Las centrales de compras como sistema de racionalización de la Contratación Pública
Por Diana Gordo Cano[1]
1.- Introducción [arriba]
España se caracteriza por contar con una única norma que rige la contratación pública en todo el país[2]. La normativa que rige actualmente en la contratación pública en España es la Ley N° 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP), por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, publicada en el Boletín Oficial del Estado número 272 de 9 de noviembre de 2107.
Es una norma que nació ante una serie de problemáticas claras: la dificultad de acceso de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) a los contratos públicos, la necesidad de homogeneizar y flexibilizar el régimen de contratación dada su gran burocratización.
Por ello su vocación es potenciar la aplicación de los principios rectores de la contratación pública (principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad y transparencia de los procedimientos, y no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; y de asegurar, en conexión con el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto, y el principio de integridad, una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras, la adquisición de bienes y la contratación de servicios mediante la exigencia de la definición previa de las necesidades a satisfacer, la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa) y favorecer la incorporación a la contratación pública de aspectos sociales, ambientales e innovadores, así como la participación de las PYMES[3].
La norma aborda la contratación centralizada en que un poder adjudicador como un sistema de racionalización de la compra, junto con otras herramientas que no son procedimientos de contratación en sentido estricto, y que van a ser los instrumentos típicos en las Centrales de contratación: los acuerdos marco y los sistemas dinámicos.
De este modo, podemos decir, con carácter introductorio, que con vocación de lograr la eficacia y eficiencia en la compra se apuesta por una cooperación horizontal entre entidades adjudicadoras de forma institucionalizada a través de Centrales de compras o centrales de contratación cuyo estudio jurídico pretende abordar este trabajo. Ello no sin antes mencionar otro mecanismo de cooperación horizontal previsto en la LCSP como es la compra conjunta -también conocida como compra conjunta esporádica, precisamente por la ausencia de permanencia en la atribución de la labor de compra para terceros-. La compra conjunta tiene una regulación demasiado escueta. Tan solo el art. 31.2 LCSP esboza de forma parca su régimen jurídico, que sí tiene mayor desarrollo en los arts. 38 y 39 de la Directiva 2014/24/UE.
2.- Régimen Jurídico de las centrales de contratación [arriba]
La regulación la componen exclusivamente los arts. 227 a 230 LCSP.
Tan solo tres preceptos que lejos de pretender realizar una regulación exhaustiva, prácticamente solo plantean las Centrales de contratación como una posibilidad sin mayor detalle. Por ello podemos decir que el régimen jurídico de las Centrales de compra tiene un grado de desarrollo no demasiado profundo. No en vano, el legislador español no oculta su afán de regular en mayor medida la contratación centralizada estatal frente a simplemente posibilitar la existencia de centrales de compras.
No obstante, la Central de compras estatal presenta un régimen de adhesión voluntaria salvo para las entidades que forman parte de la Administración General del Estado. Al tener España una distribución territorial autónoma para Comunidades Autónomas (regiones) y entidades locales (municipios, provincias, etc.) ello hace que estemos ante una regulación que afecta a un volumen de entidades menor.
Debe decirse, sin embargo, que para las entidades locales españolas la regulación se diversifica: en la LCSP y en la normativa específica local (la Ley N° 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local -LRBRL-).
Así, por un lado, tendríamos la previsión de la Disposición Adicional Segunda LCSP que establece que en los municipios de población inferior a 5000 habitantes las competencias en materia de contratación podrán ser ejercidas por los órganos constituidos como centrales de contratación; y por otro la posibilidad prevista en la Disposición Adicional Tercera en su apartado 10 recoge la posibilidad de que las entidades locales puedan bien adherirse, voluntariamente, al sistema estatal de contratación centralizada y a las centrales de contratación de las Comunidades Autónomas y de otras Entidades Locales, y que las entidades locales puedan adherirse también a las centrales de contratación que creen conforme a esta Ley las asociaciones de entidades locales a que se refiere la disposición adicional quinta de la LRBRL así como a las creadas por la Administración General del Estado.
