La mediación. Evolución histórica. Aspectos generales de la misma

Dra. Cecilia Spoglia Astrada*

Para comenzar a escribir sobre mediación primeramente debemos mencionar que este método de resolución de conflictos surge cuando precisamente existe un conflicto entre dos o más personas.

El conflicto, como bien describen los autores Roque J. Caivano, Marcelo Gobbi y Roberto E. Padilla en el libro “Negociación y Mediación. Instrumentos Apropiados para la Abogacía Moderna”, podría decirse que “En el sentido jurídico, el conflicto se manifiesta como una contraposición intersubjetiva de derechos y obligaciones, como un fenómeno que se produce cuando respecto de un mismo bien coexisten dos pretensiones encontradas o bien una pretensión por un lado y una resistencia por el otro”. Asimismo “El conflicto consiste en un enfrentamiento, choque o desacuerdo intencional entre dos entes o grupos de la misma especie que manifiestan, unos respecto de los otros, una intención hostil, en general a propósito de un derecho y quienes por mantener, afirmar o restablecer el derecho intentan quebrar la resistencia del otro, eventualmente recurriendo a la violencia, la cual puede – llegado el caso – tender al aniquilamiento físico del otro”.[1]

Por lo que los estados modernos fueron adoptando este método para poder solucionar dichos conflictos, Estados Unidos, fue el pionero en la puesta en marcha de esta vía, en los años 80, para dar respuesta a la disconformidad de los ciudadanos respecto a la administración de justicia ya que los costos económicos eran elevados, demandaban mucho tiempo, producía un desgaste de energías en las partes y a veces las sentencias resultaban insatisfactorias, aunque realmente se trata más de actos de conciliación, en la mayoría de los estados es obligatoria, produciéndose una confusión de roles, si no hay acuerdo, el Mediador se convierte en arbitro y decide (Mediación de arbitraje). Es por ello que reconocen a la mediación valiosos atributos como son la celeridad, los bajos costos, la agilidad del proceso entre otros.

En tanto en Canadá el proceso es voluntario y está enmarcada tanto en el ámbito público como privado, teniendo la Mediación Global (Mediación matrimonial y también en conflictos entre hijos y padres, sede en Montreal) y Mediación Parcial (Mediación exclusivamente de conflictos matrimoniales, sede en Quebec).

En Europa, en países como Austria, es voluntaria y privada, existe una lista de mediadores y las partes, de interesarles esta vía de resolución de conflictos, eligen a uno. Así como en Suiza, en Bélgica que además se encuentra en manos del sector privado, del mismo modo que en Francia. En Alemania, se trata de una vía obligatoria a la que deben acudir en los procesos de separación. España, la utiliza como un medio extrajudicial y se halla regulado en Cataluña, Galicia y Valencia solamente.

En Australia, es un servicio voluntario y gratuito. Se emplea como un medio de solución de conflictos previo al proceso judicial.

Podemos decir que a nivel regional, en Latinoamérica los países tienen diferentes tratamientos respecto de la mediación.

Es así que en el país vecino de Chile no existe servicio de mediación dependiente del Poder Judicial, sino que los servicios de mediación corresponden a la oferta pública otorgada directamente por entidades dependientes o relacionadas con el Poder Ejecutivo. Utilizando este método para diferentes materias como ser mediación familiar; en materia de salud, tanto para establecimientos asistenciales públicos como privados; materia laboral, materia penal, materia civil, vecinal y comunitaria. En la mayoría de las materias enunciadas la mediación opera en forma previa al inicio de un proceso judicial.[2]

En Colombia, este método depende de la rama judicial del Poder Público, por intermedio de la Fiscalía General de la Nación, utilizándose en el ámbito penal. Desarrollada según contempla el Código Procedimental Penal de dicho país que puede ser solicitada por la víctima o por el imputado o acusado ante el Fiscal, juez de control de garantías o juez de conocimiento, según el caso, para que el Fiscal General de la Nación, o su delegado para esos efectos, proceda a designar el mediador.

Costa Rica utiliza los mecanismos alternativos de solución de conflictos a través del uso de la legislación vigente como la Constitución Política, el Código Procesal Penal y la Le y de Resolución Alterna de Conflictos. En el año 2001, nació la Unidad de Jueces Conciliadores, con dependencia de la Presidencia de la Corte Suprema y adscrita a la Escuela Judicial, centrando su trabajo específicamente en Derecho de Familia. Posteriormente en 2004, el Poder Judicial amplió sus competencias, pudiendo trabajar en todas las materias, salvo violencia intrafamiliar y materia contencioso- administrativo. En 2007 transformaron la Unidad de Jueces Conciliadores en el Centro de Conciliación del Poder Judicial. La conciliación se encuentra legitimada desde hace mucho tiempo en los diferentes cuerpos legales como una etapa procesal obligatoria.

