido: CNCiv, Sala C, 3/3/94, «Sinde, Juan c/Martí- nez, Daniel», LLonline, AR/JUR/2368/1994.
[82] CNCiv, Sala D, 21/12/06, «M., E. A., y otro c/R. de C., I., y otro», LLONLINE, AR/JUR/10077/2006.
[83] Ver: Falcón, Enrique M. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y leyes complementarias. Co- mentado, anotado y concordado». Buenos Aires: Editorial Astrea, 2006, tomo 1, arts. 1ª 359, p. 781. Rodríguez Juárez, Manuel E. Perención de instancia. Actos impulsorios. La Ley 2015-E, 479. Pandiella Molina, Juan Carlos. La perención de instancia en el nuevo Código Procesal Civil, Comercial y Minería de la prov. de San Juan. Los cuestionamientos planteados en su aplicación, LLGRAN Cuyo 2012 (noviembre), 1051. Argañaraz, Marian- gel y Sebastián Monjo. Los elementos de la perención de instancia y el incidente de perención de la caducidad de instancia, LLC 2008 (diciembre), 1179, Cita Online: AR/DOC/3219/2008; Tribunal Superior de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, «GCBA c. Peralba S.A. s/ ej. fisc. - ABL», 26/08/2015, ED 266, 478, LLCABA 2016 (febrero), 33, PET 2016 (marzo-581), 7, AR/JUR/36692/2015.
[84] CCivCom LdeZamora, Sala i, 30/3/04, LLBA, 2004-641.
[85] C1aCiv, 2acircunscripción Mendoza, 5/5/08, “Pardo, Raimundo c/Carlos Fernández por ordinario”, exp. n.° 2218, LS044-235. En el mismo sentido: CCivCom LdeZamora, Sala I, 30/3/04, LLBA, 2004-641; SC Mendoza, Sala I, 28/12/01, «Pistoresi de Bianco, Ana M.», exp. n.° 68531, LS304-313; CNCiv, Sala M, 29/11/04, «Battagliese, Juan E. c/Etcheverry, Juan C., y otro», LLonline, AR/JUR/5469/2004, entre otros.
[86] CNCiv, Sala D, 21/4/09, RCS, 2009-viii-154.
[87] CSJN, 27/6/02, «Di Benedetto, Diego F. c/C., F.”, LL, 2002-F, 435; DJ, 2002-3-452, y ED, 200-272. En igual sentido: CNCiv, Sala K, 26/3/03, LL, 2003-D-409; CNCiv, Sala L, 19/4/04, LL, 2004-D-620; CNCiv, Sala F, 22/4/02, LL, 2002-E-127, y DJ, 2002-2-1146, entre otros.
[88] Alferillo, Pascual E. Reflexiones sobre el concepto y carga probatoria del daño Moral, rcs, 2012-ii-128.
[89] CCivCom MdelPlata, Sala II, 30/5/06, LLBA, 2006-1369.
[90] CNCiv, Sala G, 16/8/01, RCS, 2001-895. En igual sentido: CNCiv, Sala K, 26/3/03, LL, 2003-D-409.
[91] CNCiv, Sala C, 7/7/05, DJ, 2005-2-1243; LL, 2005-E-495, y RCS, 2005-1149; íd., íd., 5/12/00, LL, 2001-D-139; íd., Sala G, 29/3/01, 2001-E-144, y DJ, 2001-2-1187.
[92] CNCiv, Sala C, 25/3/08, RCS, 2008-1105. En el mismo sentido, CNCiv, Sala C, 7/7/05, DJ, 2005-2-1243; LL, 2005-E-495, y RCS, 2005-1149, entre otros fallos.
[93] CC0002 SM 53301 RSD-377-3 S 23/09/2003, «Benvenuto, Roberto Augusto y otro c/Dinatolo, Eduardo Fortunato y otros s/Daños y perjuicios», JUBA Civil y Comercial B2002868.
[94] Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Jujuy, Sala i, «Mamani, Juana Paula y otros c/ Ripoll, Jorge Adrian s/ ordinario por daños y perjuicios», 27/02/2015, LLNOA 2015 (julio), 676, AR/ JUR/4989/2015. En idéntico sentido: C1aCiv 1a circunscripción Mendoza, «Agüero, Mirta c/M. Cubillos y otros. Daños y Perjuicios», exp. n.° 120149, LS148-408; CCivCom y Minería San Juan, Sala ii, 2/9/92, DJ, 1993-1-737; SCBA LP C 117387 S 13/05/2015, «Giles, Carmen Pilar contra Zamora, Héctor Aníbal. Daños y perjuicios», JUBA Civil y Comercial B28551; CCivCom Jujuy, Sala iii, 26/10/04, RCS, 2005-481; RCS, 2005- 454; LLNOA, 2005-663, y DJ, 2005-2-714; entre otros.
[95] CNCiv, Sala M, 29/11/04, LL, 30/3/05, LL, 2005-B-552.
[96] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala G, «F., R. M. v. G. de la C., O. J.», 29/03/2001, 20012933.
[97] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso-Administrativo Federal, Sala iv, «T. A. M. c. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal», 30/09/1997, La Ley 1999-E , 938, AR/JUR/2984/1997.
[98] CNCiv, Sala D, 18/5/07, RCS, 2007-960, y DJ, 2007-III-769.
[99] MUnilla laCasa, Hernán. El abogado no puede ser obligado a prestar declaración testimonial si opta por guardar el secreto profesional, LL, 2004-D-1104. En igual sentido: Leiva Fernández, Luis F.p. «la responsabilidad postcontractual». la ley 2002-d, 1336 - Responsabilidad civil doctrinas esenciales. La Ley, tomo i, p. 1019. MazeaUd, Henri y León y André Tunc. Tratado teórico y práctico, pp. 169 y 170. Boffi Boggero, Luis María.   Tratado de la obligaciones, tomo 2, p. 204; entre otros autores.
[100] Durrieu, Roberto (H.), ¿Debe el abogado ser incluido como sujeto obligado de informar operaciones sospechosas?, LL, 2005-A-1043; Parry, Adolfo, Ética de la abogacía, ED, t. ii, pp. 184 y ss., con citas de Perraud-Charmantier. En el mismo sentido: Munilla Lacasa, Hernán. El  abogado  no  Puede  ser  obligado  a Prestar  declaración  testimonial  si  opta  Por  guardar  El  secreto  Profesional, 2004-d- 1104; Kent, Santiago y Agustín Biancardi. El  abogado  como  Posible  sujeto  activo  del  delito  de  lavado  de  dinero, LL, 2012-B-1124, entre otros autores.
[101] CNCONTADMFED, Sala III, 9/6/05, «s., C. l. y  otro  C/colegio público  de abogados  de  la Capital Federal», Llonline, ar/Jur/4483/2005. Ver CFed san Martín, sala ii, 16/11/10, llba, 2011-296, Con nota de Manchini, abogados. Secreto profesional.
102 CS SFE, 14/5/81, «N.N.», LLonline, AR/JUR/1436/1981. En el mismo sentido: Tdisciplina Colegio de Abogados, Sala ii, 21/4/88, LL, 1988-D-326, voto del doctor KrasnapolsKi.
[103] CNPenEcon, Sala A, 2/3/04, LL, 2004-D-199.
[104] CNCasPen, Sala ii, 19/5/06, LL, 2006-D-223.
[105] CNPenEcon, Sala B, 15/6/06, LL, 2007-B-17, y DJ, 2007-1-729.