La LRBRL recoge en su Disposición Adicional Quinta la posibilidad de que las federaciones o asociaciones de municipios creen sus propias centrales de contratación y que las entidades locales que se adhieran a ellas puedan contratar a través suya los servicios, suministros y obras correspondientes.
Entrando ya en el análisis de la regulación de la LCSP, el art. 227 LCSP establece la posibilidad de que todas las entidades sometidas a la normativa de contratos puedan centralizar sus compras de obras, servicios y suministros, atribuyéndola a servicios especializados.
En el apartado segundo pretende abordar su función por antonomasia: la adquisición de estas prestaciones para las entidades adheridas. Además, apunta cuáles son los mecanismos más óptimos para la consecución de este fin: bien la celebración de contratos por vía ordinaria, bien hacer uso de los acuerdos marco.
Por otra parte, el precepto obliga a que todas las adjudicaciones que se realicen en el marco de las centrales de contratación se sujeten plenamente a la LCSP sin introducir especialidad alguna.
Finalmente, el art. 227.4 LCSP lejos de dar respuestas a los muchos interrogantes que pueden aparecer en los procesos de centralización y sus contratos derivados, responde a una, habitual, aunque concreta cuestión ¿cuándo una entidad adherida puede beneficiarse de un contrato previamente adjudicado por la Central? ¿debe figurar expresamente recogida en el listado de entidades beneficiarias del contrato concreto o basta que esté adherida? La respuesta es que para que puedan celebrarse contratos basados entre las empresas y entes del sector público parte del acuerdo marco, así como por otros entes del sector público, siempre que dichos entes, entidades u organismos se hubieran identificado en el pliego regulador del acuerdo marco, y se hubiera hecho constar esta circunstancia en la convocatoria de licitación.
Por su parte, el art. 228 LCSP permite la creación de centrales de contratación por las Comunidades Autónomas y por las Entidades Locales. Además, por la distribución competencial española se permite también que dos ciudades concretas puedan crear sus propias Centrales: se trata de Ceuta y Melilla.
Nuevamente, prevé que las entidades que se encuentran enmarcadas en sus ámbitos territoriales puedan adherirse a los diferentes contratos que tramiten las centrales de compras, o que se adhieran a la Central estatal.
Esta es toda la regulación existente con carácter general. Pues, la norma, dedica los siguientes preceptos (229 y 230 LCSP) a regular el funcionamiento de una concreta Central de Compras: la estatal. Así, detalla la posibilidad de que se declaren “de contratación centralizada” determinados suministros, servicios y obras, obligando a la compra centralizada solo a determinados organismos del sector público estatal (los recogidos en las letras a), b), c), d) y g) del apartado 1.º del art. 3 LCSP), salvo los secretos o reservados.
Finalmente, el art. 230 LCSP aborda el supuesto concreto de adquisición centralizada de equipos y sistemas para el tratamiento de la información atribuyendo, solo para las entidades del sector público estatal la competencia de su contratación a la Central de compras estatal.
Antes de comenzar a abordar la necesidad o no de esta técnica de racionalización y sus posibles ventajas e inconvenientes debemos poner de manifiesto que el hecho de que las compras se aborden de forma agregada no presuponen la utilización de unos u otros procedimientos de adjudicación. Dicho de otro modo, con carácter habitual las centrales de compra están haciendo un uso bastante masivo de la figura de los acuerdos Marco.
Los acuerdos Marco son una técnica de racionalización de la compra. No solo en sí mismo es un procedimiento de adjudicación. Se trata de un mecanismo a través del cual seleccionar a uno o varios operadores para poder, cuando proceda, celebrar con estos los correspondientes contratos específicos (contratos basados o derivados). Otro mecanismo prototípico en estas centrales de compras son los sistemas dinámicos de adquisición. Al contrario que los acuerdos Marco en este caso no se limita el número de entidades seleccionadas.