En Honduras no se aplica la mediación en el ámbito del Poder Judicial aunque si está permitido como mecanismo para evitar el juicio en materia civil. Es así que el Poder Judicial cuando un caso ha sido resuelto por este método, archivan las diligencias. Los entes privados pueden aplicar la mediación y en este ámbito destacan los centro de conciliación y mediación creados por la Cámara de Comercio, Colegio de Abogados y Universidad Nacional Autónoma de Honduras, que tratan de facilitar la resolución de conflictos utilizando estos mecanismos por medio de profesionales capacitados en el tema. Se reconocen tanto la mediación oficial o pública, la privada y la extrajudicial. En materia penal utilizan la conciliación. La ley permite someter los conflictos a cualquier medio de solución, pero no existe normativa que obligue al sistema judicial a crear infraestructura y servicios de este tipo.

Por su parte Nicaragua cuenta con el servicio de mediación dependiente del Poder Judicial, que versa sobre dos materias civil y penal. Para los temas civiles es de carácter interprocesal y eminentemente voluntaria. Los asuntos que pueden mediarse ante un centro de mediación privado pueden ser disputas: comerciales, vecinales, contractuales y en general conflictos de aquellas materias en que los interesados tengan libre disposición conforme a derecho.

En Panamá, la prestación del Servicio depende del Poder Judicial, está a cargo de la Dirección de Métodos Alternos de Resolución de Conflictos, que brindan el servicio en todo el país. Las características es que es un proceso de carácter público y voluntario. Los Centros de Métodos Alternos de Resolución de Conflictos se encargan de mediaciones extrajudiciales y judiciales, en las materias de Familia, Civil, Libre Competencias y Asuntos del Consumidor, Agraria, Comunitarias, Penales, Laboral y otras materias como ser los derechos de autor.

En Paraguay, el Poder Judicial de ese país ha instalado la Oficina de Mediación dependiente de la Corte Suprema de Justicia, donde derivan casos de juzgados Civiles y Comerciales, Laborales, de Niñez y Adolescencia, Penal, de Justicia Letrada y Juzgados de Paz, asimismo prestan servicios en casos extrajudiciales por requerimientos de los particulares. Es de carácter voluntario, no siendo obligatorio recurrir a los métodos Alternos de Solución de Conflictos antes de iniciar alguna acción judicial. La mediación es encontrada a su vez en organismos dependientes del Estado y en organismos no gubernamentales como son el Ministerio de Justicia y Trabajo que se encarga de la mediación laboral, Ministerio de Industria y Comercio donde funciona la mediación comercial, Conserjería de los Derechos de la Niñez, donde desarrollan mediación en Niñez y Adolescencia, Centro de Arbitraje y Mediación donde realizan arbitraje y mediación civil y comercial, Ministerio Público a cargo de la mediación penal.

En la República Oriental del Uruguay, funcionan dos clases de instituciones encargadas de llevar adelante este método, uno de ellos dependiente del Poder Judicial que la llevan a cabo los Centros de Mediación del Poder Judicial y las realizadas por Jueces de Paz Adscriptos de los departamentos fuera de la capital del país; y otro dependiente del Poder Ejecutivo siendo el organismo el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o a través de los organismos descentralizados de dicho poder. Siendo una característica que las mediaciones realizadas por los órganos del Poder Judicial están exoneradas del requerimiento de asistencia letrada. Las mediaciones en los Centros destinados a tal fin son de carácter voluntario, gratuito y extrajudicial. Las materias sobre las cuales versan el uso de este método son familia, civil, penal y laboral.

En Brasil tanto la mediación como la conciliación son voluntarias, pero el país fomenta su uso, por lo tanto crean los Núcleos Permanentes de Métodos Consensuales de Solución de Conflictos, en el ámbito de los Tribunales de Justicia. Funcionan en materias civil, familiar, comercial y justicia restaurativa en penal. La mediación comunitaria o mediación de conflictos, es una alternativa encontrada para que se resuelvan problemas dentro de la comunidad, para que se restaure la paz entre los miembros de la comunidad antes que haya la necesidad de concurrir a los tribunales. No cabe posibilidad de una mediación donde hay necesidad directa de justicia, como por ejemplo ,personas que se encuentran vinculadas con cosas ilícitas como drogas, robos o asaltos, estupros, abusos, casos en que la naturaleza del conflicto es más grave o pueda estar afectada la integridad física de alguna de las partes. La mediación comunitaria utiliza recursos de la propia comunidad para restaurar los conflictos en los casos en que las personas estén dispuestas a conciliar antes de acudir a la justicia. De forma general, un conflicto de cualquier naturaleza que sea, puede ser resuelto mediante una mediación. La parte no se encuentra obligada a comparecer a la misma. Muchos de los conflictos son resueltos sin necesidad de acudir a los tribunales. Pueden ser mediadores, desde amas de casa hasta personas con las más diversas profesiones. A su vez abarcan la mayoría de los temas, salvo los que antes mencionamos.[3]

En tanto en nuestro país, comenzó con el uso de los medios alternativos de resolución de conflictos en la década de los cuarenta, con la creación del Servicio Social que funcionaba en el ámbito de los tribunales, esto se dio para que un grupo de profesionales evaluaran la posibilidad de que los casos que no podían ser resueltos por la vía judicial, pudieran serlo por la vía conciliatoria. En la década de los noventa se realizó una prueba piloto en Mediación en la ciudad de Buenos Aires, hasta esa época se habían dado algunos desarrollos en el área familiar pero se mezclaba con la terapia o asistencia. Es así que se creó el primer Centro de Mediadores.

Posteriormente con la sanción y promulgación de la primera ley nacional Nº 24573 que data del año 1995, donde se instala la Mediación Prejudicial Obligatoria en el ámbito de Capital Federal, dio el puntapié inicial para la instauración de los Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos, que de a poco fue expandiendo en todo el territorio del país.

Actualmente se utiliza la mediación en la mayoría de las provincias en el ámbito judicial, aunque siendo en Buenos Aires y nuestra provincia, Santa Fe, solamente obligatoria, antes de iniciar un proceso judicial.

Como anteriormente mencioné, este instituto tuvo origen en los países de la antigüedad ante la necesidad de terciar entre individuos que presentaban diferencias y ante la imposibilidad de dar ellos mismos dar solución a sus conflictos. Es entonces que la mediación, es básicamente una negociación asistida.

Predominando en ella el estímulo de la comunicación directa entre los partícipes de la controversia, cuyo objeto es el encontrar opciones, considerando alternativas para llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a las necesidades de ambas partes, con la intervención de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión, ayudando a que las mismas partes del conflicto alcancen voluntariamente un arreglo mutuamente aceptado proporcionando en el diálogo cara a cara soluciones alternativas a sus diferencias.

La mediación es “la técnica mediante la cual las partes mismas inmersas en un conflicto tratan de llegar a un acuerdo con la ayuda de un mediador tercero- imparcial, que no tiene facultad de decisión”. Así lo trata Adriana Schiffrin en su libro “Mediación una trasformación de la cultura” (Ed. Paidós, Buenos Aires, 1997).

“Mediar es reconocer a las partes de un conflicto el derecho inalienable de recomponer su situación con la asistencia de un especialista que es el Mediador, entendiendo que nadie mejor que los mismos protagonistas que sufren el conflicto, encuentren la solución y que además elaboren ellos mismos el acuerdo. Ello no significa ausencia de justicia sino por el contrario, de esta forma sentirán a la solución como más justa y completa” es así como el Dr. Giandomenico, Jorge A., describe el proceso en “Mediación Penal: Relatos de experiencias exitosas en el Poder Judicial de Santa Fe.”

Siendo la función del Estado en miras a proteger los intereses de los usuarios del sistema y la figura central del mediador, exigirle calidades y capacidades para la función de acercamiento de las partes, ante la existencia de intereses contrapuestos o no coincidentes.

Podemos mencionar como aspectos generales de este instituto:

Que la Mediación comienza cuando las partes transfieren la responsabilidad de resolver una disputa al mediador y termina cuando las mismas encuentran una solución o respuesta acorde a las pretensiones de ambos.

Es una técnica mediante la cual las partes en conflicto son las que tratan de llegar a un acuerdo con el auxilio de un mediador, que es un tercero imparcial que carece de facultades de decisión, sino que tiene un objetivo claro que es resolver el conflicto inter-personal existente. Para ello, según David Matz lo primero que debe preguntarse el mediador es que le impide a las partes llegar a un acuerdo por sí solas, siendo su principal tarea establecer los obstáculos y ayudar a superarlos.

El objetivo de la mediación es identificar los puntos en conflicto e intentar a través de técnicas específicas que las partes intervinientes lleguen a un acuerdo, evitando así el inicio de un juicio.

La primera acción del mediador consiste en ordenar el espacio físico en el cual se va a llevar a cabo la reunión, construyendo un ambiente de confianza. La ubicación del mismo no es casual sino que generalmente se ubica equidistante a las partes para poner en evidencia su imparcialidad.