Cualquier entidad capacitada puede, en cualquier momento, solicitar su admisión y su invitación a los contratos específicos que vayan existiendo. No se fija desde el inicio de las condiciones de adjudicación (precio, etc.). Normalmente, la determinación del objeto es mucho más general, puesto que se lleva a cabo por categorías de bienes o servicios
3.- La necesidad de creación de centrales de compras. Ventajas e inconvenientes [arriba]
Más allá de haber puesto de manifiesto la insuficiencia de regulación de las centrales que pone de relieve, tras un análisis exhaustivo de las configuradas en España, la dispersión generalizada de su régimen jurídico y la falta de homogeneidad en todos sus aspectos relevantes, procede, analizar las ventajas e inconvenientes que genera la compra centralizada en España.
Analizaremos en primer lugar las ventajas de esta técnica de compra.
La primera ventaja que parece fundamentar la gran parte de decisiones de agregación de compra es la expectativa de que un mayor volumen de compra va a generar un ahorro de costos. Esta importante reducción de precios en las adquisiciones vendría motivada por las mejores ofertas de los operadores ante la expectativa de un mayor volumen de compra. Ciertamente, ello parece resultar indiscutible -al menos un plano teórico-, si bien es cierto que existen factores que pueden determinar que no exista esa ventaja: la ausencia de obligatoriedad de compra dentro del contrato, normalmente, un acuerdo marco de las entidades adheridas que pueden comprar fuera de él, la reducción de la competencia en el Acuerdo marco y la ausencia de tensión competitiva. Sin embargo, reiteramos, que ciertamente parece apreciarse un volumen de ahorro que va desde el 5 % al 15% respecto de compras ordinarias. Ello especialmente en compra de suministros de energía.
Por otra parte, otra ventaja importante es que, a la hora de comprar mayores cantidades, los centros de compra tienen mayor poder de negociación con los proveedores que si cada uno de los centros de salud comprase por separado. Como resultado, no solo puede obtener mejores precios, sino condiciones de compra generalmente más favorables (por ejemplo, períodos de pago más altos, plazos de entrega más cortos, etc.).
Otra ventaja relevante es que en España la centralización del poder ha permitido reducir las corruptelas e ilegalidades derivadas de las compras directas a proveedores.
Por otra parte, el sistema ofrece una mayor transparencia. A mayor publicidad, mayor transparencia.
Asimismo, centralizar compras presume la compra por parte de profesionales. En España la necesidad de profesionalizar la contratación es evidente. Se estima que existe un 20 % de ineficiencia en cada compra. Por ejemplo, se observa que no existe gran litigio en los acuerdos marco mientras que el litigio ha crecido exponencialmente en todos los contratos.
Esta profesionalidad se relaciona también con la inclusión de políticas públicas como palanca a través de la contratación pública. Es el caso de los criterios sociales y medioambientales cuando originalmente no estaban incluidos (por ejemplo, en lo que respecta a la compra de electricidad a partir de fuentes renovables) y con la compra centralizada se incluyen con habitualidad.
Pero sin duda hay un aspecto ventajoso relevante: la disminución de la burocracia y los costes de gestión. Gracias a la unificación en un procedimiento de los trámites necesarios para llevar a cabo una variedad de contratos en el marco del acuerdo marco, ahorrando tiempos de tramitación, homogeneizando requisitos, trámites y condiciones se logra una ventaja que por sí sola puede llegar a justificar el uso de esta técnica. Ello dado que en España se estima una media de entre 100 y 300 días de media para adjudicar un contrato.
El ahorro en medios humanos y costos administrativos es evidente. Menos personal dedicado a la contratación. Personal más especializado. Todo ello permite un mejor aprovechamiento de los recursos humanos.
La rapidez en la tramitación también es un aspecto favorable. En particular, se aprecia que las centrales de compra gestionan, mayoritariamente, el proceso de solicitud de compra y de tramitación de forma electrónica. Es cierto que la compra electrónica es obligada en España -por mandato de la Disposición Adicional 15 LCSP- pero otra cuestión es la gestión interna de los expedientes de compra. Las solicitudes de las entidades adheridas y todo lo que ello conlleva.
Otra ventaja viene dada por la homogeneización o estandarización de requisitos, características de suministros y servicios, principalmente. En España hay más de 18.000 entidades compradoras, con sus propios procedimientos, documentos, especificaciones etc. Unificar genera un ahorro importante no solo de gestión sino para los propios operadores económicos.
Por otra parte, existe un problema que aún hoy no se ha solventado, la falta de pago en plazo razonable (treinta días desde la expedición de la factura). Ello viene causado especialmente por entidades locales (pequeños ayuntamientos principalmente) con niveles de deuda muy elevados que compran, pero no pagan. Este problema no se resuelve expresamente por la central de compras porque lo normal viene siendo que la Central licite y seleccione operadores, pero son las concretas entidades las encargadas de la “ejecución”: esto es, de la contratación concreta y su pago.
Por otra parte, hoy más que nunca es relevante la transparencia y la información en España. En particular, que exista una Central conlleva que exista un sistema de información único. Un único agente público que tiene la obligación de publicitar cierta información relevante. Aunque ello no es del todo cierto respecto de los contratos concretos, que son llevados a cabo por las entidades adheridas.
Para las empresas - operadores económicos, las centrales generan una ventaja económica importante respecto de un aspecto esencial en el proceso de adquisiciones: la reducción del volumen de stocks en almacenamiento, reduciendo pérdidas por obsolescencia y caducidad del producto.
La compra agregada genera una homogenización también en las condiciones económicas para muchos operadores. Existe un precio máximo a abonar con lo que todas las entidades adscritas están sujetas a los mismos precios y condiciones de compras. No obstante, debe señalarse que recientemente, y al hilo de algunas de las desventajas que expondremos, se está generando un problema. El precio elevado de los acuerdos marco, obliga a la compra centralizada en condiciones más desfavorables que la oferta existente en otros mercados.
Respecto a los inconvenientes. El primero de ellos, es sin duda el cierre del mercado y las dificultades provocadas por la centralización a las PYMES. Hoy por hoy la mayor parte de empresas en España son PYMES y el acceso a los contratos centralizados es prácticamente imposible para éstas.
Otorgar los acuerdos marco solo a una empresa es lo más rápido y probablemente se obtienen los mejores ahorros y condiciones. Ello porque se asegura que todas las ventas, por ejemplo, de un producto se llevarán a cabo con una sola empresa. Sin embargo, es obvio que es el procedimiento el que puede alterar aún más la estructura del mercado. Si se adopta esta solución, la adjudicación debe limitarse a períodos cortos. De lo contrario, podría llevar el mercado a otras empresas, con nefastas consecuencias a medio plazo.
En este sentido se pronunció, por ejemplo, el Acuerdo N° 29/2011, de 15 de diciembre, el Tribunal Administrativo de Contrataciones de Aragón, que anulaba un Acuerdo Marco que pretendía escoger un único operador para todos los servicios postales de la comunidad autónoma durante 4 años y con un solo operador, viola la competencia.
Por otra parte, una definición amplia del ámbito o alcance de acuerdo marco dificulta el acceso de las PYME, ya que una pequeña o mediana empresa podrá ofrecer todos los bienes o servicios incluidos en dicho acuerdo marco. Los requisitos de solvencia y la complejidad de la contratación impidieron participar en la licitación. En consecuencia, puede conducir a la desaparición de pequeñas empresas proveedoras que no pueden competir en precio con proveedores más grandes y más capaces de ofrecer mejores precios y otras condiciones de compra.
Por otra parte, si la ventaja principal es el ahorro económico, como adelantamos no siempre ocurre así. El cierre del mercado genera “cartel”. Si existen varios lotes y solo se escoge a un ganador éste cerrará el precio inicialmente ofertado y los contratos basados en el acuerdo marco no tienen mejora. En el mercado sí que podría haber más competencia. Por ello, se recomienda limitar la duración de los acuerdos marco y también se selecciona a varios operadores. Son muchas las entidades que deciden no comprar a través del acuerdo marco dado que los precios estaban empeorando. Es decir, si se centraliza la gestión de compras, pero se ofrece un peor resultado, la decisión no es la adecuada.