Es determinante para el correcto desarrollo y el cumplimiento de los objetivos, que las partes se apropien de su conflicto para poder mediante la ayuda del mediador hacer algo respecto al mismo.

En cuanto al espacio físico lo aconsejable es disponer de una mesa baja que no obstaculice la mirada, en donde se pueden colocar pañuelos de papel, vasos con agua, flores, al igual que las sillas deben ser cómodas. Las partes deben sentirse placenteras en el lugar para poder ser ellas mismas los que trabajen en la resolución de sus controversias.

Respecto al uso del lenguaje debe ser empático, teniendo interés en las partes. Usar un lenguaje próximo a ellos. No siendo recomendable utilizar un lenguaje académico, ya que eso colocaría al mediador en un lugar superior y lo quitaría del plano.

Procurar no usar el “nosotros” durante el encuentro y reemplazarlo por “ustedes”, para que las partes sientan que son ellos los que deban encontrar las soluciones y que el mediador trabaja junto con ellos pero no propone, busca, ni sugiere soluciones.

Además ser comprometidos respecto con los horarios y citas para las sesiones que demanden la mediación.

Luego explica a las partes en qué consiste el proceso de mediación y procede a firmar el acuerdo de confidencialidad, que propicia la confianza mutua entre las partes, contribuyendo a garantizar la franqueza entre ellas así como la sinceridad de la comunicación durante el procedimiento, sin temor a que sus palabras e informaciones sean utilizadas en un juicio posterior, quedando todo esto en el ámbito propio de la mediación, asimismo aclarar que no podrán solicitar las partes que él sea llamado a declarar como testigo ni como perito en cualquier procedimiento judicial relacionado con el conflicto objeto de la mediación practicada, recordando su falta de poder para imponer una solución, sino exteriorizando que serán ellos mismos los que encuentren una salida al conflicto, mediante la generación de posibles soluciones al mismo.

Seguidamente, debe hacer sentir a las partes escuchadas y comprendidas, lo que se conoce como “escucha activa y creación de empatía”, determinar quién es el que comienza exponiendo, que por lo general es quien solicitó la mediación o lo que las mismas partes decidan, para que éstas expresen sus frustraciones y enojo sin que se suba de tono. Por lo general, las personas que recurren a una mediación consideran que su problema ha sido causado exclusivamente por su oponente, haciendo esto casi imposible que las mismas cedan en algo, correspondiendo al mediador permitir el actuar de las partes con mayor flexibilidad en la búsqueda de una solución. Es por esto que tanto las partes como sus abogados deben tener en cuenta el “MAAN”, es decir “la mejor alternativa a un acuerdo negociado”.

Al finalizar, ambas partes y planteando su visión sobre el conflicto, el mediador realiza la técnica de se denomina “parafraseo”, es decir repitiendo lo dicho por las partes pero utilizando un lenguaje neutral y desprovisto de toda carga emotiva; la función de esta técnica es ir detectando los puntos sobre los cuales se construirá el futuro acuerdo.

Utilizando preguntas detectará los intereses de las partes, pudiendo solicitar reuniones privadas con las mismas, en donde posibilitará que el mediador averigüe intereses ocultos, con la posibilidad de utilizar el papel de “abogado del diablo”, haciendo preguntas más directas.

Posteriormente surgen las propuestas de las partes, llamado “torbellino de ideas”.

Suele ocurrir que se ponga fin al procedimiento sin arribar a un acuerdo, pero en caso de haber encontrado una propuesta que satisfaga las pretensiones de ambos se ponen por escrito los términos de la misma firmando las partes, sus abogados y el mediador al pie, a continuación debe ser presentado ante el juez para que lo homologue.

El procedimiento se puede dar en un solo encuentro o en varios encuentros sucesivos, dependiendo de la complejidad del caso y la predisposición de las partes intervinientes.

En el país y en la mayoría de todos los países se utiliza para descomprimir la labor de los tribunales que se encuentran con demasiadas causas en trámite, ante conflictos que se pueden llegar a resolver con el uso de este instituto, abogando porque todos los profesionales del derecho podamos llegar a conocer y utilizar los métodos de resolución de conflictos en un futuro, sin mirarlo con tanto recelo.

Notas [arriba] 

* Abogada - Mediadora. Rosario- Provincia de Santa Fe.

[1] Julien Freund en “Sociologie du conflicto”. PUF- Presses, Universitaires de France, Paris, 1983.
[2] Fuente Portal de Resolución Alternativa de Disputas en Latinoamérica. http://www.maparegional.gob.ar/
[3] Entrevista realizada al Mediador Comunitario Lauro Arrais.