Otro inconveniente es el riesgo de colusión. El riesgo de colusión en la contratación derivada de la creación de un entorno propicio pequeño y cerrado en el que todos los operadores se conozcan. El riesgo de colusión está muy condicionado por el número de participantes en el acuerdo marco y, en consecuencia, sus contratos de derivados. una relación inversa ocurre porque, teóricamente, cuanto mayor sea el número de participantes en los acuerdos marco, menor será el riesgo de colusión en los contratos derivados. Del mismo modo, una serie de recomendaciones y cuestiones que también podrían considerarse para evitar la colusión:
(1) definición clara y precisa de los términos y objeto del acuerdo marco,
(2) corta duración de los acuerdos marco y uso limitado de extensiones,
(3) uso del procedimiento de adjudicación abierto al acuerdo marco,
(4) evaluación del uso de la subasta electrónica en los contratos derivados,
(5) evaluación del uso de la división en lotes de los productos o servicios objeto de los acuerdos marco o contratos derivados y
(6) evaluación de participación en acuerdos marco y contratos derivados de varias empresas competidoras mediante la creación de empresas conjuntas.
La larga duración de los contratos que realizan las centrales de compra, especialmente los acuerdos marco, genera no solo una desactualización del precio, sino del objeto. La LCSP prevé la forma de modificar el objeto para introducir innovaciones, pero con muchas limitaciones.
La centralización de compras parece tener un efecto negativo sobre la innovación, en la medida en que desalienta a los fabricantes a introducir innovaciones en sus productos. Por tanto, a las empresas innovadoras puede resultarles poco atractivo entrar en un mercado donde las compras se realizan de forma tan centralizada.
La realización de compras centralizadas puede conducir a una disminución de la calidad de los productos adquiridos, en la medida en que la política de compras centralizadas se oriente prioritariamente al precio y no a la calidad. En este sentido, una política de compras basada en criterios de precio suele ser más cara que una política basada en criterios de eficacia.
Puede haber productos para que sea más eficiente no utilizar la central de compras (por ejemplo, medicamentos biológicos no reemplazables). Es necesario un diseño y actualización exhaustiva de los catálogos de compras centralizadas, sus condiciones pueden variar sustancialmente, pero es que incluso puede existir una falta de idoneidad en la compra centralizada.
4.- Medidas propuestas para la viabilidad de la compra centralizada [arriba]
La compra centralizada no es por sí misma recomendable o reprobable, el éxito va a estar en la configuración de su organización, competencias, instrumentos de compra, etc.
Entre las medidas propuestas para generar un menor efecto negativo en las pequeñas empresas podríamos incluir la eliminación de la exigencia de una determinada facturación anual para acreditar la solvencia técnica y profesional.
En la misma línea generaría mayor concurrencia la reducción de exigencias de otros requisitos de acceso: solvencia económica, técnica y profesional.
La eliminación de la realización de briefings con empresas participantes en los procedimientos de selección ya que pueden facilitar la comunicación entre licitadores y la colusión entre ellos por lo que, la aclaración de contenidos, conceptos o detalles debe realizarse por otros medios.
Es necesario que no exista limitación del número de licitadores en los acuerdos marco, pero sobre todo que se apueste por la extensión de utilización de los sistemas dinámicos de adquisición.
El menor alcance del contrato puede ser recomendable para que el hecho de que una empresa no sea seleccionada no le aboque a tener que disolver la empresa ante la ausencia de oportunidades de compra. Si se abarcan muchos objetos más serán las empresas afectadas. Asimismo, es recomendable la reducción de la duración de los acuerdos marco, no solo por el aumento de la competencia y la apertura del mercado, sin olvidar que la compra de bienes o servicios sujetos a una mayor dinámica de mercado, suponen la obsolescencia de los adquiridos.
Por otra parte, debe automatizarse con carácter general la actividad de compra y debe dotársele de transparencia y seguridad jurídica. Para ello una medida adecuada puede ser establecer que con carácter general no existirán criterios sometidos a juicio de valor, discrecionales, sino que mayoritariamente primarán los que sean evaluables mediante fórmula.
Por el lado de la seguridad de que quien es escogido para llevar a cabo la adjudicación va a ser el proveedor debiera prohibirse que las entidades adheridas al concreto contrato puedan comprar fuera de él. En otro caso la indefensión en la que se sitúa el proveedor es enorme.
5.- La necesidad de configuración jurídica de la organización de las centrales de compras [arriba]
Más allá de la configuración de la Central de contratación estatal que está normalizada y definida, existe un gran elenco de centrales en el ámbito regional y local.
Por ejemplo, la mayor parte de las Diputaciones provinciales de España que operan como centrales de compras, no tienen configurada una central propiamente dicha, sino que funcionan mediante un servicio de contratación.
Entre las Diputaciones que tienen Central de Contratación, la mayor parte operan simplemente conforme a un Acuerdo de Creación, sin un desarrollo jurídico instrumentalizado -es decir un reglamento o norma que regule la organización, funcionamiento, etc.-.
Las Diputaciones que tienen desarrollo reglamentario, son pocas y además no están actualizados conforme a la legislación vigente y la regla general es un desarrollo de mínimos.
Las Diputaciones que funcionan mediante un servicio de contratación, en general, carecen de acto constitutivo y de desarrollo de sus funciones.
A nuestro entender, todo ello puede generar inseguridad jurídica por la falta de regulación.
Además, ello ha generado inseguridad en el modo de proceder, en el procedimiento a utilizar, en el desconocimiento de los servicios o suministros susceptibles de centralización, en las funciones que corresponden a las diversas áreas en esta materia, etc.
Consideramos como medida organizativa relevante de las compras centralizadas que exista un documento jurídico de naturaleza reglamentaria que contemple el funcionamiento de los servicios, acuerdos marco, contratos basados, etc. y establezca cómo se va a llevar a cabo la selección de contratistas y proveedores, así como lo relativo a los efectos de las contrataciones derivadas a llevar a cabo.
6.- Conclusiones [arriba]
Las centrales de compras son los sistemas de racionalización de la compra que puede llevar a cabo en España, tanto la Administración General del Estado -a través del sistema de centralización de compras estatales-, como las comunidades autónomas y entidades locales, creando organismos al efecto.
Las ventajas de esta técnica de contratación son muy interesantes, especialmente en lo que se refiere al ahorro de costes por la acumulación del volumen de demanda, a la disminución de costes administrativos y de gestión, a la homogenización de la compra. Pero tiene como contraparte, la necesidad de vigilar bien el cumplimiento de los principios rectores de la contratación pública y especialmente de evitar el riesgo de que las pequeñas y medianas empresas, no puedan participar en las licitaciones públicas precisamente debido a la utilización de esta técnica.
La central de compras puede llevar a cabo todo tipo de contrataciones públicas.
Si bien es cierto que en la mayoría de ocasiones se utilizan instrumentos como los acuerdos Marco o los sistemas dinámicos de adquisición.
La mayoría de desventajas analizadas en este art. abordan la figura del acuerdo Marco y sus riesgos. Sin embargo, la figura de los sistemas dinámicos de adquisición debe, a mi parecer, extenderse de forma notable respecto del uso cotidiano por estas centrales de compra puesto que permite dejar abierto durante un periodo importante el acceso a cualquier operador económico que cumpla con los requisitos de capacidad y solvencia con lo que se evita ese cierre del mercado.
Por otro lado, se hace necesario efectuar una regulación completa y exhaustiva de la organización y funcionamiento de las centrales de compras para dotarlas de seguridad jurídica. Esta regulación es inexistente tanto en la ley como en las normas concretas de creación de las centrales de compras autonómicas y locales.
Notas [arriba]
[1] Abogada en contratación pública (España).
[2] Ello con la única excepción de la normativa que rige para la región de Navarra, que por motivos históricos cuenta con una normativa propia diferente a la estatal, Vázquez Matilla, F.J. 2008. “Comentario a la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de abril de 2008: la vulneración de la directiva sobre recursos y su incidencia en la normativa sobre contratación administrativa en navarra”, Revista jurídica de Navarra. Nº45.
[3] Gimeno Feliú, J.M. 2018. “Líneas maestras de la nueva Ley de Contratos del Sector Público y sus principales novedades”, Contratación del sector público local, 4 ed., págs. 11 - 34.
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